PRISCILA TANACA
PRISCILA TANACA
O CONTRATO DE TRABALHO E A PREVIDÊNCIA PRIVADA
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO DEPARTAMENTO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO
SÃO PAULO 2006
Xxxxxx Xxxxxx
xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx
Milhares de livros grátis para download.
PRISCILA TANACA
O CONTRATO DE TRABALHO E A PREVIDÊNCIA PRIVADA
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Previdenciário, sob a orientação do Professor Doutor Xxxxxx Xxxxxx.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO DEPARTAMENTO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO
XXX XXXXX 0000
XXXXX XXXXXXXXXXX
Xxx Xxxxx, XX de de 2006.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus por seu amor infinito e pela força e alento em todos dias de minha vida.
Aos meus pais, meus irmãos Xxxxxxx e Xxxxx e demais familiares queridos pelo carinho constante.
As minhas amigas maravilhosas e leais que sempre estiveram de coração tor- cendo por mim e nos momentos de tribulação sempre estiveram segurando na minha mão. Graças a Deus tenho o privilégio de ter amigos que são verdadeiros “anjos”, em especial Xxxxxx e Xxxxxxx que mesmo distante estão sempre presentes.
Ao professor e orientador Dr. Xxxxxx Xxxxxx, meu maior exemplo de acadêmico dedicado e jurista brilhante, que com maestria muito me ensinou.
Aos meus professores do curso de mestrado da PUC que muito acrescentaram para a conclusão deste trabalho, em especial: professor Xxxx Xxxxxxxx, professora Xxxxx Xxxxxx, professor Xxxxx Xxxxxxxxxx e professor Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx.
Aos colegas de mestrado que dividiram as mesmas dificuldades e alegrias desta fase como a querida Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Mauro Paiva, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxx Xxxxxxxx, Xxxxxx e outros.
Aos companheiros de trabalho e principalmente ao editor Xxxxxxxx Xxxxxx pelo in- centivo e entusiasmo.
Em especial tenho muito que agradecer ao meu querido Xxxxxxxx, companheiro de todas as horas que com amor, amizade, paciência e força foi e é o maior responsável por esta minha conquista.
RESUMO
A presente dissertação de mestrado tem por finalidade analisar o instituto da pre- vidência privada fechada e sua não integração no contrato de trabalho. Primeiramente para adentrarmos ao tema específico necessário se fez a análise da entidade de previ- dência privada fechada inserida no Sistema de Seguridade Social. Embora fazendo parte deste sistema a Previdência Social e a Previdência Complementar possuem pe- culiaridades distintas. A Previdência Social tem sua filiação obrigatória e automática exigida em lei, independente da vontade das partes assim como sua contribuição com- pulsória, enquanto a Previdência Privada é contratual, constituída sob forma autônoma em relação ao Regime Geral fundado em um contrato de adesão e facultativo, baseado na vontade das partes, sendo seu regime financeiro o da capitalização. Embora suas latentes diferenças, a Previdência Privada tem o mesmo objetivo da Previdência Social que é o de proporcionar o bem-estar aos indivíduos e toda coletividade. O regime de previdência complementar é operado pelas entidades fechadas e entidades abertas de previdência complementar. Nosso trabalho estudará a entidade fechada, sua natureza jurídica, seus elementos caracterizadores, a relação jurídica e os sujeitos desta relação.
Realizada a análise da entidade de previdência complementar fechada será estu- dado o instituto do contrato em seu aspecto geral e as peculiaridades do contrato de previdência privada e o contrato de trabalho. Quando da análise do salário e os elemen- tos que o integram vemos que a contribuição da empresa para com a previdência priva- da não será incluída como forma de salário, assim, não tem como ser considerado tanto pela jurisprudência como pela doutrina como integrante do contrato de trabalho. O intuito desta pesquisa científica é deixar claro esta desvinculação e com isto estimular as em- presas a estarem proporcionando a seus trabalhadores a participação dos planos de previdência privada fechada.
ABSTRACT
The following masters lecture has the purpose of analyzing voluntary, private pension funds and how they are not a part of an employment contract. Before getting into this specific matter, it is necessary to analyze pension funds generally, as part of the social security system. Although they are both part of the social security system, the government pension program and voluntary, private pension funds have distinct characteristics. The government pension program is characterized by mandatory membership and compulsory contributions, imposed by law, regardless of the will of the employer and employee. Voluntary, private pension funds are governed by a legal contract, constructed independently and based on the will of the parties and independent of the rules of the government pension program. Although they each have their own characteristics, voluntary, private pension funds have the same purpose as the government pension program, that is to provide financial security to individuals and to the community. The operation of the voluntary, private pension funds is shared between what we call “closed” and “open” entities. The purpose of this lecture is to study the ”closed” entities, including their legal nature, characteristics and the relationship between the parties involved in this legal contract.
To analyze these voluntary, private pension funds carried on by the “closed” entities, we will first consider the general aspects and elements of a legal contract, and then move to the specific elements of a private pension funds contract and an employment contract. When analyzing the nature of an employee’s wage, we will learn that contributions to an employee’s private pension fund should not be considered a part of the employee’s salary. Therefore, it should not be considered as part of the employment contract, neither by legal doctrine nor by judges when making their decisions. The purpose of this scientific research is to establish that there is no relationship between contributions to voluntary, private pension funds and the employment contract, which may stimulate employers to offer participation in voluntary, private pension funds to their employees.
SUMÁRIO
2.1. A Seguridade Social e a Previdência Complementar 25
2.2. Distinções básicas entre o Regime Privado e o Regime Geral 31
3.1. Conceito e Análise Histórica 36
3.2. Contrato no Ordenamento Jurídico Brasileiro 40
3.2.2. Requisitos Subjetivos 42
3.2.3. Requisitos Objetivos 42
3.3. Princípios Fundamentais do Direito Contratual 44
3.4. Contrato Previdenciário 51
4.1. As Entidades Fechadas de Previdência Complementar 70
5. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DAS ENTIDADES FECHADAS
DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR 94
5.2. Facultatividade 100
6. RELAÇÃO JURÍDICA DA PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA 108
6.1. Sujeitos da Relação Jurídica de Previdência Privada Fechada 112
6.2. Relações Jurídicas Existentes na Entidade Fechada 119
6.2.1. Relação Jurídica entre Patrocinador e Participante 119
6.2.2. Relação Jurídica entre Instituidor e Participante 121
6.2.3. Relação Jurídica entre a Patrocinadora e a Entidade de Previdência
Privada 121
6.2.4. Relação Jurídica entre o Instituidor e a Entidade de Previdência Privada Fechada 122
6.2.5. Relação Jurídica entre os Participantes e a Entidade de Previdência Privada Fechada 123
7. CONTRATO DE TRABALHO 126
7.1. Conceito e Características 126
7.2. Contrato de Trabalho e Relação de Emprego 128
8. REMUNERAÇÃO 130
8.1. Sálario 131
8.1.1. Definição 131
8.1.2. Elementos que Integram o Salário 132
9. O CONTRATO DE TRABALHO E OS REFLEXOS NA PRIVADA FECHADA 142
CONCLUSÃO 160
BIBLIOGRAFIA 162
INTRODUÇÃO
O homem vive das lembranças do passado e das esperanças do futuro. São boas as recordações e a segurança no porvir que ensejam, no presente, a felicidade humana. A contrário-senso, não viverá tranqüilo quem, sentindo sua vida constantemente ameaçada por acontecimentos aleatórios, embora previsíveis, sabe que, na ocorrência de tais even- tos, não terá reparado ou compensado o dano sofrido.1
Após vários acontecimentos, como guerras e revoluções, o Estado passa a inter- vir tentando minimizar as necessidades sociais. Entretanto o primado social não conse- gue a sua satisfação integral através da organização estatal, pois só pode proporcioná-la nos limites das suas possibilidades econômicas. Diante da não resolução da questão pelo Estado, com a redistribuição dos rendimentos através da solidariedade social, que obedece a parâmetros inexoráveis, sendo os mais importantes a expressão do rendi- mento nacional e a relação entre a população ativa e população inativa, essa insuficiên- cia da máquina estatal em cobrir as situações de riscos sociais tem gerado um pesado ônus para o Estado e esse problema vem ocorrendo em vários países.
Não só o Brasil, mas outros países discutem a questão de equilibrar o custeio da Previdência Social com a queda da natalidade, desemprego e o envelhecimento da po- pulação – segundo estatísticas do IBGE2 , em 2020 haverá 25 milhões de idosos. Como os cofres da Previdência Social poderão arcar, de forma suficiente, com a manutenção
1 XXXXXXXXX, Xxxxxxx. In “Previdência Social Brasileira”. Editora Livraria Freitas Bastos, 1955, p. 12.
2 xxx.xxxx.xxx.xx, acessado em 12.01.006.
dos benefícios para essa situação? A solução deverá ser a previdência complementar, pois as pessoas poderão ter uma garantia maior de que seus rendimentos, na inativida- de, não serão reduzidos, podendo, assim, manter o mesmo padrão de vida e ter mais tranqüilidade.
Numa uma das maiores potências mundiais, os EUA, o governo discute a possi- bilidade de implantação da privatização da Previdência Social. O governo Xxxx tenta persuadir os EUA a converterem a Previdência Social em uma conta de investimentos gigantesca (do tipo 401k)3 .
A tendência observada em outros países é que a Previdência Social custeie o mínimo necessário para a sobrevivência, e ao trabalhador fique a responsabilidade de resguardar seu futuro com um plano de previdência privada. Mas, infelizmente, a maior parte da população brasileira espera que o Estado seja um “pai”, com o dever de arcar com toda a responsabilidade. A função do Estado é de proporcionar meios aos cida- dãos de se realizarem, mas é difícil fazer essa afirmação num país com problemas eco- nômicos e com altas cargas tributárias que abafam o crescimento das empresas geradoras de empregos. Pela análise do texto atual da Constituição verificamos uma alteração do conceito ultrapassado do Welfare State. Hoje o Estado invoca a parceria com a sociedade para prover o custeio da Previdência Social removendo a visão ultra- passada de Estado Provedor. A Emenda Constitucional n. 20 de 1998 deu autonomia para que houvesse a participação conjunta da Previdência Complementar (art. 202 da CF), agindo de forma autônoma e fazendo parte a Previdência Complementar do Siste- ma de Seguridade Social, assim, não restando mais qualquer dúvida quanto à mudança do caráter do Estado diante dessa nova realidade.
Segundo Xxxxx Xxxxx Xxxxx0 , “os planos privados se enquadram no sistema bra- sileiro de proteção social. Eles têm surgido no Brasil de forma generalizada e úteis em outros países, e a principal causa de sua virtual inexistência até agora, parece ser, se-
3 Jornal The New York Times do dia 17.12.2004.
4 “A Proteção Social no Brasil”, editora LTR, 1972, p. 102.
gundo alguns estudiosos do assunto, o nível em geral muito baixo da grande maioria dos salários que, apenas num reduzido número de casos, insuficiente para configurar dimen- sões sociais, deixa margem para ir além de imediata preocupação com o presente”.
Não apenas o baixo rendimento da maior parte da população que não tem como planejar o futuro, mas, sim, sobreviver no presente, é um dos principais fatores da não expansão da previdência privada no Brasil. Outro importante fator que trava o crescimento da previdência privada no Brasil é a falta de cultura do povo brasileiro em programar seu futuro.
O sucesso e expansão da Previdência Privada, em um país, estão ligados à educa- ção e cultura do povo, pois a Previdência Privada é a cautela das pessoas em poupar, em guardar para o futuro, como garantia de obter tranqüilidade no período de inatividade, as- segurando o mesmo patamar da vida econômica que possuía no período de atividade, portanto, nada mais é do que uma precaução, caso ocorra uma situação de necessidade social a que todos estão sujeitos.
É interessante que, quando se fala em previdência privada, planejar para ter uma melhor condição de vida para o futuro, se faz muito real a antiga fábula do francês Xxxx xx Xx Xxxxxxxx, “A cigarra e a formiga”. Enquanto a formiga trabalha e guarda os mantimen- tos para o inverno (analogicamente o futuro), a cigarra fica cantando e festando sem qual- quer preocupação. Parece uma história apenas lúdica contada para crianças, mas tem uma lição de moral muito sábia para os adultos. A fábula, no passado, era usada para espelhar a moralidade social, sendo utilizada para embutir nas pessoas a preocupação com o estabelecimento da ordem na sociedade, oferecendo um modelo maniqueísta onde o “certo” deve ser copiado e o “errado” evitado. E segundo estudo da pedagoga Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx0, os animais eram utilizados para alegorizar os tipos de homens comparados com eles. Deixando de lado as fábulas e analisando a realidade esclarece Xxxxxx X. Xxxxxx Xxxxxx0 : “vivemos a situação que era prevista a muito tempo: o alarga-
5 “Estudos das Diversas Modalidades de Textos Infantis”, www. xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxx.xxx, acessado em 22.01.2006.
6 “Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica”. Editora Fundação Escola Nacional de Seguros – FUNSEG, 1985, p. 46.
mento até a complementação plena há satisfação das necessidades previdenciárias sentidas por cada cidadão, em relação à satisfação que recebem da segurança social”.
Na visão do filósofo Xxxx Xxxxxx, ao Estado cabia a obrigação de dispor de todo o seu poder para fornecer o serviço de solidariedade social, sendo obrigado por direito, a fazer todas as leis que assegurem a cada um a possibilidade material e moral de colaborar na solidariedade social. O Estado realmente deve dispor de meios para assegurar aos que precisam de auxílio, de uma condição mínima de subsistência, mas não cabe mais ao Estado arcar com toda manutenção do Sistema de Seguridade Social. A própria Constituição dividiu essa responsabilidade entre o poder público e os particulares.
Conforme lição do professor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx0 trazida por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, a Previdência Social do mundo inteiro, inclusive no Brasil, tem levado à forma- ção de sistemas de Previdência Privada, e, na visão do Professor, seria um retrocesso histórico ter programas paralelos para reforçar o esquema das prestações dispensadas pelos órgãos oficiais.
A proteção adicional fornecida por uma instituição privada não vem tomar o lugar da Previdência Social, apenas complementam de forma autônoma, os benefícios do regime geral fornecendo ao segurado uma garantia de futuro econômico mais tranqüilo.
Conforme Ilídio das Neves8, “a legitimidade e a necessidade de intervenção de formas privadas de segurança social não devem ser definidas pela negativa, isto é, não têm que ver apenas com a crise, suposta ou real, presente ou futura, dos sistemas oficiais, mas com a própria natureza, a vários títulos estruturalmente limitada, destes mesmos sistemas (...)”
7 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. “Previdência Complementar na Seguridade Social”. Editora LTR, 2003, p.45.
8 “Direito da Segurança Social”, Coimbra Editora, 1966, p. 829.
Visão mais otimista tem Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx0 sobre a dimensão da previdência privada:
“Num futuro que já está próximo, a dimensão da previdência privada alar- gar-se-á até a complementação plena da satisfação das necessidades previdenciárias sentidas por cada cidadão, em relação à satisfação que re- cebem da segurança social.”
No ordenamento brasileiro, temos o Sistema de Seguridade Social insculpido na Constituição Federal, e o art. 194 o define como sendo o conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade destinada a assegurar os direitos relati- vos à saúde, previdência e assistência social.
Há 3 regimes previdenciários em nosso ordenamento jurídico: Previdência So- cial, Previdência Privada e o Regime Próprio dos Servidores Públicos. Nosso estudo enfocará a Previdência Privada regulada pela LC 109/2001 e art. 202 da Constituição Federal, alterado pela EC 20/98, dispondo expressamente que essa é desvinculada do Regime Geral de Previdência Social.
A Previdência Social tem sua filiação obrigatória e automática exigida em lei, independente da vontade das partes assim como sua contribuição compulsória, enquan- to a Previdência Privada é contratual, constituída sob forma autônoma em relação ao Regime Geral fundado em um contrato de adesão e facultativo, baseado na vontade das partes, sendo seu regime financeiro o da capitalização. Embora suas latentes diferen- ças, a Previdência Privada tem o mesmo objetivo da Previdência Social que é o de proporcionar o bem-estar aos indivíduos e toda coletividade.
O regime de previdência complementar é operado por entidades fechadas e entidades abertas de previdência complementar.
9 “Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica”. Editora Fundação Escola Nacional de Seguros – FUNSEG, 1985, p..27.
Tanto as entidades fechadas como as abertas são rigorosamente privadas, inde- pendentemente do perfil do seu patrocinador ou instituidor. São revestidas de personali- dade jurídica própria e de capacidade processual. Mas as entidades fechadas devem possuir obrigatoriamente conselho deliberativo, diretoria-executiva e conselho fiscal (art. 35 da LC 109/2001).
Assim, dentro da limitação estipulada em lei da Previdência Fechada Comple- mentar estudaremos os seguintes enfoques: parte histórica da Previdência Privada; con- ceito do instituto; diferenças básicas com o Regime Geral; a estrutura das entidades de Previdência Complementar; sua natureza jurídica; os aspectos legais da entidade de Previdência Fechada; suas características; seus objetivos; a relação jurídica da Previ- dência Privada Fechada; os sujeitos da relação e outras relações jurídicas existentes no regime fechado de Previdência Complementar. Outro ponto analisado é do instituto de direito privado, o contrato; suas características, elementos, natureza jurídica e as peculi- aridades do contrato de trabalho e contrato previdenciário.
O estudo será finalizado focalizando os conceitos e caractéristicas do salário decorrrente da relação empregatícia e a não-integração dos planos de previdência pri- vada fechada neste, assim como as divergências decorrentes dos reflexos da previdên- cia privada no contrato de trabalho e quanto sua competência jurisdicional.
1. A PREVIDÊNCIA PRIVADA
1.1. Análise Histórica
O homem sempre buscou a segurança e bem-estar. Desde os tempos mais re- motos ele visa à proteção aos infortúnios e os riscos aos quais está sujeito. O professor espanhol Xxxxxxx Xxxxx de Armas cita como sendo origem da Previdência Social, na América, o espírito de fraternidade que caracterizava a antiga constituição do Império dos Incas. O regime de propriedade coletiva de terras a serem cultivadas com o trabalho comum tinha a finalidade de atender aos inválidos, anciãos e órfãos que não podiam suprir a sua subsistência. Assim, tanto a revolução industrial nos seus efeitos históricos, são marcos na evolução da humanidade, em termos de bem-estar.10
A Inglaterra destaca-se como sendo o país pioneiro em estabelecer a assistência devida aos pobres como responsabilidade do Estado. Após a tentativa frustrada de con- seguir prestar assistência através do corporativismo medieval e depois pelas paróquias (isto é, realização do serviço social à iniciativa privada), houve um despertar de intelectu- ais que absorveram a idéia de que ao Estado pertencia a responsabilidade do bem- estar social. Ao lado da idéia do liberalismo econômico de Xxxx Xxxxx, cresciam duas questões fundamentais: a de constituir-se um Estado-protetor, e na outra extremidade, o Estado-providência. E a sociedade definiria se o Estado deveria garantir a sobrevivên-
10 PÓVOAS, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. “Previdência Privada - Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica”, FUNSEG, 1985, p. 25.
cia ou bem-estar básico do cidadão. Em 1908, foi instituída a Lei de Pensões de Velhice que estabelecia aos maiores de 70 anos uma pensão. Em 1942 o sistema foi aperfeiço- ado e implantado o Plano Beveridge, sistema de seguros sociais que substituía o siste- ma de ajuda aos pobres por um sistema nacional de assistência.
Não se pode deixar de destacar, na evolução do movimento previdenciário a atu- ação dos sindicatos na Alemanha. A primeira instituição de um sistema previdenciário, por parte do Estado, deu-se na Alemanha por meio da iniciativa do Chanceler Xxxx Xxx Xxxxxxxx. Foram promulgadas, em 1883 e 1889, as primeiras leis sobre seguros soci- ais e obrigatórios – contra doenças, acidentes, invalidez – sendo designadas como leis de Bismarck as quais são fontes de referência no estudo da previdência.
“O Estado Assistencial é um produto da época do aço, da época do uso industrial da eletricidade e da especialização do trabalho, mas não foi, de for- ma alguma, um produto definido, no que diz respeito à assistência social. E porque, se, historicamente, se pode falar da transformação do Estado Liberal em Estado Assistencial, na prática essa transformação no que se respeita ao bem-estar, foi o produto de um longo e variado esforço intelectual, na medida em que as idéias mais simples e de mais fácil apreensão, que eram as que endossavam ao Estado a obrigação de cuidar da proteção social da popula- ção, iam de encontro à realidade econômica da nação.”11
Com o direito à assistência social renasce a busca pela dignidade humana e solidariedade entre as gerações, e, ainda hoje a terminologia assistência social é o di- reito que visa à garantia de um mínimo de subsistência e que vai enformar todos os sistemas de Previdência Social.
A previdência deixa de ser uma questão assistencial para tornar-se parte inte- grante de um conjunto de questões mais amplas, relacionadas ao mundo do trabalho. Esse novo modelo deriva do conceito de seguro baseado na contribuição tripartite entre
11 PÓVOAS, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. “Previdência Privada - Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica”, p. 8.
empregados, empregadores e Estado.
Embora havendo a intervenção assistencial do Estado, observa-se, que no perío- do final do século XIX, a iniciativa privada se manteve atuante, desenvolveu-se e foram criadas as sociedades de beneficência e montepios, com esquemas de pensões de aposentadoria e de pensões às viúvas.
Após a 2ª Grande Guerra, os sistemas dos seguros obrigatórios foram uma con- quista para os trabalhadores da indústria, comércio e agricultura. Eles representaram um problema para as instituições assistenciais, sendo que a causa principal e inibidora da assunção da responsabilidade do estado, o custeio, foi resolvida através do financia- mento dos sistemas que contavam com as contribuições dos trabalhadores, das empre- sas e do Estado, ficando o Estado, além disso, com o controle da respectiva administração.
Assim, esse conjunto da Assistência Social e da Previdência Social formava uma unidade da segurança social, também chamada de Seguridade Social.
Explica o professor Xxxxxx Xxxxxx o que é a tão almejada segurança social:
“Segurança Social é um processo socioeconômico ao nível de cada nação utilizando a solidariedade entre entidades e pessoas que representam as suas forças produtivas e beneficiando de uma estrutura operacional definida, orien- tada e controlada pelo estado, objetiva proporcionar a cada pessoa os meios indispensáveis para, nas eventualidades negativas da sua vida, em termos de perda de capacidade de ganho por razões aleatórias como o desemprego, a doença, o acidente, ou por razões inerentes à própria condição humana como o casamento, a maternidade, a infância, a velhice e a morte, poder suportar as conseqüências, nomeadamente ter assegurado o sustento da família.”12
12 Op.cit. p. 13.
As associações de Previdência Privada no Brasil partiram do espírito fraterno e religioso trazido pelos portugueses, com o objetivo de assistir os trabalhadores e funcio- nários nas suas enfermidades, proporcionando-lhes aposentadoria por velhice ou inca- pacidade de trabalho.
O Brasil, segundo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx00 , tem uma rica história previdenciária, tanto no que diz respeito às estruturas privadas, como às governamentais, e isso decor- re da preocupação do povo em relação a segurança do porvir.
A primeira manifestação de previdência e mutualismo no Brasil se deu em 1543, quando Xxxx Xxxxx fundou a Santa Casa de Misericórdia de Santos, criando um fundo de pensão para os empregados da Santa Casa.
O nascimento da Previdência Privada no Brasil data de 10.01.1835 com o Decre- to Imperial que criou o Montepio Geral de Economia dos Servidores do Estado-Mongeral. Era uma associação voluntária extensiva a todos os empregados civis e militares de qualquer Província do Império.
A primeira entidade fechada de Previdência Complementar foi a Caixa de Previ- dência dos Funcionários do Banco do Brasil S.A – Previ – criada em 16.04.1904, com a finalidade de conceder benefícios aos funcionários do Banco do Brasil.
Antes da Lei Xxxx Xxxxxx, não houve nenhuma manifestação legal que obede- cesse a um planejamento de segurança social. Muitas das experiências mutualistas ocor- ridas no Brasil foram fracassadas, causando prejuízos aos associados devido ao desconhecimento das bases atuariais.
Nos anos 70, surge um modelo que consolida a previdência brasileira baseado no binômio social-privado.
A institucionalização da Previdência Privada no Brasil ocorreu através da Lei 6.435,
13 “Na Rota das Instituições do Bem-Estar – Seguro e Previdência”, p. 221.
de 15.07.77, data que alguns doutrinadores consideram como ser a data do nasci- mento da Previdência Privada no país.
A sociedade carecia de opções seguras para se vincular na busca da prote- ção supletiva contra riscos futuros e incertos. A Previdência Social não atendia a todos, assim a Lei 6.435 trouxe benefícios à coletividade, pois, de acordo com ela, o objetivo da Previdência Complementar era instituir planos privados de conces- são de pecúlios ou de rendas de benefícios complementares ou assemelhados aos da Previdência Social, mediante a participação da contribuição dos participantes.
A legislação de 1977 foi a base de instrumentalização para que a previdên- cia aberta se desenvolvesse14 e desempenhasse efetivamente a função essencial para a qual foi constituída, incentivando a conscientização de um maior número de pessoas para essa proteção.
O Decreto nº 81.240/1978 dispôs especificamente sobre a previdência pri- vada fechada.
Com a Emenda Constitucional 20/98, houve inovação nos termos constitucio- nais ao promover alterações no sistema, determinando que a matéria fosse regula- da por Lei Complementar. De acordo com a Reforma da Previdência, o regime de previdência complementar é organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, além de ser facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado e regulado por meio de lei comple- mentar.
A previdência privada complementa a oficial, é facultativa e assegura o mes- mo padrão de vida e renda dos que aderiram. Nossa previdência social é baseada nas contribuições dos trabalhadores ativos, sustentando o pagamento dos inativos (seja aposentadoria ou benefícios). Antigamente essa relação era de um dia para
14 SANTOS, Jerônimo Jesus dos, “Previdência Privada”, Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 48.
15 trabalhadores na ativa para um aposentado e hoje chega apenas a 2 trabalhado- res para cada aposentado pelo INSS15 .
Para Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx00 , o sistema oficial de previdência no Brasil não tem sido capaz de garantir aos trabalhadores a proteção de sua qualidade de vida durante a aposentadoria, resultando em que, inexoravelmente, sejam expulsos do mer- cado consumidor, no momento em que encerram a atividade laborativa.
O regime de previdência complementar passou a ser regulado pela Lei Comple- mentar nº 109/2001 que revogou a Lei nº 6.435/1977. Ao contrário de outras experiências de países vizinhos17 , prevalece a manutenção da Previdência Social como sendo o regi- me obrigatório e solidário – sustentação central do Sistema Previdenciário.
O objetivo a ser alcançado com a previdência complementar, segundo exposição de Motivos da Lei Complementar 109, é o de funcionar como instrumento de poupança a longo prazo, poupança considerada socialmente mais desejável por estimular o desen- volvimento econômico, do que a poupança a curto prazo.
“(...) a previdência complementar trabalha com compromissos intergeracionais, a presente proposta de lei complementar busca dotar o re- gime de flexibilidade, evitando o atual ‘engessamento’ de regras num diplo- ma legal desta envergadura, de forma que possamos estabelecer condições para uma expansão sustentada da poupança coletiva. Desse modo, estarão estabelecidas as condições para a modernização do regime de previdência complementar, com seus reflexos positivos em relação ao aumento da pou-
15 Op. cit. p. 50.
16 “(In)Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às Entidades Fechadas de Previ- dência Privada”, Revista de Previdência Social, nº 273, ago/2003, p. 663.
17 Chile: a administração da previdência pública passou para um sistema de capitalização individual administrado por instituições privadas. Argentina: a previdência oficial foi abando- nada e criou-se um modelo misto – público e privado – e ao contribuinte faz a opção. Os que escolherem a administração privada pouparão 11% do seu salário e podem aplicar no fundo de pensão de sua escolha.
O regime privado tem a intenção de dar segurança e adequada proteção social, mediante os planos de renda e benefícios que permitirão a aproximação dos rendimen- tos da vida ativa do trabalhador, mantendo o mesmo patamar de vida futuramente, na inatividade.
E essa busca, para garantir um melhor futuro, também se observa em outros países como na Itália conforme explica o jurista italiano Xxxxxx Xxxxxxxx:
“Já há algum tempo, contudo, e cada vez com mais freqüência, o interes- se dos trabalhadores em ver garantidos tratamentos de pensão apropria- dos, de modo a manter quase inalterado o seu padrão de vida alcançado durante a atividade laboral, foi atendido com a instituição - por obra da auto- nomia coletiva - de regimes previdenciários integrativos, freqüentemente (mas nem sempre) empresariais. Mesmo ali onde formas de previdência de gestão empresarial eram instituídas com regulamentos administrativos em- presariais, estas foram sucessivamente contratadas com as organizações sindicais e, portanto, são de natureza a reconduzir à autonomia coletiva”19 .
18 Item 4 da Exposição de Motivos da Lei Complementar 109/2001.
19 XXXXXXXX, Xxxxxx. “Diritto della Previdenza Sociale”. Editora Cedam, 2005. (tradução livre) , p. 43.
2. CONCEITO
A seguridade social brasileira apresenta três regimes diversificados: regime ge- ral promovido pelo Poder Público que garante as necessidades básicas dos beneficiários; o regime próprio dos servidores públicos e os regimes privados colocados à disposição dos particulares.
Conforme explica o professor Xxxxxx Xxxxxx00 , a seguridade social terá duas vias de proteção do tipo previdenciário: a) via básica (seguro social, que compreende a proteção dos trabalhadores em geral, servidores públicos e dos dependentes desses dois grupos); e b) via complementar (seguro facultativo do tipo aberto ou fechado)
O Regime de Previdência Complementar, integrado pelas entidades abertas e entidades fechadas, juntamente com o Regime Geral de Previdência Social caminham paralelamente autônomos e harmônicos entre si.
Assim, consideramos que o regime de previdência complementar será: FACUL- TATIVO, CONTRATUAL, AUTÔNOMO e COMPLEMENTAR.
O regime de previdência privada é complementar na medida em que atua parale- lamente à previdência social, sem intenção de substituí-la.
Conforme explicação de Xxxxxx Xxxxxxxx de Vasconcellos Weintraub21 , “o termo ‘complementar’ é mais apropriado ao tema do que o conceito de subsidiário. (...) a Pre-
20 “Aspectos Jurídicos dos Fundos Multipatrocinados de Previdência Complementar”, Revista de Pre- vidência Social, nº 267, fev/2003, p. 131.
21 “Não Subsidiariedade e Complementariedade”, Revista de Previdência, vol. nº 261, ago/2002, p. 683.
vidência Privada tem um caráter completivo, ou suplementar em relação à Previdência Social.” Não podendo ser aceito o conceito de subsidiariedade já que este termo tem o sentido de secundário, que reforça um outro de maior importância. Mas complementar traz a idéia de um complemento de algo principal.
O regime complementar de previdência visa alargar a proteção do campo material da proteção dos sistemas públicos. O crescimento da previdência privada já é fato em outros países e hodiernamente no Brasil22 . Assim, são pertinentes os escritos do pro- fessor Ilídio das Neves: “A legitimidade e a necessidade de intervenção de formas privadas de segurança social não devem ser definidas pela negativa, isto é, não têm que ver apenas com a crise, suposta ou real, presente ou futura, dos sistemas oficiais, mas com a própria natureza, e vários títulos estruturalmente limitada, destes mesmos sistemas (...)”23
O professor Xxxxxx Xxxxxx00 :
“Ao regime complementar, por seu turno, compete proporcionar planos de proteção que atendam à demanda daquela parcela da comunidade cujas ren- das se situem acima dos limites de proteção estabelecidos pelo regime geral e pelo regime próprio. As entidades que poderão compô-lo classificam-se em fechadas e abertas.”
É facultativo, pois o participante tem a liberdade de decidir ou não a sua filiação. Dessa aceitação acarretará a obrigação de arrecadar suas contribuições voluntariamente, diferentemente da compulsoriedade da contribuição ao Regime Geral.
A sua autonomia decorre da própria Carta Magna que instituiu no caput do art.
22 Jornal Estadão do dia 08.12.2004 – “No acumulado de 2004, o aporte de novos recursos totalizou R$ 14,5 bilhões, o que representa uma alta de 31,13% sobre o mesmo período do ano passado. A expectativa da entidade é de que as captações da previdência atinjam R$ 17 bilhões até o fim do ano.”
23 XXXXX, Xxxxxx. “Direito da Segurança Social”, Editora Coimbra 1996, p. 56.
24 “Sistema de Seguridade Social”. Editora LTR, 2001, p. 10.
A autonomia da previdência privada também pode ser observada com bastante clareza no texto da Súmula 92 do STJ que estabelece: “O direito à complementação de aposentadoria, criado pela empresa, com requisitos próprios, não se altera pela insti- tuição de benefício previdenciário por órgão oficial.”
O contrato é o pacto que materializa a livre vontade das partes em participar do regime de previdência privada, sendo essa relação regida pelo Direito Privado e baseado no acúmulo de reservas dos participantes que garantam os benefícios con- tratados.
2.1. A Seguridade Social e a Previdência Complementar
Segundo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx00, a seguridade social é mecanismo de preven- ção e de proteção contra o sinistro que afeta o indivíduo como integrante da socieda- de. A seguridade está inserida no rol dos direitos sociais assim, todos os que trabalham e os que não trabalham estão protegidos dos riscos sociais pelo sistema de seguran- ça social. O direito social à seguridade, no ordenamento jurídico, é direito fundamental do ser humano.
A ação do Estado abrange todos os cidadãos que se encontram num sistema universal. A proteção complementar, contratual e privada faz parte do direito privado. A seguridade define-se como uma atividade pública dirigida ao bem-estar público não sendo responsável por atender todas as necessidades, mas àquelas necessidades advindas da contingência materializada.
25 “Previdência Complementar na Seguridade Social”. Editora LTR, 2003, p. 36.
A seguridade supletiva não abrange a seguridade básica. O significado “com- plementar” compreende um modelo paralelo ao básico, destinado a “adicionar” o bem- estar aos trabalhadores26 .
O art. 194 da Carta Magna assim instituiu:
“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinados a as- segurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”
Segundo Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx00, o atual ordenamento jurídico não mais se compadece com uma conceituação limitada tão-somente à Previdência Social, para traduzir transformações tão rápidas e perceptíveis pela comunidade social. Assim, nes- sa estrutura, chancelou a presença da Previdência Privada, pelo inegável e relevante empenho de suas funções para auxiliar o Poder Público. O texto constitucional asseve- ra a idéia de que o bem-estar geral não dependente apenas do Estado, pela Previdên- cia e Assistência Social, mas também da previdência em nível de atividade privada.
Assim, fazendo a previdência privada parte do sistema de seguridade social, submete-se ao princípio do bem-estar, mas não ao princípio da solidariedade social ou pacto das gerações como o regime geral.
O significado “complementar” corresponde ao sentido de adicionar bem-estar aos trabalhadores, um bem-estar adicional e opcional, custeado com contribuições adicionais. Conforme Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx00 “o bem-estar suplementar-privado equi- vale ao campo não preenchido pelas políticas públicas de seguridade e de Previdên- cia Social básica. Trata-se da majoração dos benefícios de caráter previdenciário
26 “Previdência Complementar na Seguridade Social”. Editora LTR, 2003, p. 43.
27 “A Previdência Complementar e os Direitos Sociais”. Revista de Previdência Social, LTR, nº 236, jul/ 2000, p. 661.
28 Op.cit. p.91
fundados no contrato, como poupança de capitalização ou como conta de capitaliza- ção previdenciária.”
Segundo Xxxxxxxx Xxxxxx, “previdência fechada é insitamente complementar (aduz o valor devido pela previdência básica) e subsidiária. Vale dizer, sob esse aspecto, depende do deferimento do benefício do INSS para ser comandado o do fundo de pensão. Este último, mesmo quando de valor pecuniário maior, é acessório daquele.”29
Salientamos que o termo “complementar” utilizado à previdência privada para não criar confusão deve ser bem delineado. Embora a Carta Magna alterada pela Emenda Constitucional nº 20/98 atribuia à previdência privada natureza complementar, não deve ser entendida como um complemento do Regime Geral, pois, como pode-se falar em complemento ao regime oficial o eventual benefício pago pela entidade aberta? As enti- dades abertas podem oferecer planos de benefícios a qualquer cidadão que queira dela participar independente de este ser vinculado ou não ao Regime Geral; dessa forma não tem como afirmar ser a previdência privada complementar ao Regime Geral.
Assim, não precisa haver vinculação entre os participantes dos planos de entida- des abertas e a Previdência Social e, neste sentido, Silvio Xxxxxxxxx Xxxx00 cita a expli- cação do ilustre mestre Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx que critica a utilização errônea do termo:
“Temos, então, hoje, instituído por Lei Complementar, um programa teori- camente previdenciário ainda com dois ramos, um fechado e o outro aberto, e ambos, em conjunto, independentes da previdência social. Por isso tendo sido observado que a LC n. 109 criou uma aberração jurídica: complemento sem principal. Muitos até receiam que esse absurdo tenha sido intencional,
29 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. “Pareceres Selecionados de Previdência Complementar”. Editora LTR 2001, p. 61.
30 LIMA, Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxx. “Regulação e Previdência Complementar Fechada”. Editora LTR, 2004, p. 59.
porque atende aos interesses do setor privado, ou mais precisamente, do poder econômico.
Essa impressão é fortalecida pelo fato de que a Emenda Constitucional nº 20, ao dar nova redação ao art. 202 da Constituição, falou em ‘previdên- cia privada de caráter complementar’, o que não chega a ser irrepreensível em matéria da terminologia.
Por essas razões, entre as quais a precariedade formal do seu texto, existe outra generalizada impressão: a LC nº 109 trouxe mais problemas do que soluções.”
Realmente essa terminologia utilizada tanto pela Carta Magna como pela Lei Complementar pode causar esse mau entendimento. Mas entendo que o sentido da “complementariedade” utilizado no ordenamento jurídico se refere à impossibilidade de haver substituição da previdência pública pela privada. A previdência privada é uma via à qual poderão ter acesso tanto os vinculados obrigatoriamente pelo Regime Geral como aqueles não vinculados, garantindo-se a essas pessoas um planejamento de rendimento futuro.
Neste entendimento é clara e objetiva a explicação de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx: “Então, a complementariedade afirmada em matriz constitucional não se
refere às prestações ministradas, mas sim à impossibilidade de substitui- ção da previdência pública pela privada, esta última será sempre opcional e não excludente da oficial.
Assim, o recurso à previdência privada não promove qualquer interferên- cia no vínculo jurídico firmado pelo segurado e a previdência social. Razão pela qual não autoriza que o segurado, ao aderir a um plano de previdência privada, possa eximir-se da obrigação de verter a contribuição previdenciária fixada em lei. Do mesmo modo, a existência de cobertura privada não isen-
tará o Estado de conceder os benefícios do Regime Geral, quando se fizer presente uma hipótese autorizadora.”31
O direito à seguridade social embasou-se na teoria dos riscos coletivos sociais, compensando-se assim os riscos que causaria ao trabalho e à própria vida social.
Como ensina Xxxxxx Xxxxxx00 : “riscos sociais são os perigos a que estão sub- metidos os homens, em sociedade, e cuja materialização se reflete sempre, negativa- mente, em seu bem-estar e no de sua família, criando problemas sociais.” Esse autor separa os riscos sociais exógenos que se materializam por causas alheias ao indivíduo; e os endógenos que se materializam por causas inerentes à natureza bio-social do indi- víduo. É a materialização dos riscos sociais (como a morte, velhice, doença, desempre- go, etc) que cria a alteração negativa do bem-estar do agregado familiar; são alterações que diminuem o nível de vida e que determinam o aparecimento das necessidades previdenciárias, necessidades estas que para serem tuteladas, devem ser fixadas em lei ou contrato, tratando-se de previdência privada.
Para o professor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx00 , o crescimento da previdência pri- vada é um retrocesso histórico: “É curioso registrar-se, porém, que, hoje em dia, a insu- ficiência dos benefícios e serviços propiciados pela Previdência Social tem conduzido, no mundo inteiro, inclusive no Brasil, à formação de sistemas de Previdência Privada, que representam uma espécie de retorno ou retrocesso histórico, através de programas paralelos ou subsidiários, que reforçam o esquema das prestações dispensadas pelos órgãos oficiais.” Posicionamento que respeito mas com o qual não concordo, pois acre- dito que, pelo caminhar do Regime Geral, será a Previdência Complementar o meio eficaz para que as pessoas tenham um melhor planejamento futuro.
31 LIMA, Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx. “Regulação e Previdência Complementar Fechada”. Editora LTR, 2004, p. 60.
32 Op.cit. p.7.
33 “Curso de Previdência Social”. Editora Forense, 1983, p.65.
Assim, a Previdência Complementar, sob a forma de proteção adicional à ofere- cida pelo Estado, não assume a proteção social total, mas exerce função de provisão coletiva privada com fins econômicos e sociais34 . Ele vai complementar os valores da previdência oficial, mas tal complementação será alcançada através de um contrato re- gido pelo direito privado, autônomo em relação ao regime de Previdência Social.
“O primeiro país do mundo a organizar a previdência foi a Alemanha, com Xxxxxxxx. A partir daí espalhou-se pela Europa e, mais tarde, pelos demais continentes, o modelo pelo qual, consolidada a previdência social básica es- tatal, forma mais duas vertentes, a complementar e a individual, caracterizan- do o tripé que passou a simbolizar a responsabilidade previdenciária repartida entre o Estado e os cidadãos.
A primeira perna do tripé, a da seguridade oficial, caracteriza-se pelo re- gime de caixa ou de repartição simples. Nele não há patrimônio acumulado previamente, de modo que o dinheiro que entra das contribuições é imediata- mente utilizado no pagamento das aposentadorias e pensões. Uma outra ca- racterística universal da previdência estatal é ser compulsória: dela todos participam obrigatoriamente. Seu efeito é distributivo e o regime é de benefí- cio definido, havendo um piso e um teto. (...)
Já os fundos de pensão, organizados pelas empresas para os seus em- pregados e, com a mudança da legislação, também por sindicatos e associ- ações para as categorias que representam, constituem o segundo pilar do tripé, oferecendo planos de capitalização, que permitirão que as reservas já estejam constituídas quando chegar o momento da concessão da aposenta- doria. Os planos podem ser de benefício definido, de contribuição definida ou mistos. Ao final, a soma dos recursos terá um duplo efeito: garantirá uma melhor renda ao aposentado e proporcionará ao país um maior volume de poupança interna. (...)
34 Conforme definido por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, op.cit. p. 9.
Conforme explica o jurista Xxxxxx Balera36 : “Integram o quadro do Sistema de Seguridade Social brasileiro os entes de previdência privada.
Servem, os entes supletivos, como estruturas de expansão do arcabouço de proteção, formando, como já se costuma dizer em França, segunda rede de seguridade social, em estreita colaboração com o Poder Público, no inte- rior do aparato do bem-estar. Mas não perdem os traços característicos que são peculiares às pessoas privadas.”
Tanto a previdência privada como a seguridade social tem o mesmo objetivo que é proporcionar o bem-estar aos indivíduos e consequentemente a toda coletividade. Conforme citação feita pelo professor Xxxxxx Xxxxxx00 a entidade de previdência com- plementar exerce um serviço privado de interesse público.
2.2. Distinções básicas entre o Regime Privado e o Regime Geral
Conforme explicação de Xxxxx Xxxxx Romita38 , “dois são os ramos em que bifur- ca a previdência social no Brasil: um, oficial e outro, privado. O primeiro, obrigatório, é
35 XXXXX, Xxxxxxx da. “De 1977 a 2002: Reflexões para o atual momento de transição”. Fundos de Pensão em Debate. Editora Brasília Jurídica, 2002, p. 37-38.
36 “Sistema de Seguridade Social”. Editora LTR, 2001, p. 11.
37 Citando Xxxxxxx Xxxx em aula xxxxxxxxxx xx xxxxx xx xxxxxxxx xx xxxxx xx 0000, XXX/XX.
38 “Estrutura da Relação de Previdência Privada”, Revista de Previdência Social, nº 252, nov/2001, p. 773.
gerido pelo Estado, por intermédio de órgãos descentralizados (administração indireta, isto, é autarquias). O outro, facultativo, é desenvolvido por pessoas jurídicas de direito privado (sociedades anônimas, sociedades civis ou fundações)”.
Como ensina o professor Xxxxxx Xxxxxx,39 o binômio característico da previdên- cia privada é a contratualidade e facultatividade. Esses são os diferenciadores do regi- me de Previdência Privada com o da Previdência Social.
“(...) entre o seguro social e o seguro privado há distinções que os extremam, mas não ao ponto de suscitar completa separação conceitual entre os dois. O seguro social é, no entanto, um instituto de direito público, regulado imperativamente em todos os seus aspectos e vicissitudes; tem como fonte imediata a própria lei, que o impõe, tornando-o obrigatório; a relação constitui-se ope legis; o ônus de fazê-lo e mantê-lo incumbe a quem não é o seu destinatário, e tantas outras particularidades que, entretanto, repercutem na sua conceituação e levantam dúvidas a propósito da nature- za da relação jurídica de previdência social da qual ainda se diz que é o meio técnico”.40
O art. 202, caput da Constituição estabelece que o regime de previdência privada seja de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de Previdência Social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contrato. Estas reservas técnicas, conforme define o procurador federal Jerônimo Xxxxx xxx Xxxxxx00 “são provisões técnicas, pois se trata de obriga- ções potenciais das Entidades com os seus participantes.”
A previdência privada é organizada de forma autônoma em relação ao regime geral de Previdência Social. Na Previdência Social a filiação compulsória é obrigatória
39 “Sistema de Seguridade Social”, Editora LTR, 2001, p. 11.
40 XXXXX, Xxxxxxx. “Estrutura da sociedade aberta de previdência privada”, Editora Saraiva 1981, p. 209 e 210.
41 “Previdência Privada”. Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 76.
ope legis, isto é, obrigatória. A adesão à Previdência Privada é facultativa, pois concede um direito ou poder de fazer ou não a opção por esse regime que será originário de um contrato, baseado no princípio da autonomia da vontade. Cada indivíduo é livre para integrar-se ao plano de Previdência Privada que atender melhor a seus interesses.
“As regras para a concessão de benefícios oferecidos pelas entidades (fechadas ou abertas) de previdência complementar não dependem da concessão do benefício do regime geral da previdência social, pois tais regimes organizam-se de forma autônoma. O benefício complementar só dependerá do benefício oficial se tal exigência estiver convencionada no regulamento do plano de benefícios”42 . Essa exceção corre por conta das entidades patrocinadas pela Administração Pública direta ou indireta, nos planos de benefício definido, concebidos a partir da vigência da Lei Complementar nº 108/01. Nes- te caso específico, a concessão de benefício pelo regime ao qual o participante esteja filiado - regime geral ou regime próprio de previdência - é condição necessária para a concessão do benefício complementar, conforme art. 3º, II.
A autonomia do sistema privado reserva normas e princípios próprios sendo desvinculado do Regime Geral, são regimes independentes tanto no aspecto econômi- co como jurídico. “A previdência complementar, conquanto se ache sob o domínio do direito privado, é instrumental de que se vale o Estado brasileiro para organizar a or- dem econômica e financeira e para incrementar o desenvolvimento43 .”
Xxxxxxx a valiosa lição do jurista Xxxxxxx Xxxxx00 sobre a distinção do seguro privado e seguro social:
“A relação de Previdência Social é historicamente uma relação jurídica que se constitui para a prevenção de determinados riscos que ameaçam indi-
42 REIS, Adacir. “Temas Centrais da Nova Legislação”, Fundos de Pensão em Debate. Editora Brasília Jurídica, 2002, p. 18.
43 Xxxxxx, Xxxxxx (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”, Editora Quartier Latin, 2005, p. 32.
44 “Escritos Menores”, Editora Saraiva, 1981, p. 38.
Uma das principais características da previdência privada é a CONTRATUALIDADE. O objetivo do contrato de previdência privada é a manutenção do padrão de vida dos respectivos participantes, mediante o benefício complementar da seguridade social. É através do contrato que a pessoa participante, por sua livre vontade, estabelece o vínculo com a entidade de previdência privada, fazendo nascer uma relação de direitos e obri- gações para ambas as partes.
“Não há, portanto, dúvidas de que as relações entre qualquer dessas entidades e qualquer pessoa que se inscreva nos seus planos, dependem da existência entre elas de um contrato previdenciário. Na base da inscri- ção num plano previdenciário está o encontro das vontades da entidade e do inscrito.”45
É importante esclarecer conforme salienta Xxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx00, citando Xxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, que “os regimes privados não podem invadir o espaço vital reservado à proteção social que confere à Seguridade Social es- paço desenhado pela Constituição para o regime público da Seguridade Social. Os pla- nos e fundos de pensão só podem incidir na cobertura de riscos sobre a pessoa com caráter privado, ampliando ou completando a ação protetora do sistema público, ou rela- cionando simplesmente no que tange à quantia e extensão das estabelecidas nos regi- mes públicos.”
45 Póvoas, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. “Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica”, Ed. Funseg, 1985, p. 192.
46 XXXXXXXXX, Xxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, “A organização institucional das entidades fechadas de previdência privada”. Revista de Direito Social, n. 8, out/dez 2000, p. 69.
3. DO CONTRATO
O contrato juridiciza o fenômeno mais freqüente do cotidiano das pessoas, em todas as épocas. Desde as épocas mais remotas, os contratos (pactos particulares) fazem parte da vida das relações inter-humanas. Na sociedade atual, a cada passo, o cidadão ingressa em relações negociais, consciente ou inconscientemente, para sa- tisfação de suas necessidades e desejos para adquirir e utilizar os bens da vida e os serviços.
O contrato é um instrumento versátil e evoluiu no decorrer dos tempos devido às necessidades do próprio mercado, ainda mais nos dias de hoje em que vivemos em uma economia globalizada. É de grande valia a sua análise nos dias atuais, já que o presente instrumento é mutável e atrelado as idéias filosóficas e econômicas que preva- lecem em cada época.
O contrato é o acordo entre duas ou mais vontades, na conformidade da or- dem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as par- tes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.47
Durante os séculos XVII a XIX, os juristas construíram os princípios da liberda- de contratual, de força obrigatória dos contratos e de seus efeitos relativos, decorrentes da autonomia da vontade dos contratantes. Supunha-se que tudo o quanto tivesse sido objeto de acordo entre os contratantes seria essencialmente justo.
Para Xxxx, quando alguém decide algo a respeito de outrem, é sempre possí-
47 Conceito baseado em Xxxxxxx Xxxxxx, in “Direito das Obrigações”, Editora Forense, 1977, p.76.
vel que lhe faça uma injustiça, mas toda injustiça se mostra possível quando se decide por si próprio.48
3.1. Conceito e Análise Histórica
O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados49 .
Segundo Xxxxxx, em sua obra “Teoria Pura do Direito”,50 o negócio jurídico mais importante no Direito moderno é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral chamado con- trato.
A base do contrato é a auto-regulamentação estabelecida pelos interesses das partes, sendo reconhecida pela órbita jurídica e dando-lhe força criativa. Num contrato, as partes vão, de comum acordo, combinar seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo obrigações. Seu fundamento de validade é a vontade humana, desde que esteja alicerçada no ordenamento jurídico.
Para a doutrina inglesa,51 a definição é a seguinte: “Definitions of contract are usually cast in terms either of agreements or of promises. So English lawyers generally
48 Xxxx Xxxx Xx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, in “A teoria do contrato e o novo código civil”, Editora Nossa Livraria, 2003, p. 44 .
49 Definição dada por Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, in “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol 3, Editora Saraiva, 2001.
50 Kelsen. Hans. “Teoria Pura do Direito”, Editora Martins Fontes, 2000, p. 65.
51 XXXXXX, X.X. “an Introduction to the Law of Contract”, Clarendon Press, 5ª ed. 1996. Tradução livre: “Contrato por definição é normalmente um tipo de acordo ou promessa. Em inglês os advogados definem contrato como um acordo de vontade que legalmente é reconhecido como o surgimento de uma obrigação entre as partes e há várias definições relativas ao termo denominado promessa. O contrato é um promessa ou acordo determinado que ocorrendo um lacuna a lei dispõe de instrumen- to para solucionar, ou reconhece a lei ao mesmo tempo o dever.”
define a contract as ‘an agreement which is legally enforceable or legally recognized as creating a duty’, and used definition is that in te American Estatemente of Contracts:
A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognises as a duty.”
O contrato não é apenas um negócio jurídico mas também será um fato criador de direito, ou seja, de norma jurídica individual, pois apenas vinculará as partes. O efeito almejado subordina-se, no espírito de cada uma das partes, ao consenso da outra, de tal maneira que nenhum dos contraentes possa alterar unilateralmente o que foi acordado.
Xxxx Xxxxxxxxx, expoente do Realismo Jurídico norte-americano, ao ser encarrega- do de redigir a primeira versão do Uniform Commercial Code (UCC) de 1954, que influ- enciaria decisivamente toda a história do direito contratual americano, procurou substituir os princípios dos contratos descontínuos por parâmetros mais adequados a contratos com termos abertos. Isto ficou evidente na própria definição de contrato adotada pelo UCC: “Contrato significa toda a obrigação legal que resulta de acordo das partes tal como afetado por este ato e qualquer outra norma jurídica aplicável.”52
No direito contratual de matriz européia, altera-se a definição do contrato enquan- to um mero feixe de promessas, passando a sua definição a incluir outras fontes de obrigações. É o caso do Código Civil Português de 1966 que define como: “Contrato é o acordo por que duas ou mais pessoas transferem entre si algum direito, ou se sujeitam a alguma obrigação.”
Xxxx Xxxxxxx generalizou a doutrina do contrato, utilizando, para explicar, todas as formas de associação humana. O contrato não é só contrato de governo que rege as relações entre governante e seu povo, mas é também um contrato social no sentido mais amplo, como acordo tácito que fundamenta toda comunidade e que leva os indivíduos a
52 Apud Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xx. “Contratos relacionais e defesa do consumidor”, Editora Xxx Xxxxxxx, p. 97.
conviver. Esta teoria foi usada por Xxxxx para defender a revolução liberal inglesa de 1688. Xxxxx fala do contrato como acordo entre homens para “unirem-se numa socieda- de política”; por isso, define-o como “pacto que existe e deve necessariamente existir entre indivíduos que se associam ou fundam um Estado”. Hoje, a idéia fundamental de contratualismo não é mais incorporada como pelos filósofos do séc. XVIII, mas fazemos o uso que as ciências e a filosofia fazem dos conceitos, como convenção, acordo, com- promisso, a noção de contrato talvez pudesse ser retomada para análise da estrutura das comunidades humanas, com base na noção da reciprocidade de compromissos e do caráter condicional dos acordos dos quais se originam direitos e deveres.53
Atualmente o contrato se faz cada vez mais presente na vida cotidiana, desde um contrato internacional até um simples contrato de locação, representando o centro da vida dos negócios. É o instrumento jurídico que atua sob as mais variadas finalidades da vida econômica, que se compõe de interesses de vontades inicialmente opostas, mas que colidem e, ao mesmo tempo, se unem caminhando para um mesmo fim. Segundo o jurista francês Xxxxx Xxxxxxx00 que sustenta, no que tange à tutela da parte mais débil das relações contratuais paritárias, que o contrato deve ser o repositório do interesse comum dos contratantes, não se constituindo, portanto, nem o assento de individualismo exacerbado, nem, tampouco, de um altruísmo contrário aos interesses particulares dos respectivos parceiros contratuais. Em nome de uma ética contratual que conjugue as virtudes da lealdade e da solidariedade – as quais não se mostram incompatíveis com os imperativos de previsibilidade e segurança – esta união de interesses convergentes, que se constitui no contrato, deve obrigatoriamente traduzir-se pelo respeito mútuo dos parceiros e por um equilíbrio contratual mínimo.
Assim, observamos que o contrato é o acordo entre duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de inte- resses entre as partes, contendo dois elementos básicos, conforme ensina a professora
53 Xxxxxxxxx, Xxxxxx. “Dicionário de Filosofia”, Editora Martins Fontes, 1998, p. 672.
54 Apud Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxx Xxxxxx citando XXXXXXX, in “Les Clauses Abusives entre Professinnels”. Paris Economica, 1998, p, 76.
- Estrutural – refere a alteridade, pois o contrato sendo um negócio jurídico bilate- ral (ou plurilateral), requer a fusão de duas ou mais vontades contrapostas. É imprescin- dível a intervenção de duas ou mais pessoas que se põem de acordo sobre determinado objeto, por ser o contrato negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que vincula os contraentes à observância de comportamento idôneo à satisfação dos interesses que regularam.56
- Funcional – composto por interesses contrapostos, mas harmonizáveis entre as partes, constituindo, modificando e solvendo direitos e obrigações na área econômica. O contrato tem seus diferentes tipos, de acordo com os interesses das partes, (por exem- plo interesse em locar um imóvel, teremos o contrato de locação; a vontade de comprar um bem, temos o contrato de compra e venda) exercendo função econômica específica, com intuito de atingir fins ditados pelos interesses patrimoniais dos contratantes.
Embora a base seja o interesse das partes, a liberdade contratual não pode ser desmedida, pois nem tudo que se estipula num contrato é justo. Assim, o ordenamento jurídico representa o trilho que ordenará o caminho pelo qual as contraentes deverão seguir.
Não havendo vício de ilegalidade constante de cláusula do contrato, em razão de estipulação contratual que se apresente contra a prescrição legal correspondente e apli- cável a dada situação concreta, as partes baseadas no princípio da autonomia da vonta- de terão liberdade para dispor do contrato. O art. 425 do Código Civil estabelece que:
“É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas ge- rais fixadas neste Código”.
Enquanto mantidos e atendidos os pressupostos de legalidade do contrato e de
55 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx. “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol. 3, Editora Saraiva, 2001, p. 72.
56 Segundo definição romana de Xxxxxxx o contrato é: “est pacto duorum pluriumve in idem placitum consensus”, ou seja, o mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto.
suas disposições, as partes devem observar e cumprir o contrato como se estivessem diante de uma lei imperativa, com todos os pressupostos de obrigatoriedade e executoriedade coercitiva que da lei poderiam diretamente derivar.
3.2. Contrato no Ordenamento Jurídico Brasileiro
Os princípios e normas gerais que regem e orientam os efeitos das relações contratuais, constantes do Código Civil de 2002, seguindo a secular formação das institutas do direito romano, praticamente permaneceram inalterados. O Código Civil de 2002 trouxe poucas modificações neste aspecto. Uma das mais relevantes altera- ções foi a reunificação das obrigações com o núcleo da matéria contratual de direito privado passando a ser regida pelo novo Código, ficando revogada toda a primeira parte do Código Comercial de 1850. Em linhas gerais, a estrutura e os princípios do direito contratual permaneceram praticamente inalterados no que se refere aos efeitos do contrato.
Os contratos em geral estão disciplinados no “Título V”, arts. 421 a 480 do Código Civil. Uma das novidades inseridas no códex civil foi o art. 421 que estabelece a liberdade de contratar exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Essa norma representa uma inovação formal diante do Código Civil de 1916, ao vincu- lar o princípio da autonomia da vontade à exigência teleológica de que o contrato deve cumprir uma função social, além de servir como instrumento de regulação privada do comportamento dos contratantes. O princípio da função social do contrato tem como fundamento de validade o art. 170, III da CF, estabelecendo que o exercício dos direi- tos de propriedade deverão respeitar e se harmonizar com os princípios constitucio- nais supra-ordenadores, como os direitos individuais (art. 5º), sociais (art. 7º) e justiça social (art. 170). Assim, a liberdade de contratar esta limitada pelas exigências de ordem pública e as demais relacionadas ao bem comum. Citamos, nesse sentido, Pontes de Miranda:
Para o professor Xxxxxx Xxxxx, o contrato nasce de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. Em sua visão:
“O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como lugar onde o contra- to vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida.” 58
3.2.1. Requisitos
Sendo o contrato um negócio jurídico são exigidos para sua validade, segundo o art. 104 do Código Civil:
- agente capaz;
- objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
- forma prescrita ou não defesa em lei.
Além desses requisitos essenciais, para configurar a validade do negócio jurídico será necessária a presença dos requisitos subjetivos, objetivos e formais para que o con- trato seja válido.59
57 MIRANDA, Pontes de, in “Tratado de Direito Privado”, Editora XX, 0000, p. 61.
58 XXXXX, Xxxxxx, in “O projeto do Código Civil”, editora Saraiva, 1986, p. 46.
59 Requisitos explicados pela professora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, in “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol. 3, Editora Saraiva, 2001, p.68.
3.2.2. Requisitos Subjetivos
Os requisitos subjetivos são assinalados como:
- existência de duas ou mais pessoas já que o contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral;
- capacidade genérica das partes contratantes para praticar os atos da vida civil;
- aptidão específica para contratar, pois a ordem jurídica estabelece algumas limi- tações, como, por exemplo, estabelece o art. 496 do CC que considera anulável a venda de ascendente a descendentes;
- consentimento das partes contratantes, isentos de vícios. Deve haver coincidên- cia de vontades embora tenha cada contraente determinado interesse e o acordo de vontade das partes é a força propulsora do contrato.
3.2.3. Requisitos Objetivos
Os requisitos objetivos estão relacionados ao objeto do contrato, ou seja, a obri- gação que será constituída, modificada ou extinta. São estipulados os seguintes requisi- tos objetivos para a validade e a eficácia do contrato:
- licitude de seu objeto, isto é, o contrato não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes. Ex: jogos de azar.
- possibilidade física ou jurídica do objeto. Se o negócio tiver objeto físico ou ma- terialmente impossível, de modo que o agente jamais possa vencer o obstáculo à sua realização, por contrariar as leis físco-naturais. Ex: vender parte da lua. Esclarece a pro- fessora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx que a impossibilidade material deverá existir no momento da constituição do contrato e não em momento ulterior, pois sendo ulterior ocorrerá a inexecução do contrato. Uma impossibilidade jurídica do objeto é contratar herança de
xxxxxx viva, conforme art. 426 do CC.
Determinação de seu objeto que deverá ser certo, ou pelo menos, determinável. O contrato deverá apresentar os elementos necessários como especificação do gênero, da espécie, da quantidade ou dos caracteres individuais, para que se possa determinar o seu objeto, de modo que a obrigação do devedor tenha sobre o que incidir.
Economicidade de seu objeto deverá versar sobre interesses economicamente apreciáveis, capazes de se converterem direta ou indiretamente, em dinheiro.
3.1.4. Requisitos Formais
Os requisitos formais são referentes à forma do contrato. O contrato se estabele- ce a partir da declaração de vontade, seja ela oral ou escrita, gerando seus efeitos inde- pendentemente da forma como foi feita a declaração. Mas a lei impõe a exigência da forma para algumas espécies de contrato. A regra é a da liberdade contratual, mas há exceções como determina o art. 108 do CC:
“Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à valida- de dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modifica- ção ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país.” (d.n)
A forma, segundo o jurista Xxxxxx Xxxxxxxxx, “é o conjunto de solenidades que se devem observar para que a declaração de vontade tenha eficácia jurídica”, enquanto a prova “é o conjunto de meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de negócios jurídicos”.60
60 Apud Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol. 3, Editora Saraiva, 2001, p. 75.
3.3. Princípios Fundamentais do Direito Contratual
A doutrina enuncia e descreve vários princípios fundamentais que devem ser aten- didos por todos aqueles que se encontrem vinculados sob uma relação contratual. Os princípios são diretrizes ou normas superiores que regem todo o processo de contratação que se inicia desde a negociação preliminar, passando pela formalização do vínculo contratual até a execução do contrato.
Xxxxxxx Xxxxx define os princípios fundamentais em quatro: 1) princípio da auto- nomia da vontade; 2) consensualismo; 3) força obrigatória do contrato e 4) boa-fé.61 Segundo o entendimento do professor Washington de Xxxxxx Xxxxxxxx, são: 1) autono- mia da vontade; 2) supremacia da ordem pública e 3) obrigatoriedade da convenção.62
Neste estudo iremos seguir a classificação dos princípios estabelecida pela professora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx00 que divide os em cinco:
1º) Princípio da Autonomia Privada
O princípio da autonomia privada frente ao novo Código Civil veio substituir o princípio da autonomia da vontade.
O contrato, instituto típico do Direito Privado, vem sofrendo alterações conceituais e a antiga visão da autonomia da vontade perde espaço para uma elaboração voltada para a realidade social dos envolvidos na relação contratual. Segundo o que já se adota na doutrina italiana, não se fala mais em princípio da autonomia da vontade mas em autonomia privada.
Conforme definição de Xxxxxxxxx Xxxxxx00 :
61 XXXXX, Xxxxxxx, in “Contratos”, Editora Forense, 2000, p. 34.
62 MONTEIRO, Washington de Xxxxxx, in “Curso de Direito Civil”, Editora Saraiva, 2001, x. 00.
00 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol. 3, Editora Saraiva, 2001, p. 76.
64 XXXXXX, Xxxxxxxxx. “Direito Civil”, Editora Renovar, 2003, p. 348.
“A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecen- do-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde existindo entre ambas uma sensível diferença. A expressão ‘autonomia da vontade’ tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de modo objetivo, concreto e real.”
A vontade humana será o elemento que proporcionará a realização dos contratos.
É a declaração da vontade o elemento central do negócio jurídico.
Há diferença no que se refere à “liberdade para contratar” e à “liberdade de con- tratar”, conforme explicação de Xxxxxx Xxxxxxx00 :
“(...) percebe-se no mundo negocial, uma plena liberdade para a celebra- ção dos pactos e avenças, sendo o direito à contratação inerente à própria concepção da pessoa humana, um direito da personalidade advindo do prin- cípio da liberdade, que não se confunde com a liberdade de contratar. Em um primeiro momento, a liberdade de contratar será relacionada com a escolha da pessoa ou das pessoas com quem o negócio será celebrado.
Em outro plano, essa face da autonomia pode estar relacionada com o conteúdo do negócio jurídico, ponto em que residem limitações ainda maio- res à liberdade da pessoa humana. (...) há muito tempo os sujeitos do direito vêm encontrando limitações ao seu modo de viver, inclusive para as disposi- ções contratuais, já que o velho modelo individualista de contrato encontra-se superado.”
O novo Código Civil prevê, no art. 425, a liberdade para contratar, pois prevê a possibilidade de haver a celebração de contratos atípicos.
65 TARTUCE, Xxxxxx. “A função social dos contratos do Código de Defesa do Consumidor ao novo Código Civil”, Editora Método, 2005, p. 140.
De acordo com o art. 421, a liberdade de contratar tem seu exercício limitado à função social do contrato havendo algumas restrições como ocorre nos contratos de adesão em que a parte aderente não dispõe de quase nenhum poder para interferir no conteúdo das normas contratuais. Nesses contratos de adesão, típico dos contratos ban- cários, seguro, previdência privada, etc. as condições para contratar já estão preestabelecidas por uma das partes.
Assim, a liberdade de contratar não é ilimitada ou absoluta, pois está limitada à supremacia da ordem pública que veda convenções contrárias aos bons costumes, de forma que a vontade dos contraentes está subordinada ao interesse coletivo. A função social do contrato é uma limitação ao princípio da autonomia privada.
Segundo doutrinador argentino Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx; “a ordem jurídica atual não deixa em mãos dos particulares a faculdade de criar ordenamentos contratuais, equiparáveis ao jurídico, sem um interventor. (...) o Estado requer um Direito Privado, não um direito dos particulares. Trata-se de evitar que a autonomia privada imponha suas valorações particulares à sociedade; impedir-lhe que invada territórios socialmente sen- síveis. Particularmente, trata-se de evitar a imposição a um grupo, de valores individuais que lhe são alheios. Aqui faz seu ingresso a ordem pública de coordenação, de dire- ção66 “. O autor aponta a necessidade da presença estatal para concepção do princípio da autonomia privada.
Hoje, o contrato é constituído por uma soma de fatores e não mais pela vontade pura dos contratantes, delineando-se o significado do princípio da autonomia privada, pois outros elementos de cunho particular influenciarão o conteúdo do negócio jurídico patrimonial67 .
As condutas contratualmente normatizadas ou auto-reguladas no ajuste privado e consequentemente esperadas pelas partes, estão representadas dentro da lógica do
66 “Fundamentos do Direito Privado”. Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 540.
67 TARTUCE, Xxxxxx, op.cit. p. 146.
dever ser a qual informa o conteúdo obrigacional do contrato. As modalidades integran- tes do assim denominado functor deôntico68 , que orienta o conteúdo prescritivo da lógi- ca do dever ser, segundo a lição do jusfilósofo Xxxxxxxx Xxxxxxxx, implica a presença de três condutas possíveis: a obrigatória, a permitida e a proibida. Tendo em vista que a cláusula contratual constitui norma de direito positivo, na medida em que ela tem funda- mento de validade em disposição legal, estendem-se a essas regras de conduta os mesmos princípios estruturantes do dever ser normativo, assim citamos:
“O que uma norma de direito positivo enuncia é que dado um fato, se- guir-se-á uma relação jurídica, entre sujeitos de direito, cabendo, a cada um, posição ativa ou passiva. (...) nessa relação jurídica primária69 , define- se o conteúdo da conduta, modalizando-a como obrigatória, permitida ou proibida.”70
2º) Princípio da Função Social do Contrato
A função social do contrato adentrou o novo Código Civil brasileiro como um prin- cípio básico que deve reger as relações contratuais. Perde o contrato, face a esta regra, seu caráter absoluto, e os negócios jurídicos celebrados entre as partes têm sua força obstaculizada pelos aspectos sociais.
Observamos que a plena liberdade das partes de contratarem baseadas nas suas vontades, hoje, deve ser voltada ao princípio da socialidade, sendo a função social do contrato e a boa-fé objetiva princípios orientadores da matéria contratual.
Como aponta Wagner Balera71 : “(....) “o Código brasileiro entrou em vigor em
68 São expressos os modais deônticos, segundo professor Xxxxxxxx, com a seguinte abreviação: Op (obrigatório), Pp (permitido) e Php (proíbido).
69 Normas primárias segundo definição do professor Xxxxxxxx Xxxxxxxx, são aquelas que prescre- vem sanção no pressuposto de conduta antijurídica, o dever de seguir a conduta que evita a sanção. Os direitos subjetivos e deveres jurídicos ocorrem no interior das relações jurídicas.
70 VILANOVA, Lourival. “Causalidade e relação no direito”, Editora RT 2003, p. 56.
71 “Sistema de Seguridade Social”, Editora LTR 2002, p. 72.
janeiro de 2003 – ao sentenciar, em seu artigo 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato -, ajusta-se como uma luva ao ambi- ente da previdência privada”.
3º) Princípio do Consensualismo
Princípio segundo o qual o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato válido. Embora alguns contratos, por serem solenes exijam formalidade especial estabelecida em lei, a maioria deles é consensual, já que o mero consentimen- to tem o condão de criá-los, sendo suficiente para sua perfeição e validade. Assim, de acordo com o art. 107 do Código Civil, “a validade da declaração de vontade não depen- derá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Esse princípio so- mente opera seus efeitos na relação contratual a partir do momento em que as partes acordarem, sem a presença de qualquer vício de consentimento, em constituir, entre si, um vínculo obrigacional, formalizado através do contrato.
4º) Princípio da Obrigatoriedade da Convenção
Este princípio decorre do brocardo latino “pacta sunt servanda” que expressa a força vinculante do contrato como uma das principais fontes das obrigações. O contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante a pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação, porventura, não cumprida, segundo a vontade que a constituiu. O contrato é intangível, ao menos que ambas as partes rescin- dam voluntariamente ou haja impossibilidade de cumprimento devido a força maior ou caso fortuito (conforme art. 393 do CC).
Este princípio da força obrigatória funda-se na regra segunda qual o contrato é lei entre as partes, desde que estipulado validamente. A partir da celebração do contrato e da constituição do vínculo obrigacional, as normas contratuais consideram-se incorpora- das ao ordenamento jurídico como normas de direito positivo, passíveis de exigibilidade coativa. Todavia a convenção não será válida se contiver vício de ilegalidade e, ocorren- do uma cláusula ilegal, a invalidade de uma cláusula não contamina o restante do pacto
que será considerado eficaz em relação às demais disposições.
Nas relações normativas supra-infra ordenação72 presentes na estrutura escalonada do sistema jurídico, as normas contratuais devem ser consideradas, sempre, como nor- mas derivadas ou inferiores, subordinadas aos princípios e preceitos estabelecidos na lei. Para Xxxxxx, as normas contratuais não são normas jurídicas autônomas, ou seja, o contrato não tem eficácia bastante em si mesmo, na medida em que as normas contratuais “apenas são normas jurídicas em combinação com as normas gerais que estatuem sanções”73 .
Para Kelsen, a sanção é entendida com sendo um “mal” necessário do sistema, pois só haverá norma jurídica se houver sanção, pois isso é que a distingue das demais normas. A sanção ocorre quando houver o descumprimento do pressuposto jurídico atra- vés da coação74 .
Para que o contrato possua a necessária força obrigacional, ele depende da sua harmonização diante das normas superiores do sistema de direito positivo que prescrevem hipóteses e determinam as sanções pelo descumprimento da obrigação pactuada, cabendo, em última instância, ao Poder Judiciário, decidir pela obrigatoriedade, ou não, da prestação ou conduta contratualmente regulada.
5º) Princípio da Relatividade dos Efeitos do Negócio Jurídico Contratual
Visto que o contrato não aproveita nem prejudica terceiros, vinculando exclusi- vamente as partes que nele intervieram, o contrato somente produz efeito entre os con- tratantes. O ato negocial deriva do acordo de vontade das partes, sendo lógico que
72 Segundo Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. “Efeitos do Contrato” , in A Teoria do Contrato e o Novo Código Civil, Editora Nossa Livraria, 2003, p. 53.
73 XXXXXX, Xxxx. “Teoria Pura do Direito”, Editora Martins Fontes, 2003, p. 84.
74 Conforme anotações da aula ministrada no curso de Lógica Jurídica pelo professor Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx no dia 18.05.2005 (PUC/SP) diferente é a opinião professor Xxxxxxxx diferentemente do estabelecido por Xxxxxx, a sanção é o ato coercitivo exercido pelo Estado. É a vontade do Estado posta à vontade do sujeito. Sanção é a aplicação da penalidade prevista na norma primária.
apenas as vincule, não tendo eficácia em relação a terceiros. Segundo o professor Xxxxxx Xxxxxxxxx:
“(...) representa um elemento de segurança, a garantir que ninguém fica- rá preso a uma convenção a menos que a lei o determine, ou a própria pes- soa o delibere. Assim, a relação contratual, e os efeitos relacionais decorrentes, apenas vinculam as partes que manifestaram a vontade de con- tratar, não alcançando ou obrigando terceiros.”75
Todavia o princípio da relatividade dos contratos sofre exceções como ocorre nas hipóteses da estipulação, em favor de terceiro que estende seus efeitos a outras pesso- as, criando-lhes direitos e impondo-lhes deveres, apesar de elas serem alheias à cons- tituição da avença (arts. 436 a 438) e dos herdeiros universais na sucessão (art. 1792).
6º) Princípio da Boa-fé
O novo Código Civil trouxe explicitamente a previsão do princípio da boa-fé ob- jetiva. A referência expressa ao princípio da boa-fé na execução dos contratos não constava do Código Civil de 1916, existindo apenas como princípio de interpretação dos contratos mercantis no Código Comercial de 1850. O novo Código Civil enuncia, no art. 422, que “Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”.
Segundo lição de Xxxxxxxx Xxxxxxx,76 há duas concepções de boa-fé, uma sub- jetiva e outra objetiva: a subjetiva relacionada aos dados internos, fundamentalmente psicológicos. A objetiva relacionada a normas de conduta que determinam como se deve agir. Uma boa-fé é estado, a outra é princípio.
75 “Direito Civil” n. 3. Editora Saraiva, 2003, p. 83.
76 “O direito dos contratos e seus princípios: autonomia privada, boa-fé e justiça contratual”, Editora Saraiva, 1994, p. 132.
Observa-se que o artigo associou ao princípio da boa-fé o que denominou de prin- cípio da probidade. No direito público a probidade constituiu um princípio autônomo da Administração Pública, previsto explicitamente no art. 37 da CF, como “princípio da moralidade” a que se subordinam todos os agentes públicos. No direito privado, a probi- dade é sempre qualidade exigível à conduta da boa-fé.
A boa-fé representa o componente ético que deve estar presente na relação contratual em que as partes contratantes devem conduzir-se com respeito, lealdade e con- sideração recíprocas, ausente qualquer intenção de prejudicar, tirar proveito ou obter van- tagem indevida, além do conteúdo das prestações contratualmente estipuladas. Assim, o ato ou conduta das partes desviada deste princípio importa na ineficácia da prática desleal e de má-fé, sujeitando-se a parte infratora às sanções que a lei determina, como o paga- mento de perdas e danos (art. 403).
A boa-fé não é apenas aplicável à conduta dos contratantes na execução de suas obrigações, mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebração (in contrahendo), ou após a extinção do contrato (post pactum finitum), dessa forma, os com- portamentos dos contratantes terão a presença da boa-fé antes, durante e após o contrato.
3.4. Contrato Previdenciário
As entidades de previdência privada são figuras de direito privado, assim identificadas pelo sistema e pelo gestor estatal da seguridade social. E conforme explica- ção do professor Xxxxxx Xxxxxx00 :
77 “Aspectos jurídicos dos fundos multipatrocinados de previdência complementar”, Revista de Previ- dência Social, nº 273, ago/2003, p. 664.
“A estrutura organizacional do direito privado é, por natureza, aberta. Seus termos são delimitados pelo contrato, aqui entendido o ato constitutivo ou institutivo, modificável ao talante daquele que o celebrou.
(...) contrato de previdência privada é aquele mediante o qual são implementados os planos previdenciários.
O objeto desse contrato de direito privado consiste na manutenção do padrão de vida dos respectivos participantes, mediante benefício complemen- tar de seguridade social.”
Sendo instituída a previdência privada, seja aberta ou fechada, a inscrição nos planos só será feita através do contrato.
Conforme definição de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx00 :
“O contrato previdenciário é o ato bilateral que, pressupondo uma mas- sa consistente de inscritos definida e garantida pelos órgãos do Sistema Nacional de Seguros Privados, uma pessoa (contratante) que deseja ga- rantir-se ou garantir seus empregados, contra a materialização de certos e determinados riscos sociais que lhes criem estados de necessidade (participantes), acorda com uma pessoa jurídica legalmente autorizada a efetuar, no domínio privado, a compensação desses riscos (operadora), para o que lhe pagará, de um só vez ou na forma de anuidades (mensali- dades ou anualidades) uma importância (contribuição), tendo como contrapartida a obrigação da entidade pagar, aos inscritos ou às pessoas que designarem (beneficiários) a respectiva compensação ou reparação, na forma de rendas ou de pecúlios (benefícios previdenciários).”
Segundo definição de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xx.,79 “os contratos previdenciários
78 “Na Rota das Instituições de Bem-Estar – Seguro e Previdência”, Editora Academia Nacional de Seguros e Previdência, 2000, p. 313.
79 “Contrato previdenciário como contrato relacional”, Revista de Direito do Consumidor, nº 22, jan/mar 1998, p. 105.
vez mais abertos, e as cláusulas substantivas são substituídas por cláusulas constitucio- nais ou de regulamentação do processo de renegociação contínua, determinado tanto pelas relações promissórias como pelos vínculos não promissórios que de fato se esta- beleceram entre as diversas partes, como por exemplo status (ex: vulnerabilidade, hipossuficiência), confiança e dependência econômica.”
Os contratos previdenciários se caracterizam por serem de longa duração, não podendo ser redigidos como os demais. Porém devem preservar o princípio da função social do contrato, a boa-fé, a interpretação favorável ao aderente nos contratos - quan- do cláusulas forem ambíguas ou contraditórias - , e o equilíbrio contratual, dentre outros, serão utilizados.
“O contrato previdenciário é bilateral, aleatório e formal e nele é previsto o pagamento a ser efetuado pelo participante (contribuição), que é a única fon- te de receita da previdência privada, que tem uma equivalência com o bene- fício subscrito80 .”
O contrato celebrado entre a entidade de previdência privada aberta e o partici- pante será de adesão, conforme veremos em capítulo posterior.
80 PORTUGAL, Xxxxxx Xxxxxxxx. “A contribuição na previdência complementar”. Estudos em Home- nagem ao Professor Xxxxxx Xxxxxx. Moreau - Advogados, 2003, p. 20.
4. NATUREZA JURÍDICA
Conforme ensinamento de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, citado por Xxxxx Xxxx Xxxxxx00 :
“A definição da natureza jurídica decorre do regime normativo aplicável àquela figura jurídica. Fora do sistema normativo aplicável, poderá se aproxi- mar o cientista do direito do objeto, mas não lhe proporcionará uma relação íntima com a constituição da realidade perquirida.
Não se pode determinar a natureza jurídica em relação à finalidade a que se destina o instituto; qualquer juízo dessa ordem é metajurídico.
Assim, para determinar a natureza jurídica, faz-se necessário contrastá-la inicialmente dentro do próprio ordenamento jurídico.”
O texto constitucional distinguiu a previdência em duas categorias: Previdência Social Pública, básica e obrigatória submetida ao regime de Direito Público e a Previ- dência Privada, facultativa e autônoma submetida ao regime de Direito Privado.
Na visão do professor Xxxxxx das Neves a natureza jurídica da vinculação dos inte- ressados aos respectivos regimes complementares, são de dois tipos distintos:
“Os regimes complementares podem ser legais, isto é criados por lei, mediante iniciativa estatal, ou impostos por ela a partir de uma iniciativa par- ticular, no que não se distinguem muito dos regimes públicos propriamente
81 XXXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx, “O Regime Jurídico da Previdência Privada no Sistema Brasileiro”, tese de doutorado PUC/SP de 2003, p.158.
ditos. No entanto, normalmente os regimes complementares consideram- se não legais no sentido de que resultam de livre opção dos interes- sados, de acordo com o princípio da autonomia da vontade das partes inerentes à matriz contratual, embora sejam submetidos a um quadro normativo regulados82 .” (destacamos)
Segundo Xxxxxx Xxxxxxxxx00 “a natureza jurídica da Previdência Social está centrada na supletividade facultativa da Previdência Social, dentro do âmbito de prote- ção social. Podemos dizer que a relação jurídica previdenciária privada se desenvolve por meio de um contrato de trato sucessivo, aleatório e de adesão, caracterizando, em princípio um mútuo securitário de consumo”.
O professor Dr. Wagner Balera salienta a existência do binômio característico da Previdência Privada: a contratualidade e a facultatividade. E assim complementa: “a previdência privada é de índole contratual, negociada, engendrada e arrumada pelos interessados, constituída de forma autônoma ao regime geral de previdência social.” 84
No mesmo sentido Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx: “A previdência privada é uma insti- tuição paralela à previdência social, perseguindo os mesmos fins, mas diferindo em que a previdência oficial é de caráter público, e a previdência supletiva é de caráter privado, a primeira é compulsória e a segunda voluntária.”
Xxxxx Xxxxx Xxxxxx00 considera esta definição a mais ampla por abranger to- das as caraterísticas e peculiaridades da natureza jurídica da previdência privada:
82 “Direito da Segurança Social”, Editora Coimbra, 1996, p. 831.
83 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx. “Previdência Privada - Doutrina e Jurisprudência”, Editora Quartier Latin, 2005, p. 160.
84 XXXXXX, Xxxxxx. “Sistema de Seguridade Social”, Editora LTR 2002, p. 62.
85 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. “Estrutura da relação de previdência privada (entidades fechadas), Revista de Previdência Social, v. 25, n. 252, Editora LTR, nov/2001, p. 783.
“a relação jurídica de previdência privada apresenta-se como relação com- plexa, unitária, de trato sucessivo, onerosa, sinalagmática, aleatória, de direito privado e facultativa.”
Determinar a natureza jurídica significa classificar juridicamente, em termos gerais, um instituto com base em suas características. Assim, as duas essenciais características da previdência privada é a facultatividade e a contratualidade. A facultatividade é o aspec- to subjetivo em que o participante manifestará sua vontade de participar da previdência privada, isto é, seu ingresso, mas também a faculdade de retirar-se. A relação jurídica de previdência privada nasce de um contrato. Esse contrato será de adesão, isto é, não será discutido, modificado pela parte contratante, só uma das partes estipulará suas condições e cláusulas. Mas, embora obedecendo aos critérios preestabelecidos pela parte, havendo cláusulas ambíguas ou contraditórias, deve ser adotada a interpretação mais favorável ao aderente, conforme previsão legal do art. 423 do Código Civil.
4. ESTRUTURA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMEN- TAR E OS ASPECTOS LEGAIS DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
O art. 2º da LC 109/2001 estabelece que “o regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário (...)”.
O regime de previdência complementar é um regime jurídico, conforme preciosas lições do jurista Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx que, ao tratar do regime jurídico-admi- nistrativo, assim define regime:
“Diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito86 .”
Conforme explicação clara e objetiva formulada por Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx, “o regime jurídico é o conjunto de princípios e regras que forma a unidade sistemática de determinado instituto jurídico ou campo do Direito, conferindo- lhe autonomia e identidade própria87 .”
O regime de previdência privada ou complementar distingue-se do regime geral e do regime próprio, já que cada qual possui seus princípios e regras próprias, exceto os princípios do art. 194, parágrafo único da CF, que direciona todo o sistema de seguridade social do qual o regime de previdência complementar faz parte.
86 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. “Curso de Direito Administrativo”, Editora Saraiva, 2005, x. 00.
00 XXXXXX, Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx. “A Previdência Privada Aberta como Relação de Consumo”, Editora LTR, 2004, p. 37.
“O regime de previdência complementar, como regime jurídico que é, em nada mais consiste senão no arcabouço normativo definidor dos direitos e deveres inerentes a esse segmento do sistema jurídico.
Ninguém opera o regime jurídico. O regime é o programa normativo de implantação dos planos que serão operados pelas entidades de previdência complementar88 .”
A Lei 6.435/77 estruturou a Previdência Privada instituindo a Previdência Priva- da Fechada e Previdência Privada Aberta. A LC 109 manteve esta classificação.
“Art. 4º da LC 109: “As entidades de previdência complementar são classificadas em fechadas e abertas, conforme definido nesta Lei Com- plementar.”
Embora haja esta classificação em aberta e fechada e cada qual com suas pecu- liaridades, o objetivo principal de ambas é o mesmo, isto é, preservar o mesmo padrão de vida do participante quando diferentes causas que levem a inatividade ocorram.
A diferença básica entre as entidades de previdência FECHADA e ABERTA é que a aberta oferece planos de benefícios individuais a todas as pessoas interessadas e também ao coletivo, quando uma pessoa jurídica tem interesse em garantir benefícios previdenciários direta ou indiretamente. A fechada tem seu acesso restrito limitando a participação exclusiva de determinado segmento: aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas, servidores da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, aos associados ou membros de pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial. Conforme terminologia utilizada por Xxxxxxxx Xxxxx xxx Xxxxxx00 , a entidade de previdência complementar fechada tem sua clientela restrita e a aberta tem sua clien- tela de caráter geral.
88 XXXXXX, Xxxxxx (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”, Editora Quartier Latin, 2005, p. 29.
89 XXXXXX, Xxxxxxxx xxx Xxxxxx. “Previdência Privada”, Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 120.
Antes da LC 109/2001, o vínculo entre os participantes da entidade fechada era somente empregatício. A LC 109 abriu a possibilidade de vínculos associativos, profissio- nal ou de classe, como pressupostos ao ingresso em fundo de pensão.
As entidades de previdência complementar são sempre pessoas jurídicas de di- reito privado, sendo que no âmbito fechado não podem possuir finalidade lucrativa, ou seja, caráter econômico no sentido empresarial.90
Outra diferença é que a aberta só poderá ser constituída sob a forma de socieda- de anônima com finalidade lucrativa e a fechada, segundo a LC 109, art. 31, § 1º, deter- mina que sua organização seja sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, conforme art. 31, § 1º da LC 109.
A ausência de finalidade lucrativa das entidades fechadas de previdência com- plementar é expressa, determinada e é delimitada e circunscrita à abrangência de atuação dessas entidades na prestação dos seus benefícios, consistindo essas ca- racterísticas diferenciadoras das entidades abertas de previdência complementar e seguradoras em geral.
Com o Novo Código Civil – Lei 10.406/2002, que começou a vigorar em 11.01.03, a sociedade civil sem fins lucrativos não mais encontra resguardo legal sendo substituí- da pela sociedade simples. A sociedade civil e a sociedade comercial passam a ser designadas pelo Novo Código Civil como sociedade simples e sociedade empresária, não podendo mais caracterizar uma sociedade como não tendo fins lucrativos. Dispõe o art. 982 do Código Civil: “Salvo as exceções, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, consi- dera-se empresária a sociedade por ações; e simples, a cooperativa”.
De acordo com o art.981 do Novo Código Civil, “celebram contrato de socie-
90 XXXXXX, Xxxxxx (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”. Editora Quartier Latin, 2005, p. 207.
dade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” (des- taque nosso).
Conforme definição dada pela Professora Xxxxx Xxxxxx00, sociedade simples: “é a que visa fim econômico ou lucrativo, que deve ser repartido entre os sócios, sendo alcançado pelo exercício de certas profissões ou prestação de serviços técnicos. (...) Mesmo que a sociedade simples venha praticar, eventualmente, atos peculiares ao exer- cício de uma empresa, tal fato não a desnatura, pois o que importa para identificação da natureza da sociedade é a atividade principal por ela exercida.(...)
Sociedade empresária visa lucro, mediante exercício da atividade mercantil, as- sumindo as formas de: sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações; sociedade limitada; sociedade anônima ou por ações (CC, arts. 1.039 a 1.092)”
Diante da nova realidade trazida pelo Código como adequar ao novo ordenamento a organização da entidade de previdência fechada? Já pela própria definição não se teria a possibilidade de adequar a entidade fechada de previdência complementar como sociedade simples, por não ter fins lucrativos, e hoje não há como falar em sociedade sem finalidade econômica.
Assim, resta apenas o enquadramento das entidades de previdência privada fe- chada como fundações. O Novo Código Civil, no parágrafo único do art. 62, limitou as finalidades da fundação apenas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.
“Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura públi- ca ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
91 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 1º vol. Editora Saraiva, 2005, p. 238.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”.
As fundações particulares são:
“universalidades de bens, personalizadas pela ordem jurídica, em consi- deração a um fim estipulado pelo fundador, sendo este o objetivo imutável e seus órgãos servientes, pois todas as resoluções estão delimitadas pelo instituidor. (...)
A fundação deve almejar a consecução de fins nobres para proporcionar a adaptação à vida social, a obtenção da cultura, do desenvolvimento inte- lectual e o respeito de valores espirituais, artísticos, materiais ou científicos. Não pode haver abuso, desvirtuando-se os fins fundacionais para atender a interesses particulares do instituidor, por exemplo.”92
Esse acervo de bens livres (universitas bonrum: reunião de bens) recebe capaci- dade jurídica para realizar suas finalidades, mas essas finalidades, conforme se observa no parágrafo único do art. 62, estão delimitadas. Assim, as finalidades a serem alcançadas pelo instituidor podem ser religiosas, morais, culturais ou assistenciais. A fundação com- põe-se de dois elementos: o patrimônio e o fim (estabelecido pelo instituidor e não lucra- tivo). O objetivo dessa limitação pelo Novo Código Civil foi evitar a formação de fundações sem fins nobres.
O Novo Código Civil não menciona as atividades de previdência como objeto das fundações. Assim:
“(...) verifica-se que a polêmica é grande, até porque algumas entidades têm procurado se adequar aos preceitos do contrato ao seu auto incluírem num conceito abrangente da assistência. Antes da vigência do NCC, essas entidades eram registradas como fundações ou sociedades civis sem fins
92 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 1º vol. Editora Saraiva, 2005, p. 220.
lucrativos. Agora, a legislação extinguiu o conceito das civis e limitou a abrangência das fundações ou, como sociedades civis sem fins lucrativos, as associações.”93
Assim, surge a seguinte situação jurídica com o novo códex civil: extinção da figu- ra da sociedade civil, sob a qual está constituída a maior parte dos fundos de pensão, e restrição das áreas de atuação das fundações. O novo Código Civil trata apenas das seguintes pessoas jurídicas, conforme art. 44:
a) Fundações particulares, que são universalidades de bens, personalizadas pela ordem pública, conforme finalidade definida pelo fundador;
b) Associações civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias e as asso- ciações de utilidade pública, que abrangem um conjunto de pessoas que buscam uma mesma finalidade sem qualquer finalidade lucrativa.
c) Sociedades, que podem ser simples ou empresárias. As simples, visam a um fim econômico ou lucrativo, sendo o lucro repartido entre os sócios; às empresárias visam ao lucro mediante o exercício da atividade empresarial ou comercial.94
d) Organizações religiosas: há liberdade de organização, estruturação interna e funcionamento das organizações religiosas. Está garantida a autonomia e liberdade dos cultos religiosos.
e) Partidos políticos visam ao exercício do regime democrático e serão organi- zados e funcionarão de acordo com leis específicas.
93 XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx dos. “Previdência Privada”, Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 332.
94 Segundo cristalina explicação da professora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx (in Código Civil Anotado, p. 77) para fazer a distinção entre sociedade simples ou empresária é preciso verificar se “o objeto é o exercício de atividades econômicas organizadas para a produção ou circulação de bens ou de serviços, próprias de empresário, sujeito a registro (CC, arts, 982 e 967), a sociedade será empre- sária; caso contrário será simples, mesmo que adote quaisquer das formas empresariais, como permite o art. 983 do Código Civil, exceto se for anônima, que por força de lei, será sempre empresária.”
Segundo o posicionamento da obra de coordenação de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx- ves Correia, no que se refere às sociedades civis sem fins lucrativos, expõe-se que: “As sociedades civis sem fins lucrativos são, muitas vezes, chamadas de associações e reguladas pelo Código Civil. Também são pessoas jurídicas de direito privado. Elas se formam pela união de pessoas organizadas para determinado fim não econômico.”95
O art. 2.031 do CC, alterado pela Lei 11.127/2005, dilatou o prazo para regulari- zação das sociedades, conforme descrito abaixo:
“Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na for- ma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.”
Como se organizarão as entidades fechadas de previdência complementar dian- te dos novos regramentos e conceitos trazidos pelo Novo Código Civil?
Uma solução apresentada pela doutrina seria encaixarem as entidades de previ- dência complementar fechada nas hipóteses previstas na legislação civil vigente como entidades sui generis96 .
Conforme observa-se na edição da Revista ABRAPP97 , no artigo “Novo Código não altera o regime jurídico das EFPC”, havia uma grande preocupação das entidades fechadas de previdência complementar quanto às mudanças exigidas pelo Novo Códi- go Civil. Assim, os especialistas reunidos no Congresso Brasileiro de Fundos de Pen- são recomendaram procedimentos e sugeriram a elaboração pela Secretária de Previdência Complementar de uma orientação nesse sentido.
95 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx (coordenação). “Previdência Privada - Doutrina e Comentários à Lei Complementar n. 109/01”, Editora LTR, 2005, p. 283.
96 XXXXXX, Xxxxxx (coordenação). In “Comentários à Lei de Previdência Privada”, Editora Quartier Latin, 2005, p. 207.
97 “Fundos de Pensão”. Revista da Abrapp, Sindapp, Icss nº 290, jan.2004, p.16
Foi publicada a Portaria da Secretaria de Previdência Complementar nº 02/2004 que soluciona, de certa forma, essa problemática, conforme redação do artigo 1º abaixo transcrito:
“Art. 1º. As entidades fechadas de previdência complementar, regidas por lei complementar, não estão obrigadas a promover em seus estatutos as adaptações a que se refere o artigo 2.031 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Novo Código Civil)”. (destaque nosso)
Assim, não temos como concluir de outra forma, pois se analisarmos texto legal do Novo Código Civil ipis literis, não há como encaixarmos as entidades de previdên- cia complementar em nenhum formato jurídico. Por serem as leis complementares 108 e 109 leis especiais, estas devem sobrepor-se à lei ordinária, que é o Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002).
Segundo citação de Xxxxx Xxxxx apresentada por Xxxxxxxx de Xxxxx dos San- tos98 , “é preciso que se entenda que as entidades fechadas são regidas por lei comple- mentar própria e ordenamento jurídico especial.”
Além da legislação específica, as entidades fechadas de previdência privada são, subsidiariamente, reguladas tanto pelo Código Civil, e pela legislação previdenciária, como por outras normas do ordenamento jurídico aplicável em que não conflitarem com a legislação específica99 .
O art. 2.033 do mesmo códex civil prevê esta solução:
“Art. 2.033. Salvo disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transfor-
98 XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. “Previdência Privada”, Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 331.
99 XXXXX, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx da. “(IN)Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às Entidades Fechadas de Previdência Privada”, Revista de Previdência Social, nº 273, ago/2003, p. 664.
mação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.” (destaque nosso)
Assim, havendo lei especial que rege determinado setor, como ocorre com o setor de previdência complementar, aplicar-se-á a lei especial. Segundo coordenado- ra da comissão técnica nacional de Assuntos Jurídicos da Abrapp, Lygya Maria Avena100 : “as entidades já constituídas estão amparadas pelas Leis Complementares 108 e 109, que permitem a constituição de entidades sob a natureza jurídica de fundação ou ain- da de sociedade civil”. Quanto às novas, Xxxxx entende que a pessoa jurídica, sob a forma de fundação, é a que mais se identifica com o princípio do fundo de pensão que reverte integralmente os recursos acumulados para uma finalidade previdencial, sem fins lucrativos.
Conforme lição do professor Xxxxxx Xxxxxxxxx: “Após o advento do Código Civil novo, os próprios cartórios de registro de pessoas jurídicas não mais estão registrando as entidades fechadas como sociedades civis sem fins lucrativos, e sim apenas como fundações”.101
Tramita, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº 7.160/2002 de autoria do Deputado Xxxxxxx Xxxxx, que propõe a su- pressão do parágrafo único do art. 62 do Código Civil. Sendo esse projeto convertido em lei, a celeuma seria resolvida em relação às entidades fechadas de previdência com- plementar constituídas sob a forma de fundação.
Outra distinção refere-se aos órgãos fiscalizadores e regulamentadores. Sendo as entidades de previdência privada serviços privados de interesse público, elas sofre- rão interferência estatal, no que se refere à autorização, pelo órgão regulador e fiscalizador. Outra distinção entre a aberta e a fechada é o fato de terem órgãos fiscalizadores e
100 Artigo da Revista “Fundos de Pensão”. Revista da Abrapp, Sindapp, Icss nº 290, jan.2004, p.16.
101 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx. “Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência”. Editora Quartier Latin, 2005, p. 117.
reguladores distintos. Na aberta, essa função é exercida pelo Ministério da Fazenda, por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e da Superinten- dência de Seguros Privados (Susep); no segmento fechado, será exercida pelo Minis- tério da Previdência Social, através do Conselho de Gestão de Previdência Complementar (CGPC) e da Secretaria de Previdência Complementar (SPC), confor- me art. 41 da LC 109.
Embora não seja o cerne de nosso trabalho a discussão sobre a interferência estatal, é importante salientar algumas questões sobre essa temática.
Assim prescreve o art. 3º da LC 109/2001:
Art. 3º. A ação do Estado será exercida com o objetivo de: I - formular a política de previdência complementar;
II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de de- senvolvimento social e econômico-financeiro;
III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos pla- nos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência comple- mentar, no conjunto de suas atividades;
IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;
V - fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e
VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de bene- fícios.
Embora sejam entidades de direito privado, elas sofrerão interferência estatal por fazerem parte do Sistema de Seguridade Social, pois atuam para concretização dos fins objetivados pelo Estado no que se refere à Seguridade Social. A Constituição não deli-
mitou os objetivos que deveriam ser atingidos através da atuação do Estado perante o regime de Previdência Complementar, cabendo essa função ao legislador infraconstitucional.
“Esta nova figura legal prevê que o Estado, em sentido abrangente, venha formular políticas disciplinatórias, determinando condições mínimas ao funcio- namento desta atividade empresarial, bem como assegurando aos seus parti- cipantes o pleno acesso às informações destes órgãos, inclusive com fiscalização e aplicação de penalidades, caso ocorra desvio deste empreen- dimento principal.”102
Nesta questão não há como não adentrar o âmbito do Direito Constitucional, quanto à intervenção do Estado no domínio social, explica o constitucionalista Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx:
“A intervenção do Estado no domínio social tanto se faz pela prestação dos serviços públicos desta natureza (educação, saúde, previdência e assis- tência social) como pelo fomento da atividade privada mediante trespasse a particulares de recursos a serem aplicados em fins sociais.
Quanto aos serviços sociais, a Constituição é expressa em apontar o de- ver do Estado na prestação de serviços de saúde (arts. 196-198). Uma vez que a previdência privada terá caráter complementar (art. 202), fica evidente que todos os dispositivos do art. 201 reportam-se ao dever do Estado na prestação da previdência social (...)”103
A intervenção do Estado visa evitar que ocorram abusos ou mau gerenciamento das entidades tanto abertas como fechadas, acarretando um prejuízo aos participantes,
102 Santos, Jerônimo Jesus dos. “Previdência Privada”. Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 79.
103 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx. “Curso de Direito Administrativo”. Editora Malheiros, 2005, p. 751-752
já que estes muitas vezes não têm conhecimento especializado para avaliar o procedi- mento adotado pelas entidades referente aos investimentos financeiros e cálculos atuariais.
Citamos valiosa lição ensinada pelo mestre Xxxxxx Xxxxxx:
“O sistema de previdência supletiva, no Brasil, é privado. Essa caracterís- tica não pode ser considerada apenas como um rótulo, presente no nome (previdência privada) e ausente na prática. Não! Convém que haja um esque- ma estatal de proteção e que, ao lado dele, caliça uma estrutura privada facul- tativa.”104
Assim, “É na verdade o setor de atuação do ente privado – a previdência – que se acha sob o pálio do direito público. Essa circunstância decorre da natural força atrativa do regime geral de previdência social em torno do qual a previdência complementar segue gravitando.”105
A Carta Magna, no seu artigo 22, VIII disciplina as matérias que são de competên- cia da União e dentre elas, está a função de fiscalizar as operações de natureza financei- ra, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguro e de previdência privada.
Segundo Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx ao Estado, cabe o poder-dever de con- trolar a previdência social e a previdência complementar, pois “são meios de economia da população. É importante ressaltar que controlar não é intervir, uma vez que interven- ção só se dá quando há abuso. Daí a necessidade de fiscalização, visto que, se fosse dado ao aparelho estatal intervir diretamente, o princípio da autonomia da vontade, re- gente da matéria, restaria prejudicado.”106
104 XXXXXX, Xxxxxx. “A Seguridade Social na Constituição de 1988”. Editora XX, 0000, p. 109.
105 XXXXXX, Xxxxxx (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”. Editora Quartier Latin, 2005, p. 32.
106 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx. “Os Planos de Benefícios das Entidades de Previdência Privada”. Editora LTR, 2005, p. 61.
O art. 174 da Carta Magna estabelece: “Como agente normativo e regulador da atividade, o Estado exercerá na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” Conforme comentário do constitucionalista Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx, não deverá ser interpretado este artigo como intervenção no domínio econômico em sentido amplo, para abranger todas as formas de atuação do Estado na economia, havendo, segundo o constitucionalista, duas modalidades de participação estatal – “a participação e a inter- venção, tomada esta em sentido restrito. A primeira com base nos arts. 173 e 177, ca- racterizando o Estado administrador de atividades econômicas, a segunda fundada no art. 174, em que o Estado aparece como agente normativo e regulador da atividade econômica, que compreende as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, ca- racterizando o Estado regulador, o Estado promotor e o Estado planejador da atividade econômica.”107
Para Xxxxxx das Neves,108 a intervenção dos poderes públicos nas entidades de previdência privada visa à proteção dos direitos sociais dos cidadãos.
Embora ao Estado caiba a função de regulamentar a relação jurídica que irá se formar entre o participante e a entidade de previdência, autorizar seu funcionamento, fiscalizar, tutelar os direitos os interesses dos participantes e assistidos “não pode e não deve substituir, completamente, o particular no planejamento e na execução de projetos de interesse coletivo.”109
107 XXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx. “Comentário Contextual à Constituição.” Editora Malheiros, 2005, p. 721.
108 XXXXX, Xxxxxx. “Direito da Segurança Social”. Editora Coimbra, 1996, p. 850
109 XXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. “Perspectivas da Previdência Complementar no Brasil”. Suplemento Traba- lhista nº 123/01, p.582.
“A interferência do poder estatal social na vida das entidades de previdên- cia privada não deve mais, sob pena de desdobrar dos limites constitucionais bem traçados, ser de molde a ditar comportamentos; configurar estruturas; impor exigências.
Ao órgão regulador e fiscalizador compete, apenas e tão-somente, vigiar para que a entidade mantenha seu perfil a um só tempo previdenciário e securitário.”110
4.1. As Entidades Fechadas de Previdência Complementar
O art. 201 da Constituição Federal institui como sendo obrigatória a previdência social estatal no Brasil que se apresenta por meio dos regimes próprios de previdência social ou pelo Regime Geral de Previdência Social.
Conforme já fora dito, os planos de previdência privada sejam derivados de enti- dades abertas ou fechadas, são facultativos.
As entidades fechadas de previdência complementar, inicialmente nascidas no âmbito das empresas patrocinadoras vinculadas à Administração Pública, e posterior- mente, no contexto das empresas patrocinadoras privadas, surgiram como instrumentos da política de recursos humanos dessas empresas. Foram criadas com os objetivos de propiciar a renovação dos seus quadros de pessoal, incentivando a aposentadoria dos empregados aposentáveis, e de proporcionar uma vida digna a esses quando da sua passagem para a inatividade laborativa, em razão da notória insuficiência do Estado na adequada prestação assistencial e previdenciária oficial.
110 XXXXXX, Xxxxxx. “Aspectos Jurídicos dos Fundos Multipatrocinados de Previdência Complemen- tar”. Revista de Previdência Social, nº 267, fev/2003, p. 135.
Sobre expansão das entidades fechadas de previdência privada, citamos o texto de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx que, embora escrito em 1972, ainda se encontra atual:
“Também na área privada tem crescido de maneira acentuada nos últi- mos anos o número das empresas que instituem planos de previdência para seus empregados.
Embora se tenha a impressão de que o fenômeno é mais corrente entre as empresas de origem estrangeira ou vinculada a grupos estrangeiros, co- meça também a firmar-se entre as empresas nacionais a convicção do al- cance desse reforço do sistema previdenciário geral.
(...) repito minha convicção de ser este um setor em que ainda nos resta longo caminho a percorrer, mas para o qual devemos estar atentos, por se tratar de terreno promissor, onde muito se pode fazer para ampliar e refor- çar o sistema brasileiro de proteção social, tudo indicando que já existe uma tendência neste sentido.”111
As entidades de previdência complementar fechadas ou também conhecidas como fundo de pensões112 (do inglês pension funds), objeto de nosso estudo, cons- titui-se de atividades instituídas por empresas (ou grupo de empresas) estatais ou privadas, ou por pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, como instrumento restrito de proteção social aos seus prestadores de serviço ou associa- dos, mediante custeio exclusivo da patrocinadora ou do participante, ou divididos os encargos entre os participantes e a patrocinadora. O acesso ao plano de previdên- cia complementar fechada é permitido exclusivamente aos participantes dos mencio- nados grupos, como empregados, servidores públicos, membros das entidades coletivas
111 LEITE, Xxxxx Xxxxxxx. “A Proteção Social no Brasil”, p. 105. Editora LTR, 1972.
112 Esta expressão “fundo de pensão” passou a ser popularizada para designar as entidades fechadas de previdência complementar. Segundo Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx (in Regulação e Previdên- cia Complementar Fechada, p. 84) a utilização desta expressão é errônea pois o vocábulo fundo traz a idéia de conjunto de haveres ou recursos financeiros destinados a atender determinado fim. Os fundos são de regra despersonalizados e isto não se encaixa com a definição da EFPC pois esta necessariamente tem personalidade jurídica.
referidas na lei. Preexiste uma relação que antecipará a relação da entidade de previ- dência complementar.
Segundo descrição de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx,113 “As entidades fechadas de previdência complementar são pessoas jurídicas ‘armazenadoras’ de recursos vertidos pelos trabalhadores na fase produtiva de suas vidas. Os ativos econômicos das EFPC’s, em verdade, destinam-se a ‘devolver’ a esses próprios indivíduos valores financeiros no momento em que não podem mais trabalhar ou prover o sustento de seus dependentes. São situações próprias especiais, a merecer tratamento específico da sociedade, inclu- sive quanto a aspectos de natureza tributária.”
Assim, é importante ressaltar que a entidade fechada é sempre uma pessoa jurí- dica. “Não se pode considerar atividade de previdência privada a simples instituição de pecúlio por morte, no âmbito limitado de uma empresa, de uma fundação ou de outra entidade de natureza autônoma, desde que administrado exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes: são as denominadas mútuas, não dotadas de personalida- de jurídica”114 .
Segundo estabelece o art. 32 da Lei Complementar 109/2001; “As entidades fe- chadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de nature- za previdenciária.”
O antigo ordenamento regulatório da previdência privada (arts. 1º e 39 da Lei 6.435/77) estabelecia como objetivo das entidades fechadas a administração de pla- nos previdenciários permitindo a operação de outras atividades não previdenciárias. O novo texto legal em vigor restringiu às entidades fechadas apenas a execução de planos de benefícios de natureza previdenciária, mas o parágrafo único desse disposi- tivo abre exceção no que se refere à prestação de serviços assistenciais à saúde pelas entidades fechadas, desde que elas, por ocasião da publicação da lei, já de-
113 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. “Fundos de Pensão: temas jurídico”, p. 04. Editora Renovar, 2003.
114 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. “Estrutura da Relação de Previdência Privada (Entidades Fechadas)”, Revis- ta de Previdência Social, nº 252, nov/2001, p. 780.
sempenhassem tal atividade.
“A intenção do legislador foi conferir às entidades fechadas apenas a operação de benefícios previdenciários de natureza complementar, impos- sibilitando-as de empreender qualquer outra atividade. Sendo assim, o ob- jetivo destas entidades está relacionado com a concessão e a manutenção de benefícios previdenciários, não podendo conceder serviços ou presta- ções em espécie.”115
Elas desempenham importante papel mediante a prestação de atividade suple- tiva, colaborando com a função social exercida pelo poder público. A Lei 6.435/77, revogada pela LC 109/2001, reconhecia que tais entidades enquadravam suas ativi- dades na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social:
“As entidades fechadas consideram-se complementares ao sistema ofi- cial de previdência e assistência social, enquadrando suas atividades nas áreas de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social (sic).”116
Segundo o estabelecido na Instrução Normativa XXX xx 00, xx 0000000 , xxx xx- racterizados os planos de benefícios oferecidos por entidades fechadas de previdência complementar os que oferecem cobertura para os seguintes riscos: sobrevivência, invalidez, morte, reclusão e doença.
Conforme explicação de Xxxx Xxxxx Xxxxx,000 “Os fundos de pensão brasileiros possuem um mecanismo institucionalmente amadurecido, voltado para a formação de
115 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx (coordenador). “Previdência Privada – Doutrina e Comentários à Lei Complementar n. 109/01”. Editora LTR, 2005, p.286.
116 Art. 34 da revogada Lei 6.435/77.
117 Art. 1º, § 1º da Instrução Normativa SPC 37, de 11.04.2002.
118 XXXXX, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx da. “(IN)Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às Enti- dades Fechadas de Previdência Privada”, Revista de Previdência Social, nº 273, ago/2003, p. 664.
poupança estável e de longo prazo. Atuando sob o regime de capitalização, a reserva de recursos sustenta a retomada do crescimento econômico nacional, financiando projetos no setor privado e colaborando para fortalecer a independência do país em relação à poupança externa que se constitui na história financiadora de sua economia. Como não visam lucros, seus ganhos são reinvestidos e, ao final, incorporados às reservas neces- sárias ao pagamento das aposentadorias e pensões.
Por serem entidades que não têm finalidade lucrativa e não distribuem parcela de seu patrimônio, suas contribuições são investidas para a formação do fundo previdenciário, o qual, a posteriori, mantém os benefícios dos próprios participantes, não se caracteri- zando a receita dessas contribuições em remuneração ou preço no sentido geral de pagamento em um contexto comercial.”
Iremos encontrar 3 figuras na relação existente nas entidades de previdência pri- vada fechada: a empresa (ou grupo de empresas) denominada patrocinadora; as pes- soas jurídicas de entidade profissional, classista ou setorial em que seus participantes podem ser denominados membros, associados, filiados sindicalizados ou cooperados é denominada instituidora; e os sujeitos participantes que são os empregados de uma empresa ou grupo de empresas, associados, os servidores públicos estatutários, os empregados públicos e os servidores temporários.
Segundo definição dada pelo professor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx,119 os servidores públicos constituem subespécies dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à administração e a ela vinculada por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções, a título de em- prego e com retribuição pecuniária. O doutrinador classifica como sendo servidor públi- co, em sentido amplo, todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública direta e indiretamente, sob o regime estatutário, administrativo, especial ou celetista.
Os servidores públicos, em sentido estrito, são os estatutários, os titulares de
119 “Direito Administrativo”. Editora Malheireiros, 24ª edição, 2000, p. 365.
cargo público efetivo e em comissão, integrantes da administração direta, das autarquias e das fundações com personalidade jurídica de Direito Público.
Os empregados públicos são titulares de emprego público e não de cargo públi- co e seguem o regime jurídico da CLT, portanto, não são submetidos ao regime de previdência peculiar, como os titulares efetivos e os agentes políticos.
Os contratados por tempo de serviço determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo previsto no art. 37, IX da CF.
Esses planos são acessíveis somente aos empregados das patrocinadoras ou associados/membros das instituidoras, visando à complementação das prestações fornecidas pelo Regime Geral de Previdência Social.
Importante ressaltar o inciso II do § 2º do art. 31 da LC 109 que estabelece que as entidades fechadas constituídas por instituidores devam ofertar exclusivamente pla- nos de benefícios na modalidade de contribuição definida (nesta modalidade o segu- rado tem conhecimento prévio do quantum a aportar mas desconhece o valor das prestações). Inova o inciso I deste mesmo artigo quanto à obrigatoriedade da adminis- tração financeira ser terceirizada.
Essas exigências estabelecidas às entidades fechadas de previdência com- plementar instituídas pelos instituidores demonstram uma preocupação com o con- trole estatal de garantir o bom funcionamento destas entidades em virtude da proteção social.
“A exigência de terceirizar diz respeito à transferência da gestão dos recursos do plano de benefícios previdenciários. Esta tarefa será entregue a uma instituição especializada, tendo em vista a profissionalização da ad- ministração dos recursos. São elas instituições financeiras confiáveis medi- ante os resultados e a sua tradição no mercado. A gestão dos recursos não se confunde com a administração da própria entidade fechada de previdência privada. Esta continua sob a responsabilidade da instituidora, os recursos
garantidores compreendem os ativos patrimoniais relativos às reservas técnicas e as provisões.”120
Há uma obrigatoriedade das instituidoras no que se refere à gestão dos recur- sos que devem ser terceirizados. Assim determina o texto da Resolução CGPC nº3 de 2003, art. 1º, que alterou a redação do §2º do art. 3º da Resolução CGPC nº 12/2002:
“§ 2º. A EFPC constituída por instituidor deverá terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada na gestão de recursos de terceiros autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão compe- tente;”
Pelo fato de não poder assumir qualquer responsabilidade financeira por even- tuais déficits apurados pela entidade, pois o plano de benefício instituído não abran- gerá necessariamente todo o universo de seus associados, esses planos de benefícios são oferecidos facultativamente a todos os empregados das patrocinado- ras e a todos os associados ou membros, sem qualquer restrição, com exceção dos planos em extinção, com acesso vetado a novos participantes.
Observa-se uma diferença entre os planos dos instituidores dos já existentes pois nascem da vontade originária dos trabalhadores que objetivam uma garantia a mais para suas vidas. Não havendo a figura da patrocinadora a relação que se forma com o participante é direta, sendo que eventuais contribuições dos empregadores não irá caracterizar obrigação como ocorre na relação de patrocínio”121 .
Estabelece o art. 2º da Resolução CGPC nº12/2002:
120 CORREIA, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. “Previdência Privada – Doutrina e Comentários à Lei Comple- mentar n.109/01”. Editora LTR, 2005, p. 283.
121 Op.cit. p. 208.
“Art. 2° Considera-se Instituidor a pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial, que oferecer plano de benefícios previdenciários aos seus associados.
Parágrafo único. Poderão ser Instituidores:
I - os conselhos profissionais e entidades de classe nos quais seja necessá- rio o registro para o exercício da profissão;
II - os sindicatos, as centrais sindicais e as respectivas federações e confederações;
III - as cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes de profissões regulamentadas;
IV - as associações profissionais, legalmente constituídas;
V - outras pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, não previstas nos incisos anteriores, desde que autorizadas pelo órgão fiscalizador.”
Segundo Ana Claúdia Pompeu Xxxxxxx Xxxxxxxx,000 são várias as vantagens ofe- recidas com a instituição e participação de uma entidade fechada de previdência com- plementar para os trabalhadores e patrocinadores. A autora elenca as seguintes vantagens:
a) para os participantes
- direito à complementação dos benefícios pagos pela Previdência Social Oficial;
- abatimento do imposto de renda do total das contribuições feitas ao fundo;
- maior segurança e credibilidade em um futuro que está por vir;
- possibilidade de participar do fundo, mesmo quando não esteja mais na empre- sa ou então opte pela retirada do dinheiro com as devidas correções;
122 XXXXXXXXX, Xxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. “A Organização Institucional das Entidades Fechadas de Previdência Privada”. Revista de Direito Social n. 8, ou/dez 2002, p. 73.
b) para os patrocinadores
- ganho de produtividade, pois a preocupação com o futuro dos empregados es- timula os trabalhadores que terão mais credibilidade e tranqüilidade no porvir;
- redução da rotatividade de empregados.
As entidades fechadas estão vinculadas ao Ministério de Previdência Social que é o responsável pela sua regulação, tendo sua constituição, organização, funcionamento e fiscalização submetidos à Secretaria de Previdência Complementar (SPC).
A aplicação dos estatutos e regulamentos das entidades de previdência privada fechada está sujeita à autorização do órgão regulador e fiscalizador. O estatuto estabe- lece a forma com que se apresenta e organiza gestão da entidade. O estatuto é um ato constitutivo que gera direitos e obrigações para as partes. Conforme art. 2º da Resolu- ção CGPC nº 08/2004 o estatuto deverá conter:
“Art. 2º. O estatuto das entidades fechadas de previdência complementar de- verá dispor sobre:
I - denominação, sede e foro; II - objeto da entidade;
III - prazo de duração, que deverá ser indeterminado;
IV - indicação das pessoas físicas ou jurídicas que, na qualidade de partici- pante, assistido, patrocinador ou instituidor, podem se vincular a plano de bene- fícios administrado pela entidade;
V - estrutura organizacional – órgãos e suas atribuições, composição, forma de acesso,duração e término do mandato dos seus membros”.
Depende de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador:
- a constituição e o funcionamento da entidade fechada de Previdência Comple- mentar, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos pla-
nos de benefícios e suas alterações;
- as operações de fusão123 , cisão124 , incorporação125 ou qualquer outra forma de reorganização societária da entidade fechada;
- as retiradas de patrocinadores; e
- as transferências de patrocínio, de grupos de participantes, de planos e de re- servas entre entidades fechadas.
A autorização para funcionamento das entidades fechadas será concedida me- diante portaria do Ministério da Previdência Social. Para que a entidade tenha existên- cia legal deve obedecer aos requisitos legais, pois, conforme preceitua o art. 119 da Lei 6.015//73, é preciso o registro de seus atos constitutivos e obtido mediante aprova- ção da autoridade da qual depende o seu funcionamento. Conforme explica Xxxxxx Xxxxxxxx, “o ato constitutivo é a inequívoca manifestação escrita da vontade, individual (na instituição de fundações) ou coletiva (nas sociedades e associações), com ânimo de criar pessoa jurídica, sob forma permitida em lei, para realização de objetivo deter- minado, para obtenção do registro imprescindível.”126
Os dispositivos da Lei de Registros Públicos e a LC 109/2001 (art. 33) estão em perfeita sintonia ao preceito do art. 45 do Código Civil que estabelece:
“Art. 45: Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
123 Conforme art. 1.119 do CC: “A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.”
124 Conforme art. 229 da Lei 6.404/76: “A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extin- guindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.”
125 Conforme art. 1.116 do CC: “Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.”
126 XXXXXXXX, Xxxxxx. “Lei dos Registros Públicos Comentada”. Editora Saraiva, 2005, p. 260.
necessário de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro toda a alteração por que passar o ato constitutivo.”
O art.34 da LC 109 estabelece a qualificação das entidades fechadas que será de acordo com os planos que administram ou em conformidade com seus patrocina- dores ou instituidores.
- Qualificação
De acordo com os planos, podem ser plano comum ou multiplano. Plano comum é aquele em que a entidade fechada administra plano ou conjunto de planos acessíveis ao universo dos participantes, ou seja, todos os participantes desse tipo de entidade fechada de previdência complementar seriam alcançados por um único plano comum.
O multiplano não era referido na Lei 6.435/77 e ocorre quando as entidades fechadas de previdência complementar administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial.
O inciso II do art. 34 irá qualificar de acordo com seus patrocinadores ou instituidores como singulares ou multipatrocinadas.
Nos planos singulares haverá um único patrocinador ou instituidor. Nas multipatrocinadas haverá mais de um instituidor ou patrocinador. “Para facilitar a ex- pansão do sistema previdenciário, oferecendo uma alternativa viável às pequenas em- presas, o MPAS (sic), através da SPC, permitiu a criação de Fundos Multipatrocinados.”127
“Na verdade, as entidades fechadas de previdência geralmente são multipatrocinadas, visando, única e exclusivamente, à combinação de mei- os jurídicos e financeiros, para o desenvolvimento de um sistema
127 SANTOS, Jerônimo Jesus dos. “Previdência Privada”. Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 345.
previdenciário próprio e auto-suficiente, e segundo alguns doutrinadores, estas entidades são fundadas no instituto da solidariedade.”128
A grande vantagem dos fundos multipatrocinados reserva-se principalmente às pequenas e médias empresas e associação pois diminuem os custos de manutenção e operação de um fundo que sendo suportado por um único patrocinador ou instituidor, só será possível se este tiver um bom porte financeiro para arcar com os elevados custos.
Quanto à formação das entidades multipatrocinadas, não há imposição legal de que as patrocinadoras de uma entidade fechada de previdência complementar perten- çam a um mesmo grupo econômico, assim como as instituidoras pertençam ao mesmo segmento econômico ou profissional. O professor Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx vai mais além ao afirmar que “não há impecilho legal para a criação de EFPC, que poderíamos deno- minar como multipatrocinadoras mistas, isto é, instituídas pela vontade comum de em- presas e entidades associativas.”129
- Estrutura Administrativa
O art. 35 da LC 109/2001 estabelece a estrutura administrativa:
Art. 35. As entidades fechadas deverão manter estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.
§ 1º. O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativo e fiscal, assegurado a eles no mínimo um terço das vagas.
§ 2º. Na composição dos conselhos deliberativo e fiscal das entidades quali- ficadas como multipatrocinadas, deverá ser considerado o número de partici- pantes vinculados a cada patrocinador ou instituidor, bem como o montante dos respectivos patrimônios.
128 XXXXXX, Xxxxxx (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada”. Editora Quartier Latin, 2005, p. 219.
129 LIMA, Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx. “Regulação e Previdência Complementar Fecha- da” . Editora LTR, 2004, p. 78.
§ 3º. Os membros do conselho deliberativo ou do conselho fiscal deverão atender aos seguintes requisitos mínimos:
I - comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização ou de auditoria;
II - não ter sofrido condenação criminal transitada em julgado; e
III - não ter sofrido penalidade administrativa por infração da legislação da seguridade social ou como servidor público.
§ 4º. Os membros da diretoria-executiva deverão ter formação de nível supe- rior e atender aos requisitos do parágrafo anterior.
§ 5º. Será informado ao órgão regulador e fiscalizador o responsável pelas aplicações dos recursos da entidade, escolhido entre os membros da diretoria- executiva.
§ 6º. Os demais membros da diretoria-executiva responderão solidariamente com o dirigente indicado na forma do parágrafo anterior pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido.
§ 7º. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 31 desta Lei Complementar, os membros da diretoria-executiva e dos conselhos deliberativo e fiscal poderão ser remunerados pelas entidades fechadas, de acordo com a legislação apli- cável.
§ 8º. Em caráter excepcional, poderão ser ocupados até trinta por cento dos cargos da diretoria-executiva por membros sem formação de nível superior, sendo assegurada a possibilidade de participação neste órgão de pelo menos um membro, quando da aplicação do referido percentual resultar número inferior à unidade.
As entidades fechadas terão uma administração diferenciada tendo uma estrutu- ra mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.
Ao Conselho Deliberativo cabe:
- fixar a orientação geral das entidades da EFPC e de seus planos de benefícios;
- eleger e destituir os diretores da entidade e fixar-lhes as atribuições;
- dispor sobre a gestão de investimentos e planos de aplicação de recursos;
- autorizar investimentos que envolvam valores iguais ou superiores a cinco por cento dos recursos garantidores;
- fiscalizar a gestão dos administradores;
- manifestar-se sobre relatórios da administração e as contas da diretoria;
- manifestar-se previamente sobre os atos ou contratos;
- autorizar, caso o estatuto não determine ao contrário, a alienação de bens do ativo permanente, constituição de ônus reais e prestação de garantias a obrigações de terceiros;
- escolher e destituir auditores;
- manifestar-se sobre ou propor alterações no estatuto e regulamentos;
- examinar em grau de recurso, as decisões da diretoria-executiva; e
- outras atividades impostas pelo estatuto. Ao Conselho Fiscal compete:
- fiscalizar qualquer de seu membros verificando o cumprimento dos seus deve- res legais;
- denunciar, por qualquer de seus membros, ao conselho deliberativo e, se este não tomar as providências necessárias para a proteção dos interesses da entidade, ao órgão regulador, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem;
- opinar sobre relatório anual da administração;
- analisar trimestralmente os balancetes e demonstrações financeiras;
- outras atividades fixadas pelo estatuto.
À Diretoria-Executiva cabem funções executivas focadas na gestão administrati- va, segundo as determinações do conselho deliberativo e a representação legal das entidades fechadas de previdência complementar.
Houve duas novidades trazidas pela Lei Complementar 109. A primeira delas sintoniza-se com o disposto no §6º do art. 202 da CF que estabeleceu a obrigatoriedade de “inserção dos participantes colegiados e instâncias de decisão em que seus interes- ses sejam objeto de discussão e deliberação” Assim, a lei da previdência complementar estabelece uma estrutura mínima para as entidades fechadas, devendo estas ser com- postas por um conselho deliberativo, conselho fiscal e uma diretoria-executiva. Aos par- ticipantes e assistidos é assegurado o mínimo de um terço das vagas dos conselhos deliberativo e fiscal.
Outra novidade foi a solidariedade estabelecida entre os dirigentes quanto às aplicações dos recursos financeiros garantidores da entidade, não obstante seja indica- do um único deles como responsável pelo cumprimento da obrigação.
O § 6º do art. 35 juntamente com o caput do art. 21 da LC 109 visam a responsabilização daqueles que deram causa a dano ou prejuízo à entidade em decor- rência das aplicações dos recursos financeiros bem como os demais membros respon- derão solidariamente com aquele escolhido como responsável pelas aplicações dos recursos da entidade, à medida que tenham concorrido para a ocorrência dos mencio- nados danos e prejuízos.
“(...) o estabelecimento da solidariedade entre os membros da Direto- ria Executiva, revela uma face que pode contrariar ao que se espera que
tenha sido o intuito do legislador, punir com o maior rigor os atos de ges- tão ilegais.“130
Segundo Flavio Martins Rodrigues, “Está-se no campo do direito social e os be- nefícios previdenciários que vão ser providos pelos fundos de pensão estão dentre aqueles considerados fundamentais. Por conseqüência, há que se esperar desses agentes atu- ação a mais cuidadosa em favor das reservas garantidoras dos benefícios dos partici- pantes (...)”131
Toda esta formalidade exigida pela lei como a efetiva autorização, regulamenta- ção e fiscalização do Estado nas entidades fechadas de previdência complementar se dá pelo fato deste segmento estar inserido na Ordem Social da Constituição Federal que revela sua finalidade social, na medida em que se destina à proteção dos trabalha- dores. Segundo dados do INSS, a Previdência Complementar no nosso país, constituí- do, atualmente, por cerca de 350 entidades que administram aproximadamente 1.000 planos previdenciários, com valores superiores a R$ 200 bilhões - 90% do segmento de toda a Previdência Complementar Privada englobando 2,3 milhões de pessoas que es- tão cobertas por esse regime previdenciário.132
- Planos de Benefícios das Entidades Fechadas
Estabelece o art. 12 da LC 109/2001 que os planos de benefícios das entidades fechadas poderão ser instituídos por patrocinadores e instituidores conforme dispõe o art. 31 da Lei Complementar. Os planos de benefícios serão estabelecidos pelo órgão regulador e fiscalizador e atenderão aos padrões mínimos fixados pelo órgão com obje- tivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio-financeiro e atuarial (art. 7º da LC 109), sendo as seguintes modalidades possíveis:
130 XXXXXX, Xxxxxx (coordenação). “Comentários à Lei de Previdência Privada” . Editora Quartier Latin, 2005, p. 224.
131 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. “Fundos de Pensão: Temas Jurídicos”. Editora Xxxxxxx, 0000, p. 237.
132 Dados retirado do site xxx.xxxx.xxx.xx, acessado em 10.12.2004.
-benefício definido;
- contribuição definida e
- contribuição variável.
a) plano de benefício definido – é o plano em que se terá a possibilidade de conhecer previamente o valor do seu benefício, mas não tem como saber o valor exato revertido às contribuições, pois irá depender do aumento ou diminuição das condições de déficit ou superávit do plano de benefícios. No momento da contratação do plano já se tem conhecimento do valor do benefício. O plano de benefício definido é estruturado sob o regime financeiro de repartição simples133 .
Segundo explicação de Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx, “os planos de benefício definido normalmente eram instituídos pelas entidades fechadas de previdência priva- da, como uma forma de incentivo à permanência de empregados nas empresas patroci- nadoras sendo certo que havia contribuições dos participantes empregados e do empregador patrocinador. (destaque nosso).
Os planos de benefício definido serão extintos com o passar do tempo. (...) Caso ocorresse cessão do vínculo empregatício, nos termos da revogada Lei n. 6.435/77, os participantes poderiam optar por continuar pagando a sua contribuição, acrescida da contribuição da patrocinadora, objetivando a manutenção do contrato firmado para o recebimento de benefícios (...). Com a introdução da portabilidade, grande novidade trazida pela Lei Complementar n. 109/01 acelerou-se o processo de desmotivação das entidades de previdência privada em instituir o plano de benefício definido (...).”134
133 Conforme explicação de Xxxxxxxx Xxxxx xxx Xxxxxx (in Previdência Privada, p. 151), o regime de repartição simples “é utilizado quando o pagamento de contribuição é fixado, em um determinado período, para fazer frente ao pagamento estimado nesse mesmo período. Neste regime não há cumulação de reservas, ou seja, todo recurso arrecadado em determinado período é utilizado no mesmo período.”
134 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx. “Os Planos de Benefícios das Entidades de Previdência Privada”. Editora LTR, 2005, p. 75.
Conforme citação acima, percebemos a devida utilização pela autora do verbo no passado, já que a alteração da EC 20/98 ao § 2º do art. 202 da CF explícita a total desvinculação do contrato de trabalho dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar, matéria que será estudada com mais detalhamento em capítulo posterior.
O valor final do benefício garantido contratualmente será cumprido e os riscos do não cumprimento será suportado pelo plano e pelos demais participantes.
b) plano de contribuição definida – neste caso ocorre o inverso do plano acima, pois, neste, o valor do benefício não é definido somente será conhecido o valor no mo- mento de sua concessão, com base nas contribuições vertidas. Neste caso as contribui- ções têm seus valores fixados no momento da contratação do plano. Este plano está estruturado sob o regime financeiro de capitalização135 . É utilizado nos planos tradicio- nais de previdência individual, que não havendo surpresa desagradável ao participante que pagará uma quantia pré-estipulada (e com isso fica mais fácil de controlar seu pró- prio orçamento) e tem garantidos contratualmente os juros e correção, por um índice de inflação, e podendo ocorrer também um excedente financeiro, “que é a diferença entre o rendimento prometido e o efetivamente obtido.”136
Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx elenca as principais vantagens deste plano em comparação com os planos de benefício definido: este plano afeta individualmente os participantes, não havendo comunicabilidade dos patrimônios; quem assume o risco é o participante (diferente do benefício definido em que a patrocinadora assume o risco) e o valor do benefício será variável decorrente do tempo de contribuição e idade do participante. Segundo a autora, “o objetivo dessa espécie de plano é proporcionar benefícios de aposentadoria (risco programado) por prazo determinado, sem
135 Conforme explicação de Xxxxxxxx de Xxxxx xxx Xxxxxx (in Previdência Privada, p. 152), o regime de capitalização “prevê a acumulação de recursos em um determinado período para cobrir a todo e qualquer compromisso futuro. É utilizado normalmente, para financiar resgates, saldamentos e benefícios de renda, cujo evento gerador seja a sobrevivência.”
136 SANTOS, Jerônimo de Xxxxx. “Previdência Privada”. Editora Rio de Janeiro, 2005, p. 153.
predeterminá-los no respectivo regulamento.(...) por oferecer como benefício o saldo acumulado da conta individual de cada participante, não proporcionará cobertura aos benefícios de risco (doença, invalidez etc)”.
c) contribuição variável – este plano também é chamado como misto pois está estruturado sob o regime financeiro de capitalização juntamente com a modalidade de benefícios definidos. Eles são delimitados conforme o desejado por cada plano. Segun- do explicação de Xxxxxxxx Xxxxxxxx: “planos de contribuição variável são aqueles que tendem para a obtenção de benefício previamente decantado e, para tanto, flexionam a contribuição no curso do período contributivo.”137
Embora simplificadamente foi definido os tipos de planos de benefícios aceitos pelas entidades de previdência privada, é relevante o estudo de que estes planos não integram mais o contrato de trabalho como ocorria outrora. Assim, como iremos tratar dos planos, é importante se ter esta noção dos diferentes planos. No mesmo sentido será a análise do art. 14 da LC 109 que estabelece os institutos obrigatórios dos planos de previ- dência privada pois decorrem estes institutos da necessária adequação feita pela Lei Com- plementar frente à dinamização das relações de trabalho, repercutindo estas, fortemente, no âmbito da Previdência Complementar.
“Característica marcante do atual momento vivido consiste no fato de que o empregado dificilmente mantém-se vinculado a uma única empresa ou as- sociação durante toda a vida produtiva. Frente a essa nova condição dos trabalhadores, os planos de benefícios da Previdência Complementar preci- saram passar por uma certa flexibilização, da qual resultou, no campo previdenciário, a adoção de normas que regulamentem o direito das partes frente às possíveis rupturas da relação jurídica previdenciária complementar.”138
137 XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. “Comentários à Lei Básica da Previdência Complementar”. Editora LTR, 2003, p. 68.
138 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. “Previdência Privada – Doutrina e Comentários à Lei Comple- mentar nº 109/01”. Editora LTR, 2005, p. 186.
Sendo finda a relação empregatícia - não importando nesta seara a causa do rompimento do vínculo empregatício - , pode ser, conforme explicação de Délio Maranhão,139 citando as causas de extinção do contrato de trabalho: uma resilição, reso- lução, revogação, rescisão ou força maior; ou uma extinção normal do contrato de traba- lho quando se refere a termo determinado ou obra da determinada. Conforme Resolução CGPC nº 12/2004 também foi equiparada à cessação do vínculo empregatício a transfe- rência do empregado, participante do plano de benefícios, de seu empregador, patroci- nador de plano de benefícios para outra empresa, embora seja do mesmo grupo econômico, desde que não seja patrocinador daquele plano. Nesses casos são assegu- rados aos empregados-participantes o direito aos seguintes institutos: benefício propor- cional diferido (vesting); portabilidade; resgate e autopatrocínio.
a) Benefício Proporcional Diferido – Vesting
Este instituto possibilita o participante de um determinado plano optar por um benefício proporcional calculado sobre as suas contribuições ao tempo de sua vinculação ao plano quando da ocorrência da cessação do contrato de trabalho ou desvinculação do instituidor.
Assim estabelece o art. 2º da Resolução do CGPC nº 06/2003:
“Art. 2º. Entende-se por benefício proporcional diferido o instituto que faculta ao participante, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno, optar por receber, em tempo futuro, o benefício decorrente dessa opção”.
O vesting não é inovação da LC 109 mas a inovação foi de enquadrá-lo como instituto necessário ao contrato previdenciário privado de adesão. “Tal lei eliminou a dúvida sobre se e quando o participante faz jus ao benefício.”140 (destaque do original).
139 “Instituições de Direito do Trabalho”, vol. I. Editora LTR, 2002, p. 540.
140 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx. “Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência”,. Editora Quartier Latin, 2005, p. 133.
b) Portabilidade
É um instituto novo, elencado na LC 109/2001. No contexto da entidade fechada de previdência complementar, é o instituto jurídico que permite a transferência dos re- cursos financeiros existentes em nome do participante de um plano de benefício para outro plano de entidade distinta ou seguradora autorizada a operar plano de benefícios de previdência complementar141 .
A portabilidade é um direito inalienável do participante. Conforme observa Adacir Reis, “a simples mudança de um plano para outro, conhecida como migração de pla- no, sem o rompimento do vínculo empregatício com o patrocinador, no interior de uma mesma entidade de previdência, não constituirá portabilidade, mas apenas uma novação contratual.”142
O art. 14 da Resolução CGPC nº 06/2003 estabelece as condições necessárias para que o participante opte pela portabilidade: a) não haver preenchido os requisitos de elegibilidade ao benefício pleno; b) cessão do vínculo empregatício entre patrocina- dor e participante; c) cumprimento da carência de até três anos de vinculação ao plano de benefícios. Importante observar que o motivo da cessação do vínculo empregatício não tem qualquer relevância para o exercício da portabilidade.
O participante formalizará sua opção pela portabilidade protocolizando na enti- dade fechada e a entidade fechada originária emitirá o “Termo de Portabilidade” à entidade receptora, respeitando os requisitos exigidos pelo art. 16143 da Instrução Normativa nº 05/2003.
c) Resgate
141 Conforme redação do art. 9º da Resolução CGPC 06/2003.
142 REIS, Adacir. “Temas Centrais da Nova Legislação”. Fundos de Pensão em Debate. Editora Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 0000,x. 22.
143 Art. 16. A portabilidade será exercida por meio de Termo de Portabilidade emitido pela entidade que
É assegurado ao participante de um determinado plano de benefício a restitui- ção, no mínimo, do valor por ele acumulado, referente à totalidade de suas contribuições, sendo descontadas as parcelas do custeio administrativo, quando do desligamento do participante do plano, antes de preenchidos os requisitos de elegibilidade ao benefício pleno.144
É vedado o resgate de benefício portado e só haverá possibilidade de ocorrer o resgate com a cessação do vínculo empregatício. Esse instituto tem sido criticado por quebrar com ideal de solidariedade previdenciária e o estímulo de uma poupança privada.
Sobre os valores resgatados incidem o Imposto de Renda145 . Assim, para que se tenha direito ao resgate é preciso a extinção do vínculo empregatício e, conforme arts. 22 e 23 da Resolução CGPC nº 06/2003, deverá ser previsto prazo de carência para o pagamento do resgate, de seis meses a dois anos, contado esse prazo da data de
administra o plano de benefícios originário, que conterá, no mínimo, as seguintes informações:
I – a identificação do participante e sua anuência quanto às informações constantes do Termo de Portabilidade; II – a identificação da entidade que administra o plano de benefícios originário, com assinatura do seu representante legal;
III – a identificação do plano de benefícios originário;
IV – a identificação da entidade que administra o plano de benefícios receptor; V – a identificação do plano de benefícios receptor;
VI – o valor a ser portado e o critério para sua atualização até a data da sua efetiva transferência;
VII – a data limite para a transferência dos recursos entre as entidades que administram os planos de benefícios originário e receptor; e
VIII – a indicação da conta corrente titulada pela entidade que administra o plano de benefícios receptor.
144 Conforme redação dos arts. 24 e 26 da Resolução CGPC, nº 06/2003.
145 Conforme Lei 11.053/04 o IR incidente no resgate será gradativo conforme o período de acumulação. Art. 1º É facultada aos participantes que ingressarem a partir de 1 de janeiro de 2005 em planos de benefícios de caráter previdenciário, estruturados nas modalidades de contribuição definida ou contribuição variável, das entidades de previdência complementar e das sociedades seguradoras, a opção por regime de tributação no qual os valores pagos aos próprios participantes ou aos assistidos, a título de benefícios ou resgates de valores acumulados, sujeitam-se à incidência de imposto de renda na fonte às seguintes alíquotas:
inscrição do plano de benefício.
O regulamento do plano de benefícios deverá prever o pagamento do resgate em quota única ou, por opção única e exclusiva do participante, o pagamento em até doze parcelas mensais e consecutivas (art. 25 da Resolução CGPC nº 06/2003).
d) Autopatrocínio
É a faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patroci- nador, no caso de perda parcial ou total da remuneração recebida, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares. A cessação do vínculo empregatício com o patro- cinador deverá ser entendida como uma das formas de perda total da remuneração re- cebida (art. 27 da Resolução CGPC nº 06/2003).
O art. 14, IV da LC 109/2001, dispõe: “faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remunera- ção recebida, (...)”
Tanto a Lei Complementar como a Resolução acima citadas não explicam o que seria “perda parcial ou total da remuneração”. Assim, podemos compreender como qual- quer motivo que diminua o ganho do participante. Pode ser tanto uma rescisão do con- trato de trabalho, como uma causa de suspensão do contrato de trabalho, pois a suspensão
I - 35% (trinta e cinco por cento), para recursos com prazo de acumulação inferior ou igual a 2 (dois) anos;
II - 30% (trinta por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 2 (dois) anos e inferior ou igual a 4 (quatro) anos;
III - 25% (vinte e cinco por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 4 (quatro) anos e inferior ou igual a 6 (seis) anos;
IV - 20% (vinte por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 6 (seis) anos e inferior ou igual a 8 (oito) anos;
V - 15% (quinze por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 8 (oito) anos e inferior ou igual a 10 (dez) anos; e
VI - 10% (dez por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 10 (dez) anos.
A entidade deve prestar ao participante todas as informações necessárias, as- sim como um extrato de sua situação financeira. O participante deve ser informado do valor de sua nova contribuição que por ele será vertida ao plano em substituição às feitas pelo patrocinador, assim como a taxa de administração.
É importante ressaltar que a opção pelo autopatrocínio não impede posterior op- ção pela portabilidade ou resgate.
146 Súmula do TST 265. “A transferência para o período diurno de trabalho implica na perda do direito ao adicional noturno.”
5. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
Os elementos caracterizadores das entidades de previdência privada tanto aber- ta como fechada são extraídos da própria LC 109/2001.
O principal elemento caracterizador é o caráter CONTRATUAL e a FACULTATIVIDADE. Devido à importância desses elementos será analisado cada qual separadamente.
5.1. Contratualidade
O contrato, conforme já foi estudado acima mais detalhadamente, é o elemento fundamental para se estabelecer a relação de previdência privada. É ato bilateral que uma pessoa (contratante) deseja garantir a si ou aos seus empregados contra riscos certos e sociais que lhe criem estado de necessidade.
É o acordo com uma pessoa jurídica legalmente autorizada a efetuar, no domínio privado, a compensação desses riscos, pagando de uma só vez ou em anuidades a importância da contribuição, tendo em contrapartida a obrigação da entidade pagar aos inscritos ou às pessoas que designarem (beneficiários) a respectiva compensação ou reparação, na forma de renda ou de pecúlios.
O contrato previdenciário é um contrato de seguro. Como qualquer contrato, o previdenciário desempenha uma função social e uma função econômica.147
147 PÓVOAS, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. “Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica”. Editora FUNSEG, 1985, p. 07.
Ensina o professor Xxxxxx Xxxxxx que, através do contrato de seguro, é que será aprendida a essência do contrato previdenciário, sendo uma de suas espécies.
Conforme ensina a professora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, os contratos de previdência privada seguem as mesmas linhas dos contratos de seguro. Neste mesmo sentido, Xx- xxxx Xxxxxx Xxxxxx considera: “O contrato previdenciário é um contrato de seguro”.148 A civilista Xxxxx Xxxxxx, citando definição de Xxxxx Xxxxx para o contrato de seguro as- sim define: “O contrato de seguro é o meio pelo qual a pessoa física ou jurídica se prote- ge dos riscos que impedem sobre sua vida, ou sobre o objeto de seus negócios. Por outro lado, permite a formação de capitais pelo acúmulo dos prêmios pagos pelo segu- rado, representando uma forma de economia, uma garantia de execução das obriga- ções contraídas, um reforço do crédito público, pois as dívidas do segurado estavam garantidas pelo contrato de seguro”.
Utilizamos os elementos caracterizados do contrato de seguro adotado pela pro- fessora Xxxxx Xxxxxx Diniz149 .
• Caracteres jurídicos
Natureza bilateral – obrigações para o segurado e para o segurador.
Oneroso – traz prestações e contraprestações, uma vez que cada um dos contra- tantes visa obter vantagem patrimonial.
Aleatório – não há equivalência das prestações, o segurado não poderá antever, de imediato, o que receberá em troca da sua prestação, pois o segurador assume um risco, elemento essencial desse contrato, devendo ressarcir o dano sofrido pelo segurado.
Formal – é obrigatória a forma escrita. Arts. 758 e 759 do CC – “contrato de
148 PÓVOAS, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. “Previdência Privada – Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica”. Editora FUNSEG, 1985, p. 204.
149 “Curso de Direito Civil Brasileiro”, vol. 3. Editora Saraiva, 2002, p. 319.
seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro” e “emissão da apó- lice deverá ser precedida de proposta escrita...”.
Execução sucessiva ou continuada – sua execução se realiza escalonadamente, sendo necessário que a obrigação do segurado seja satisfeita dentro dos termos convencionados, sob pena de rescindir-se por tratar-se de obrigação de trato sucessivo.
De adesão – formando-se com a aceitação pelo segurado, sem qualquer discus- são, das cláusulas impostas ou previamente estabelecidas pelo segurador na apólice impressa.
Boa-fé – a boa-fé é exigida do segurador e do segurado. A má-fé de ambos deverá ser comprovada, podendo ser considerado nulo o contrato.
O contrato previdenciário é um típico contrato de adesão em que o participante tem a liberdade para contratar mas, não vai discutir os termos do contrato. As condições do contrato são previamente elaboradas pela entidade de previdência, com a autoriza- ção obrigatória do Poder Público.
• Contrato de Adesão
Para a definição do que seja o contrato de adesão recorremos aos ensinamentos do jurista Xxxxxxx Xxxxx000 :
“Contrato de adesão é o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formula- das antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para cons- tituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.
150 “Contrato de Adesão – condições gerais do contrato” . Editora XX, 0000, p. 46.
(...) um negócio bilateral. Forma-se pelo concurso de vontades destina- do à jurisformização do intento empírico das partes, apresentando-se como expressão da autonomia privada.
Distingue-se, no modo de formação, pela adesão sem alternativa de uma das partes ao esquema contratual traçado pela outra, não admitindo nego- ciações preliminares nem modificação de suas cláusulas preestabelecidas.”
Xxxxxx Xxxxxxx, citando Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, observa que a professora utiliza a expressão “contrato por adesão” e não “contrato de adesão” pois “o contrato é consti- tuído pela adesão de vontade de um oblato indeterminado à oferta permanente do proponente ostensivo”151 . Tanto o Código Civil como o Código de Defesa do Consumi- dor utilizam a terminologia “contratos de adesão”; assim, as duas terminologias estão corretas.
As cláusulas do contrato de adesão são formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, por uma das partes. A determinação do conteúdo é prévia e unilateral e o consentimento do bloco dessas cláusulas preestabelecidas significa o consenti- mento por adesão.
O contrato de adesão se distingue pela uniformidade, predeterminação e rigidez.
O contrato previdenciário se dará por xxxxxx. O contrato de adesão terá seu conteúdo determinado por uma das partes e a outra parte aderente (participante) acei- ta totalmente sem discussão do seu conteúdo. A manifestação de vontade do partici- pante se dará no momento da aceitação.
“É importante ressaltar que a adesão manifestada pelo aderente não pode ser tida como coação suficiente para anular o contrato por vício de con-
151 TARTUCE, Xxxxxx. “A Função Social dos Contratos do CDC ao Novo Código Civil”. Editora Método, 2005, p. 234.
sentimento, dadas as circunstâncias em que ele se realiza, bem como pela aplicação e interpretação de suas cláusulas.”152
Estabelece o Código Civil que, havendo cláusulas ambíguas ou contraditórias, se deverá adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423). Esse dispositivo esta em sintonia com o art. 47 do CDC (Lei nº 8.078/90) que prevê interpretação a favor do consumidor.
Esta proteção trazida pelo Novo Código Civil, exposta nos arts. 423 e 424, “trata- se de inovação de norma de ordem pública e de interesse social, assim como é o seu correspondente no Código de Defesa do Consumidor, em total sintonia com o princípio da função social do contrato. Assim, dita proteção poderá ser declarada de ofício, sem a necessidade de argüição pela parte. Diante dessa natureza cogente, não terá validade previsão contratual em contrário que afasta a aplicação dessa regra interpretativa.”153
No caso em estudo, será parte economicamente mais fraca na relação de previ- dência privada o participante, já que é a entidade de previdência complementar quem estabelece o contrato de adesão.
Os contratos de adesão de entidades fechadas são estabelecidos unilateralmen- te, sem que o participante possa discutir ou modificar seus conteúdos. Observação im- portante faz Xxxxxx Xxxxxxxxx neste sentido: “não é porque há contrato de adesão que a relação é de consumo. Fundos de pensão não são fornecedores de consumo. O art. 3º do Código de Defesa do Consumidor conceitua serviços de consumo (proporcionado por fornecedores) como atividade fornecida no mercado.”154
Embora não seja objeto de nosso estudo é importante lembrar que a entidade
152 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx. “Os Planos de Benefícios das Entidades de Previdência Privada”. Editora LTR, 2005, p. 51.
153 TARTUCE, Xxxxxx. “A Função Social dos Contratos do CDC ao Novo Código Civil”. Editora Método, 2005, p. 245.
154 WEINTRAUB, Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx. “Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência”. Editora Quartier Latin, 2005, p. 164.