PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS

Autoria:

Sidnei Di Bacco Advogado

Dispõe a Lei 8.666/1993:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II – por acordo das partes:

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser

registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

O prazo contratual poderá ser fixado em até sessenta meses, de forma ininterrupta ou fracionada, conforme a necessidade e a conveniência administrativas. 1 O prazo do contrato não precisa respeitar:

a) a vigência do crédito orçamentário; b) o exercício orçamentário; c) o mandato do prefeito/presidente da câmara. Também não existe fundamento para exigir-se que: i) o prazo do contrato seja de um ano, com renovação por períodos idênticos, até o final dos sessenta meses; ii) o prazo de prorrogação seja igual ao período contratual originário ou tempo de renovação antecedente. 2 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx: 3

6.4) Fundamento lógico da norma

A adoção da regra relaciona-se com dois motivos preponderantes. O primeiro consiste na inconveniência da suspensão das atividades de atendimento ao interesse público. A demanda permanente de atuação do particular produziria uma espécie de trauma na transição de um contrato para outro. Se a contratação fosse pactuada por períodos curtos, haveria ampliação do risco de problemas na contratação posterior. Isso significaria, ademais, o constrangimento à realização de licitações permanentemente. O encerramento de uma licitação seria sucedido pela instalação de outra, destinada a preparar a contratação subsequente. Acabaria por multiplicar-se o custo da Administração: seria necessário departamento encarregado exclusivamente de realizar licitações para aquele objeto. Ademais, os serviços prestados de modo contínuo teriam de ser interrompidos, caso fosse vedada a contratação superior ao prazo de vigência dos créditos orçamentários. Isso importaria sério risco de continuidade da atividade administrativa. Suponha-se, por exemplo, serviços de fornecimento de alimentação. A Administração seria constrangida a promover contratação direta, em situação de emergência, ao final de cada exercício, caso a contratação não pudesse se fazer por prazo mais longo.

O segundo motivo é o da previsibilidade de recursos orçamentários. A Lei presume a disponibilidade de recursos para custeio dos encargos contratuais. Tanto mais porque os contratos de prestação de serviços não usam montar a valores que possam afetar as disponibilidades orçamentárias. Em princípio, qualquer que seja a distribuição de verbas na lei orçamentária posterior, certamente existirão recursos para pagamento dos serviços.

6.5) Prazo da contratação

A contratação pode fazer-se por período total de sessenta meses. Não se afigura obrigatória a pactuação por períodos inferiores. Trata-se de faculdade outorgada pela Administracao, que poderá optar por períodos inferiores, com renovações sucessivas (até atingir o limite de sessenta meses).

Assim, parecem excessivamente formalistas as interpretações no sentido de que a contratação deverá respeitar o exercício orçamentário, promovendo-se sua renovação no início do ano

1 O prazo de sessenta meses ainda poderá ser elastecido até setenta e dois meses, a teor do § 4o do art. 57, porém, não de forma discricionária, havendo a necessidade de justificação e de autorização de autoridade superior.

2 Rol exemplificativo de interpretações bastante difundidas e aceitas pelas administrações municipais.

3 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed. 3ª reimpressão. São Paulo: Dialética, 2002, p. 521/522.

seguinte. Essa é uma opção que poderá ser adotada pela Administração, sem que se imponha como a única admissível. Em face da lei, é possível que o prazo inicial da contratação ultrapasse o limite da lei orçamentária. Lembre-se que a regra da limitação à rubrica orçamentária consta no caput do artigo e inc. II consagra exceção a ela.

É obrigatório respeitar, na renovação, o mesmo prazo da contratação original? A resposta é negativa, mesmo que o texto legal aluda a “iguais”. Seria uma contra-senso impor a obrigatoriedade de renovação por período idêntico. Se é possível prorrogar até sessenta meses, não seria razoável subordinar a Administracao ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência. Isso não significa autorizar o desvio de poder. Não se admitirá que a Administração fixe períodos diminutos para renovação, ameaçando o contratado que não for “simpático”.

A possibilidade de prorrogação do contrato deverá estar prevista no edital de licitação. Ainda Justen Filho: 4

6.6) Previsão da prorrogação no ato convocatório

A prorrogabilidade do inc. II depende da explícita autorização no ato convocatório. Omisso ele, não poderá promover-se a prorrogação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explícita previsão a cerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação.

No entanto, a prorrogação fundada no § 4o independe de previsão no ato convocatório. É que, nesse caso, a prorrogação depende de evento extraordinário. Ora, a extraordinariedade do evento, que autoriza a prorrogação, impede sua previsão antecipada no ato convocatório.

A prorrogação até o máximo de sessenta meses e o acréscimo em até 25% possuem naturezas distintas. A rigor, somente a segunda representa alteração contratual. Mais uma vez Justen Filho: 5

6.8) Prorrogação e modificação do contrato

A hipótese de prorrogação não se confunde com a de modificação contratual. A prorrogação consiste em renovar uma certa contratação para que tenha vigência por período posterior àquele originalmente previsto. Em termos jurídicos, a prorrogação não é uma modificação contratual. É o mesmo contrato reiniciando sua vigência e vigorando por outro prazo. Já a modificação se caracteriza quando o conteúdo das obrigações das partes é alterado. É verdade que a modificação do contrato pode acarretar alteração do prazo de vigência. Assim, o aumento de quantitativos poderá acarretar impossibilidade de o particular executar sua prestação no prazo inicialmente previsto.

De todo o modo, a prorrogação do inc. II, ora comentado, não se subordina à disciplina do art. 65.

Por consequência: a) a prorrogação e o acréscimo são eventos independentes; b) podem incidir concomitantemente sobre o mesmo contrato; c) o limite de 25% aplica-se somente ao incremento no valor

4 Idem, p. 522.

5 Idem, p. 523.

contratual oriundo de alteração qualitativa e/ou quantitativa no objeto; não se aplica à oneração resultante de prorrogação de prazo.

Também não constitui alteração contratual – e, assim, não se submete ao teto de 25% – a simples variação do valor do contrato procedente de reajuste/atualização do preço dos serviços, podendo ser registrada por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento (§ 8o do art. 65). 6

O § 1o do art. 65 diz que o limite de 25% incide sobre o “valor inicial atualizado do contrato”. Todavia, segundo o Tribunal de Contas de Minas Gerais: 7

Considerando as contratações, com fundamento no art. 57, II, e o limite de 25% do art. 65, § 1º, da lei em referencia, deve-se abordar qual o escopo/montante deverá ser adotado como base para cálculo de acréscimo pretendido. Por todo o exposto, reputo que o escopo/valor contratual coincide com a soma das diversas prorrogações. Ou seja, o limite de 25% será calculado sobre o objeto ampliado em função das prorrogações ou do somatório dos valores correspondentes ao total das prorrogações (devidamente atualizado e, se for o caso, revisto).

Desta forma, evidente que a Administração poderá considerar que o limite de 25% não precisará ser calculado em face do objeto/valor contratual de um único período, pois a renovação do contrato produz o efeito de ampliação do objeto ou elevação do montante monetário a ser transferido de uma parte para outra. Por isso, elevando-se a base de cálculo, o resultado é o aumento do acréscimo permitido. Assim, havendo um contrato prorrogado, a Administração Pública está autorizada a promover a alteração de 25% calculada sobre o todo, frisando-se que deverá ser obrigatoriamente tomada em conta a vinculação à modalidade de licitação que abranja o novo montante prorrogado.

Cumpre ressaltar que, considerando-se agora como referencial o novo objeto/montante oriundo do contrato prorrogado e aditado, poderá a Administração – desde que apresente justificativas fundamentadas, observada a real disponibilidade orçamentária de cada período de execução, bem como os limites disciplinados na Lei de Responsabilidade Fiscal – utilizar o acréscimo legal permitido de forma diluída no curso da vigência contratual estendida, da maneira que convier ao melhor interesse público.

Questão controvertida diz respeito à ultrapassagem do teto da modalidade licitatória em razão da alteração do prazo e/ou do objeto. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx: 8

Seria legal acréscimo de 25% que levasse o valor global do contrato assim aditado a ultrapassar o limite da modalidade de licitação de que resultou?

6 É usual a atualização monetária do valor do contrato utilizando-se a variação do IGP-M.

7 Consulta 742.467, formulada pelo presidente da Assembleia Legislativa de Minas Gerais, acerca da renovação, prorrogação e aditamento de contrato licitatório. Relator: Conselheiro Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Edição 2008_09_30_0020.2xt de 03

– Ano. xxxx://000.000.00.000:0000/xxxxxxxx_xxxxxx/0000/00/00/0000_00_00_0000.0xx/- versao_impressao?ed=03&folder=3.

8 Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 5ª ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, p. 654/655.

A Administração pode utilizar a tomada de preços nos casos em que couber convite, e, em qualquer caso, a concorrência (art. 23, § 4º), mas o inverso não se tolera, porquanto o administrador não está autorizado a fazer uso de modalidade de licitação mais restrita, quanto à competitividade, se o valor do objeto corresponder a modalidade de competitividade mais ampla. Simetricamente, a lei tampouco autoriza o administrado a elevar o valor do contrato de modo a ultrapassar o limite superior da modalidade de licitação de que o contrato resultou, embora viável o inverso, ou seja, o administrador pode reduzir o valor do contrato de modo a ingressar no intervalo de valor correspondente a modalidade de competitividade mais restrita do que a da modalidade adotada. Neste último caso, prejuízo algum haveria para a competitividade, assegurada que fora esta pela utilização de modalidade de maior amplitude do que aquela que seria a cabível.

Ilegal o acréscimo referido. A ilegalidade está na burla à competitividade (art. 3º, § 1º, I). Se o valor estimado do objeto houvesse incluído, no início do processo, o valor acrescido depois de ajustado o contrato, a modalidade de licitação cabível teria sido outra, de molde a garantir maior amplitude de participação e, pois, de competitividade (do convite para a tomada de preços, da tomada de preços para a concorrência).

Ao contrário, o advogado Ariosto Mila Peixoto: 9

O permissivo legal do acréscimo de até 25% é questão restrita à fase contratual, razão pela qual a necessidade da Administração de realizar novos serviços ou obras deve surgir após a assinatura do contrato.

O valor estimativo para a realização da obra ou serviço apurado na fase licitatória, justifica-se para a escolha da modalidade: Convite, Tomada de Preços ou Concorrência. Portanto, o Projeto Executivo ou Básico, juntamente com o orçamento estimativo da obra, servem para a instrução e diretriz do processo licitatório. Após a conclusão do certame, dá-se por encerrada a fase licitatória, inaugurando-se a fase contratual. Não se deve confundir o valor estimativo da obra com o valor contratado. Aquele presta-se à escolha da modalidade; e este, para a realização da obra em comento.

Quando ocorre novo fato superveniente à fase licitatória que induz o acréscimo contratual, este pode ser operado até o limite legal (25%, conforme o caso) não influenciando a fase pretérita (licitatória), pois não há como a Administração prognosticar fato imprevisível e adotar a modalidade mais abrangente, sob pena de utilizar a modalidade mais onerosa ao Poder Público sem a certeza de que, realmente, haverá acréscimo do objeto.

Nem haveria cabimento, depois de concluído o certame, assinado o contrato e iniciada a obra, voltar à fase licitatória, pelo fato de o acréscimo do contrato exceder o valor da modalidade utilizada na licitação. É inadmissível interromper a execução contratual com a empresa “A” e licitar e executar o restante do objeto com a empresa “B”.

Portanto, no entendimento deste autor, o aditamento para acréscimo de até 25% do valor inicial do contrato é permitido, mesmo que o aumento de valor exceda a modalidade utilizada na licitação. Observa-se, contudo, que o serviço (objeto do aditamento) que motivou o acréscimo contratual, é permitido apenas quando verificado/ocorrido depois de encerrada a fase licitatória.

9 Acréscimo Contratual. Portal de Licitações. xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx-xxxxxxx/000- acrescimo-contratual.html.

Na mesma hipótese repousa o fato da “extensão de prazo contratual”.

Em consonância com a doutrina transcrita retro, o Tribunal de Contas do Mato Grosso: 10

ACORDAM os senhores conselheiros do Tribunal de Contas, por unanimidade, acompanhando o voto do conselheiro relator e de acordo com o Parecer nº 1.064/2005, da Procuradoria de Justiça, em responder ao consulente que a modalidade de licitação não se altera com a modificação do valor contratual, em vista do acréscimo do seu objeto, porque ocorre no decurso da execução do contrato, quando a fase da licitação já se exauriu, não cabendo nenhum reparo, sendo que a única restrição, no caso de reforma de edifício ou de equipamentos e de que não poderá exceder o limite de 50% (cinquenta por cento) do valor pactuado, nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 65 da Lei de Licitações (Lei Federal nº 8.666, de 21de junho de 1993).

A polêmica existente sugere – mas não impõe – a conveniência da adoção de interpretação restritiva, ou seja, de que a alteração do prazo e/ou do objeto não deve ocasionar a extrapolação do limite da modalidade licitatória que deu origem ao contrato.

10 Processo: 8.580-4/2005. Interessado: Departamento Estadual de Trânsito do Estado de Mato Grosso. Assunto: Consulta. Relator: Conselheiro Xxxxx Xxxx xx Xxxxxx. xxxx://xxx.xxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxXxxxxxx/xxx/00000/xxx/0000.