A REDUÇÃO DAS DISPUTAS ARBITRAIS E JUDICIAIS EM FACE DA EXISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE DISPUTE BOARDS NOS CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO
A REDUÇÃO DAS DISPUTAS ARBITRAIS E JUDICIAIS EM FACE DA EXISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE DISPUTE BOARDS NOS CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO
Jerônimo Pinotti Roveda1
Resumo: No presente trabalho será analisada a prevenção e so- lução de conflitos nos contratos de construção mediante a utili- zação da cláusula de Dispute Board e sua relação com a análise econômica do direito. Num primeiro momento se analisará a conjuntura da jurisdição prestada pelo Poder Judiciário e Arbi- tragem com ponderação da AED. Em razão desta contextualiza- ção, será traçado um panorama sobre os principais contratos de construção, seguido da evolução e mudança de mentalidade para contratos mais colaborativos. Finaliza abordando sobre a assi- metria de informações face à criação dos painéis formados pelos engenheiros e advogado, tendo em vista o acompanhamento do início ao fim da obra, trazendo soluções técnicas, menos custo- sas e mais eficientes para resolução de controvérsias.
Palavras-Chave: Dispute Boards - Análise Econômica do Di- reito – Contratos de Construção - Formas Alternativas de Reso- lução de Disputas
Abstract: This paper will analyze conflict prevention and
1 LLM em Direito dos Negócios pela Escola de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISNOS). Especialista em Direito Constitucional pela Fundação Es- cola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul (FMP). Bacharel em Ciên- cias Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor da Especialização em Direito Ambiental da PUCRS. Superinten- dente Regional do Instituto Brasileiro de Direito da Construção – IBDiC para a Região Sul. Membro da Dispute Resolution Board Foundation. Membro da Comissão de Ar- bitragem da OAB/RS. Sócio da Roveda Medeiros Advocacia Sustentável – Direito Ambiental e da Construção.
Ano 5 (2019), nº 1, 1131-1161
resolution through the use of the Dispute Board clause and its relation to the economic analysis of the law. The article begins with a brief situation of the jurisdiction provided by the Judicial Power and Arbitration with consideration of the LAE will be an- alyzed. In view of this context, consideration about on the main construction contracts, followed by the evolution and change of mentality for more collaborative contracts. It ends by approach- ing the asymmetrical information involved in the creation of panels formed by engineers and the lawyer, in order to follow the beginning to the end of the work, bringing technical solu- tions, less costly and more efficient for the resolution of contro- versies.
Keywords: Dispute Boards – Laws and Economics – Construc- tion Contracts - Alternative Dispute Resolution
Sumário: 1. Introdução; 2. Conjuntura do Poder Judiciário e da Arbitragem na solução de conflitos sob o olhar da análise eco- nômica do Direito; 3. Contratos de construção e os Disputes Bo- ards como prevenção de conflitos; 4. Considerações finais; 5. Referências bibliográficas
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1. INTRODUÇÃO
á pouco tempo o Brasil passou por um período de incrível movimento na área de infraestrutura atra- vés do desenvolvimento de grandes obras. Esse movimento pode ser verificado na realidade bra- sileira, nos últimos anos, tanto pelo Programa de
Aceleração do Crescimento - PAC, assim como pelos me- gaeventos esportivos que ocorreram no cenário nacional – a Copa do Mundo, em 2014, e as Olimpíadas, em 2016. Essas obras representaram um enorme desenvolvimento do setor de in- fraestrutura, que resistiu bem até a crise político-econômica
enfrentada pelo País. Porém, apesar do período de baixa no setor econômico, novamente se vê um horizonte de desenvolvimento operado, por exemplo, pelas Parcerias Público Privada (PPP) nos próximos anos, fato que fomentará, novamente, as ativida- des de construção de alta envergadura.
Sempre que se fala em desenvolvimento socioeconô- mico, imediatamente se correlaciona correlacionamos à obras de infraestrutura, uma vez que fazem parte das variáveis qualitati- vas do crescimento econômico e social, seja por meio da cons- trução de uma estrada, da construção de uma hidrelétrica, da construção de um túnel para metrô, ou até mesmo da realização de obras para tratamento de água e da concretização das obras para saneamento básico. Elementos, como esses, comprovam e ultrapassam a ideia de que obras de infraestrutura representam apenas a base de edificações.
Em decorrência da grandiosidade das relações jurídico- negociais envolvidas durante todo o período de realização das obras de infraestrutura, surge a necessidade de uma revisão da forma de como o Direito interage nesse processo. Houve, por- tanto, que se desenvolver também a qualidade e complexidade dos contratos de construção, já que muitas das exigências vi- nham e vêm dos bancos financiadores das obras, como é o caso do Banco Mundial. Ou seja, há uma preocupação maior em di- mensionar e alocar os riscos dos contratantes. Apesar da grande maioria desses contratos seguirem padrões mundiais, as especi- ficações são cada vez mais detalhadas e a miríade de responsa- bilidades e obrigações técnicas são por demais minuciosas. Con- sequentemente, a possibilidade de litígios pode ser aumentada em virtude deste regramento detalhado e complexo. Portanto, um destes tantos cuidados é uma maior preocupação com a so- lução de litígios envolvendo estas grandes obras, tendo como destaque a já consagrada arbitragem.
Com o rápido desenvolvimento da arbitragem para solu- ção de litígios na área da construção e infraestrutura, se teve a
possibilidade de experimentar a alternativa eficiente em detri- mento ao Poder Judiciário. Contudo, mesmo havendo celeri- dade, mesmo como medida mais benéfica, se verificou ainda al- guns problemas sentidos no setor da construção quando a dis- puta se encaminhava para uma câmara arbitral. Assim, mesmo que a arbitragem ainda seja muito melhor e mais efetiva que o Judiciário, nenhum dos dois representa o ideal, ou perto disso, para solução, ou mesmo para a prevenção de conflitos.
Há que se ter em mente que essa opção, esse rumo para a arbitragem, não foi apenas um traçado de conforto. Todo esse movimento emergiu com base na Análise Econômica do Direito
– AED – que é a aplicação de métodos econômicos, microeco- nomia, na análise do direito, em especial nos contratos e nas con- seqüências políticas a eles diretamente relacionados. Naquele momento, a arbitragem se revelou em um procedimento mais célere, mais seguro e mais eficiente para resolução dos conflitos, portanto, muito mais econômico, diante de um judiciário falido e tecnicamente deficiente para averiguação das questões atinen- tes as relações contratuais envolvidas.
Dessa forma, os ajustes contratuais, com base na AED, visam à relação ótima, chancelando, às partes, vantagens tangí- veis e previstas. Quando mencionado acima, sobre a maior com- plexidade dos contratos, esses amoldamentos visam, em última análise, fazer com que as partes contratantes determinem quem suportará os riscos da transação, outorgando um padrão de res- ponsabilidade contratual diante de situações não previstas e sub- metendo este padrão à negociação das partes. É neste contexto que surge a opção pela aderência à contratação de Dispute Bo- ards nas grandes obras. Se a opção pela arbitragem foi um dos passos para se ter uma melhor eficiência do contrato, os DBs surgem como outro método para solução (e prevenção) de con- flitos e se apresentam com alto grau de eficácia.
E verifica-se que a mesma análise que conduziu a arbi- tragem como melhor escolha frente ao Judiciário, vai tornar os
Dispute Boards mais atrativos e eficientes que qualquer um ou- tro. No entanto, ao contrário da Justiça Estatal ou Arbitragem, a eleição pelos DBs não é excludente, ainda terá que se optar pela justiça pública ou privada, porém, o intuito dos Dispute Boards é que não se precise chegar a qualquer uma delas.
2. CONJUNTURA DO PODER JUDICIÁRIO E DA ABITRA- GEM NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS SOB O OLHAR DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
Ainda que haja tentativas e projetos para informatização, desburocratização e reaparelhamento do Judiciário, para mini- mamente atender às necessidades dos jurisdicionados, essas me- didas acontecerão a longo prazo e ainda longe de sanar todas as ineficiências. Essas carências foram sendo minimizadas pela or- ganização privada2 que viu na arbitragem uma saída para solu- ção de litígios com maior rapidez e confiabilidade, em razão do caráter técnico das decisões emanadas por árbitros especialistas na matéria debatida.
Segundo dados do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, o primeiro grau de jurisdição é o segmento mais sobrecarregado do Poder Judiciário e, por conseguinte, aquele que presta servi- ços judiciários mais aquém da qualidade desejada”3.
2 XXXXX, Xxxxxx. O Problema do Custo Social. Publicado no Journal of Law and Economics. Outubro,1960.
3 “Dados do Relatório Justiça em Números 2018 revelam que dos 80 milhões de pro- cessos que tramitavam no Judiciário brasileiro no ano de 2017, 94% estão concentra- dos no primeiro grau. Nesta instância estão, também, 85% dos processos ingressados no último triênio (2015-2017); 84% dos servidores lotados na área judiciária, 69% do quantitativo de cargos em comissão, 61% em valores pagos aos cargos em comissão, 75% do número de funções comissionadas e 66% dos valores pagos pelo exercício das funções de confiança.
O percentual de servidores da área judiciária no primeiro grau de jurisdição deveria seguir a proporção dos casos novos, ou seja, de 87%. No entanto, o percentual em 2017 foi de 85,3%, com aumento de 0,4 ponto percentual em relação ao ano de 2016, restando, ainda, avançar em 1,7 ponto percentual para atingir a equivalência. Tal di- ferença implica em uma necessidade de transferência de 6.414 servidores do 2º para
Com isso, as Câmaras Arbitrais foram ganhando corpo, confiança e consequentemente a arbitragem ganhou uma lei que regulamentou o procedimento, dando mais solidez, credibilidade e segurança. Referendada pelo Supremo Tribunal Federal, em 2001, declarando-a constitucional4 e consolidando que as deci- sões eram definitivas e com força sentencial.
Portanto, esse movimento se altera e se acelera sempre de acordo com a necessidade das partes contratantes, dos inte- ressados em performance, em resultados e em desenvolvimento. E quando essa análise conclui que ainda não se está no cenário ideal, as possibilidades e alternativas para que se chegue a um resultado economicamente desejável, competitivo e seguro co- meçam a brotar novamente, sempre de maneira aperfeiçoada. É a construção desse novo modelo que dê mais eficiência e garanta os resultados que todas as partes desejam, visto que a vinculação de redução de custo e de resultado vai operar por detrás desta análise.
A colaboração que a AED (Análise Econômica do Di- reito) traz ao debate é a tentativa de assimilação destes custos (ou internalização dos mesmos). A AED, baseada na metodolo- gia da Laws and Economics, permite que os agentes possam in- ternalizar os fatores5. A internalização é, portanto, a busca da
o 1º grau, ainda por ser realizada.
grau-de-jurisdicao/dados-estatisticos-priorizacao
5 XXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx; XXXXX, Xxxxxxx. A arbitragem, os Contratos
eficiência sobre as relações potencialmente lesivas (os diferentes instrumentos preventivos permitem a internalização – as dispu- tas na execução de um contrato de grandes obras é um deles, visto o atraso no cronograma e seus reflexos).
Obviamente, os citados custos de transação, mesmo sob o espectro das relações puramente econômicas, devem ser rela- tivizados sob o contexto das oportunidades. Ou seja, em dado momento, o fator de escolha de opções dos agentes deve levar em consideração o máximo de eficiência da relação, com base na valoração de uma decisão (o que se pode chamar de relativi- zação ou ponderação). Por estas razões, contratantes não cola- borativos podem ter interesse numa disputa judicial em razão es- tratégia negocial, fluxo de caixa, problemas de execução total da obra. Nestes casos, em que a eleição de Xxxx é usada como tática contratual/negocial, o contratante flerta com a má-fé, pois não é esta a função do contrato, já que completamente ausente a boa- fé.
Não raras vezes, e é importante destacar, para os contra- tantes se torna interessante a retenção de informações em deter- minados pleitos e não instauração do procedimento para resolu- ção de determinado assunto, pois tais subsídios podem ser im- portantes para negociação de pleitos posteriores ou em uma ne- gociação que vise a ajustar um pacote de pleitos. Melhor di- zendo: certas decisões importam na qualificação dos recursos e não apenas na “contabilização” dos mesmos. Do contrário, todas as tratativas entre os agentes tomariam os ganhos pecuniários como verdades absolutas.
A ideia de uma melhor performance contratual, levando em conta a relação ótima dos contratantes. Disso decorrem im- portantes lições que podem ser depreendidas da AED e aplicadas à Teoria Geral dos Contratos. Os contratos trazem limitações de ação das partes, prevendo deveres e direitos. Em tese, os ajustes
Empresariais e a Interpretação Econômica do Direito. Direito e Justiça. Porto Alegre: Edipucrs. 2007.
contratuais visam a esta relação ótima, chancelando, às partes, vantagens tangíveis e previstas.
Assim, quando há a opção pela arbitragem em relação ao Judiciário, um conjunto de fatores e reflexos, não meramente pe- cuniários, fazem essa escolha se destacar. Pois neste momento contratual, já há uma intenção das partes em buscar solução mais rápida, mais eficaz, mais segura. Que não traz apenas benefícios financeiros, mas também negociais e sociais6.
Os ajustes existem no intuito de minimizar um resultado negativo aos contratantes, ou melhor, maximizar a riqueza total da sociedade (o chamado “excedente econômico”).
Mas o que é afinal um “cumprimento eficiente do con- trato”? Sobre o cumprimento do contrato, interessantes são as lições de Xxxxxxx Xxxxxxxx Pinheiro7, quando retrata, que “quanto maior for o benefício de adimplir (ou de honrar o con- trato), melhor será o cumprimento desta promessa”. E ainda, “quanto menor for a penalidade, menos eficiente será o desem- penho do referido contrato”. Assim, o temor pela inadimplência ou “quebra” do contrato tem o condão de incentivar o seu bom desempenho e o respeito pelas regras.
Então, essa evolução para a arbitragem, em especial aos contratos de grandes obras, está sendo suficiente? Entende-se que não. A possibilidade de inserção de cláusula contratual que prevê um painel de Dispute Board é o progresso não só para a solução de controvérsias, mas principalmente para a prevenção de litígios num ambiente colaborativo.
3. CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO E OS DISPUTES BO- ARDS COMO PREVENÇÃO DE CONFLITOS
Ao se falar em soluções ou métodos alternativos para
6 XXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Artigos e ensaios de Direito e Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2018. (Decisões Judiciais e Consequências. P.93/94
7 PINHEIRO, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Curso de Law & Economics. 2 ed. São Paulo: Editora Campus, 2010. p. 32.
solução de conflitos, a ideia é que se fomentem ferramentas, me- canismos, ou mesmo procedimentos que cruzem as variantes preço, prazo e qualidade, no que tange às obras de construção como forma de garantia que estas cheguem a termo cumprindo os prazos, no valor combinado e com a qualidade esperada. As- sim, se a intenção é evoluir para outros meios de solução de con- trovérsia, e até mesmo da busca de outras formas preveni-las, há que se partir de um ambiente colaborativo, com vistas ao cum- primento do contrato, um ambiente de negócios sadio e com maior transparência.
Como adrede mencionado, o Dispute Board (DB), uma das possibilidades para prevenção e resolução de conflitos (para além da mediação e da conciliação), é um comitê que acompa- nha a obra e auxilia os contratantes no intuito de prevenir ou solucionar conflitos antes de chegarem a uma disputa judicial ou arbitral. O Dispute Board (DB) é estabelecido contratualmente entre as partes (por meio de uma cláusula de DB), a partir dessa relação contratual estabelece-se previamente o procedimento a ser adotado, bem como a escolha dos membros que atuarão no board (comitê de solução de disputas). Assim, as recomenda- ções ou decisões de um board, vinculam as partes contratual- mente, baseadas em conceitos técnicos e contratuais.
Antes de aprofundar sobre os Dispute Boards e sua ex- celência para grandes obras de infraestrutura, é fundamental que se faça um apanhado sobre os diferentes contratos de construção para que, então, se possa compreender a teleologia da cláusula de DB. A evolução dos contratos na área da construção envol- vendo grandes obras demonstra a necessidade em, também, se desenvolver novas opções que se mostrem viáveis e eficientes na prevenção e solução de litígios nessa seara. Não há contrato de construção sem pleitos, sem revisões e sem possibilidade de conflito. Portanto, a ideia é minimizar cada vez mais esses even- tos ou solucioná-los de forma rápida e sem prejuízo ao empre- endimento.
Inicialmente, o contrato básico era o contrato de emprei- tada, que, até recentemente, era modalidade de locação de servi- ços. A partir do Código Civil de 2002, esse modelo contratual típico ganhou autonomia, porém sem qualquer mudança concei- tual, já que é espécie de contrato, distinto da prestação de servi- ços, e pode se dar com ou sem o fornecimento de materiais. No contrato de empreitada, o contratante tem menor custo de admi- nistração, já que o cliente paga um preço fixo e determinado e a construtora executa a obra de forma completa, da fundação até o acabamento. Nas obras com alta possibilidade de alteração ao longo da execução, opta-se pela Empreitada a Preço Unitário. Nestes casos, são orçados todos os itens, mas a variação de vo- lumes é esperada, já que o valor inicialmente projetado é mera- mente estimativo, não havendo compromisso do construtor ou do contratante com o preço final.
Já a Empreitada Global (Lump Sum) tem a garantia de um preço fechado a partir do conhecimento total ou, ao menos, bem aprofundando dos projetos. O que exceder é responsabili- dade do construtor. Como é feito um alto contingenciamento, a economia reverte em favor do construtor.
Evoluindo nas possibilidades de contratação para obras, tem o contrato TurnKey. Trata-se de modalidade de empreitada global, entretanto o escopo é bem mais amplo. Já que na emprei- tada global simples o construtor atende a um projeto, enquanto na “Turnkey” o construtor concebe o projeto a partir das neces- sidades do cliente e se compromete a entregar a obra pronta para a utilização. Não é um contrato muito utilizado, mas importante o conhecimento, já que as obrigações se distinguem das demais empreitadas.
Com a mesma finalidade do contrato TurnKey, surge o modelo EPC Turnkey. Engineering Procurement and Construc- tion. Nessa modalidade, compreende para além do projeto e da execução, a compra, a montagem e a necessidade de consórcio em razão da multiplicidade de expertises na partida do grupo
gerador (start up de equipamentos). Este modelo foi desenhado para atender às diretrizes de bancos que financiam as obras de infraestrutura. Esse modelo contratual tem sido muito utilizado em usinas hidrelétricas, pois os riscos geológicos e hidrológicos, dada a sua impossibilidade de contingenciamento, não são quan- tificados. Assim, concentra mais responsabilidades no constru- tor que, em tese, considera o aumento do risco em seu preço, ainda que este risco não seja previsível. Contudo, há uma resis- tência do construtor em assumir riscos, quando de fato eles se tornam realidade, confrontado com a dificuldade de cobertura de seguro. O que gera insegurança no investidor e no financiador.
Nesse sentido ponderam Vaz, Nicoli e Novais8 ao asse- verar que
Foi assim que o estudo dos riscos – dentro de uma matriz de alocação técnica – ganhou relevância no mundo da construção, de modo a produzir contratos mais equilibrados, reduzindo-se ao máximo o número de surpresas inesperadas ou controvérsias quanto à responsabilidade em sua execução. Nesse quadro ge- ral, os chamados riscos geológicos-geotécnicos têm ampliado destaque, uma vez que se constituem em fonte frequente de disputas e, pelo seu potencial de imprevisibilidade e extensão de efeitos, podem resultar em situações de extrema dificuldade para as partes contratantes e para o projeto.
Em razão desse tipo de situação, o próprio mercado força o surgimento de contratos mais abertos, ou seja, com uma parti- cipação mais transparente e colaborativa das entre as partes, jus- tamente para se chegar alcançar num ambiente onde os pleitos, onde os conflitos, possam ser administrados pelos próprios con- tratantes. Sabe-se que essa não é a realidade brasileira, contudo, experiências internacionais nos tendem a direcionaram a reali- dade pátria, ao menos, para este espaço de colaboração. E é isso que se precisa depreender dessas formas de contratar.
8 XXX, Xxxxxxxx Xxxx; XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx; NOVAIS, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx. Riscos na indústria da construção: a questão da geologia e geotecnia. In XXXXXXXXX, Xxxxxxxx (org.). Direito da Construção: estudos sobre as várias áreas do Direito aplicadas ao mercado da construção. São Paulo: Pini, 2014, p. 325.
Uma dessas formas de colaboração é a modalidade da Administração Pura. Esse meio é o modelo ideal para um con- trato sem prazo ou preço definido ou quando não há projetos já desenhados. Assim, a remuneração é limitada à taxa de adminis- tração e sem riscos de penalização por prazo e custo. Essa taxa de administração pode fixa mensal ou então variável entre 8% a 25% sobre os custos com material e mão de obra, conforme tipo e tamanho do serviço que será realizado. Evidentemente, a res- ponsabilidade técnica permanece, não havendo exclusão desse critério.
A outra forma de Administração é com o modelo PMG
– Preço Xxxxxx Xxxxxxxxx. Esta espécie de contrato é a melhor escolha apontada quando os projetos já têm alguma maturidade, uma vez que há maior facilidade de fixação do preço a ser defi- nido em face de já existir um maior detalhamento do projeto, o contrário do que ocorre quando não se tem um projeto definido apresentando um enorme risco na definição do preço a priori. Assim, se estabelece momentos de revisão em função do ama- durecimento e detalhamento. Gera um maior custo para o cliente na administração do contrato e sem vantagens reais para a cons- trutora. A responsabilidade técnica de custo e de prazo perma- nece. Porém, tem vantagem tributária, já que pela sua natureza, evita a bitributação, já que o faturamento é feito diretamente a partir dos fornecedores contra o interveniente pagador, que é o cliente contratante do PMG9.
Uma forma mais flexível de contratação do que a admi- nistração através do PMG é a contratação através da administra- ção com Preço Alvo, que é praticamente um sinônimo. Porém, o preço inicial é mera intenção, não gerando um compromisso entre os contratantes. Em regra, o construtor perde a taxa depois de atingido o preço alvo, já no PMG ele assume todo o excesso.
9 xxxxx://xxxxxxxxx.xxx.xx/0000000-Xxxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxxx-xxx- administracao-prazo-maximo-garantido-project-management-sim-e-uma-festa- estranha-com-gente-esquisita.html
A estrutura contratual é a mesma.
Por fim, nesse apanhado básico dos principais contratos de construção, advém o contrato de Aliança, que se destaca como o cenário ideal, desde que sejam obedecidos alguns prin- cípios, já que pode ser considerado um avanço em relação ao modelo de Administração. O contrato de Aliança foi desenvol- vido por grandes empresas de petróleo do Mar do Norte, no iní- cio da década de 90, inspirado nas Alianças Estratégicas imple- mentadas com sucesso na indústria de bens manufaturados, com o intuito de reduzir as altas constantes dos preços de implantação de novos projetos e de mitigar riscos.
Portanto, a definição de contrato de Aliança é, segundo Xxxxxxx & Jayes10:
gestão utilizada por duas ou mais organizações, para alcançar objetivos comerciais específicos pela maximização das efici- ências dos recursos de cada participante, sendo necessário que as partes trabalhem juntas, em uma relação aberta e de confi- ança, baseada em objetivos comuns, métodos de resolução de conflitos acordados e na busca constante por melhoria contínua de resultados.
Veja-se, então, que a Aliança não é propriamente uma modalidade jurídica, mas sim um conjunto de mudanças cultu- rais importantes em comparação com a relação vertical dos con- tratos de empreitada. Já que trata-se de um modelo cooperativo onde deve haver sinergia e transparência no desenvolvimento do empreendimento, relação “ganha x ganha”. Já que nos modelos tradicionais de contratação a tendência é que se crie um ambi- ente de disputas entre as partes envolvidas e o objetivo da Ali- ança é justamente recapturar todo o custo dessa ineficiência11. A Aliança empresaria o empreendimento e tem o poder de decisão, como conseqüência da delegação planejada do cliente e das em- presas parcerias.
10 XXXXXXX, Xxxx & XXXXX, Xxxxx. Trusting the team. London: Thomas Telford Publishing, 1995, p. 35.
11 DA XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. Contrato de Aliança.Projetos Colaborativos em In- fraestrutura e Construção. São Paulo: Xxxxxxxx, 0000. Pg. 19
O planejamento e a definição do escopo são acordados e influenciam diretamente no custo e prazo do empreendimento. O escopo pode ser modificado após consenso da Aliança, quando não comprometer o prazo e a disponibilidade financeira do Cliente e Investidores. Cabe à Aliança fazer a gestão do tempo e recursos do projeto, de forma que atenda as necessida- des de prazos e custos pactuados e contratados pelo Cliente e Investidores, estabelecendo maior comprometimento e garantia de cumprimento.
Em comparação com o contrato de empreitada, orça- mento é desenvolvido em conjunto pelo time da Aliança, redu- zindo a ocorrência de erros e excesso de contingências, bem como o prazo do empreendimento. Nos modelos de contratação tradicionais, o Contratante faz ou subcontrata a elaboração de seu orçamento de referência do empreendimento e estabelece um comparativo com os orçamentos apresentados pelos propo- nentes durante a fase de licitação. Comumente, existem grandes divergências entre os valores, já que as premissas e contingên- cias são diferentes para cada proponente e também para o Con- tratante, fato que acarreta longos prazos de negociação, quase sempre irrecuperáveis, e desgastes entre as partes até o fecha- mento do preço final. O valor ofertado é pressionado a se apro- ximar do orçamento do Cliente, o que causa falta de comprome- timento do contratado em relação aos prazos, à qualidade dos produtos e serviços, além de aumento nos riscos do empreendi- mento.
Na Aliança, todas as estimativas de preço e a consolida- ção do orçamento seguem a filosofia de Open-Book (Livro Aberto), onde todos os quantitativos, índices de produtividade e custos são discutidos e acordados pela Aliança. Os Acordos de Aliança permitem que o Cliente altere requisitos do projeto e faça mudanças no escopo sem se expor a grandes variações de custos. Somente são pagos os custos destas mudanças, ou seja, não há alteração no lucro ou contingências. Composição
conjunta entre Cliente e parceiros de um Target Price (Preço Meta) que será a base para a partilha dos resultados. A partici- pação e o lucro de cada Parceiro da Aliança são pré-definidos.
Configura-se um modelo de partilha dos resultados que estabelece critérios para pagamento de bônus ou penalidades. Custo real final abaixo do Preço Meta: a economia é dividida proporcionalmente entre o Contratante e os Parceiros da Ali- ança.Custo real final acima do Preço Meta: o déficit é sustentado na proporção 50% para o Contratante e 50% para os Parceiros da Aliança (limitado, normalmente, pelo valor do lucro estimado em contrato). O Cliente busca parceiros que já possuam proce- dimentos e certificações de segurança, saúde, meio ambiente e qualidade, correspondentes ao objeto e escopo da Aliança.
Esse panorama dos principais contratos de construção nos dá uma ideia de que há uma evolução na busca de se ter um ambiente de colaboração e que o intuito dos contratantes seja concluir o acordado num menor prazo, com menor custo, sem perder qualidade. Mas essa trajetória não é linear, vale lembrar que a experiência em acordo de Aliança no Brasil parte de casos isolados, portanto sem subsídios necessários para se ter a certeza que seja a solução. Até porque as partes envolvidas precisam co- nhecer bem o mecanismo e se despir da belicosidade, inclusive desde a fase pré-contratual, onde é necessário um alinhamento de conceitos jurídicos e comerciais a serem incluídos nas cláu- sulas contratuais. E o mercado nos mostra que ainda não temos maturidade suficiente para levar adiante uma obra administrada em conjunto, com total transparência de informações de todas as partes. Contudo, também há essa intenção de se ver os contratos cumpridos com menor custo, menor prazo, maior eficiência e minimizando as disputas que são inerentes às obras de constru- ção.
Portanto, entende-se que se deve ter atenção e cuidado na negociação e na estruturação dos contratos de construção. Se a intenção é este ambiente colaborativo, ainda que não seja o
suficiente para um acordo de Aliança, é imprescindível que o documento contenha a maior quantidade de informações possí- veis e que seja detalhado para que se consiga evitar conflitos posteriores. Neste sentido, a arbitragem surgiu como opção a um Judiciário lento, custoso e tecnicamente insuficiente. O que, nem de perto atendia às necessidades dos contratantes, que querem obra pronta, num prazo razoável e com o valor orçado pago. Sabe-se que numa escolha entre o Judiciário e a arbitragem, esta última leva larga vantagem em razão dos predicados que já fo- ram expostos, como a celeridade, segurança de uma decisão téc- nica, custos, dentre outros.
Contudo, os contratos de construção contemplam uma solução que é tida como a mais próxima do ideal, dentro dessa realidade, que é o Dispute Board. Um dos métodos alternativos de solução de controvérsias (alternative dispute resolution – ADRs) mais modernos e efetivos, onde o contrato prevê a no- meação de um comitê técnico de confiança das partes, formado por profissionais experientes e imparciais, que acompanhará o progresso de execução da obra, encorajando as partes, emitindo, conforme opção dos envolvidos, opiniões e pareceres.
Os Disputes Boards – DB - tem sua base em contrato firmado entre as partes, portanto, tal qual a arbitragem, seu re- gramento poderá variar de acordo com a instituição eleita pelas partes e as disposições contratuais, sendo, neste último ponto, um pouco mais flexível que a arbitragem.
Conforme Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx e Xxxxx X. Turzi, na Ar- gentina, esta alternativa para resolução de conflitos também vem sendo utilizada e com muito bons resultados12. Já que a
12 Para remediar estas dificultades, en Argentina están irrumpiendo en los contratos de obra, por el momento con muy buenos resultados los Paneles Técnicos Permanen- tes o “dispute boards”. XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx e XXXXX, Xxxxx X. Dispute Board o Panel Técnico Permanente Una Eficaz Alternativa Para La Solución de Conflictos Durante La Construcción. In: Direito da Construção – Estudos sobre várias áreas do Direito aplicadas ao mercado da Construção. Org.: Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. São Paulo: Pini, 2014, pg. 336.
Arbitragem, tampouco o judiciário, dão conta de concluir as dis- putas formadas durante a execução do contrato de construção (Marcondes)13.
Nesse particular que se destaca a importância da inclusão de uma Cláusula de Dispute Board no contrato. As partes pode- rão desde a celebração do contrato definir como será o procedi- mento, Câmara que regulamentará e providenciará todas as for- malidades e ritos, bem como, antes mesmo de qualquer evento, já terão escolhidos os membros do painel, que gozarão de toda neutralidade, imparcialidade, independência, técnica e confi- ança. Esses membros poderão atuar sob duas formas: auxíliando nas negociações, por meio de recomendações (Dispute Review Boards), ou ainda por meio de decisões vinculantes (Dispute Ad- judication Boards). Há possibilidade de se ter os dois modelos combinados, Combined Dispute Board (CDB), que recomenda e decide.
O objetivo dos Dispute Boards é perservar o objeto da contratação e a relação entre os contratantes. Para isso acompa- nha, desde o início da obra (na maioria dos casos, já que pode haver a possibilidade de um Dispute Board a doc, que somente surge quando as partes estão enfrentando algum situação mais complicada ou precisam resolver um conflito) auxiliando as par- tes para resolverem de forma rápida, efetiva e técnica os confli- tos relacionados ao contrato. O Board atua por meio de relató- rios periódicos, visitas rotineiras à obra, reuniões ordinárias e extraordinárias, com ou sem a presença das partes. Havendo a necessidade, ainda, podem acontecer audiências.
Como os técnicos são escolhidos previamente, com neu- tralidade e experiência, e acompanham o dia a dia da obra, as “decisões” sobre as disputas, quase que com unanimidade, são aceitas. Ou seja, nas outras formas de solução alternativa de
13 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Os “dispute boards”e os contratos de construção. In: XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx; Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx (orgs.). Construção Civil e Direito. São Paulo: Lex Magister, 2011.
disputas, o conflito preexiste à formação do órgão que julgará, assim, os protagonistas já partem de um litígio instaurado e en- tão iniciam a escolha dos árbitros, o que faz com que surja a escalada do conflito, resultando num processo mais demorado e com a sucumbência de uma das partes, assim como no Judiciá- rio, levando-se em conta as evidentes vantagens da arbitragem em relação àquele e já aqui mencionadas. Nos Dispute Boards, o painel já existe e as partes se vinculam, prevendo assim o con- trato, a este parecer por ele emitido, passando mais uma sensa- ção de aliado das partes do que um árbitro que os separam.
Toda essa atuação acontece de uma maneira mais infor- mal, célere e a decisão é mais próxima da controvérsia/realidade, já que os membros do painel vivem a rotina obra. Entretanto, o mais importante, e esse é o crucial dado para o sucesso deste método, é que a obra não para, não há interrupção da atividade- fim do contrato de construção. Ou se, por alguma circusntancia, a atividade é suspensa, o será por muito pouco tempo, até que a decisão ou recomendação seja proferida. Mas o intuito é justa- mente uma decisão rápida e que não atrapalhe o andamento da obra. A ideia é de que ainda que uma das partes não concorde com a decisão, primeiro a cumpra e depois busque uma decisão definitiva junto ao Poder Judiciário ou às Câmaras de Arbitra- gem. Contudo, as estatísticas demonstram que 97% dos conflitos se resolvem com o Dispute Board, sem necessidade de se con- firmar ou reformar essa decisão14. Ainda, das decisões ou
14 No Brasil não temos estatísticas oficiais, porém de acordo com uma instituição americana - Dispute Review Board Foundation, no ano 2000 nos Estados Unidos, 97% dos litígios em construção nas quais havia DRB’s foram resolvidos de forma amigável, sem a ocorrência de litígios. Essa cifra foi obtida num universo de 757 obras que envolveram 39,5 bilhões de dólares. Segundo divulgação no Congresso Interna- cional realizado recentemente em São Paulo e promovido pelo IBDiC - Instituto Bra- sileiro de Direito da Construção revelou que esses 97% de sucesso nos Litígios tam- bém são verificados em nosso país. xxxx://xx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxxx/xxxxx/xx_xxxxxx/00/xx_xxxxxxxxx/0/xx_xxxxxxx/0000/Xxxxx ê-de-solução-de-controvérsias---Nova-modalidade-de-solução-para-conflitos-em- obras
recomendações que são submetidas ao Judiciário ou Arbitragem, 99% delas são confirmadas.
Urge destacar que, esse alto índice de confirmação, ou seja 99% dos casos confirmados pelo Poder Judiciário ou pela Arbitragem, não é uma surpresa, pois trata-se de um parecer técnico. Os painéis de DBs, na construção, usualmente, são for- mados por dois engenheiros e um advogado, no tempo do con- flito e com os membros vivendo o dia-a-dia da obra. Alia-se a esse fato toda a imparcialidade e neutralidade dos membros do comitê e a decisão dificilmente fugirá do sensato e do correto.
Havendo todo este acompanhamento, havendo qualquer conflito, as partes terão em posse de um arcabouço de documen- tos e pareceres emitidos pelo comitê que os auxiliarão em uma disputa arbitral ou judicial, terminando por uma decisão mais justa e segura, caso sintam a necessidade. Ou seja, trata-se ver- dadeiramente de uma prova pré-constituída, pois qualquer perí- cia posterior, não terá a contemporaneidade e profundidade fá- tica do Comitê.
De acordo com o anteriormente mencionado, os técnicos, integrantes dos comitês de Dispute Boards, estão altamente li- gados aos fatos decorrentes do andamento do contrato/obra, o que resulta em regularidade da execução. Ao passo que os árbi- tros, ao contrário, atuam nas questões pós evento, pós fato, e além das provas, precisam tratar de questões jurídicas altamente complexas; os técnicos estão atrelados aos fatos de maneira con- temporânea, resolvendo com as partes imediatamente em um es- pectro muito mais técnico do que jurídico, resultando num alto índice de prevenção de litígios.
Como mencionado, a implementação dos boards impe- dem a escalada do conflito, pois estão atuando muito mais como assistentes dos contratantes do que como julgadores, evitando colocar as partes uma de cada lado, mas sim, juntas, do mesmo lado, para o efetivo cumprimento do contrato. Dessa forma, te- mos que, pelas características como dinâmica, técnica e
cooperação, o Dispute Board auxilia no andamento da obra, ar- mazena e produz documentos, emitindo recomendações com função preventiva de litígios. Havendo discordâncias, o comitê intermedeia a negociação/mediação objetivando o cumprimento do contrato, satisfação das partes e execução efetiva da obra. Im- portante destacar, ainda, que estas recomendações podem ser pe- riódicas, como forma de relatório, ou após a ocorrência de al- guma disputa em que seja instada a se manifestar e emitir pare- cer.
Assim, uma das vantagens em relação à Arbitragem e ao Judiciário é o caráter mais amistoso da solução da controvérsia, visto que, por vontade das partes, já havia conhecimento do pro- cedimento e dos seus participantes, quais sejam, os técnicos es- colhidos no momento da assinatura do contrato. Como anterior- mente informado, o contrato nasce já com especialistas eleitos pelos contratantes que andarão paralelamente à execução do contrato, cooperando e objetivando sua execução de uma forma altamente especializada e imparcial. Note-se que, aparente- mente, parece ser um alto custo para o contrato, mas a evolução das Alternative Dispute Resolution ocorre justamente pelo enca- recimento do contratos e projetos em decorrência dos arrastados processos judiciais, que traziam enorme prejuízos ao crono- grama das obras.
Ademais, enquanto a arbitragem já tem regulação estatal, tendo em vista que é procedimento legislado e cujas decisões têm força de sentença judicial, os Dispute Boards têm sua força eminentemente no contrato. Não que a arbitragem não tenha na- tureza contratual, porém, ela surge da vontade das partes em te- rem os eventuais litígios decididos por uma Câmara Arbitral eleita pelas partes, mas a consequência disso é que a decisão se iguala a uma sentença. Os DBs continuam tendo natureza con- tratual e o não cumprimento não passa de um descumprimento contratual.
Contudo, recentemente, o Município de São Paulo
aprovou a Lei n. 16.873/18 que autoriza a utilização de Dispute Boards nos contratos de duração continuada celebrados pela ad- ministração direta ou indireta que tenham como objeto direitos disponíveis. Tramita também projeto semelhante na Câmara de Vereadores de Porto Alegre, na Câmara dos Xxxxxxxxx (XX 0.000/0000) x xx Xxxxxx Xxxxxxx (XX 206/2018).
Entretanto, mesmo na lacuna legislativa, o Poder Judi- ciário já vem se manifestando sobre a sua possibilidade e sua validade em razão da demanda criada pelo novo Código de Pro- cesso Civil brasileiro, na busca de soluções alternativas de con- flitos. Destaca-se que na I Jornada sobre Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal (CJF), foram emitidos os seguintes enunciados sobre Dispute Boards, em especial o Enunciado 80, que não referenda o instituto, mas como recomenda como importante mecanismo de prevenção de litígios fazendo menção expressa à redução de custos dos con- tratos:
Enunciado CJF nº 49: “Os Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) são método de solução consensual de con- flito, na forma prevista no §3º do art. 3º do Código de Processo Civil Brasileiro.”
Enunciado CJF nº 76: “As decisões proferidas por um Comitê de Resolução de Disputas (Dispute Board), quando os contra- tantes tiverem acordado pela sua adoção obrigatória, vinculam as partes ao seu cumprimento até que o Poder Judiciário ou o juízo arbitral competente emitam nova decisão ou a confir- mem, caso venham a ser provocados pela parte inconfor- mada.”(...)
Enunciado CJF nº 80: “A utilização dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards), com a inserção da respectiva cláusula contratual, é recomendável para os contratos de cons- trução ou de obras de infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e redução dos custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execução dos contratos.”
Além disso, há manifestações já também em decisões dos Tribunais brasileiros. Em 2016, a 3a Turma do Superior
Tribunal de Justiça15 reconheceu a validade das cláusulas: Afigura-se absolutamente possível que as partes, por anteve- rem futuras e pontuais divergências ao longo da consecução do objeto contratual, ou por conveniência/necessidade em não se fixar, de imediato, todos os elementos negociais, ajustem, no próprio contrato, a delegação da solução de tais conflitos a um terceiro ou a um comitê criado para tal escopo e, também com esteio no princípio da autonomia de vontades, disponham so- bre o caráter de tal decisão, se meramente consultiva; se des- tinada a resolver a contenda imediatamente, sem prejuízo de a questão ser levada posteriormente à arbitragem ou à Justiça Pú- blica, ou se vinculativa e definitiva, disposição contratual que, em qualquer circunstância - ressalvado, por óbvio, se existente algum vício de consentimento, - deve ser detidamente obser- vada.
Em recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, acórdão da 10a Câmara de Direito Público16 foi registrado:
...sem que isso represente desprestígio ao relevante instituto do 'dispute board'. 2. Tutela de urgência. A decisão do CRD trata minuciosamente da (i) falha e demora na comunicação do Me- trô sobre a contaminação do solo; (ii) suposta mistura do solo contaminado com solo limpo; e (iii)opção pelo sistema de co- processamento em detrimento da dessorção térmica. A proba- bilidade do direito resta abalada pela embasada decisão do CRD; e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é mitigado pela existência de seguro garantia que assegura o pagamento de indenização em quantia superior à discutida nos autos em caso de prejuízos decorrentes de eventual inadimple- mento das obrigações assumidas pelo agravante.
Portanto, ainda que os Dispute Boards tenham natureza contratual, os Tribunais reconhecem sua existência, eficácia, va- lidade e eficiência. Ou seja, isso significa que ainda que seja uma obrigação contratual, o seu inadimplemento tem conseqüências, já que o reconhecimento da pela Justiça, e evidentemente pela Arbitragem, acaba por avalizar e, em quase sua totalidade, man- ter suas recomendações e decisões.
15 REsp 1.569.422-RJ
16 Agravo nº 2096127-39.2018 10ª Câmara de Direito Público
Assim sendo, essa assistência na execução da obra, seja para solucionar eventual disputa, seja para auxiliar uma das par- tes, acaba por reduzir a assimetria de informação, já que sempre as partes devem ser obrigatoriamente noticiadas da intenção ou auxilio solicitado ao comitê. Redução na assimetria de informa- ção resulta em maior conhecimento do contrato, da outra parte, que resulta num custo menor de transação.
Essa redução no custo de transação, face à diminuição da assimetria de informações (troca e acesso de informações) nos contratos com Dispute Boards, é a grande causa do sucesso neste método de Solução Alternativa de Disputas. O contrato, assim, reduz os custos de transação ao prever, entre os contratantes, as regras aplicáveis, a nominata dos técnicos, o direito à ampla in- formação, a uma situação previamente alinhada. Assim, exis- tindo uma lide frente a um problema externamente determinado, os DBs, conforme estatística antes apresentada, deverão resolver a questão, ou seja, o contrato - o direito contratual - resolverá a questão.
Portanto quando se coteja o custo de um contrato, por incluir cláusula de Dispute Boards, a avaliação não é somente numerária do ponto de vista do encarecimento da obra, mas tam- bém envolve as questões temporárias e anímicas em atrasar uma grande obra de infraestrutura, ainda que ele se equipare aos de- mais custos do processo17. Sabidamente a perda não é apenas econômica, mas social também. Sem esquecer, como referido, que por vezes ao contratante pode interessar essa assimetria de informações para barganha em pleitos posteriores.
Voltando aos custos de transação: importante perceber- mos que o aumento no grau de intensidade de uma medida
17 En la práctica, configuram un costo de obra, como un asesor más, al igual que el asesor de estructuras, de electromecánica o de alguna ingeniería especia. XXXX- XXX, Xxxxx Xxxxx e XXXXX, Xxxxx X. Dispute Board o Panel Técnico Permanente Una Eficaz Alternativa Para La Solución de Conflictos Durante La Construcción. In: Direito da Construção – Estudos sobre várias áreas do Direito aplicadas ao mercado da Construção. Org.: Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. São Paulo: Pini, 2014, pg. 336.
preventiva, e vimos que os Dispute Board definitivamente é uma medida preventiva, não é proporcional à sua capacidade de gerar mais precaução sobre evento. Após serem tomadas as medidas necessárias para a implantação do metrô de São Paulo, por exemplo, medidas adicionais não terão o mesmo impacto. Todos conhecem a regra do jogo, e assim o é nos contratos de constru- ção. Deste modo, a partir do momento em que se verifica que as decisões das partes contratantes são influenciadas pelas informa- ções e recomendações emitidas pelos técnicos integrantes do co- mitê de Dispute Board, forma-se o comportamento estratégico de parte à parte.
O contrato, assim, reduz os custos de transação ao prever, entre os contratantes, as regras aplicáveis a uma situação dita normal, pois prevista e chancelada pelas partes, ainda mais quando os integrantes do painel são escolhidos na assinatura, an- tes mesmo do conflito. Assim, existindo uma lide frente a um problema externamente determinado, em tese, e estatistica- mente, o Dispute Board deverá resolver a questão. O resultado final incerto é inato ao contrato. Não se sabe, de forma assegu- rada, se as partes ganharão ou perderão.
Tal conduta se revela no momento da vinculação ao pa- recer do comitê de Dispute Boards, pois a parte se vê muito mais beneficiada em cumprir imediatamente aquela recomendação emitida do que levar para uma disputa Judicial ou Arbitral, em que já saberá as condições de disputa, pois o acesso às informa- ções foi amplo na instrução do Dispute Board, encerrando com a assimetria. Sem contar que qualquer uma das partes já perderá na questão temporal.
Assim, resta claro que a opção pelos Dispute Boards de- corre, sem dúvida alguma, da avaliação econômica dos contra- tantes. Segundo Xxx xx Xxxxxx Xxxxxxx, do Instituto de Enge- nharia, em grandes obras de infraestrutura, em que o custo para utilização dos Dispute Boards é menor do que 0,5% do preço da obra e que ainda assim geralmente é divido, já que cada parte
pagará metade, em como este valor é diluído em toda a execução do contrato, não há dúvida quanto à valia do método para estes grandes contratos18.
Analisando o fato de que o contrato se realizará pratica- mente sem atrasos no cronograma, assim como não haverá os gastos com litígios arbitrais e/ou judiciais, temos que, mesmo que não se resolvam os conflitos, elas chegam numa arbitragem de forma muito mais refinada, minorando os prejuízos ou ini- bindo a instauração do processo arbitral.
Tal evidência se reflete nas palavras de Xxxxxxx Xxxx-
raro:
É, por exemplo, o que se observa na cláusula 20 das Condições Gerais da última edição do contrato modelo do FIDIC, na qual nada menos do que cinco etapas devem ser percorridas antes que as partes possam recorrer à arbitragem19.
Segue, o autor, no que se refere aos documentos produ-
zidos e resultados do Dispute Board:
É o que ocorre , por exemplo, quando a arbitragem tem por objeto desconstituir a recomendação de um dispute board com a qual a parte perdedora não concordou. Embora os árbitros não estejam, de maneira alguma, adstritos àquela decisão, é inegável que a tomam como ponto de partida, a partir do qual formarão as respectivas convicções sobre o acerto ou desacerto dela. As partes tampouco estão vinculadas aos argumentos uti- lizados e às provas produzidas na fase pré-arbitral, sendo, no entanto, importante ressaltar que os árbitros poderão dar menos credibilidade a um argumento importante que não tenha sido invocado na fase pré-arbitral ou a uma tese utilizada na arbitra- gem que seja contraditória com aquilo que foi dito perante o dispute board.20
Resta nítida a vantagem dos Dispute Boards nas grandes
18
xxxx://xx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxxx/xxxxx/xx_xxxxxx/00/xx_xxxxxxxxx/0/xx_xxxxxxx/0000/Xxxxx ê-de-solução-de-controvérsias---Nova-modalidade-de-solução-para-conflitos-em- obras
19 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Arbitragem nos Contratos de Construção. Direito e Infraestrutura. Coord. Xxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx. São Paulo: Saraiva, 2012. Pg. 236. 20 PECORARO, op. cit. Pgs. 237 e 238.
obras, nos contratos de infraestrutura, conforme a Análise Eco- nômica, inclusive com a recomendação dos modelos de contra- tos utilizados pelo Banco Mundial, já que as instituições finan- ceiras não colocam custos em contratos. E se realmente enten- dem que a cláusula de Dispute Board num contrato não só reduz custos, mas o torna mais eficiente, comprava-se que hoje é o mé- todo mais indicado para prevenção e solução de controvérsias. Mas mais que isso, serve como instrumento de governança jus- tamente em um momento que se exige mais transparência e le- aldade dos contratantes, sejam públicos ou privados.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A inegável crise do Judiciário, inclusive com o reconhe- cimento do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) sobre as dificul- dades enfrentadas, seja pelo espantoso número de processos em tramitação, seja pelo escasso capital humano, fizeram com que discussões envolvendo questões contratuais, especialmente, mi- grassem para a Arbitragem, que então conseguia entregar uma decisão mais rápida e mais confiável. Essa opção ganha força, uma vez que a Justiça Estatal carecia dessa tecnicidade encon- trada nos processos arbitrais. Contudo, nos últimos anos, a Ar- bitragem também apresentou algumas deficiências, principal- mente nos contratos de construção de grandes obras, onde se ne- cessita uma resposta rápida, sem prejudicar seu cronograma.
E nesta toada, sob a batuta da Análise Econômica do Di- reito, o mesmo fundamento, que é a redução nos custos de tran- sação, que fez os contratantes elegerem a Arbitragem em detri- mento do Judiciário, agora, faz com que os negociantes da área da construção vejam nos Dispute Boards, além da rapidez, do caráter mais técnico, da redução do custo do contrato, vantagens específicas para o setor. E a principal vantagem, além de um clima de cooperação, é não ter as obras paradas até que se re- solva uma controvérsia surgida na execução do contrato.
Este ambiente colaborativo é o segredo para o sucesso dos Dispute Boards. A ideia não é que se tornem, obrigatoria- mente, uma opção segregadora em relação ao Judiciário ou Ar- bitragem, pois, como foi visto, um deles ainda terá de ser eleito no contrato. No entanto, a cláusula que disciplina a instauração de um Comitê para prevenção de disputas, faz com que cada vez mais seja uma evolução para redução de conflitos nos foros ju- diciais ou arbitrais.
A presença constante dos membros do painel, acompa- nhando as partes, cria um clima mais amistoso e resolutivo, im- pedindo a escalada do conflito e desencorajando eventuais dis- cussões sobre as recomendações ou decisões do Board, haja vista, também, seu mínimo índice de reversibilidade quando es- sas recomendações ou decisões são levadas à arbitragem ou ao judiciário. Essa confiança nos pronunciamentos do Comitê é o reflexo de se ter pessoas técnicas, imparciais, neutras e indepen- dentes dentro do canteiro de obra, conversando com os envolvi- dos, no tempo real dos fatos e respondendo a demandas de forma rápida. Esse grau de precisão jamais será atingido numa perícia judicial ou arbitral, ou numa discussão de longa data depois do fato, para além do risco das obras suspensas.
Assim, como na Aliança, em que mais importante é a mudança de mentalidade, da cultura belicosa dos contratantes para uma relação de transparência e cooperação, os Dispute Bo- ards têm espaço nesse clima de colaboração, e com o objetivo de cumprimentos dos contratos. Portanto, a evolução está acon- tecendo, seja por força dos bancos financiadores, que obrigam a existência de cláusula de DB para redução de custos e como ins- trumento de governança e transparência, seja pelo engajamento dos contratantes em ter seus contratos cumpridos, obras prontas no prazo, com redução de custos e, principalmente, sem pendên- cias judiciais ou arbitrais se arrastando no tempo e consumindo energia e dinheiro.
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