PROCESSO Nº 007/2023 – PREGÃO ELETRÔNICO Nº 15/2023

ESCLARECIMENTO 2

PROCESSO Nº 007/2023 – PREGÃO ELETRÔNICO Nº 15/2023

OBJETO: Contratação de empresa para aquisição e renovação das licenças de uso de Softwares Microsoft, conforme quantidade e especificações constantes no ANEXO I – TERMO DE REFERÊNCIA.

Segue o pedido de esclarecimento, encaminhado via e-mail por licitante, e a respectiva resposta elaborada em conformidade as elucidações da área técnica (DETIN):

PERGUNTA 01:

I. EXIGÊNCIAS INDEVIDAS

“b) Declaração, em papel timbrado da empresa licitante, com firma reconhecida, afirmando que, sendo vencedora do certame, apresentará antes da celebração do contrato, conforme o Acórdão nº 3.026/2016-TCU-Plenário, os seguintes documentos complementares, em atendimento ao item 12.2.3. do Edital:

b.1) Declaração da Licitante – afirmando que atende os requisitos necessários para fornecer licenças para GOVERNO, ou seja, empresas LSP (Large Solution Partner), uma vez que apenas organizações com tal qualificação estão aptas a fornecer licenças nas modalidades de licenciamento contempladas nesse certame, conforme descrito no sítio xxxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxx%00xxx;

b.2) Declaração da Microsoft – Declaração emitida pela Microsoft de que a empresa é revenda autorizada a fornecer licenciamento por volume para instituições governamentais na categoria “Government Partner”, estando autorizada a comercializar o objeto da presente licitação na forma e modalidade de contratação prevista no termo de Referência deste edital;”

Essas exigências não encontram previsão na Lei 8666/93, principal diploma que norteia os procedimentos licitatórios, a qual, inclusive, coíbe a prática de atos que sejam tendenciosos ou frustrem o caráter competitivo dos certames.

Ora, a consequência direta das exigências em comento é a limitação de participantes.

Ainda, o rol de documentos destinados à habilitação dos licitantes, conforme previsto nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993 é taxativo, o que fica evidenciado pelo emprego do legislador dos termos ‘exclusivamente’ (art. 27, caput, Lei 8.666/1993) e ‘limitar-se-á’ (art. 30, caput e 31, caput, da Lei 8.666/1993).

Assim não é possível exigir do licitante outros documentos além daqueles elencados nos mencionados dispositivos legais.

Isso porque as exigências de habilitação nos processos licitatórios têm como parâmetro fundamental o art. 37, XXI, da Constituição Federal, que limita as exigências de qualificação técnica e econômica às ‘indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’, com o objetivo evitar a restrição da competitividade do certame.

Neste mesmo sentido já se manifestou o Tribunal de Contas da União, sendo ponto pacífico na jurisprudência desta Corte. Vejamos.

·No item 9.2.1. do Acórdão 5.508/2009 – 2ª Câmara, o Tribunal determinou a Prefeituras Municipais que, em licitações envolvendo recursos federais, ‘atenham-se ao rol de documentos para habilitação definido nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993, sem exigir nenhum elemento que não esteja ali enumerado’.

·No item 9.1.2. do Acórdão 1.745/2009 – Plenário, o Tribunal determinou a uma entidade federal que ‘abstenha-se de exigir das licitantes interessadas como condição para habilitação documentos não previstos nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993’.

·No item 9.3.2.3. do Acórdão 1.731/2008 – Plenário, o Tribunal determinou a um órgão federal que ‘abstenha-se de prever, como exigência de habilitação, requisitos que não estejam contemplados nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, por ausência de amparo legal e por restringir a competitividade da licitação, em afronta ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da referida lei’.

A taxatividade do rol de documentos destinados à habilitação dos licitantes é também reforçada pela doutrina, a exemplo do que dispõe Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 306):

O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija a comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos (grifo nosso).

Ainda, destaca-se que seguiram na mesma linha do acima disposto os entendimentos proferidos em Nota Técnica nº 03/2009 – SEFTI/TCU cujo objeto era firmar entendimento da Sefti sobre a regularidade de se exigir das licitantes credenciamento pelo fabricante. Vejamos.

Entendimento I. Nas licitações para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, via de regra, não é requisito técnico indispensável à execução do objeto a exigência de que as licitantes sejam credenciadas pelo fabricante (Constituição Federal, art. 37, inciso XXI; Lei nº 8.666/1993, art. 30, inciso II, art. 56, arts. 86 a 88 e Acórdão nº 1.281/2009 – TCU – Plenário, item 9.3).

Entendimento II. A exigência, em editais para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, de credenciamento das licitantes pelo fabricante, via de regra, implica restrição indevida da competitividade do certame (Lei nº 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I, art. 6º, inciso IX, alíneas “x” x “x”, xxx. 00, § 0x; Lei nº 10.520/2002, art. 3º, inciso II e Acórdão nº 1.281/2009 – TCU – Plenário, item 9.3) e atenta contra a isonomia entre os interessados (Constituição Federal, arts. 5º, caput, 37, inciso XXI e Lei nº 8.666/1993, art. 3º, caput).

Por todo o exposto, temos que a exigência em comento não está prevista em nenhum dos dispositivos da Lei 8.666/1993 que regulam a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal ou trabalhista, devendo, portanto, ser rechaçada.

RESPOSTA 01:

Quanto a I. EXIGÊNCIAS INDEVIDAS:

Com relação à atuação em licitações públicas, conforme disponível no link xxxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx/xx-xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxx%00xxx, a Microsoft informa que:

“Atuação em Licitações Públicas

No Setor Público, informarmos que o nosso modelo de atuação no Brasil é indireto, com a necessária atuação de revendas credenciadas, seguindo-se, desta forma, uma política rigorosa de transparência e isonomia, alinhada também às regras de compras no território brasileiro, regidas pela Lei 8666/93 (e outras regras relacionadas). Mais detalhadamente, para os contratos

de licenciamento em volume Enterprise Agreement e Select a participação nos certames públicos é feita pelos LSP (Licensing Solution Providers), anteriormente denominados LAR (Large Account Reseller). São as empresas habilitadas para tais contratos de licenciamento, e que se encontram aqui listadas.

Ainda a título de esclarecimento e informação, a Administração Pública, via de regra, segue com o modelo de contratação por instrumento próprio, seguindo modelos pré-definidos. De outro lado, por tratar-se de licenciamento específico, a Microsoft tem seus padrões e modelos de contrato. Assim, existe o que se chama Government Partners – GP, que são parceiros habilitados pela Microsoft para atuar no segmento público, com o objetivo de assinar os contratos nos modelos dos clientes e o Government Integrator Agremment – GIA da Microsoft, que significa o contrato entre o parceiro e a Microsoft, relacionado ao primeiro firmado pelo parceiro com a Administração Pública.

Quanto à participação nos certames públicos, informamos que para se garantir as mesmas condições de participação a todos as revendas, a Microsoft segue uma política de isonomia de canais, que prevê que todas as empresas parceiras terão as mesmas condições de participação no certame licitatório, sem qualquer privilégio, de qualquer natureza, a parceiro local ou específico. Isso implica em respeito às regras concorrenciais e competição saudável no mercado, além de cumprimento aos princípios da economicidade e competividade previstos pela legislação vigente, não estabelecendo qualquer restrição à concorrência ou participação em certames, mas sim a ampla concorrência, com a necessária capacitação ao correto atendimento à Administração e aos interesses públicos.

Ou seja: com base nas exigências previstas no item 8.2.3, alínea “b” e sua necessidade da apresentação dos documentos definidos nas subalíneas “b.1” e “b.2” somente para vencedora do certame, além das informações disponibilizadas pela fabricante “Microsoft”, como podem ser acima observadas, compreendemos que os critérios exigidos em qualificação técnica deste certame em nada impede a competição entre interessados e é fixada nas leis e regras da concorrência pública.

PERGUNTA 02:

II – POSSIBILIDADE DE OFERTAR MODALIDADE DIVERSA

Não existe nenhuma restrição para atender a modalidade SELECT PLUS solicitada no Edital em epígrafe com modelo diversa da fabricante Microsoft, que atende todas as especificações exigidas, em todas as características solicitadas, com AS MESMAS CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS, DE SUPORTE, DE RENOVAÇÃO e DEMAIS ESPECIFICAÇÕES, considerado tão

eficiente quanto o indicado no Edital.

Necessário ressaltar que, a Administração Pública deve trabalhar com o escopo de obter sempre o maior número de propostas possíveis, na busca da que lhe seja mais vantajosa, conforme disposto no Decreto Federal nº 3.555/2000, que regulamenta a licitação na modalidade pregão. Vejamos.

Art. 4º A licitação na modalidade de Pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade,

razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objeto das propostas.

Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometa o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação. (Grifos nossos).

Ainda sobre o tema, destaca-se que o certame licitatório tem como princípio basilar a isonomia entre os licitantes, com o fim de proporcionar a máxima competitividade, buscando o maior número de participantes. Sendo assim, é vedada exigência editalícia que apenas impede a participação de empresas na licitação.

Pelo demonstrado acima, infere-se que a exigência de modelo SELECT PLUS de contratação contida nesse Edital não será a única aceita, fim de adequar o processo licitatório ao Princípios da Ampla Concorrência e da Isonomia, podendo ofertar modalidade diversa ao órgão.

Estão corretos os nossos entendimentos?

RESPOSTA 02: Sobre a modalidade de licenças descrita nos itens 3.1. e 3.2. do Termo de Referência

– Anexo I, informamos que será publicado em sítio eletrônico do “Comprasnet” e em “Portal CEAGESP” a publicação de “Aviso” contendo as retificações devidas em texto dos itens mencionados.

SP, 12/06/2023.

Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx

Pregoeiro