IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE PREGÃO COM EFEITO SUSPENSIVO
Rio de Janeiro, 11 de abril de 2022.
À
FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S.A.
Av. Xxxxx Xxxxxx, 26 – CentroRio de Janeiro/RJ XXX 00000-000
Licitação nº LI.GS.G.00002.2022
Att.: Departamento de Planejamento de Aquisições e Contratações
MARTE ENGENHARIA LTDA., empresa brasileira de prestação de serviços, estabelecida na Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, 000, 0x x 00x xxxxxxx, Xxxxxx, Xxx xx Xxxxxxx/XX, inscrita no CNPJ sob o n° 32.225.757/0001-70, vem, na forma da legislação vigente, até Vossa Senhoria, por meio de seu representante legal, apresentar:
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE PREGÃO COM EFEITO SUSPENSIVO
pelos fatos e motivos que passa a expor, requerendo inicialmente ao Agente de Licitação que a receba no efeito suspensivo, isto é, adie a data de realização da licitação, previamente fixada, até o julgamento final do presente recurso de impugnação.
O procedimento licitatório foi convocado sob o regime de Empreitada por Preço Unitário.
A impugnante, ao analisar os termos editalícios, verificou que algumas das normas e condições para o certame, apesar da sempre zelosa atenção ao ilustríssimo Agente de Licitação e equipe, contém itens que merecem reparo, uma vez extrapolam nos seus termos os limites fixados na Lei nº 13.303/2016 e no Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras.
DA TEMPESTIVIDADE
O prazo para impugnação ao Edital, nos termos da lei e do Edital, é de até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a ocorrência do certame.
Sendo assim, e uma vez que a entrega dos envelopes está prevista para o dia 19 de abril de 2022, tem-se clara a tempestividade da impugnação apresentada nesta data.
DO CABIMENTO DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO
Primeiramente, devemos observar as disposições do § 1º do artigo 87 da Lei nº 13.303/2016 e do artigo 39 do Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras:
“Art. 87 (...)
§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a ocorrência do certame, devendo a
entidade julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 2º.”
“Artigo 39 - Pedido de esclarecimento e impugnação
1 – Cidadãos e agentes econômicos podem pedir esclarecimentos e impugnar o edital, exclusivamente na forma estabelecida no edital, no prazo de até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a ocorrência do certame, devendo a gestor da unidade de licitações responder à impugnação, motivadamente, em até 3 (três) dias úteis.”
Colacionadas as disposições normativas pertinentes, nos moldes do delineado a seguir, restará claro que a presente Impugnação se justifica enquanto medida hábil de que se vale esta licitante para suscitar questionamento trivial acerca do somatório do adicional de periculosidade ao salário base para fins de cálculo de encargos sociais e horas extras e da subcontratação de serviço de topografia.
OBJETO DA LICITAÇÃO
O Pregão em referência tem por objeto a execução dos serviços de apoio à fiscalização e acompanhamento de obras para atuação na modernização da Usina Hidrelétrica de Porto Colômbia.
A presente impugnação apresenta questões pontuais que viciam o ato convocatório, quer por discreparem do rito estabelecido na Lei nº 13.303/2016, no Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras e na Lei Federal nº 10.520/2002, quer por restringirem a competitividade, condição esta essencial para a validade de qualquer procedimento licitatório.
DOS FATOS
Furnas tornou público o Edital de licitação nº LI.GS.G.00002.2022 (“Edital”) para a contratação de empresa, sob o regime de Empreitada por Preço Unitário, para a execução dos serviços de apoio à fiscalização e acompanhamento de obras para atuação na modernização da Usina Hidrelétrica de Porto Colômbia, de acordo com as condições e especificações técnicas constantes do Edital e seus anexos.
A referida licitação será julgada pelo critério do menor preço global e seguirá o modo de disputa fechado, de acordo com as condições previstas no Edital e no Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras.
A Impugnante salienta, desde já, no que se refere à periculosidade, prevista na Planilha Detalhada da Composição das Unidades de Serviço, que a empresa vencedora do certame deverá prever o pagamento do adicional de periculosidade em conformidade com a legislação. Porém, a mencionada planilha traz informações erradas, na qual são indicados os percentuais de cálculo. É certo que tanto os encargos sociais quanto as horas extras incidem sobre a periculosidade, contudo, as planilhas de Furnas não consideraram as disposições da legislação em vigor quanto à incidência dos encargos sociais e das horas extras sobre o adicional de periculosidade.
Desve-se, ainda, ressaltar quanto ao impedimento de subcontratação dos serviços de topografia, mesmo tratando-se de licitação para a contratação de serviços de apoio à fiscalização e acompanhamento de obras, o que restringirá e muito a competitividade do presente certame.
Isso posto, se mantidas as especificações constantes do Edital e de seus Anexos, a proposta desta Impugnante restará prejudicada para o presente certame.
Caso Vossa Senhoria entenda pela manutenção das exigências ora apontadas, o que se admite apenas por amor e cautela ao debate, operar-se-á a fatídica inviabilização das propostas a serem
apresentadas pelos licitantes.
RAZÕES DA IMPUGNAÇÃO
I - DO SOMATÓRIO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AO SALÁRIO BASE PARA FINS DE CÁLCULO DE ENCARGOS SOCIAIS E HORAS EXTRAS
É importante que se comece mencionando as estipulações constantes do item 5.1.47 do Anexo I – Termo de Referência, do Edital:
“5.1. Constituem obrigações da CONTRATADA, além de outras previstas no CONTRATO: (...)
5.1.47. Arcar, conforme Legislação vigente, com o pagamento dos salários e com o recolhimento de todas as despesas destinadas a cobertura de encargos sociais, trabalhistas, previdenciários, securitários, fiscais, comerciais e outras, como empregadora que é.”
Dessa forma, a licitante vencedora do certame deverá prever o pagamento do adicional de periculosidade em conformidade com a legislação.
O próprio Anexo II - Planilha Detalhada de Composição das Unidades de Serviço, da minuta do Contrato, apresenta, no item observações, a legislação que deverá ser seguida. A título de exemplo, seguem as estipulações da planilha US 2.1:
“SERVIÇO = US2.1 - SUPERVISÃO DA FISCALIZAÇÃO DA MONTAGEM E COMISSIONAMENTO - ATIVIDADES EM HORAS EXTRAS 50%
4. Conforme previsto na CLT em seu art.142, § 6º, e no Enunciado nº 132 do TST, o adicional de periculosidade integra a remuneração para pagamento das demais verbas trabalhistas. Devendo ser somado ao salário base para cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio, indenizações rescisórias, etc.
4.1. Adicional Periculosidade e Horas Extras, conforme posição do TST, firmada na Orientação Jurisprudencial nº 267, o valor do adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extras. Então, quando se calcula o valor da hora que servirá de base para a incidência do adicional de horas extras, deverá ser somado ao valor do salário base a remuneração correspondente ao adicional de periculosidade.
5. Súmula 191 do TST, que diz:
“I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.” Fonte: Blog Segurança do Trabalho - xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx-xx- periculosidade-incide-sobre-hora-extra/”
Prevê o art. 142, § 5º da CLT o que “os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias”.
E o Enunciado nº 132 do TST determina que:
“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO
(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e dehoras extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267
da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002)
XX - Xxxxxxx as horas de sobreaviso, o empregado nãose encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas.(ex-OJ nº 174 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) (TST, Súmula nº 132)”
Verifica-se, então, que tanto os encargos sociais quanto as horas extras incidem sobre a periculosidade, isto é, o valor do adicional de periculosidade deve ser somado ao salário base para fins de cálculo de encargos sociais e horas extras.
Contudo, a planilha apresentada no edital, em todas abas US1.1, US1.2, US1.3, US1.5, US1.6, US1.7, US1.8, US1.9, US2.1, US2.2, US2.3 e US2.4, não considerou as disposições da legislação em vigor quanto à incidência dos encargos sociais sobre o adicional de periculosidade.
Na planilha US1.1 abaixo, por exemplo, os encargos sociais foram calculados sobre o total do item A sem EC apenas (R$ 1.771.963,71), mas deveriam ter sido calculados sobre o total do item A sem EC somado ao valor da periculosidade (R$ 1.771.963,71 + R$ 531.589,11 = R$ 2.303.552,82):
O mesmo verifica-se nas planilhas US1.2, US1.3, US1.5, US1.6, US1.7, US1.8, US1.9.
Também na planilha US2.1 abaixo, onde os encargos sociais sobre horas extras foram calculados sobre o total do item B apenas (R$ 90,17), sendo que deveriam ter sido calculados sobre o total do item B somado ao valor da periculosidade (R$ 90,17 + R$ 27,05 = R$ 117,22):
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Nas planilhas US2.2, US2.3 e US2.4, abaixo, as horas extras também não foram calculadas levando em consideração a incidência dos encargos sociais sobre o adicional de periculosidade:
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Não corrigir as planilhas, conforme acima demonstrado, seria inobservar a legislação e a jurisprudência em vigor, bem como os princípios norteadores da licitação, especialmente o princípio da competitividade, que será adiante abordado. Nesse sentido, o próprio TCU já deliberou (Xxxxxxx 1556/2007 Plenário) que “a restrição à competitividade, causada pela ausência de informações essenciais no instrumento convocatório, é causa que enseja a nulidade da licitação”.
II - DA NÃO SUBCONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TOPOGRAFIA
A Planilha Detalhada de Composição das Unidades de Serviço US 1.9 prevê a contratação de topógrafo e auxiliar de topógrafo. Diante dessa previsão, foi elaborada a pergunta 19 do Esclarecimento n⁰ 01, sobre a possibilidade de subcontratação dos serviços de topografia.
Entretanto, em resposta à pergunta 19, Furnas esclareceu que não será permitida a subcontratação de tais serviços, conforme segue:
“PERGUNTA 19: Caso seja realmente necessária à mobilização da equipe de topografia, solicitamos a eventual liberação da subcontratação desses serviços, juntos a empresas especializadas.
RESPOSTA: Não será permitida a subcontratação da equipe para executar os serviços referente a US 1.9 – Topografia.”
Deve-se lembrar que serviços de topografia são extremamente específicos, não sendo condizentes com o objeto da licitação, a qual pretende contratar serviços de apoio à fiscalização e acompanhamento de obras. Os serviços de topografia servem para identificar acidentes geográficos através de medidas altimétricas e planimétricas, com a finalidade de identificar graficamente pontos de interesse de um terreno, medidas de uma área ou perímetro, localização e orientação geográfica, entre outros. Já o objeto da licitação, conforme item 1.1.1 do Termo de referência, engloba: a) apoio à fiscalização e acompanhamento dos serviços de desmontagem, montagem, descomissionamento, comissionamento, ensaios de rendimento, operação assisitida, recuperação de equipamentos em fábrica e obras civis a serem executados para modernização do empreendimento; b) elaboração de Relatórios Técnicos.
Por isso, assim como é feita em todas as licitações desse tipo realizadas por Furnas, os serviços de topografia costumam ser subcontratados pela licitante vencedora do certame. Não faz sentido, numa
licitação para apoio à fiscalização e acompanhamento de obras, que os serviços de topografia não possam ser subcontratados.
Não permitir a subcontratação dos serviços de topografia seria inobservar o princípio da competitividade, segundo o qual o edital não pode conter exigências, cláusulas ou condições descabidas que restrinjam indevidamente que o maior número de licitantes participe do certame. Assim, qualquer exigência qualitativa ou quantitativa que, de algum modo, restrinja a competitividade deve ser rechaçada.
A própria Lei nº 13.303/2016, em seu art. 31 dispõe nesse sentido:
“Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.”
Assim também o Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras, no art. 20 da Seção 3 – Objeto:
“Artigo 20 Definição do Objeto
1 – O objeto da licitação deve ser definido pela unidade de gestão técnica, que deve especificá-lo por meio de critérios técnicos úteis e necessários para assegurar à empresa alto padrão de qualidade, desempenho e sustentabilidade em suas contratações, em acordo com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), e normas internacionais relacionadas ao objeto, quando aplicável, e sob a diretriz de ampliação da competitividade.”
DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO
Conforme anteriormente demonstrado, o Edital da licitação, em suas planilhas de preço, não observou fielmente a legislação e a jurisprudência pátrias.
Não há motivo razoável, nem tão pouco justificável, para que Furnas não se preocupe com as consequências advindas de um possível contrato firmado com empresa que não possua um preço exequível. Além do que, criar-se-ia uma distinção inaceitável entre as empresas licitantes, privilegiando uma em detrimento das demais.
Ora, todos os princípios previstos na legislação pátria devem ser observados integralmente nos procedimentos licitatórios, a exemplo dos princípios da igualdade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório, competitividade, entre outros.
No que tange ao princípio da vinculação ao edital, cumpre mencionar a lição de Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, in verbis:
“A vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.
O princípio da vinculação tem extrema importância. Por ele, evita-se a alteração de critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados do que pretende a Administração. E se evita, finalmente, qualquer brecha que provoque violação à moralidade administrativa, à impessoalidade e à probidade administrativa. (...)
Vedado à Administração e aos licitantes é o descumprimento das regras de convocação, deixando de considerar o que nele se exige, como, por exemplo, a dispensa de documento ou a fixação de preço fora dos limites estabelecidos. Em tais hipóteses, deve dar-se a desclassificação do licitante, como, de resto, impõe o art. 48, I, do Estatuto.”
Já o princípio da igualdade visa, além da escolha da melhor proposta, assegurar aos interessados em contratar com a Administração Pública igualdade de direitos, proibindo a concessão de preferências e privilégios a determinados licitantes, conforme exposto por Xx Xxxxxx no seguinte trecho:
“O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que implique preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.”
Pelo princípio da competitividade, princípio norteador da elaboração do ato convocatório e de sua interpretação, a Administração deve sempre decidir em favor da ampla concorrência, com vistas a alcançar a proposta mais vantajosa. E para viabilizar a ampliação da disputa deve-se analisar a proporcionalidade das exigências para determinada contratação. Assim, qualquer conduta que restrinja a competitividade é passível de impugnação pelos interessados. Tal princípio está previsto nos já mencionados art. 31 da Lei nº 13.303/2016 e art. 20 da Seção 3 do Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras, bem como no § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93, in verbis:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.”
A inobservância dos princípios licitatórios restringirá o caráter competitivo da licitação pretendida, uma vez que o edital deve prever, de forma objetiva, o essencial, necessário ou suficiente para a execução do futuro contrato. Assim, o edital da Licitação nº LI.GS.G.00002.2022 merece ser reformado, pois que portador de vício grave, contrariando os princípios da isonomia, legalidade, razoabilidade, competitividade, eficiência, eficácia e efetividade, dentre outros, bem como a legislação e a jurisprudência pátrias.
DO PEDIDO
Em síntese, requer sejam analisados os pontos detalhados nesta impugnação, com a correção necessária do ato convocatório para que se afaste qualquer antijuridicidade que macule todo o procedimento que se iniciará.
Tendo em vista que a sessão pública eletrônica está designada para 19/04/2022, requer, ainda, seja conferido efeito suspensivo a esta impugnação, adiando-se a referida sessão para data posterior à solução dos problemas ora apontados. Caso contrário, há o iminente risco de todo o procedimento licitatório ser considerado inválido, considerados os equívocos no edital ora apontados, com desperdício da atividade ocorrida na sessão pública, incluindo avaliação das propostas e dos documentos de habilitação.
Requer, caso não seja corrigido o edital nos pontos ora invocados, seja mantida a irresignação da ora impugnante, para posterior juízo de anulação por parte da autoridade competente para tanto.
XXXXXXX XXX XXXXXX
Assinado de forma digital por XXXXXXX XXX XXXXXX
XXXXXXX:40572897715 XXXXXXX:40572897715
Dados: 2022.04.11 18:09:38 -03'00'
Certos de contar com a correta análise deste Agende de Licitação, subscrevemo-nos, Atenciosamente,
MARTE ENGENHARIA LTDA.