TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES INSPETORIA 2
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES INSPETORIA 2
DIVISÃO 4
PROCESSO | 07/00257110 |
UNIDADE GESTORA | Celesc Distribuição S.A. |
RESPONSÁVEL | Sr. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx – Diretor Presidente |
ASSUNTO | Contratação de empresa especializada para prestação de serviços de manutenção em redes de distribuição de energia elétricas urbanas e rurais, energizadas (linha viva) e desenergizadas, em tensão igual ou inferior a 34,5 KV e manutenção do cadastro digital do sistema de distribuição. |
ABERTURA DAS PROPOSTAS | 29/06/2007 |
EDITAL DE CONCORRÊNCIA | 283/2007 |
VALOR PREVISTO | R$ 40.753.100,00 |
RELATÓRIO | DLC/INSP2/DIV4 N. 261/2007 |
Sr. Diretor,
1. INTRODUÇÃO
Os presentes autos dizem respeito à análise preliminar do Edital de Concorrência Pública n. 0283/2007, lançado pelas Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. que foi encaminhado a este Tribunal de Contas em cumprimento à Resolução n. TC 06/2001, nos termos da Instrução Normativa n. 01/2002.
O objeto do certame cujo instrumento convocatório ora se examina é contratação de empresa especializada para prestação de serviços de manutenção em redes de distribuição de energia elétricas urbanas e rurais,
energizadas (linha viva) e desenergizadas, em tensão igual ou inferior a 34,5 KV e manutenção do cadastro digital do sistema de distribuição. O tipo licitatório adotado foi o de menor preço, sendo que o valor dos serviços foi estimado em R$ 40.753.100,00 (quarenta milhões setecentos e cinqüenta e três mil e cem reais).
Os autos vieram para análise da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, unidade técnico-executiva criada pela Resolução nº. TC- 010, de 26 de fevereiro de 2007, que procedeu a alteração da estrutura e competências dos órgãos auxiliares do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, passando a ter competência para análise de casos do gênero.
Considerando a natureza do objeto licitado, fez-se necessário o encaminhamento dos autos à Inspetoria 1 desta Diretoria, para efetuar a análise dos aspectos técnicos de engenharia.
Desta forma, os autos vieram para esta Inspetoria, com a finalidade de analisar os aspectos legais pertinentes ao edital.
2.1 ANÁLISE DOS ASPECTOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA
Tendo em vista que o objeto da licitação contempla aspectos técnicos de engenharia, fez-se necessário o encaminhamento dos autos a Inspetora 1 desta Diretoria, que elaborou o Relatório DLC/ INSP1/ 179/07 (fls. 131 a 146), concluindo por:
3. CONCLUSÃO
Considerando que esse relatório faz a análise prévia do Edital de Concorrência n° 283/2007, lançado pela empresa CELESC Distribuição S.A., cujo objeto é selecionar as empresas que irão executar a manutenção em redes de Distribuição de energia elétricas urbanas e rurais, com valor máximo previsto de R$ 40.753.100,00.
Considerando a dimensão desta licitação, face a possibilidade de 4 renovações, o dispêndio total poderá chegar a R$ 254.706.875,00 (Duzentos e Cinqüenta e Quatro Milhões, Setecentos e Seis Mil, e Oitocentos e Setenta e Cinco Reais).
Considerando tudo o mais que dos autos consta, a respeito do Edital de Concorrência n°. 283/2007, entende esta Instrução que foram encontradas as irregularidades descritas a seguir, sob o ponto de vista técnico de engenharia, estando o Edital em dissonância com as determinações da Lei Federal n° 8.666/93 nos seguintes aspectos:
3.1 exigência técnica operacional excessiva, contrariando a Lei Federal 8.666/93 em seu Artigo 3°. §1°, Inciso 1 (item 2.2 deste Relatório);
3.2 exigência técnica profissional excessiva, contrariando o Art. 30, §1 °, Inciso 1 da Lei Federal 8.666/93 (item 2.2 deste Relatório);
3.3 ausência de quantitativo por área de serviço, infringindo o Art. 6°, Inciso IX, Alínea 'a', da Lei Federal 8.666/93 combinado com o Art. 7°,
§4° de mesma Lei (item 2.3 deste Relatório);
3.4 orçamento básico não propriamente avaliado, conforme prevê Art. 6°, IX, Alínea combinando com o Art. 7°, 1, da Lei 8.666/93 (item 2.3.3 desse Relatório);
3.5 a não segregação do edital infringindo o Art. 23, §1°, da Lei Federal 8.666/93, combinada com a Súmula 247 do TCU, e com a Súmula 222 do TCU (item 2.4 deste Relatório);
2.2 ANÁLISE DOS ASPECTOS LEGAIS
2.2.1 Ilegalidade da licitação, haja vista o objeto se confundir com as próprias atribuições finalísticas da Celesc Distribuição S.A., face o disposto no art. 37, II da Constituição Federal.
O objeto do certame em análise é a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de manutenção em redes de distribuição de energia elétricas urbanas e rurais, energizadas (linha viva) e desenergizadas, em tensão igual ou inferior a 34,5 KV e manutenção do cadastro digital do sistema de distribuição.
Em face do disposto no art. 37, II da Constituição Federal1, é vedado à Administração Pública contratar mão-de-obra para a realização de serviços que constituam sua atividade fim, ou cujas funções sejam próprias de cargos integrantes do quadro de pessoal do órgão. Pode a Administração contratar serviços para atendimento de atribuições da atividade-meio do órgão público, mediante lei reguladora e observado o procedimento licitatório, conforme o art. 37, XXI da Constituição Federal e arts. 2° e 6° da Lei Federal n. 8.666/93.
De acordo com o artigo 3º de seu Estatuto Social, a Celesc Distribuição
S.A tem por objetivo:
Art. 3º (...)
(...)
III – planejar, projetar, construir e explorar sistemas de transformação, distribuição e comercialização de energia elétrica, bem como serviços correlatos;
(...) (Grifou-se)
E a Lei Complementar n. 381, de 07 de maio de 2007, que atualmente dispõe sobre o modelo de gestão e a estrutura organizacional da Administração prescreve:
Art. 110. As Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC tem por objetivo:
(...)
II - projetar, construir e explorar sistemas de produção, transmissão, transformação e comércio de energia elétrica e serviços correlatos por intermédio de suas subsidiárias;
(...) (Grifou-se)
1 1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Da leitura do texto legal extrai-se que os serviços correlatos a distribuição de energia elétrica são atribuições da Celesc Distribuição S.A, logo a manutenção em redes de distribuição de energia integra sua atividade - fim, sendo de sua responsabilidade a prestação desse tipo de serviço.
A manutenção de redes elétricas é atividade inerente à empresa, considerado de caráter permanente e, como tal, deve ser atribuído a cargos pertencentes à estrutura de cargos ou empregos da Celesc Distribuição S.A. Contudo, o ingresso em cargos e empregos na administração pública direta e indireta, depende de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante regra prescrita no artigo 37, II, da Constituição da República.
Excepcionalmente, caso não existam cargos suficientes nos quadros de servidores efetivos, ou havendo vacância, podem ser tomadas as seguintes medidas, devidamente justificadas e em caráter temporário, até que se concluam, em ato contínuo, os procedimentos de criação e provimento dos cargos indispensáveis à execução das atividades legalmente atribuídas a Companhia: realização de licitação para a contratação de profissionais ou empresas especializadas para a execução de serviços dos serviços, conforme as diretrizes estabelecidas na Lei Federal n. 8.666/93 ou a contratação temporária de técnicos especializados fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal e em conformidade com as normas estabelecidas na Lei Estadual n. 260, de 22 de janeiro de 2004, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
2.2.2 Imprecisão no edital a respeito da execução dos serviços licitados, demonstrando a ausência de planejamento da Unidade, caracterizando a indefinição do objeto (art. 40, I) e prejudicando a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (art. 3º, caput da Lei 8.666/93).
Consta no item 3.4 do edital em comento que
As ORDENS DE SERVIÇO serão emitidas seqüencialmente e exclusivamente de acordo com as necessidades da CELESC DISTRIBUIÇÃO para execução dos serviços objeto da licitação, devendo ficar expressamente claro aos Proponentes que as ORDENS DE SERVIÇO poderão ser emitidas para execução parcial dos serviços, bem como que a CELESC DISTRIBUIÇÃO não terá qualquer obrigação de manter continuidade ou nível determinado de atividade durante a vigência do respectivo Contrato. (grifou-se)
Ou seja, a cláusula pressupõe uma imprevisibilidade em relação ao serviço a ser executado, já que as Ordens de Serviço serão emitidas de acordo com as “necessidades da Celesc”. No entanto, o edital não contempla nenhuma especificação sobre no que consiste, e como será avaliada, a mencionada necessidade.
Verifica-se ainda, que a Celesc não tem obrigação nenhuma em manter continuidade alguma dos serviços a serem prestados. Nesse sentido, constata-se a ausência de planejamento da Unidade Gestora, que deveria ter sido observada quando da realização do Projeto Básico, nos termos do art. 6º, IX da Lei 8.666/93:
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
Não se justifica que serviço da magnitude desta licitação, com custo estimado em mais de R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de reais), e de importância vital para a população, possa padecer de tamanha indefinição acerca da sua implementação.
Referida indefinição caracteriza, ainda, a imprecisão do objeto, o que contraria o artigo 40, I da Lei 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
O objeto da licitação deve ser claro e preciso, especificando-se os serviços a serem prestados pela licitante vencedora do certame, com as especificidades que são peculiares a cada um deles, evitando-se a sua generalidade, que pode viciar o instrumento editalício, o que pode influenciar na proposta de preço das concorrentes, haja vista não poderem planejar de forma
definitiva a execução dos serviços, prejudicando a busca da proposta mais vantajosa a Administração Pública, prevista no caput do art. 3º da Lei 8.666/93. A certeza do objeto contratado permite aos licitantes ofertarem preços definidos dos serviços, o que não ocorreu no caso em tela.
2.2.3 Exigência de Lucratividade e Rentabilidade do Patrimônio, contrariando o disposto no § 5º do art. 31 da Lei Federal n. 8.666/93.
Ao analisar o item 7.3, alínea „b‟ do Edital percebe-se que na composição do fator de Insolvência há a exigência do cálculo da rentabilidade do patrimônio através da utilização do lucro líquido, conforme segue:
FI = 0,05RP + 1,65LG + 3,55LS - 1,06LC - 0,33GE
Onde:
FI = Fator de Insolvência:
RP = (Rentabilidade do Patrimônio) = Lucro Líquido/Patrimônio Líquido; LG = (Liquidez Geral) = (Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo)/(Passivo Circulante + Exigível a longo prazo);
LS = (Liquidez Seca) = (Ativo Circulante – Estoque)/Passivo Circulante; LC = (Liquidez Corrente) = Ativo Circulante/Passivo Circulante;
GE = (Grau de Endividamento) = (Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo)/Patrimônio Líquido.
Esta exigência está em desacordo com o disposto no art. 31, §1º da Lei 8.666/93, que dispõe:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada à exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Grifou-se)
Sundfeld2:
A doutrina existente é clara sobre o assunto. Para Xxxxxx Xxx
“O edital não pode formular exigências de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade (...), nem de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação da situação financeira”. (Grifou-se)
Justen Filho3 corrobora a assertiva com as seguintes ponderações:
Com a alteração trazida pela Lei n° 8.883, ficou clara a inviabilidade de adoção de índices vinculados a finalidades distintas da mera comprovação da disponibilidade de recursos para satisfatória execução do objeto contratado. (...) Em qualquer caso, porém, o índice deverá ser apto a avaliar apenas a capacidade financeira do interessado para execução do contrato. Não se admitem exigências referidas à rentabilidade ou à lucratividade nem ao faturamento do sujeito. (Grifou-se)
Este também é o pensamento de Citadini4, quando preleciona:
Procura a lei estabelecer regras precisas para a verificação, pela Administração, da situação econômico-fincaneira e técnico-operacional do participante, evitando que o gestor público crie exigências com mero objetivo de eliminar interessados, privilegiando algum participante. A exigida demonstração de capacidade para eventual execução contratual deve se restringir às disposições legais e estar vinculada ao objeto do contrato. Desta forma, não deverá ser exigida do participante, senão a comprovação das condições de capacitação para cumprir as obrigações contratuais que vier a assumir; não se podendo confundir tal verificação com qualquer julgamento sobre o presente ou futuro empresarial do participante, limitando-se a conhecer as condições legais de capacidade no momento de contratar com o Poder Público. (Grifou-se)
2 XXXXXXXX, Xxxxxx Xxx. Licitações e Contratos Administrativos. p. 129.
3 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética. 2002. p. 336.
4 CITADINI Xxxxxxx Xxxxx. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. p. 270.
O assunto em comento já foi alvo de recomendações por este Tribunal a Celesc, com segue:
Decisão n. 3784/2006
1. Processo n. ECO - 06/00261620
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública
3. Responsável: Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxx - Diretor-Presidente
4. Entidade: Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A. – CELESC
5. Unidade Técnica: DCE
6. Decisão:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 272/2006, de 12/04/2006, da CELESC, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para a construção da Subestação Florianópolis Morro da Cruz, da Linha de Transmissão Subterrânea Ilha Centro - Florianópolis Morro da Cruz, da Linha de Transmissão Aérea Florianópolis Morro da Cruz - Trindade e da ampliação da Subestação Ilha Centro e obras correlatas, no valor de R$ 41.984.817,00, determinando que, em futuros editais, corrija a ilegalidade a seguir apontada:
6.1.1. utilização, para apuração da capacidade financeira dos licitantes, da fórmula denominada "fator de insolvência", por considerar elemento-lucro líquido - vedado pelo art. 31, §1º, da Lei Federal n. 8.666/93, bem como deixe de utilizar qualquer critério de aferição da capacidade financeira que preveja índices de lucratividade e rentabilidade.
(...)
Decisão n. 0442/2007
1. Processo n. ECO - 06/00469700
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública
3. Responsável: Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxx - ex-Diretor-Presidente
4. Entidade: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC
5. Unidade Técnica: DCE (DLC)
6. Decisão: Inicio da decisão na próxima linha
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 696/06, de 11/09/06, das Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC, cujo objeto é a contratação de empresa de consultoria de engenharia para execução de serviços técnicos especializados relativos aos estudos ambientais visando subsidiar o licenciamento ambiental corretivo junto à FATMA, de
2.450 Km de redes elétricas, 107 subestações, 1 unidade de tratamento de óleos isolantes e 1 unidade de tratamento de postes de madeira, com valor máximo previsto de R$ 3.700.000,00, considerando seus termos em consonância com as determinações do art. 40 da Lei Federal n. 8.666/93.
6.2. Determinar às Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC que corrija as irregularidades abaixo apontadas com vistas a evitá-las em futuros instrumentos convocatórios:
(...)
6.2.4. utilização, para apuração da capacidade financeira dos licitantes, da fórmula denominada "fator de insolvência", por considerar o elemento lucro-líquido, vedado pelo art. 31, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/93, bem como deixe de utilizar qualquer critério de aferição da capacidade financeira que preveja índices de lucratividade e rentabilidade (item 2.2.2 do Relatório DCE).
Decisão n. 1920/2006
1. Processo n. ECO - 06/00342972
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência
3. Responsável: Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxx - Diretor-Presidente
4. Entidade: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC
5. Unidade Técnica: DCE
6. Decisão: Inicio da decisão na próxima linha
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
(...)
6.2. Determinar às Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC que:
6.2.1. doravante, adote providências com vistas à correção das restrições abaixo apontadas de forma a prevenir a sua ocorrência em futuros instrumentos convocatórios:
(...)
6.2.1.4. exigência de cálculo do fator de Insolvência através da rentabilidade do patrimônio utilizando o lucro líquido, em desacordo com o disposto no art. 31, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DCE);
(...)
Desta forma, a exigência constante do item 7.3, alínea „b‟, do edital está em desacordo com a legislação vigente e com as recomendações deste Tribunal.
Nesse diapasão, o Tribunal de Contas da União já decidiu:
Abstenham-se de exigir, nos editais de licitação, índices econômicos cuja fórmula e cálculo inclua índices de rentabilidade ou lucratividade para a demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá de assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, a exemplo do índice „FI – fator de insolvência‟, utilizado na Concorrência (...), conforme expressamente vedado pelo §1º do art. 31 da Lei n. 8.666/1993. (Xxxxxxx 1351/2003. Primeira Câmara).
2.2.4 Exigência de comprovação da qualificação econômico- financeira em desacordo com o prescrito pelo art. 33, III da Lei n. 8.666/93.
Ao tratar da comprovação da qualificação econômico-financeira dos concorrentes consorciados, dispõe o item 7.3:
7.3 Da Comprovação da Qualificação Econômico-Financeira
(...)
c) Para os consórcios o fator de insolvência será analisado individualmente por empresa participante do consórcio;
Sem adentrar no mérito da exigência do instituto „fator de insolvência‟, haja vista ter sido alvo de análise no tópico anterior, depreende-se que a exigência está em dissonância com o prescrito pelo inciso III do artigo 33 da Lei das Licitações e Contratos Administrativos, que admite, para efeito de qualificação econômico – financeira, o somatório dos valores de cada consorciado na proporção de sua participação, como segue:
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
(...)
III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; (Grifou-se)
Conseqüentemente, a Celesc deverá adequar a exigência da capacitação técnica-financeira das empresas consorciadas no molde previsto pelo inciso III do art. 33 da Lei n. 8.666/93.
2.2.5. Reajuste de preços vinculado à unidade monetária de conta de qualquer natureza, em desconformidade com o inciso II, do artigo 1º, da Lei nº 10.192/01:
Conforme se vê da cláusula 8.6 do Edital em análise, resta contemplado que o reajuste de preços está vinculado ao valor da Unidade de Serviço de Manutenção – USM:
8.6 REAJUSTE DE PREÇOS
O valor da USM estará sujeito a reajuste após um período de 12 (doze) meses a contar da data da assinatura do contrato, devendo, entretanto, os efeitos financeiros do reajustamento de preços retroagirem à data do vencimento da licitação conforme fórmula apresentada abaixo. O valor reajustado será aplicado aos serviços executados a partir do 1º dia do mês subseqüente. (Grifou-se)
No entanto, a Lei 10.192/01, em seu artigo 1º, parágrafo 1º, inciso II, veda a estipulação de reajuste vinculada à unidade monetária de conta:
Art. 1º As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
[...]
II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza; (grifou-se)
Conforme se depreende da legislação transcrita, “as estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal”.
Desta forma, os serviços deveriam ter sido cotados pelo seu valor nominal, e não por Unidade de Serviço de Manutenção.
Lembre-se que a Unidade de Serviço de Manutenção pressupõe a existência um conjunto de elementos que a compõe, sendo que o edital não faz qualquer menção à especificação destes.
2.2.6. Estipulação de cláusula que consolida o reajuste da Unidade de Serviço de Manutenção - USM a partir da data da assinatura do contrato, em dissonância com a previsão do § 1º do art. 3º da Lei Federal n.
10.192 de 14 de fevereiro de 2001.
O item 8.6 do instrumento convocatório, bem como a cláusula 12ª da minuta do contrato e o Anexo C do edital, trata do reajuste do preço:
8.6 REAJUSTE DE PREÇOS
O valor da USM estará sujeito a reajuste após um período de 12 (doze) meses a contar da data da assinatura do contrato, devendo, entretanto, os efeitos financeiros do reajustamento de preços retroagirem à data do vencimento da licitação conforme fórmula apresentada abaixo. O valor reajustado será aplicado aos serviços executados a partir do 1º dia do mês subseqüente. (Grifou-se)
Constata-se que o valor da Unidade de Serviço de Manutenção (USM) estará sujeito a reajuste após um período de doze meses contados da assinatura do contrato. Entretanto, o art. 3º, §1º da Lei Federal n. 10.192/2001 (dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências) prescreve que os contratos serão reajustados anualmente, a partir da data limite para a apresentação das propostas ou do orçamento a que essa se referir, in litteris:
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. (Grifou-se)
Frise-se que em relação aos contratos administrativos, ao firmar o início do prazo de reajuste na data da apresentação das propostas, projetou-se coibir os licitantes de acrescentar no preço ofertado a previsão de eventuais perdas ou de desvalorização da moeda, entre a abertura do certame e a data da assinatura do contrato, o que tencionava a Administração Pública a contratar por preço superior ao corrente no mercado.
2.2.7 Ausência de previsão dos custos atual e final dos serviços, considerados os prazos de sua execução, conforme determina o caput do art. 8º da Lei 8.666/93.
O artigo 8º da Lei 8.666/93 dispõe que “a execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução”.
Segundo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:5
O agente administrativo tem o dever de estimar custos, encargos e prazos para execução de obras e serviços. Não pode deixar de conhecer o custo e a duração da execução integral previstos para a obra ou serviço. Deve adotar providências para estimar o custo da obra, considerando tanto as condições contemporâneas à época da decisão como prevendo as prováveis circunstâncias futuras. A Administração deve prever todos os compromissos com que arcará e lhe é vedado contratar sem perspectivas de conclusão da obra ou serviço.
Ocorre que não consta na Concorrência Pública em epígrafe a programação da obra em sua totalidade, com a previsão de seus custos atual e final, conforme determina o caput do art. 8º da Lei n. 8.666/93.
2.2.8 Ausência de especificação de quais materiais e equipamentos serão fornecidos pela Celesc à contratada, bem como a necessidade deste empréstimo, infringindo o disposto no art. 40, XVII da Lei 8.666/93, haja vista influenciarem na proposta de preço.
5 In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 144.
Relativamente à proposta de preço, o edital determina que a empresa concorrente dilua os custos do transporte, seguro, carga e descarga dos materiais e equipamentos fornecidos pela Celesc, bem como sua devolução, no preço global ofertado:
8.2 DO PREÇO
8.2.1 O transporte, seguro, carga e descarga dos materiais e equipamentos fornecidos pela CELESC DISTRIBUIÇÃO, assim como a devolução dos equipamentos e materiais, nos Almoxarifados das Agencias Regionais da CELESC DISTRIBUIÇÃO, dos materiais não aplicados ou retirados da rede, deverão ter seus custos diluídos no preço global constante deste Contrato. (Grifou-se)
Evidencia-se, pois, que a Unidade Gestora deixa de arrolar no edital quais os materiais e equipamentos serão fornecidos à contratada, o que a impossibilita efetuar o cálculo de seus respectivos transportes, seguros, cargas e descargas, bem com sua devolução, prejudicando a proposta de preço.
Nesse diapasão, tendo em vista que o Anexo I do Documento Licitatório traz a relação dos equipamentos, ferramentas e veículos que deverão integrar o ativo da contratada, ainda permite-se questionar quais materiais e equipamentos a Celesc terá necessidade de fornecer a contratada?
2.2.9 Previsão de critério de desclassificação das propostas em desacordo com o art. 48, II da Lei 8.666/93.
Afere-se do item 11.1.1 do edital em apreço que
11.1.1. Serão desclassificadas as propostas com valor superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis.
Consideram-se preços inexeqüíveis, aqueles inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a- média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor máximo da USM; ou
b- valor máximo da USM.
Neste prisma, o inciso II do art. 48 da Lei 8.666/93 prevê que não basta as propostas excederem os limites impostos pela Administração, pois exige- se que as mesmas não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto, in verbis:
Art. 48. Serão desclassificadas:
I – (...)
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
Com efeito, a Administração deverá adequar a cláusula desclassificatória aos termos previstos no inciso II do art. 48 da Lei n. 8.666/93.
2.2.10 Adoção de critério de julgamento não previsto na Lei n. 8.666/93, ferindo o princípio da legalidade administrativa (caput dos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei n. 8.666/93), bem como o art. 3º, § 1º, I e § 1º do art. 44 da Lei 8.666/93.
O item 11.2 do Instrumento Licitatório prevê o seguinte critério de
julgamento:
11.2 Na hipótese da proponente ser vencedora em número de lotes maior do que o admissível pela sua capacidade técnica, que será proposta de acordo com a declaração da estrutura disponível – Anexo II, os lotes excedentes serão excluídos de forma a obter o menor valor total da licitação. (Grifou-se)
De acordo com o item em epígrafe, as empresas interessadas poderão oferecer propostas em número de lotes maior do que admissível para sua capacidade técnica e os lotes excedentes a referida capacidade serão excluídos de forma a obter o menor valor total da licitação. Nesse sentido, cabem algumas ponderações:
Inicialmente, trata-se de critério de julgamento não previsto na Lei n. 8.666/93, ferindo, portanto, o princípio da legalidade administrativa previsto no caput do artigo 3º da Lei n. 8.666/93, bem como no caput do art. 37 da Constituição Federal.
Da mesma forma, referida cláusula confronta o art. 3º, § 1º, I da Lei
n. 8.666/93, a qual veda aos agentes públicos incluir no ato convocatório cláusulas impertinentes para o específico objeto do contrato.
Ainda, qual critério a Administração Pública utilizaria para excluir das concorrentes os lotes que excederem sua capacidade técnica? A ausência de definição dos critérios representa séria afronta ao princípio do julgamento objetivo (art. 3º, caput), que deve nortear os processos licitatórios, bem como ao § 1º do art. 44 da Lei 8.666/93, que veda a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa, ainda que indiretamente, elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
Destarte, entende-se que o item 11.2 do edital, haja vista tratar-se de critério de julgamento não previsto na Lei 8.666/93, fere o princípio da legalidade administrativa (caput dos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei n. 8.666/93), bem como o art. 3º, § 1º, I e § 1º do art. 44 da Lei 8.666/93.
2.2.11 Previsão de inspeção não prevista na Lei n. 8.666/93, ferindo o princípio da legalidade administrativa (caput dos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei n. 8.666/93).
Ao tratar da contratação, o edital prevê:
13 DA CONTRATAÇÃO
13.1 O contrato relativo a presente licitação, Anexo IV deste edital, devidamente vistado pelo Departamento de Consultoria da CELESC DISTRIBUIÇÃO, deverá ser assinado pela proponente vencedora somente após a INSPEÇÃO PRÉVIA para a verificação das condições das ferramentas, equipamentos, veículos e pessoal, em canteiro de obras próprio, localizado em área de jurisdição da Agência Regional definida nesta licitação, a ser realizada em até 10 (dez) dias úteis após ter sido convocado para este fim.
(...)
13.5 Ocorrendo a hipótese de a proponente vencedora ser desclassificada tecnicamente na INSPEÇÃO PRÉVIA, será facultado à CELESC DISTRIBUIÇÃO convocar as demais proponentes, sucessivamente e por ordem de classificação.
A Administração Pública, após a adjudicação do objeto, efetuará uma inspeção prévia para verificar as condições dos materiais, equipamentos e pessoal pertencentes a empresa vencedora do certame. Entretanto, referida inspeção prévia entre a fase de adjudicação e assinatura do contrato não é prevista pela Lei n. 8.666/93, pelo que o item editalício fere o princípio da legalidade administrativa (caput dos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei n. 8.666/93).
A inspeção do ativo e pessoal da empresa licitante deverá ser efetuada na fase de habilitação das proponentes. Diante de eventual impossibilidade desta, deverá, então, ser realizada após a contratação da empresa, quando, caso esta não cumpra com as declarações anteriormente firmadas, caracterizará a inexecução do contrato, ensejando sua rescisão, com as conseqüências contratuais previstas em lei ou regulamento, conforme artigo 77 da Lei n. 8.666/93.
2.2.12 Ausência de menção ao regime de execução do objeto no preâmbulo do edital, conforme determina o caput do art. 40 da Lei n. 8.666/93.
Notou-se a ausência, no preâmbulo do edital, do regime de execução adotado pela Administração para a consecução do objeto, eis que se limita a mencionar sua forma de execução “indireta”, omissa, portanto, em relação aos regimes previstos no inciso II do art. 10 da Lei n. 8.666/93.
No que diz respeito à omissão em tela, o caput do artigo 40 determina que:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (Grifou-se)
(...)
Desta forma, a Unidade deve adequar o preâmbulo do edital as determinações prescritas pelo caput do art. 40 da Lei 8.666/93.
2.2.13 Ausência de prazo para assinatura do contrato, contrariando os artigos 40, II e 64, caput da Lei 8.666/93.
O item 13.2 do Edital trata do prazo da assinatura do contrato, conforme transcrição abaixo:
13.2 A Proponente vencedora deverá assinar o contrato em até 5 (cinco) dias úteis após ter sido convocada, por escrito, para este fim.
Quando se trata de prazo, é necessário que se tenha um referencial inicial, de modo a permitir que se tenha um termo objetivo a partir do qual o mesmo terá sua contagem iniciada. No presente item do edital, inexiste elementos capazes de informar qual o critério ou termo utilizado para se iniciar os 5 (cinco) dias úteis estipulados ao vencedor como prazo para assinatura do contrato.
A propósito do tema, o art. 40, II, da Lei 8666/93 assenta que o edital deverá contar o referido prazo, bem como, as condições para assinatura do contrato:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; (Grifou-se)
Da mesma forma, o caput do art. 64 prevê que:
Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
Nesse diapasão, esta Corte de Contas já emitiu as seguintes recomendações às Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A:
Decisão n. 3223/2006
1. Processo x.XXX - 06/00346374
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública
3. Responsável: Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxx - Diretor-Presidente
4. Entidade: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. – CELESC
5. Unidades Técnicas: DCE e DCO
6. Decisão: Inicio da decisão na próxima linha
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
(...)
6.3. Recomendar às Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. – CELESC que corrija as irregularidades abaixo apontadas com vistas a evitá-las em futuros instrumentos convocatórios:
(...)
6.3.5. não-estipulação do critério que será utilizado para iniciar o prazo ao vencedor da licitação para assinatura do contrato, contrariando o art. 40, II, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DCE).
Decisão n.3093/2006
1. Processo x.XXX - 06/00346293
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência
3. Responsável: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx – Diretor-Presidente
4. Órgão: Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A. – CELESC
5. Unidades Técnicas: DCE e DCO
6. Decisão: Inicio da decisão na próxima linha
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
(...)
6.3. Recomendar às Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC que, quando da confecção dos seus editais, estipule o critério que será utilizado para iniciar a contagem de 5 (cinco) dias estipulados como prazo ao vencedor da licitação para assinatura do contrato (item 2.6 do Relatório DCE).
Decisão n. 1920/2006
1. Processo x.XXX - 06/00342972
2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência
3. Responsável: Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxx - Diretor-Presidente
4. Entidade: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC
5. Unidade Técnica: DCE
6. Decisão: Inicio da decisão na próxima linha
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
(...)
6.2. Determinar às Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC que:
6.2.1. doravante, adote providências com vistas à correção das restrições abaixo apontadas de forma a prevenir a sua ocorrência em futuros instrumentos convocatórios:
(...)
6.2.1.6. não-estipulação do critério que será utilizado para iniciar os 5 (cinco) dias estipulados como prazo ao vencedor da licitação para assinatura do contrato, contrariando o art. 40, II, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DCE);
Destarte, não há critério objetivo no edital que estabeleça o início da contagem do prazo estabelecido para a assinatura do contrato, pelo que a Unidade não atendeu as determinações legais, bem como as recomendações deste Tribunal.
2.2.14 Ausência de prazo para emissão da Ordem de Serviço, o que resulta em ausência de prazo para o início de execução do contrato contrariando o artigo 55, IV Lei n. 8.666/93.
Conforme o item 3.3, as ordens de serviço serão emitidas da seguinte forma:
3.3 Os serviços somente poderão ser iniciados após emissão pela CELESC DISTRIBUIÇÃO das ORDENS DE SERVIÇO que autorizam o início de uma atividade contratual, marcando o início da contagem para seu prazo de execução.
Ocorre que referido item não menciona o início da etapa da execução do objeto, tampouco o contrato, o que contraria o disposto no artigo 55, IV da Lei n. 8.666/93 que preconiza:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
V - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
Desta forma, a Celesc deverá incluir no contrato cláusula que defina o prazo para o início da execução da obra, ex vi inciso V do art. 55 da Lei 8.666/93.
2.2.15 Estipulação de validade das propostas em desacordo com o determinado pelo § 3º do art. 64 da Lei n. 8.666/93.
O edital estipula em seu item 8.3, bem como em seu Anexo III (Carta Proposta) que a “(...) validade da Proposta será de no mínimo 60 (sessenta) dias, contados da data fixada para vencimento da Licitação (...)”.
Todavia, o § 3º do art. 64 da Lei 8.666/93 prescreve que “Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”, motivo pelo qual a Unidade deverá ajustar o edital aos termos da legislação citada.
2.2.16 Previsão restrita de interposição de recursos, em relação ao previsto no art. 109 da Lei n. 8.666/93.
Ao tratar da possibilidade de recursos, o item 12.1 do edital prevê:
12 RECURSOS
12.1 À Diretoria da CELESC DISTRIBUIÇÃO caberá recurso, com efeito suspensivo, no prazo de 05 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou lavratura da ata, nos casos de:
a) Habilitação ou Inabilitação;
b) Julgamento das Propostas.
Sob este prima, o art. 109 da Lei 8.666/93 prevê que dos atos da Administração decorrentes da aplicação da Lei n. 8.666/93 cabem recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; (Grifou-se)
(...)
Depreende-se, portanto, que o edital previu de forma restrita as hipóteses de cabimento de recurso em relação ao disposto no artigo 109 da Lei 8.666/93.
2.2.17 Disposições indefinidas a respeito da forma que serão repassadas às empresas concorrentes eventuais alterações e complementações no edital, além de contrariar o disposto no § 4º do art. 24 da Lei n. 8.666/93.
Observa-se que o edital dispõe em dois momentos distintos sobre a forma que será repassada as empresas concorrentes eventuais alterações ou complementações no edital. Em seu preâmbulo, consta que as mesmas deverão acompanhar via internet, já o item 15.2 afirma que as modificações serão repassadas a todas as proponentes.
As empresas deverão acompanhar as modificações e os esclarecimentos sobre o edital, disponibilizados na forma de aditamentos, no site xxx.xxxxxx.xxx.xx, link “Licitações a vencer”. Portanto, fica sob a inteira responsabilidade da interessada que retirou o instrumento convocatório o acompanhamento das atualizações efetuadas pela Celesc, que poderão ocorrer a qualquer momento. (Grifou-se)
15.2 Na ocorrência da necessidade de alteração e/ou complementação de informações à presente licitação, estas serão repassadas a todas as Proponentes, através de correspondências circulares, que passarão a integrar o Processo de Licitação. (Grifou-se)
Inicialmente, a Unidade deverá ajustar o edital à determinação prescrita pelo § 4º do art. 21 da Lei 8.666/93:
Art. 21 (...)
(...)
§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. (Grifou-se)
Da mesma forma, a Administração deverá especificar através de qual maneira serão repassadas as empresas concorrentes eventuais alterações ou complementações no edital quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas, conforme parte final do § 4º do art. 21 supra citado, haja vista o conflito existente entre os itens acima mencionados.
2.2.18 Limitação ao direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório, em até 10 (dez) dias antes da data fixada para apresentação dos documentos de habilitação e proposta, estipulação esta que não encontra guarida na Lei Federal n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da CF) e da transparência.
Inicialmente, cabe informar que consta em documento (fl. 03 dos autos) que se refere ao edital em análise, que os pedidos de informação referentes à licitação deverão ser formulados em até dez dias antes da data do vencimento da licitação:
Qualquer pedido de informação a presente licitação deverá ser formulado, por escrito, à CELESC DISTRIBUIÇÃO, no endereço supramencionado, até 10 (dez) dias antes da data de vencimento da licitação.
Já na página nº 3 do instrumento convocatório em tela, verifica-se que os pedidos de informação referentes à licitação deverão ser formulados em até cinco dias antes da data do vencimento da licitação:
Não obstante o estabelecimento de prazos conflitantes a respeito do direito das empresas licitantes em requererem informações a Administração, esta instrução entende que referidas cláusulas são limitadores do direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório, eis que não encontra guarida na Lei Federal n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal) e da transparência.
Concernente ao tema, em recente Decisão (n. 1389/2007) este Tribunal apontou nos autos do Processo ECO n. 07/00086633 a seguinte ilegalidade:
6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Concorrência n. 0004/2007, de 27/02/2007, da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de São Joaquim, cujo objeto é a construção de escola com área de 3.450,00 m² (sede da Escola de Educação Básica São José) em São Joaquim, com valor máximo previsto de R$ 2.858.649,00 (dois milhões oitocentos e cinqüenta e oito mil seiscentos e quarenta e nove reais), e apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios de Instrução DLC Insp.1/Div.1 n. 075/07 e Insp.2/Div.4 n. 120/2007 e no Parecer MPjTC n. 2.426/2007:
(...)
6.1.6. Limitação ao direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório (item 5.4 do Edital), em até 07 (sete) dias antes da data fixada para apresentação dos documentos de habilitação e proposta, estipulação esta que não encontra guarida na Lei Federal n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da CF) e da transparência (item 8 do Parecer MPjTC n. 2.426/2007).
(...)
Data da Sessão: 30/05/2007.
2.2.19 Utilização de termo impróprio ao tratar da não devolução da garantia da proposta.
Extrai-se dos termos do item 7.3, alínea „e‟ do Edital n. 283/2007 que não será devolvida a Garantia da Proposta, por imputação de sanção, dela se apropriando a CELESC DISTRIBUIÇÃO, caso a Proponente VENCEDORA:
I – (...)
II – após a fase de habilitação, desistir de sua proposta, embora ainda não esgotado o seu prazo de validade (ou obrigatoriedade), ou, mesmo estando o prazo vencido, tendo demonstrado a intenção de continuar o certame, expressa ou tacitamente. (Grifou-se)
Sucede que, da leitura dos termos do inciso II acima colacionado, não há proponente vencedora nesta fase, pelo que o termo “vencedora” descrito na alínea „e‟ está equivocado.
3. CONCLUSÃO
Considerando o exposto, esta Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, por seu corpo instrutivo, com fulcro no art. 59 da Constituição do Estado, no art. 1º da Lei Complementar n. 202/2000, no art. 113, § 2º da Lei 8.666/93 e no art. 6º, III da Instrução Normativa n. TC 01/2002, sugere ao Tribunal Pleno desta Corte de Contas a seguinte DECISÃO:
3.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n. 283/2007 lançado pela Celesc Distribuição S.A., para argüir sua ilegalidade face às seguintes irregularidades:
3.1.1. Irregularidades que ensejam a sustação do procedimento licitatório:
3.1.1.1 Exigência técnica operacional excessiva, contrariando a Lei Federal 8.666/93 em seu Artigo 3°. §1°, Inciso 1 (item 3.1 da conclusão do Relatório DLC/ INSP1/ 179/07 - fls. 131 a 146);
3.1.1.2 Exigência técnica profissional excessiva, contrariando o Art. 30,
§1 °, Inciso 1 da Lei Federal 8.666/93 (item 3.2 da conclusão do Relatório DLC/ INSP1/ 179/07 - fls. 131 a 146);
3.1.1.3 Ausência de quantitativo por área de serviço, infringindo o Art. 6°, Inciso IX, Alínea 'a', da Lei Federal 8.666/93 combinado com o Art. 7°, §4° de mesma Lei (item 3.3 da conclusão do Relatório DLC/ INSP1/ 179/07 - fls. 131 a 146);
3.1.1.4 Orçamento básico não propriamente avaliado, conforme prevê Art. 6°, IX, Alínea combinando com o Art. 7°, 1, da Lei 8.666/93 (item 3.4 da conclusão do Relatório DLC/ INSP1/ 179/07 - fls. 131 a 146);
3.1.1.5 A não segregação do edital infringindo o Art. 23, §1°, da Lei Federal 8.666/93, combinada com a Súmula 247 do TCU, e com a Súmula 222 do TCU (item 3.5 da conclusão do Relatório DLC/ INSP1/ 179/07 - fls. 131 a 146);
3.1.1.6 Ilegalidade da licitação, haja vista o objeto se confundir com as próprias atribuições finalísticas da Celesc Distribuição S.A., face o disposto no art. 37, II da Constituição Federal (item 2.2.1, deste Relatório);
3.1.1.7 Imprecisão no edital a respeito da execução dos serviços licitados, demonstrando a ausência de planejamento da Unidade, caracterizando a
indefinição do objeto (art. 40, I) e prejudicando a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (art. 3º, caput da Lei 8.666/93), (item 2.2.2, deste Relatório);
3.1.1.8 Exigência de Lucratividade e Rentabilidade do Patrimônio, contrariando o disposto no § 5º do art. 31 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2.3, deste Relatório);
3.1.1.9 Exigência de comprovação da qualificação econômico-financeira em desacordo com o prescrito pelo art. 33, III da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.4, deste Relatório);
3.1.1.10 Reajuste de preços vinculado à unidade monetária de conta de qualquer natureza, em desconformidade com o inciso II, do artigo I, da Lei nº 10.192/01 (item 2.2.5, deste Relatório);
3.1.1.11 Estipulação de cláusula que consolida o reajuste da USM a partir da data da assinatura do contrato, em dissonância com a previsão do § 1º do art. 3º da Lei Federal n. 10.192 de 14 de fevereiro de 2001 (item 2.2.6, deste Relatório);
3.1.1.12 Ausência de previsão dos custos atual e final dos serviços, considerados os prazos de sua execução, conforme determina o caput do art. 8º da Lei 8.666/93 (item 2.2.7, deste Relatório);
3.1.1.13 Ausência de especificação de quais materiais e equipamentos serão fornecidos pela Celesc à contratada, bem como a necessidade deste empréstimo, infringindo o disposto no art. 40, XVII da Lei 8.666/93, haja vista influenciarem na proposta de preço (item 2.2.8, deste Relatório);
3.1.1.14 Previsão de critério de desclassificação das propostas em desacordo com o art. 48, II da Lei 8.666/93 (item 2.2.9, deste Relatório);
3.1.1.15 Adoção de critério de julgamento não previsto na Lei n. 8.666/93, ferindo o princípio da legalidade administrativa (caput dos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei n. 8.666/93), bem como o art. 3º, § 1º, I e § 1º do art. 44 da Lei 8.666/93 (item 2.2.10, deste Relatório);
3.1.1.16 Previsão de inspeção não prevista na Lei n. 8.666/93, ferindo o princípio da legalidade administrativa (caput dos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei n. 8.666/93) (item 2.2.11, deste Relatório).
3.1.1.17 Ausência de menção ao regime de execução do objeto no preâmbulo do edital, conforme determina o caput do art. 40 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.12, deste Relatório);
3.1.2 Outras irregularidades constatadas no Edital:
3.1.2.1 Ausência de prazo para assinatura do contrato, contrariando os artigos 40, II e 64, caput da Lei 8.666/93 (item 2.2.13, deste Relatório);
3.1.2.2 Ausência de prazo para emissão da Ordem de Serviço, o que resulta em ausência de prazo para o início de execução do contrato contrariando o artigo 55, IV Lei n. 8.666/93 (item 2.2.14, deste Relatório);
3.1.2.3 Estipulação de validade das propostas em desacordo com o determinado pelo § 3º do art. 64 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.15, deste Relatório);
3.1.2.4 Previsão restrita de interposição de recursos, em relação ao previsto no art. 109 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.16, deste Relatório);
3.1.2.5 Disposições indefinidas a respeito da forma que serão repassadas às empresas concorrentes eventuais alterações e complementações no edital, além de contrariar o disposto no § 4º do art. 24 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.17, deste Relatório);
3.1.2.6 Limitação ao direito de se obter esclarecimentos acerca do procedimento licitatório, em até 10 (dez) dias antes da data fixada para apresentação dos documentos de habilitação e proposta, estipulação esta que não encontra guarida na Lei Federal n. 8.666/93 e fere os princípios constitucionais do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da CF) e da transparência (item 2.2.18, deste Relatório);
3.1.2.7 Utilização de termo impróprio ao tratar da não devolução da garantia da proposta (item 2.2.19, deste Relatório);
3.2 Determinar, cautelarmente, com fulcro no art. 6º, inciso III, da Instrução Normativa nº TC-01/2002, ao Sr. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Diretor Presidente da Celesc Distribuição S.A., que promova a sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas.
3.3 Assinar prazo, em atenção ao direito da ampla defesa e contraditório, para que o Responsável apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promova a anulação da licitação, bem como comprove o atendimento da determinação constante do item 3.2 da presente conclusão.
3.4 Dar ciência desta Decisão, do Relatório e voto do Relator que a fundamentam, bem como cópia dos Relatórios ns. DLC/INSP 1/ /2007 e DLC/INSP 2/DIV4/ 261/2007 ao Diretor Presidente da Celesc Distribuição S.A., Sr. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.
É o Relatório.
TCE/DLC/INSP2/DIV4, em 18 de junho de 2007.
Xxxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx Auditora Fiscal de Controle Externo | Xxxxxx X. X. Xxxx Chefe de Divisão Em / /2007 |
De acordo: Em / /2007 Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Coordenador de Inspetoria | |
À elevada consideração do Exmo. Sr. Relator, ouvido, preliminarmente, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
DE ACORDO,
DLC, em / /2007
EDISON STIEVEN
Diretor