CONTRATAÇÃO DE SHOW ARTÍSTICO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA1

ROTEIRO DE ATUAÇÃO

CONTRATAÇÃO DE SHOW ARTÍSTICO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA1

O cerne da presente consulta consiste em verificar a legalidade de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de bandas regionais para a animação das festividades carnavalescas do município.

DA OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO

As contratações públicas devem ser precedidas da realização de certame licitatório, cumprindo ao administrador a escolha da avença que seja mais vantajosa ao interesse público, sem menosprezar o princípio da impessoalidade, que regula a participação dos licitantes, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República de 1988 e da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações).

Como bem disserta o eminente professor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx[1], a

licitação visa

[…] proporcionar às entidades governamentais a possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas administrativas entendem de realizar com os particulares. (1980, p. 158).

Nesse norte, a realização da licitação é, em regra, conditio sine qua non para a consecução da contratação pública. Com efeito, é preciso que a Administração obtenha a proposta mais vantajosa ao interesse público e, ainda, conceda a todos os interessados igualdade de condições.

Odete Medauar[2] destaca que “A Administração não pode contratar livremente,

1 Orientações extraídas da seguinte fonte: MPMG JURÍDICO: Revista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais – Edição Patrimônio Público (Em Defesa do Patrimônio Público), 2014.

porque deve ser atendido o princípio da igualdade de todos para contratar com a Administração e a moralidade administrativa, sobretudo” (2010, p. 187).

Excepcionalmente, em situações de inviabilidade de competição, a própria lei estabelece hipóteses de inexigibilidade de licitação, conforme previsto no art. 25 da Lei nº 8.666/1993, autorizando a Administração a realizar contratação direta, sem licitação. Senão vejamos:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Sobre o inciso I desse dispositivo, Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx[3] ensina que, de

fato, se somente uma empresa fornece determinado produto, não há como se realizar o certame. O autor ressalta que a exclusividade pode ser absoluta ou relativa. A primeira se caracteriza pelo fato de só existir um produtor, empresa ou representante comercial exclusivo no país; a segunda ocorre apenas na praça de aquisição do bem, caso em que, havendo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, é possível que a Administração Pública realize a licitação. Ele acrescenta que a exclusividade precisa ser comprovada por meio de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local, pelo sindicato, federação ou confederação patronal ou por entidades equivalentes.

Em relação ao inciso II do artigo 25, Xxxxxxxx Xxxxx[4] afirma que não são quaisquer serviços que podem ser contratados diretamente, mas sim os serviços técnicos e especializados, ou seja, aqueles enumerados no artigo 13 do mesmo diploma legal, cuja execução depende de habilitação específica.

Para a configuração de hipótese de inexigibilidade de licitação, exige-se ainda que os profissionais ou as empresas possuam notória especialização, isto é, desfrutem de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade. Além disso, a Administração Pública deve concluir que o trabalho a ser executado por determinada pessoa, além de essencial, é o mais adequado à plena consecução do objeto do contrato e que seus serviços têm natureza singular.

Por fim, o inciso III – que é o objeto de interesse deste arrazoado – dispõe ser inexigível a licitação “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

Passemos à análise desse dispositivo legal.

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO DO ART. 25, INCISO III

O art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 assim dispõe:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,

em especial:

[...]

III – para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (Grifo nosso)

A justificativa da inexigibilidade nesta hipótese é a inviabilidade de competição. Com efeito, não há critérios objetivos para aferir a melhor proposta para a Administração Pública, não havendo, por consequência, supedâneo fático para a realização do procedimento licitatório.

No entanto, ainda nas hipóteses de inexigibilidade, o administrador público não está inteiramente livre para a contratação. É preciso a observância de determinados requisitos legais e constitucionais, tudo devidamente demonstrado em processo formal de inexigibilidade.

Destarte, pela redação do art. 25, inciso III, da Lei de Licitações, para a contratação de profissional do setor artístico é preciso:

exclusivo;

i) contrato firmado pelo próprio contratado ou por meio de empresário

ii) consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Além desses requisitos, é preciso que a contratação observe ainda o disposto no art.

26 da mesma lei, que assevera:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Grifo nosso).

Desse modo, frise-se, apesar de ser inexigível o processo de licitação propriamente dito, a Administração não está totalmente livre para a escolha do contratado, devendo haver um mínimo de formalidade para possibilitar a aferição dos requisitos, os quais devem estar prontamente evidenciados no bojo do processo de inexigibilidade.

Com efeito, além dos requisitos do art. 25, é imprescindível a publicação, na imprensa oficial, da inexigibilidade, da justificativa da escolha do contratado e da justificativa do seu preço (art. 26 da Lei de Licitações), evitando-se prejuízos ao erário em razão de superfaturamentos.

A grande preocupação na interpretação das hipóteses de inexigibilidade, sobretudo a introduzida pelo inciso III, é a abrangência das expressões contidas no permissivo legal. Em verdade, trata-se de termos jurídicos indeterminados, que concedem, em tese, certa margem de discricionariedade ao administrador.

Bandeira de Mello[5] conceitua a discricionariedade administrativa como:

[...] a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotas a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente. (Grifo nosso)

Segundo os ensinamentos do grande autor, a fluidez das expressões legais confere

certa margem de discricionariedade ao administrador, que terá a incumbência de, no caso concreto, escolher a solução ótima dentre as possíveis.

A existência de discricionariedade administrativa diante de termos jurídicos indeterminados tem rendido profundas controvérsias no seio doutrinário, pois para alguns, ainda que presente expressões legais fluidas, não caberia falar em discricionariedade, podendo haver uma ampla intervenção do Poder Judiciário.

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx[6], citando Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx, esclarece que:

[...] o tema ‘conceitos jurídicos indeterminados’ possui peculiaridade no âmbito do Direito Administrativo, já que no Direito Civil e no Direito Penal, o tribunal é o único órgão que aplica a lei ao caso concreto e, pois, os conceitos jurídicos indeterminados, enquanto que naquele, o juiz tem a função de fiscalizar se a Administração deu a correta interpretação e aplicação de tais conceitos. A interpretação e aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados pela Administração constituem, portanto, uma atividade estritamente vinculada à lei. Admitir qualquer margem de apreciação a favor da Administração significaria alargar o campo da discricionariedade ao Tatbestand legal e com isso se estaria a aplicar um grave golpe nas garantias do cidadão que o Estado de Direito não admitem. (grifo nosso)

Com efeito, é bastante comum o uso de termos jurídicos indeterminados nos demais ramos do Direito (Civil, Processual, Constitucional), sem que isso implique em discricionariedade administrativa. Nesses casos, a fixação da melhor interpretação cabe ao Poder Judiciário, que possui, no exercício da sua função jurisdicional, o caráter da definitividade – relativizável, é certo.

No entanto, o intérprete não pode adotar medidas extremas, que na maioria das vezes são guiadas mais por questões sentimentais do que jurídicas. É preciso que se reconheça a existência de certa discricionariedade à Administração na análise da norma. Porém, esta discricionariedade sempre deverá estar vinculada ao atendimento do interesse público e aos princípios constitucionais, sobretudo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O próprio Xxxxx de Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, ao conceituar a discricionariedade administrativa, conforme transcrito, assevera ser essa “a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis”. Vê-se, pois, que o administrador deve obediência aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, não podendo, sob o manto da discricionariedade, adotar medidas absurdas, danosas ao interesse público.

Assevere-se que a doutrina e a jurisprudência vêm permitindo um maior controle da discricionariedade do administrador, mormente diante de ofensas ao princípio da proporcionalidade.

A proporcionalidade é princípio de envergadura constitucional que decorre do devido processo legal em sua acepção substantiva. Tem por finalidade limitar a atuação do Poder Público a parâmetros constitucionalmente aceitáveis.

A proporcionalidade deve ser analisada levando-se em conta o trinômio necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, conceitos parcelares que permitem a verificação da lisura e da aceitabilidade de uma conduta estatal.

A necessidade resta presente quando a medida implementada se mostrar imprescindível à consecução do desiderato perseguido. No caso em análise, deve-se ponderar se a contratação de bandas para a animação de festas populares é necessária à promoção cultural dos munícipes.

Lado outro, a adequação é respeitada quando a medida tomada se mostrar coerente com o fim perseguido, se há um perfeito acoplamento entre a ação e o resultado.

Desta feita afigura-se necessário ponderar, na espécie, se a contratação de bandas musicais seria adequada para a promoção cultural da população. Como exemplo, seria inadequada a contratação de um artista lírico para a animação de uma festa popular[7].

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito resta atendida quando houver um

equilibrado custo-benefício, ou seja, as melhorias trazidas pelas medidas são superiores aos seus malefícios. Logo, a contratação de bandas de música não pode acarretar restrição orçamentária que comprometa repasses para áreas prioritárias, a exemplo da saúde e educação.

O controle da proporcionalidade dos atos administrativos – no caso, as contratações – não representa qualquer afronta ao princípio da separação dos Poderes, tampouco malfere o denominado mérito administrativo, havendo, em verdade, expressa autorização constitucional nesse sentido. Relembre-se que o exercício da discricionariedade exige um agir razoável e proporcional.

Em relação aos gastos públicos, a proporcionalidade é analisada sob o manto do controle de legitimidade da despesa, que conta com expressa autorização constitucional.

O art. 70 da CR/1988 autoriza aos órgãos de controle interno e externo a realização de controle de legalidade, legitimidade e economicidade. São os seus termos:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (grifo nosso)

Como se percebe, em se tratando de gastos públicos, as instâncias de controle não devem observar apenas os aspectos de pura legalidade, cabendo analisar também (que não deixa de ser um viés da legalidade) os aspectos de legitimidade e economicidade.

A legalidade e a economicidade já são impostas diretamente pelos arts. 25 e 26 da Lei de Licitações, que exigem a justificativa do preço e a observância dos requisitos autorizativos

da hipótese de inexigibilidade.

Por outro lado, não há expressamente no dispositivo legal apelo à verificação da legitimidade da despesa, talvez o critério mais importante que se deveria analisar. Apesar da omissão, não há qualquer empecilho para tal, pois o controle de legitimidade decorre do próprio texto constitucional, que, diante da sua força normativa e da máxima eficácia, impõe uma atuação dos órgãos de controle para a sua concretização.

Xxxxxx Xxxxxxx[8][9] acentua que:

[...] o constituinte originário não pretendeu oferecer ao princípio da legitimidade qualquer conotação estritamente procedimental. Serve, sim, de chamamento ao controlador para que não se cinja à juridicidade acanhada, pois deve zelar pela íntegra das diretrizes superiores. Todavia, se se limitasse a tal desiderato, não estaria indo muito além da compreensão do princípio da legalidade, assim como enfocado. O exame da legitimidade dos atos administrativos requer mais: examinar, a fundo, a finalidade apresentada e a motivação oferecida, de modo a não compactuar, de modo algum, com a ilegitimidade. (grifo nosso)

Com efeito, é preciso que os órgãos de controle (dentre os quais se insere o Ministério Público) atentem com rigor para a legitimidade do gasto público, não havendo com isso, repita-se, qualquer interferência na legítima esfera de atuação do administrador.

É bastante comum, em diversos municípios do Brasil, conforme se tem notado na prática, gastos excessivos com contração de artistas para a realização de pomposos eventos e shows, enquanto se depara, no mesmo local, com a educação e a saúde absolutamente deploráveis.

Assim, impõe-se adotar como parâmetro para a verificação da legitimidade das despesas o atendimento dos direitos fundamentais, que receberam alta densidade normativa do Constituinte de 1988.

Conforme anota a melhor doutrina, os direitos fundamentais são o consenso mínimo

da sociedade a respeito das diretrizes políticas a serem adotadas pelo Estado.

Portanto, em se tratando de direito fundamental, a esfera de discricionariedade do administrador fica bastante tolhida, pois o Poder Constituinte já predefiniu o caminho a ser percorrido pelo ente público. Em outras palavras, já houve, pelo Constituinte, uma predefinição das políticas públicas prioritárias.

O principal parâmetro para verificar a legitimidade da despesa pública – principalmente diante de contratações por inexigibilidade de licitação da espécie aqui discutida – é o atendimento das despesas prioritárias com saúde e educação, que receberam do Constituinte importância especial, por serem aspectos imprescindíveis para o desenvolvimento do país.

Não se desconhece que a promoção cultural também é uma exigência constitucional, inserindo-se dentre os deveres do Estado. Porém, o que se observa na Constituição da República é que há uma priorização dos direitos fundamentais à saúde e à educação frente aos demais. Tal constatação é facilmente percebida diante de uma simples leitura dos artigos 212 e 216, § 6º, ambos da CR/1988. O art. 212 impõe aos entes federados a vinculação de parcela da arrecadação tributária, enquanto que o art. 216, § 6º, apenas faculta a vinculação de tais receitas.

Se não bastasse, a própria Constituição, em seu art. 167, abre uma exceção à regra da impossibilidade de vinculação da receita proveniente de impostos, a autorizando, contudo, quando se tratar de repasses destinados à saúde e à educação.

Sobre o assunto, escreve Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx[10], in verbis:

O constituinte originário efetuou a primeira decisão sobre o valor que deveria pairar sobre os demais: estabeleceu no art. 212 da CF o dever de a União aplicar nunca menos de dezoito por cento (18%) e os Estados, Município e o Distrito Federal, vinte e cinco por cento (25%), no mínimo, ‘da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino’.

Logo, o valor maior encampado pelo constituinte originário foi o do ensino. Privilegiou-o inequivocamente com a maior dotação orçamentária e estabeleceu exceção ao princípio da não vinculação orçamentária [...]. (grifo nosso)

E acrescenta o autor:

Na sequência, o constituinte derivado, por força da EC n. 29/2000, assegurou recursos específicos às ações e serviços públicos de saúde (art. 198). O §2º do art. 198 estabelece a forma de vinculação de recursos a tais ações e serviços. Abriu-se nova exceção ao princípio da não vinculação de impostos (inciso IV do art. 167 da CF).

A segunda opção do constituinte foi destinada às ações e serviços de saúde. Elencou, pois, dois direitos que entende serem essenciais, quais sejam: educação e saúde. Dois valores a que deu relevância constitucional. (grifo nosso)

Vê-se, pois, que há uma inegável priorização dos direitos à saúde e à educação, que, sem sombra de dúvidas, devem nortear a administração municipal.

Frise-se, mais uma vez, que não se está a desprezar o direito à cultura, que, como já mencionado, também é um direito de envergadura constitucional, mas apenas fazendo-se aplicar a “vontade” da Constituição, que já realizou a devida ponderação entre os direitos fundamentais, priorizando a educação e a saúde.

Diante disso, é possível traçar alguns parâmetros para que se verifique a conformidade da contratação de artistas para a realização de shows e eventos com a Constituição da República e com a Lei de Licitações, quais sejam:

exclusivo;

i) contrato firmado pelo próprio contratado ou por meio de empresário

ii) consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública;

iii) razão da escolha do profissional do setor artístico;

educação.

iv) justificativa de preço;

v) publicidade da contratação; e

vi) comprovação da aplicação do mínimo constitucional nas áreas de saúde e

Cabe tecer algumas considerações sobre os requisitos listados nos itens “i”, “ii” e

“iv”.

Quanto ao item “i”, é preciso que a Administração Pública firme contrato com o próprio contratado, evitando que intermediários tornem a contratação mais onerosa aos cofres públicos, ou por meio de empresário exclusivo, pois, havendo pluralidade, é cabível a licitação diante da viabilidade de competição.

Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx[11] esclarece que “a proibição de contratar com empresário não exclusivo é medida prestante a impedir que terceiros aufiram ganhos desproporcionais à custa dos artistas”.

A exclusividade de empresário não se confunde com a simples autorização. Enquanto aquela se refere a uma representação perene e duradoura, esta se restringe a determinadas festividades ou a curtos períodos de tempo.

A mera autorização para a contratação com o ente público não preenche o requisito legal, tratando-se de artifício utilizado para burlar a exigência de licitação. Com efeito, caso fosse admitido, o artista poderia firmar quantas autorizações quisesse, com quantas pessoas quisesse, fazendo surgir vários “empresários” ou representantes. Isto viabilizaria a competição, desautorizando a inexigibilidade para a contratação.

O Tribunal de Contas da União (TCU)[12] assim ponderou:

[...] deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que

o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento. (grifo nosso)

Sobre o tema, também já se manifestou o Tribunal de Contas de Minas Gerais

(TCEMG), entendendo

[...] pela irregularidade da contratação direta dos shows, mediante inexigibilidade de licitação, pelas razões a seguir expostas: [...] a empresa [...] detinha a exclusividade de venda das referidas bandas apenas nas datas dos referidos shows, o que comprova que esta foi apenas uma intermediária na contratação dos grupos. A dita exclusividade seria apenas uma garantia de que naquele dia a empresa [...] levaria o referido grupo para o show de seu interesse, ou seja, a contratada não é empresária exclusiva das bandas em questão, o que contraria o art. 25, III da Lei de Licitações. [...] a figura do empresário não se confunde com a do intermediário. Aquele é o profissional que gerencia os negócios do artista de forma permanente, duradoura, enquanto que o intermediário, hipótese tratada nos autos, agencia eventos em datas aprazadas, específicas, eventuais. [...]. (Denúncia n.º 749058. Sessão do dia 09/10/2008) (grifo nosso)

A contratação do artista, por inexigibilidade, visa prestigiar o caráter personalíssimo do seu trabalho, o que inviabiliza a adoção de critérios objetivos para a realização do certame. Contudo, caso haja pluralidade de empresários, é possível a competição entre eles, impondo-se, pois, a prévia licitação.

Quanto ao item “ii”, há grande dificuldade em se realizar o devido controle sobre os seus requisitos, pois as expressões legais são termos jurídicos indeterminados, o que muitas vezes pode encobrir intenções escusas e facilitar a dilapidação do patrimônio público.

Sobre a relatividade da análise da consagração do artista, escreve Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx[13]:

Entendemos que consagração é fator de extrema relatividade e varia no tempo e no espaço. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos locais, ou por determinado público ou críticos especializados. Nem por isso deverá ele ser alijado de eventual contratação. A nosso sentir, quis o legislador prestigiar a figura do artista e de seu talento pessoal, e, sendo assim, a arte a que se dedica acaba por ter prevalência sobre a consagração. (Grifo nosso).

De fato, não há um conceito objetivo sobre o que seja “consagração pela crítica especializada” ou “consagração pela opinião pública”. Como afirmado alhures são termos jurídicos indeterminados, que possibilitam certa dose de subjetivismo, dificultando a atuação dos órgãos de controle. Todavia, é possível visualizar uma zona de certeza positiva e uma zona de certeza negativa sobre o conteúdo dessas expressões.

A título de exemplo, há um consenso positivo quanto ao preenchimento do requisito legal na eventual contratação da cantora Xxxxx Xxxxxxx. Sem sombra de dúvidas, refere-se a uma cantora consagrada nacionalmente. Por outro lado, haverá um campo de certeza negativa quanto à ausência de consagração em relação ao neófito na carreira, que ainda não realizou um número considerável de eventos. Nessa situação, não poderá haver a contratação por inexigibilidade, com base no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1993.

Neste ponto, é oportuna a seguinte indagação: a “crítica especializada” ou a “opinião pública” devem ser local, regional ou nacional?

Não há previsão legal para a resposta. Porém, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx[14] sugere a adoção de um critério interessante: o valor da contratação. Se o valor do contrato estiver dentro dos limites da modalidade convite, será local; se estiver dentro dos limites da tomada de preço, será regional; se nos limites da concorrência, será nacional. São as suas palavras:

Por força do estabelecido no inciso III do art. 25 do Estatuto Federal Licitatório, é inexigível a licitação para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário, desde que

consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. O dispositivo em apreço não traz grandes dificuldades de interpretação, salvo no que concerne à consagração pela crítica especializada. Qual é essa crítica especializada? A local? A regional? A nacional? Cremos que se pode dizer que é a crítica local, regional (estadual) ou nacional, em razão do valor do contrato. Assim, se o contrato estiver dentro do limite de convite, será local; se estiver dentro do limite da tomada de preços, será regional; se estiver dentro do limite de concorrência, será nacional. O mesmo deve- se afirmar em relação à opinião pública. (grifo nosso)

Com efeito, a consagração do artista, se não for notória, deve ser devidamente comprovada nos autos do processo de inexigibilidade, seja mediante a juntada de noticiários de jornais, seja pela demonstração de contratações pretéritas para atrações relevantes junto a entes públicos ou à iniciativa privada, ou por outros meios idôneos. Se não houver tal comprovação, a contratação é ilegal.

Há situações, porém, que se colocam em uma zona cinzenta, na penumbra, entre a certeza positiva e a certeza negativa. Nelas, restarão atendidos, para alguns, os requisitos legais (consagração do artista); para outros, não.

Nos campos de certeza, seja positiva ou negativa, caso haja desvio administrativo, admite-se um amplo controle judicial, uma vez que vulnerada a própria legalidade. O ponto fulcral da controvérsia, no entanto, de difícil solução, refere-se à zona cinzenta, em que não há precisão conceitual. Nessa hipótese, o controle judicial é mais restrito.

Sobre o assunto, são relevantes as palavras de Gustavo Binenbojm[15]:

Quando é possível identificar os fatos que, com certeza, se enquadram no conceito (zona de certeza positiva) e aqueles que, com igual convicção, não se enquadram no enunciado (zona de certeza negativa), o controle jurisdicional é pleno. Entretanto, na zona de penumbra ou incerteza, em que remanesce uma série de situações duvidosas, sobre as quais não há certeza sobre se se ajustam à hipótese abstrata, somente se admite controle

jurisdicional parcial. (Grifo nosso).

Assim, havendo contratação de personalidades artísticas que não preencham os requisitos legais (certeza negativa), haverá grave crise de legalidade, cabendo o acionamento judicial do administrador público. No entanto, caso a hipótese de contratação se localize numa zona de penumbra (alguns entendendo que a personalidade artística é consagrada, outros que não), deve- se deixar a critério da Administração, cabendo o controle apenas quanto aos demais requisitos, sobretudo quanto à legitimidade da despesa (incidência do princípio da proporcionalidade), conforme mencionado.

Por fim, quanto ao item “iv”, que se refere à necessidade de justificativa do preço (o valor deve ser razoável), é possível utilizar como parâmetro para aferir a sua razoabilidade as contratações pretéritas perante outros entes públicos ou junto a particulares.

O TCU já dispôs sobre a matéria no Acórdão n.º 822/05 (Plenário), asseverando que:

Quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contratava para evento de mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº. 8.666/1993. (grifo nosso)

No mesmo sentido, tem-se a orientação normativa nº 17 da Advocacia-Geral da União, in verbis:

A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos. (grifo nosso)

Além do mais, a necessidade de justificativa (estimativa) de preços está em conformidade com o disposto nos artigos 7º, § 2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, ambos da Lei de

Licitações.

A estimativa de preço para a contratação deverá, conforme já registrado, pautar-se por critérios objetivos, nos quais se insere a média aritmética das últimas contratações firmadas pelo profissional. Forte no princípio da razoabilidade, afeiçoa-se cabível a utilização do critério semestral para a estimativa dos preços, de modo que a Administração deverá fundamentar o valor da contratação com base na média de todos os contratos celebrados pelo profissional nos últimos 6 (seis) meses.

Nem se argumente que o critério aqui proposto resvalaria no direito à intimidade do contratado. Em um Estado Republicano, que pressupõe prestação de contas, transparência e exclusividade do emprego de recursos públicos para a satisfação do interesse coletivo, não há, na espécie, espaço para negociações e contratações sigilosas, dado que o patrimônio público é indisponível. Deve, assim, reinar a mais ampla transparência, bastante fomentada com a edição da recente Lei nº 12.527/11, denominada Lei de Acesso à Informação.

Assim, preenchidos os requisitos legais e constitucionais, e respeitada a necessidade de formalização do respectivo processo para a aferição das exigências – as quais devem estar todas devidamente demonstradas nos autos da inexigibilidade –, é possível a contratação de personalidades do setor artístico por inexigibilidade de licitação, amparada no art. 25, inciso III, da Lei de Licitações.

CONCLUSÃO

Com base na argumentação desenvolvida, entendemos plenamente possível a contratação de personalidades do setor artístico por inexigibilidade de licitação, amparada no art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, desde que preenchidos os requisitos legais e constitucionais, e respeitada a necessidade de formalização do respectivo processo para a aferição e comprovação das seguintes exigências:

i) o contrato deve ser firmado pelo próprio contratado ou por meio de empresário exclusivo;

ii) a consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública deve está devidamente demonstrada nos autos da inexigibilidade, salvo se notória;

iii) a razão da escolha do profissional do setor artístico;

iv) a justificativa do preço, que deve ser razoável e similar ao de outros contratos firmados pelo contratado, baseando-se na média aritmética dos preços dos contratos firmados nos últimos 6 (seis) meses;

v) a publicidade da contratação; e

vi) a comprovação da aplicação do mínimo constitucional nas áreas de saúde e

educação.

Caso não atendido algum desses requisitos, os quais, frise-se, devem estar evidenciados no respectivo processo de inexigibilidade, a contratação é nula, cabendo o acionamento do administrador público e dos demais participantes para a invalidação do contrato, bem como para a imposição, se for o caso, de sanções em razão da prática de ato de improbidade administrativa.

[1] In Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 158.

[2] In Direito Administrativo Moderno. 14. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 187.

[3] In Manual de Direito Administrativo. 18. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 241.

[4] Idem, p.242

[5] In Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 48.

[6] In Conceitos Jurídicos Indeterminados e Discricionariedade Administrativa: um estudo a partir da teoria da adequabilidade normativa. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Salvador/BA, nº 25, mar. 2011.

[7] Exemplo extraído de XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 380.

[8] In O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais.

[9] . ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

[10] In Curso de Direito Financeiro. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.

287/288.

[11] In Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. São Paulo: Dialética, 2003,

p. 204.

[12] Processo nº TC-003.233/2007-3. Acórdão nº 96/2008 – Plenário.

[13] In Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 236.

[14] In Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 323.

[15] Apud Xxxxxxx Xxxx. Conceitos Indeterminados: limites jurídicos de densificação e controle. Disponível em < xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxx00/ lamy.pdf>. Acesso em 8 de abril de 2013.