ACÓRDÃO - CONSULTA Nº 00032/2017 - Técnico Administrativa

Processo n° 18078/2017

Município Goiânia

Órgão Secretaria Municipal de Administração

Assunto Consulta – estimativa de preços e contratação de terceira colocada em licitação

Período de Referência 2017

Consulente Xxxxxxx Xxxx (Secretário)

Relator Conselheiro Substituto Xxxxx Xxxxxx

CONSULTA 1. LICITAÇÃO. ESTIMATIVA DE PREÇOS. CRITÉRIOS A SEREM UTILIZADOS. 2. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRA COLOCADA. PREÇOS E CONDIÇÕES IGUAIS AO DA PROPOSTA VENCEDORA. 3. PREGÃO. OBEDIÊNCIA AOS ARTIGOS 4º XVI E XXIII. EXAME DE PROPOSTAS SUBSEQUENTES. ATENDIMENTO AO EDITAL.

1. A Administração pública, na aquisição de bens e contratação de serviços em geral, deve estimar os preços em pesquisas cuja amplitude seja proporcional à complexidade dessas aquisições, pautando-se, prioritariamente, pela utilização dos valores adjudicados em licitações de outros órgãos, observados no Portal de Compras do Governo Federal (COMPRASNET), presentes nos portais dos Estados e dos municípios, fixados por órgão oficial competente e registrados em atas do sistema de registro de preços, e utilizando-se da consulta direta no mercado apenas subsidiariamente e quando a realidade local se mostrar discrepante dos preços obtidos pelos meios citados anteriormente.

2. Diante da desistência da primeira colocada em efetivar a contratação, a Administração deve proceder nos estritos limites do art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93, que faculta ao administrador, neste caso, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 da Lei nº 8666/93.

3. Caso a licitação adote a modalidade pregão, diante da desistência do licitante vencedor em firmar o contrato, a Administração deve obediência ao art. 4º, XVI e XXIII da Lei nº 10.520/2002, cabendo ao pregoeiro examinar as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.

4. Revoga-se o Acórdão Consulta nº 013/2013, por força desta Consulta.

Trata-se de consulta formulada pelo Secretário de Administração de Goiânia, Xxxxxxx Xxxx, de 06/11/2017 (fls. 1/4), sobre os parâmetros para realização de estimativa de preços e a possibilidade de adjudicação de objeto e contratação da terceira colocada em certame licitatório que apresenta valores superiores aos

primeiros colocados, que desistiram da contratação, mesmo que não haja falhas na elaboração da proposta de preços, conforme transcrição:

[...]

6.1. A Administração pública na aquisição de bens e contratação de serviços em geral deve se pautar em quais critérios?

a. Em apenas 03 (três) orçamentos de mercado;

b. Em avaliação de contratos recentes ou vigentes, ainda que seja proveniente de aquisição ou contratação de forma emergencial, levando em consideração que neste modo não há disputa de preço entre as empresas interessadas;

c. Em avaliação as aquisições e contratações realizadas pelo ente contratante ao longo dos últimos anos por meio de licitação, desde que a empresa contratada não tenha deixado de executar o contrato;

d. Em valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em atas de SRP e analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas;

6.2 Acerca da possibilidade de uma possível adjudicação e contratação de empresa, terceira colocada no certame licitatório, que apresenta valor superior aos primeiros colocados, tendo em vista a desistência das duas primeiras colocadas em efetivar a contratação, quando a justificativa pela desistência não estiver pautada em falha na elaboração na proposta de preço.

2. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na forma dos dispositivos e argumentos expostos na Proposta de Decisão nº 364/2017-GCSICJ, do Conselheiro Substituto Xxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxx, relator, ACORDA o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, pelos membros integrantes do seu Colegiado Pleno:

I - CONHECER DA CONSULTA, em virtude da matéria, aliada ao juízo de oportunidade e conveniência, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER AO CONSULENTE em relação aos questionamentos suscitados, na forma a seguir:

a) a Administração pública, na aquisição de bens e contratação de serviços em geral, deve estimar os preços em pesquisas cuja amplitude seja proporcional à complexidade dessas aquisições, pautando-se, prioritariamente, pela utilização dos valores adjudicados em licitações de outros órgãos, observados no Portal de Compras do Governo Federal (COMPRASNET), presentes nos portais dos Estados e dos municípios, fixados por órgão oficial competente e registrados em atas do sistema de registro de preços, e utilizando-se da consulta direta no mercado apenas subsidiariamente e quando a realidade local se mostrar discrepante dos preços obtidos pelos meios citados anteriormente;

b) diante da desistência da primeira colocada em efetivar a contratação, a Administração deve proceder nos estritos limites do art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93, que faculta ao administrador, neste caso, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 da Lei nº 8666/93;

c) caso a licitação adote a modalidade pregão, diante da desistência do licitante vencedor em firmar o contrato, a Administração deve obediência ao art. 4º, XVI e XXIII da Lei nº 10.520/2002, cabendo ao pregoeiro examinar as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.

III - REVOGAR o Acórdão Consulta AC-CON nº 013/2013 diante do entendimento firmado nesta Consulta.

3. À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, 20 de

Dezembro de 2017.

Presidente: Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx Xxxx

Relator em substituição: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

Presentes os conselheiros: Cons. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Cons. Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx, Cons. Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx Xxxx, Cons. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Cons. Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxx, Cons. Valcenôr Braz de Queiroz, Cons. Sub. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Cons. Sub. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Jambo e o representante do Ministério Público de Contas, Procurador Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

Votação:

Votaram(ou) com o Cons. Sub.Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx: Cons. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Cons. Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx, Cons. Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx Xxxx, Cons. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Cons. Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxx, Cons. Valcenôr Braz de Queiroz.

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 364/2017-GCSICJ

Processo n° 18078/2017

Município Goiânia

Órgão Secretaria Municipal de Administração

Assunto Consulta – estimativa de preços e contratação de terceira colocada em licitação

Período de Referência 2017

Consulente Xxxxxxx Xxxx (Secretário)

Relator Conselheiro Substituto Xxxxx Xxxxxx

3. Caso a licitação adote a modalidade pregão, diante da desistência do licitante vencedor em firmar o contrato, a Administração deve obediência ao art. 4º, XVI e XXIII da Lei nº 10.520/2002, devendo o pregoeiro examinar as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.

4. Revoga-se o Acórdão Consulta nº 013/2013, por força desta Consulta.

I - RELATÓRIO

1.1. Do objeto

terceira colocada em certame licitatório que apresenta valores superiores aos primeiros colocados, que desistiram da contratação, mesmo que não haja falhas na elaboração da proposta de preços, conforme transcrição:

[...]

6. Diante de todo exposto, consultamos:

6.1. A Administração pública na aquisição de bens e contratação de serviços em geral deve se pautar em quais critérios?

a. Em apenas 03 (três) orçamentos de mercado;

d. Em valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em atas de SRP e analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas;

1.2. Da tramitação

1.2.1. Do parecer jurídico do Consulente

2. O parecer jurídico (fls. 5/8), de 6/11/2017, apresenta o seguinte teor:

[...]

Os autos aportaram a esta Advocacia Setorial da Secretaria Municipal de Administração

- SEMAD, para emissão de opinativo jurídico sobre: i) à possibilidade de se efetivar contratação com terceira colocada em procedimento licitatório, quando esta apresenta valores superiores aos das duas primeiras colocadas, empresas que manifestaram desinteresse em efetivar a contratação; ii) em quais critérios deve a Administração Pública se pautar para a aquisição de bens e contratação de serviços.

Em suma, indaga-se sobre o alcance do preceito contido no artigo 64 ela Lei 8666/93, denominada Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Art. 64: A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81.

§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.

§ 2º. É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no artigo 81 desta lei." (grifos nossos).

Sobre o tema, leciona Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx (2010, 766):

"Frustrando-se a contratação em virtude do não comparecimento do contratado, a Administração poderá convocar os demais licitantes, na ordem da classificação. Ofertar-lhes-á a contratação, nas mesmas condições oferecidas pelo primeiro classificado. Os terceiros não estarão obrigados a aceitar a contratação e sua recusa não acarretará qualquer espécie de punição. A Administração poderá optar por revogar a licitação e promover outra. Em se tratando de contratação direta, caberá revogar o termo de justificativa da contratação direta e promover outro, envolvendo outro particular que se encontre em condições de executar satisfatoriamente o objeto." (grifos nossos).

Xxxxx, pois, a possibilidade da Administração revogar (ou não) o procedimento licitatório, de forma a se assegurar a melhor contratação possível, salvaguardando-se o interesse público.

Frise-se que a Administração Pública deve pautar nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficiência, diante do preceito contido no artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil.

A codex especifica, por sua vez, dispõe que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, promoção do desenvolvimento nacional, devendo ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo da proposta e dos que lhes são correlatos.

Sabemos que o procedimento licitatório (Lei 8666/93 c/c Lei 10.520, art. 3º, I/III) é realizado com base em preços estimados, que são os valores sobre os quais o órgão licitante tem disponível para a referida contratação. Imprescindível, pois, que o valor apresentado pela terceira colocada esteja dentro dos parâmetros estimados, de sorte a atender à legislação e também aos princípios constitucionais/infraconstitucionais.

Noutra senda, sabemos que a análise sobre preços e vantajosidade para a contratação deverá ser feita à luz do caso concreto, de sorte a analisar as peculiaridades do tema, e garantir a fiel aplicação do artigo 64 da Lei 8666/93. Relevante, também, assegurar a efetivação da seleção da melhor proposta. Frisamos, ainda, que se trata também de questão de mérito administrativo, tendo em vista que a legislação assegurou a possibilidade de se revogar o certame, caso a proposta remanescente não mais represente a "melhor proposta", ou dar seguimento à contratação.

Diante das razões acima expostas, entendemos imprescindível que seja apresentada manifestação técnica, prévia, sobre os aspectos relativos à licitação, especificamente acerca da contratação por valor superior ao praticado pela primeira colocada, para que desta forma seja possível se aferir a fiel observância da legislação, em cotejo com a vantajosidade, economicidade, dentre outros princípios.

Sobre o segundo questionamento formulado, pensamos que deve prevalecer o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União. Senão vejamos:

Acórdão nº 2637/2015 - Plenário. Relator: Ministro Xxxxx Xxxxxx. Processo TC 013.754/2015-7 emitindo posicionamento no seguinte sentido:

[ ... ] realização de pesquisas de preços com utilização de orçamento manifestamente superior à prática de mercado (cerca de 40% superior ao segundo orçamento de maior valor), o que contraria o art. 2º, § 6º, da IN-SLTI/MPOG 5/2014 e o posicionamento do TCU representado no Acórdão 2.943/2013, do Plenário; [ ... ] realização de pesquisa de preços com amplitude insuficiente, restrita ao possível envio de dois e-mails a oito empresas do ramo, tendo-se obtido apenas três orçamentos, não obstante o mercado fornecedor do serviço ser vasto; e, ainda, que não se considerou a utilização de preços de contratações similares na Administração Pública e a informações de outras fontes, tais como o ComprasNet e outros sites especializados, afrontando o art. 26, parágrafo único, incisos II e III e o art. 43,, inciso IV, da Lei 8.666/1993, conforme entendimento do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.170/2007 e 819/2009, ambos do Plenário. (grifo nosso)

De modo geral, o que se depreende de um estudo mais aprimorado das Leis, artigos, jurisprudências e doutrina, em relação a estimativa de preço, é que não há nos dispositivos

legais a indicação dos meios de realizar estimativa de preços para as contratações e aquisições.

Nesta senda, a amplitude da pesquisa de preços deverá ser proporcional a complexidade da compra, levando-se em conta itens corno: contratos recentes e/ou vigentes, valores adjudicados por outros órgãos públicos, valores registrados em atas de registro de preços, compras realizadas por corporações privadas, orçamentos atuais de mercado, etc. Uma pesquisa ampla sobre todos estes pontos é imprescindível para se assegurar a contratação da proposta mais vantajosa para Administração Pública, de sorte a atender os preceitos contidos no art. 37, CFRB e legislação infraconstitucional.

Por todo o exposto, entende-se ser possível a contratação por valor superior ao valor apresentado pela vencedora no procedimento licitatório, desde que esteja este dentro do estimado. Deve ser realizada larga pesquisa de mercado, em cotejo com as questões acima já delineadas.

É necessária, mais ainda, manifestação técnica sobre o atendimento ao princípio da vantajosidade e economicidade. Somente a partir destas questões será possível fazer análise, sempre casuística, acerca do fiel cumprimento da Constituição e da legislação. (grifo divergente do original).

1.2.2. Manifestação da Divisão de Documentação e Biblioteca

3. A Divisão de Documentação e Biblioteca, pelo Despacho nº 260/2017, de 30/11/2017 (fls. 12), apresentou o seguinte rol de decisões em sede de consultas:

Licitação - Estimativa de Preço de Mercado

AC-CON nº 017/15 – Bonópolis

EMENTA: Contratação de associação para prestação de serviços de acolhida em casa de apoio. Licitação.

A administração pública municipal pode contratar associação para prestar serviço de acolhida, atendimento, assistência, orientação, albergamento e alimentação para as pessoas carentes que demandam tratamento de saúde na capital do Estado, desde que o estatuto da associação preveja essas atividades.

A administração pública pode deflagrar licitação para a contratação da prestação do referido serviço. O edital de licitação não pode restringir o certame apenas às associações.

É possível a contratação direta para valores de contratação inferiores ao limite legal previsto no art. 24, II, da Lei de Licitações, observadas a vedação de fracionamento de despesa e a exigência de pesquisa prévia de preços.

DATA: 09.12.2015

PUBLICAÇÃO DOC: 489, de 14.12.2015. p. 04

AC-CON nº 013/13 – Município de Niquelândia

EMENTA: Pesquisa de preços não se restringe a “documentos emitidos por empresas do ramo”, podendo agregar fontes como Comprasnet, portais de compras de estados e municípios, preços fixados por órgão oficial competente e valores registrados em atas de Sistema de Registro de Preços.

DATA: 25.09.2013

PUBLICAÇÃO DOC: 56, de 30.09.2013. p. 168

AC-CON nº 0031/11 – Prefeito Municipal de Formosa

EMENTA: Sobre a necessidade ou não de se colocar, nos orçamentos que acompanham os editais, o preço estimado pela Administração, dos itens a serem cotados, tanto para compras como para serviços e obras. Lei 8.666/93 – Licitações; Lei 10.520/02 – Pregão.

DATA: 24.08.2011

XX Xx 000/00 - Xxxxxx

EMENTA: Da inexigibilidade de licitação para contratação de profissional do setor artístico, para a Festa do Peão, de acordo com o artigo 25 da Lei nº 8.666/93.

Proposta compatível com o preço de mercado, evitando superfaturamento. TCM, 28.02.96

Licitação – Adjudicação

RC Nº 022/98 - COMPAV

EMENTA: Licitação, modalidade convite, enviado a pelo menos três interessados, extensiva aos demais cadastrados, havendo só 1 ou 2 propostas válidas, pode a Administração homologar e adjudicar a proposta vencedora. Lei Federal nº 8.666/93, art. 22, §§ 3º e 7º.

Tomada de preços ou concorrência, não de exige número mínimo de participantes, mas ampla divulgação, observância às regras do ato convocatório e homologação para a firma que apresentou a proposta mais vantajosa. Lei nº 8.666/93, art. 21.

TCM, 11.03.98

XX Xx 000/00 - Xxxxxxx

EMENTA: Da impossibilidade da liberação de despesas decorrentes de certame licitatório realizado pela Secretaria da Cultura, Esporte e Turismo do Município, em razão da Carta Convite contrariar frontalmente a Lei nº 8.666/93. No caso de opção por determinado produto em detrimento de outro de menor preço, em função da qualidade, terá de apresentar Laudo Técnico Científico. O edital não pode transferir para a Comissão a definição dos critérios de julgamento, que devem estar previstos no edital.

É ilegal adjudicar-se à empresa ganhadora do maior número de itens, o fornecimento de bens ou serviços cotados com igualdade de preços por dois ou mais licitantes, devendo se conhecer o vencedor através de sorteio. Anulação do procedimento licitatório.

TCM, 24.11.94

1.2.3. Manifestação conclusiva da SLC

4. Conhecida a matéria, mitigando-se a legitimidade da autoridade consulente, que representa o chefe de governo, pela relevância da matéria e pela conveniência e oportunidade de consolidação de posicionamentos anteriores, seguiram os autos à Secretaria de Licitações e Contratos que, no Parecer nº 023/2017, de 4/12/2017 (fls. 16/21), com a seguinte fundamentação e conclusão:

[...]

2. ANÁLISE JURÍDICA 2.1 Da Admissibilidade

Embora o juízo de admissibilidade das consultas seja de competência do Conselheiro Substituto Relator (art. 83, IX do RITCM/GO), antes de adentrar em seu mérito faz-se necessário analisá-la em confronto com os requisitos que constam nos artigos 199 e 200 do RITCM/GO.

Os dispositivos legais que embasam a consulta revelam matéria de competência deste Tribunal de Contas (art. 199, caput do RITCM/GO e art. 31, caput, da Lei nº 15.958/2007).

O objeto da consulta foi indicado de forma precisa. Encontra-se instruída com parecer do órgão de assistência jurídica, Parecer - fls. 05/09 (art. 199, § 1º do RITCM/GO e art. 31, § 1º da Lei nº 15.958/2007).

Ademais, quanto ao requisito previsto no art. 200 do RITCM/GO e no art. 32 da Lei nº 15.958/2007, vislumbra-se que a consulta não se refere a caso concreto.

A propósito, impende salientar que a consulta deve versar sobre dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria da competência do TCMGO, analisados em tese pelo Tribunal e não de maneira concreta.

O rol dos legitimados para formular denúncia encontra-se no art. 199, do RI-TCMGO (e no art. 31, da Lei nº 15.958/2007), vejamos:

Art. 199. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades:

I – Governador do Estado, Presidente da Assembleia Legislativa, Presidente de Tribunal, Prefeito e Presidente da Câmara Municipal;

II – Gestores municipais de fundos, Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista;

III – Procurador-Geral de Justiça;

IV – Presidente de Comissão da Assembleia Legislativa ou da Câmara Municipal;

V – Secretário de Estado ou autoridades do Poder Executivo Estadual de nível hierárquico equivalente;

À luz do excerto acima é possível aferir que Secretário Municipal não se enquadra como autoridade consulente legitimada para demandar a esta Corte, uma vez que inexiste previsão legal.

Destarte, não há como equiparar tal jurisdicionado com gestor municipal de fundo (inciso II), pois a Secretaria Municipal trata-se de órgão da Administração desconcentrada, pois, não possui personalidade jurídica. Deste modo, o Secretário Municipal consulente não goza de legitimidade para formular consulta.

Contudo, diante da relevância da matéria, o Conselheiro Substituto Relator optou por mitigar a legitimidade, conhecendo da Consulta formulada, nos termo do disposto no Despacho nº 1023/2017-GCSICJ (fl. 15).

Passa-se ao mérito.

2.2 Do Mérito

Xxxxxxxxx enfatizar que, para enfrentar os questionamentos veiculados, é obrigatória a observação de um dos capitais princípios constitucionais que regem a administração pública, o da legalidade.

O princípio da legalidade, como a própria designação já menciona, consiste no fato de a Administração Pública estar rigorosamente subordinada à Constituição e à Lei. Assim, para o administrador público, o princípio da legalidade significa que ele só pode fazer àquilo que a lei determina, ao contrário do administrador privado, para quem aquilo que não é proibido é permitido fazer.

Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.

Para Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx0, a legalidade, como princípio da Administração Pública, significa que o administrador público está sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal.

Neste compasso, mister verberar que as competências legislativas estão devidamente previstas no verbete da nossa Carta Magna.

1 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

Sendo assim, nos termos do artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal, é de

competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação, in verbis: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(…)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O fato de a Constituição definir como competência privativa da União legislar certas matérias, in casu, normas gerais de licitação e contratação, permitiu aos Estados legislarem suplementarmente, conforme § 2º do artigo 24 da Constituição:

§ 2º – A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

Da mesma forma, aos Municípios é dado o direito de suplementar a norma federal, naquilo que couber e lhe for possível:

Art. 30. Compete aos Municípios:

(…)

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

À luz dos excertos acima, observa-se que as regras criadas pela Lei Federal nº 8.666/93 não podem ser alteradas, mas sim, complementadas, de forma que não haja uma afronta à competência legislativa originária. Desta forma as normas gerais obrigam todos os entes da Federação e não podem ser modificadas no exercício da competência legislativa suplementar municipal.

Pois bem, salutatar advertir que toda e qualquer contratação do Poder Público com o particular deve ser precedida de procedimentos administrativos, vez que devem ser perseguidos os princípios constitucionais da legalidade e impessoalidade. Sendo assim, o comando legal previsto no art. 43, IV, da Lei nº 8666/93, estabelece a necessidade da cotação de preços, senão vejamos:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

É pacífico que, previamente a realização dos certames licitatórios, os órgãos da Administração Pública devem efetuar ampla pesquisa de mercado, considerando os quantitativos, a fim de verificar a aceitabilidade do preço do produto a ser adquirido, a partir daí surge o questionamento acerca dos critérios que devem ser adotados para a realização desta cotação, neste sentido, esta Corte de Contas já lavrou Acórdão Consulta nº 013/2013 que trata desta matéria, vide:

“I. CONHECER da presente Consulta, para, no mérito, responder ao consulente que a pesquisa de preços não se restringe a “documentos emitidos por empresas do ramo” (art. 16, III, da IN nº 15/12-TCM), mas pode agregar novas fontes, como por exemplo: valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores constantes no Comprasnet – do Governo Federal - ou em portais de compras dos Estados e Municípios, preços fixados por órgão oficial competente, bem como os valores registrados em atas de Sistema de Registros de Preços - SRP, sem, contudo, prescindir da consulta direta, como disposto no art. 16, III, da IN nº 15/12 deste Tribunal, a potenciais fornecedores da região, em homenagem à pesquisa de mercado ampla, completa e fidedigna.

Frise-se que independente da fonte de pesquisa utilizada devem ser excluídos os valores que manifestamente não representem a realidade de mercado.”

Analisando o mesmo tema enfrentado nos presentes autos a Corte de Contas Federal (TCU) já assentou entendimento, senão vejamos:

“1.6.2. ao estimar o custo de contratação, adote como base, preferencialmente, os preços praticados em contratações similares, bem como aqueles parametrizados em indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso, nos termos do art. 15, inciso XII, b, da IN SLTI 2/2008, valendo-se de consultas de preços diretamente junto a potenciais fornecedores somente quando não for possível utilizar-se dos citados expedientes;” (Acórdão nº 3.395/2013 – Segunda Câmara. Relator Min. Xxxxxx Xxxxxx - TCU)

“1.8.1.1. promover a necessária pesquisa de preços que represente, o mais fielmente possível, os preços praticados pelo mercado, devendo levar em conta diversas origens, como, por exemplo, Portal de Compras Governamentais, contratações similares do próprio órgão, do Sistema S e de outros entes públicos, incluindo, em especial, os valores registrados no Sistema de Preços Praticados do Siasg e nas atas de registro de preços da Administração Pública Federal, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária e suplementar, conforme jurisprudência desta Corte, a exemplo dos Acórdãos TCU 3351/2015, 1445/2015, 2816/2014, 10051/2015, todos do Plenário, e dos Acórdãos 3395/2013-TCU-2ª Câmara, 868/2013-TCU-Plenário, 853/2014-TCU-1ª Câmara, 70/2015 - TCU

-Plenário, 965/2015 - TCU - Plenário e 865/2015 - TCU - Plenário;

1.8.1.2. elaborar orçamento detalhado para compor o instrumento convocatório, com base na pesquisa de preços realizada, que expresse os quantitativos e custos unitários do objeto da licitação, ou, alternativamente, informação acerca da disponibilidade desse documento e dos meios para sua obtenção, em observância à jurisprudência firmada nesta Corte, a exemplo dos Acórdãos 1439/2015-TCU-2ª Câmara e 1519/2015-TCU-Plenário, ambos dirigidos ao Sistema S;” (Acórdão nº 6.237/2016 – Primeira Câmara. Relator Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx - TCU)

“1.6.1. observar, quando da elaboração do orçamento estimativo, o disposto nos §§1º, 4º e 5º do art. 2º da IN MP/SLTI 5/2014 e no Acórdãos-TCU 2.637/2015-Plenário, Relator Ministro Xxxxx Xxxxxx e 3.351/2015-Plenário, Relator Ministro Xxxxx Xxxx xx Xxxxxxxx, de forma a priorizar a pesquisa no Painel de Preços disponibilizado pelo Ministério do Planejamento e nas contratações similares de outros entes públicos e analisar, de forma crítica, os preços coletados, desconsiderando, do cálculo do valor médio, aqueles que se mostrarem inexequíveis ou excessivamente elevados;

1.6.2. incluir, em sua pesquisa de preços, os valores praticados no âmbito dos seus contratos atualmente vigentes para a execução dos serviços de eventos;” (Acórdão nº 4.780/2017 – Primeira Câmara. Relator Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx - TCU)

“1.7.3. ao Hospital Central do Exército (HCE), por intermédio do Centro de Controle Interno do Exército (CCIEx), que se abstenha de incorrer na impropriedade identificada nestes autos, a exemplo da pesquisa de preços restrita às cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, como foi identificado no âmbito da adesão do HCE à ata do Pregão Eletrônico SRP nº 34/2015- Unifa, devendo ser adotados também outros parâmetros, conforme previsto no art. 2º da IN SLTI/MP nº 5/2014 e no art. 15, inciso V, da Lei nº 8.666, de 1993, nos termos dos Acórdãos 1.445/2015 e 2.816/2014, do Plenário do TCU;” (Acórdão nº 5.492/2017 – Segunda Câmara. Relator Min. Xxxxx xx Xxxxxxxx - XXX)

Neste espeque, o Tribunal de Contas do Estado de Goiás também já exarou Acórdão, nestes termos:

“VIII - expedir recomendação à entidade jurisdicionada no sentido de que observe os ditames legais referentes aos procedimentos licitatórios em especial no que se refere à concessão de autorização de abertura de certame licitatório somente quando possuir competência para tanto, ao cumprimento do artigo 21, §4º, da Lei nº 8.666/93 e, ainda, ao realizar pesquisa de mercado pela elaboração de orçamento estimativo de licitação não se restrinja cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, observando o que dispõe o artigo 88-A, da Lei Estadual nº 17.928/2012, que traz outros parâmetros, como Portal de Compras Governamentais de Goiás; preço constante de banco de preços públicos, contratado pelo Estado de Goiás; preço registrado no Estado; preços de Atas de Registro de Preços de outros entes; preço de tabela de referência de órgãos

públicos vigente; contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços;” (Acórdão nº 1.130/2016

– Plenário. Relator Cons. Xxxxxx Xxxx – TCE/GO)

Conclui-se que a recomendação uníssona nas cortes de controle externo, incide sobre a utilização de valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores constantes no Comprasnet (Governo Federal), ou em portais de compras dos Estados e Municípios, preços fixados por órgão oficial competente, bem como os valores registrados em atas de Sistema de Registros de Preços - SRP, aliado, se necessário, à consulta direta no mercado.

Ressalta-se que a pesquisa realizada diretamente ao potencial fornecedor, queremos dizer, no mercado, deve ser adotada com cautela e de modo secundário. Tal situação decorre da fragilidade dos levantamentos de preços obtidos como orçamento realizado ao cliente, principalmente quando este cliente é a Administração Pública.

Conhecemos, pela experiência, diversos casos nos quais o orçamento direto junto ao mercado gera distorções em relação à realidade e não representa nenhum parâmetro para o poder público. As empresas, vislumbrando a possibilidade de participar dessa licitação ou mesmo diante da fama de mau pagador existente em torno do Estado, por vezes oferecem preços acima daqueles praticados ordinariamente, o que pode gerar contratações com sobrepreço.

Assim, partindo de uma orientação do TCU, tem-se hoje a necessidade de se buscar outras formas legais de obtenção de orçamento para realização de licitações, tais como pesquisa em portais governamentais, em contratações de diferentes órgãos do poder público, em preços constantes nas atas de registro de preços ou mesmo em contratações similares daquele objeto a ser licitado.

Não se deve descartar a busca de preços diretamente no mercado, mas esta deve ser ponderada e secundária, tornando imprescindível apenas quando o valor de determinado objeto em determinado local se mostrar discrepante em relação ao praticado em outros municípios.

Por fim, neste tema, cabe registrar que quando se mostrar indispensável, não existe a obrigatoriedade de busca incessante de no mínimo 3 (três) orçamentos junto à fornecedores. A questão histórica em relação a este número de referência se baseia apenas na obtenção de uma média aritmética de preços, mas nada que seja uma imposição prevista em lei, considerando-a tão somente uma orientação.

Noutro ponto, no que se refere à possibilidade de contratação de empresa posicionada na terceira colocação no certame, observa-se a prescrição do art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93 e do art. 64, § 2º do mesmo diploma legal, que tratam das hipóteses de dispensa de licitação na contratação de remanescente.

Na hipótese do art. 24, XI é dispensada a licitação “na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido”.

Veja-se que o referido artigo utiliza a expressão “remanescente de obra, serviço ou fornecimento”, o que conduz a interpretação de que um dos requisitos para aplicação desse dispositivo é haver remanescente do objeto que necessite ser executado. Implica dizer, algo já foi executado pelo contratado, e algo remanesceu em razão de rescisão contratual.

Por outro lado o art. 64, § 2º, da Lei de Licitações e Contratos (8.666/93) dispõe:

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Percebe-se que o dispositivo legal acima prevê expressamente que é facultado a Administração convocar os licitantes remanescentes, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar.

A partir desses dispositivos, surge outro questionamento acerca da possibilidade de a Administração Pública convocar o licitante remanescente nos casos em que o licitante vencedor, em que pese ter assinado o contrato, desiste de executá-lo sem sequer ter dado inicio à execução da avença.

Pois bem, conforme se afere a partir de uma interpretação literal dos dois dispositivos da Lei de Licitações, não há previsão expressa no sentido de autorizar a contratação direta do remanescente nos moldes aludidos acima, mas tão somente nos casos em que o contrato já estiver devidamente rescindido, restando um remanescente, e não um total do objeto a ser executado. Ou, no caso da previsão do art. 64, § 2º quando o convocado não assina, não aceita ou não retira o termo de contrato.

Nessa linha de intelecção, oportuno citar entendimento recentemente do TCU:

“por estarem presentes os mesmos princípios inspiradores dos arts. 24, inciso XI e 64, § 2º da Lei 8.666/1993, quais sejam, os valores da supremacia do interesse público e da eficiência, julgo pertinente o uso da mesma solução jurídica enfeixada por essas normas, para o fim de permitir a contratação das demais licitantes, segundo a ordem de classificação e mantendo as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, também na hipótese em que este houver assinado o contrato e desistido de executá-lo, mesmo sem ter executado qualquer serviço. (…) usando a carga principiológica afeta ao regime jurídico-administrativo e tomando por base o princípio da unidade do sistema, não vejo fundamento para diferenciar a hipótese dos autos das demais especificadas na lei. Trata-se, em verdade, de situações fáticas semelhantes, a merecer, portanto, consequências jurídicas iguais, com vistas a preservar a coerência e a unidade do sistema.(…) Julgo, por conseguinte, na linha da análise enfeixada nos itens precedentes deste voto e nos fundamentos de direito extraídos no voto condutor da Decisão 417/2002-TCU- Plenário, ser absolutamente possível estender, por analogia, ao presente caso concreto a disciplina do art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993.“ (Acórdão nº 740/2013 – Plenário. Relator Min. Xxxxxxxx Xxxxxx – TCU). (grifou-se).

Com base na decisão acima, considerando que a finalidade principal desses dispositivos é atender a necessidade da Administração Pública com eficiência, e que a situação fática ora proposta é semelhante àquela tutelada pela Lei, tem-se que é perfeitamente cabível a aplicação, por analogia, do disposto no art. 24, XI e 64, § 2º da Lei nº 8.666/93 nos casos em que o licitante vencedor assina o contrato e desiste de executar a avença sem nada ter executado.

Portanto, nestas situações autoriza-se a contratação das demais licitantes, de acordo com a ordem de classificação, desde que seu preço e sua proposta tenham as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, considerando o conhecimento da consulta pelo Conselheiro Substituto Relator, sugere ao TRIBUNAL PLENO as seguintes respostas ao Consulente:

a) A Administração Pública na aquisição de bens e contratação de serviços em geral deve se pautar pela utilização de forma prioritária dos valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores constantes no Comprasnet (Governo Federal), ou em portais de compras dos Estados e Municípios, preços fixados por órgão oficial competente, bem como os valores registrados em atas de Sistema de Registros de Preços - SRP, sendo que a consulta direta no mercado deve ser utilizada apenas de forma subsidiária e quando a realidade local se mostrar discrepante dos preços obtidos através dos meios acima;

b) No que concerne a hipótese de adjudicação e contratação de empresas sucessivamente classificadas (segundo, terceiro, quarto lugar) em certames licitatórios, entende-se que há a possibilidade da aplicação, por analogia, do disposto no art. 24, XI e 64, § 2º da Lei nº 8.666/93 nos casos em que o licitante vencedor assina o contrato e desiste de executar a avença sem nada ter executado ou quando o convocado não assina, não aceita ou

não retira o termo de contrato, autorizando a contratação dos demais licitantes conforme a ordem de classificação no certame, desde que seu preço e sua proposta tenham as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor. (grifos divergentes do original).

1.2.4. Manifestação conclusiva do MPC

5. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 5265/2017, de 22/9/2017 (fls. 22/26), opinou:

[...].

O Ministério Público de Contas entende como acertada a decisão do Eminente relator de temperar as exigências de admissibilidade constantes do Regimento Interno desta Corte e conhecer da presente consulta, a despeito de não estar a autoridade consulente inserida no rol dos legitimados. A relevância da matéria suscitada justifica a exceção adotada, criando campo para discussão concernente a questão recorrente nas Cortes de Contas e no cotidiano da Administração Pública.

Superada a questão preliminar, cumpre avançar ao mérito.

Analisados os autos, nota-se que o parecer proferido previamente pela Secretaria de Licitações e Contratos explora o assunto de forma eficiente e oferece respostas próprias às indagações apresentadas pelo consulente.

Apresenta-se os argumentos abaixo apenas como reforço às razões oportunamente oferecidas pela Especializada, bem como para justificar breves e pontuais discordâncias à frente ressaltadas.

A primeira questão em análise foi formulada nos seguintes termos:

1 - A Administração pública na aquisição de bens e contratação de serviços em geral deve se pautar em quais critérios:

a. Em apenas 03 (três orçamentos de mercado;

c. Em avaliação as aquisições e contratações realizadas pelo ente contratante ao longo dos últimos anos por meio de licitação desde que a empresa contratada não tenha deixado de executar o contrato;

d. Em valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em atas de SRP e analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas;

O questionamento cinge-se à fase interna do procedimento licitatório, indispensável para o bom andamento da disputa, bem como para o atendimento eficiente das pretensões da Administração Pública.

A obrigação de realizar ampla pesquisa de preços como ato preparatório do procedimento licitatório decorre tanto a Lei nº 8.666/1993 (arts. 7º, § 2º, II2 e 40, § 2º, II3)

2 Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

§ 1º - (...);

§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I – (...);

II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

3 Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o

quanto a Lei nº 10.520/2002 (art. 3º, III4), dispositivos que exigem a elaboração do orçamento estimado para a identificação precisa dos valores praticados no mercado para objeto similar ao pretendido pela Administração5. Dessa forma, o Ente licitante deverá consultar as fontes de pesquisa capazes de representar o mercado, o que se denomina “cesta de preços aceitáveis”6.

A lei não estabelece os exatos critérios que deve adotar a Administração Pública ao realizar a pesquisa de preços. Contudo, diante da diversidade de fontes das quais pode se valer o Poder Público, o agente responsável pela contratação deve avaliar os instrumentos idôneos disponíveis para a pesquisa de mercado, a fim de selecionar qual deles – ou qual conjunto deles – é o mais adequado, no caso concreto7.

No ponto em questão, é bastante esclarecedora a manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos. In litteris:

(...).

Conclui-se que a recomendação uníssona nas cortes de controle externo, incide sobre a utilização de valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores constantes no Comprasnet (Governo Federal), ou em portais de compras dos Estados e Municípios, preços fixados por órgão oficial competente, bem como os valores registrados em atas de Sistema de Registros de Preços - SRP, aliado, se necessário, à consulta direta no mercado.

local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I – (...);

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

4 Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I – (...);

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados.

5 AMORIM, Xxxxxx Xxxxxx Jardim de - Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência – Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2017. p. 42.

6 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx de, op. cit. p. 42.

7 Tribunal de Contas de Minas Gerais, Consulta, Processo TC nº 924244, rel. Cons. Xxxxxx Xxxxx, sessão do dia 03/09/2014.

ao cliente, principalmente quando este cliente é a Administração Pública.

A análise pontual do primeiro questionamento apresentado permite a elaboração dos seguintes posicionamentos, tomando-se como premissas as considerações expostas acima.

A realização de três orçamentos (item a da primeira questão), conquanto não consubstancie regra expressa no ordenamento jurídico, perfaz conduta recomendável, já que permite a formulação do preço médio. O recurso em questão consta, inclusive, da Instrução Normativa nº 05/2017 MPOG, que, no âmbito da Administração Federal, assim determina:

Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros:

§1º (...);

§2º Serão utilizados, como metodologia para obtenção do preço de referência para a contratação, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros adotados neste artigo, desconsiderados os valores inexequíveis e os excessivamente elevados.

§3º Poderão ser utilizados outros critérios ou metodologias, desde que devidamente justificados pela autoridade competente.

Afigura-se louvável, pois, o levantamento de três ou mais preços, aferidos a partir de uma ou mais fontes, para a formulação de média segura de preços. Diante de peculiaridades que tornem inviável a fórmula em destaque, convém ao responsável pelo procedimento licitatório justificar a adoção de outra alternativa.

Em relação aos itens b, c e d, ainda da primeira questão posta, impende ressaltar que a razoabilidade deve conduzir a utilização dos parâmetros que exprimem, conforme recomendar a complexidade do procedimento licitatório que se realize. Aplica-se ao caso as regras gerais de cuidado, devendo atentar-se o gestor para a atualidade8 e confiabilidade dos parâmetros de pesquisa adotados, procedendo-se sempre de maneira a implementar pesquisa de mercado ampla, completa e fidedigna.

Ante as considerações apresentadas acima, entende o Ministério Público pertinente a resposta formulada pela Secretaria de Licitações e Contratos no Parecer nº 023/17/ - SLC, razão pela qual corrobora seus termos.

Passa-se à análise da segunda questão, abaixo colacionada:

2 - Acerca da possibilidade de uma possível adjudicação e contratação de empresa, terceira colocada no certame licitatório, que apresenta valor superior aos primeiros colocados, tendo em vista a desistência das duas primeiras colocadas em efetivar contratação, quando a justificativa pela desistência não estiver pautada em falha na elaboração na proposta de preço.

O assunto envolve diretamente o disposto no art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/1993. In

litteris:

Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.

8 No âmbito da União, a acentuada preocupação com a atualidade dos preços tomados como referência resta evidente da mencionada Instrução Normativa nº 05/2014, cujo art. 2º, II e IV, estabelece:

Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros: I – (...);

II - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços;

III – (...);

IV - pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.

§ 1o (...).

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

O dispositivo legal em destaque deixa inequívoca a faculdade conferida à Administração de convocar os licitantes remanescentes, obedecida a ordem de classificação, para firmar o respectivo contrato, caso o primeiro colocado não assine o termo, não o aceite ou retire o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos.

Para a completa elucidação do questionamento apresentado pelo consulente, contudo, cumpre observar que a Lei Geral de Licitações impõe que o concorrente remanescente convocado deve firmar o compromisso nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório.

Sobre o ponto específico em debate, segue abaixo o elucidativo escólio de Xxxxx Xxxxx Furtado:

Esse dispositivo tem o objetivo de permitir que a Administração, querendo, e com o fim de realizar economia de tempo e de dinheiro, convoque os licitantes remanescentes para assinar o contrato. Os critérios que devem ser obedecidos são os seguintes:

1 Deverá ser obedecida a ordem de classificação da licitação;

2 Os licitantes serão convocados a assinar o contrato, porém nas mesmas condições do primeiro classificado; e

3 Se qualquer desses outros licitantes se recusar a assinar o contrato, ainda que essa convocação seja feita dentro do prazo de 60 dias, não poderão ser-lhes aplicadas quaisquer sanções. Isso ocorre porque eles são convocados para assinar o contrato nos termos da proposta do primeiro classificado na licitação.

Imaginemos a seguinte situação. Após concluída a licitação, foi observada a seguinte classificação: 1ª colocada, a Empresa A, com o preço de R$10.000,00; 2ª colocada, a Empresa B, com o preço de R$12.000,00; 3ª colocada, a Empresa C, com o preço de R$15.000,00. Se a Empresa A, mais bem classificada, for convocada e não comparecer para assinar o contrato, a Administração poderá convocar a Empresa B. Esta será chamada para assinar o contrato, porém pelo valor de R$10.000,00, preço apresentado pela empresa A, mais bem classificada. Se a Empresa B não aceitar, poderá a Administração repetir o mesmo procedimento em relação à Empresa C.

Se a Administração não quiser utilizar essa prerrogativa de convocar os demais licitantes, a lei permite que ela possa “revogar” a licitação e, eventualmente, realizar nova licitação.9

Nesse trilhar, regressando aos termos da consulta, é possível afirmar que, caso a primeira colocada no certame licitatório opte por não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, a Administração poderá convocar, sucessivamente, os demais concorrentes, ainda que suas propostas originais sejam em valor superior ao apresentado pela primeira colocada. Porém, a concorrente convocada supletivamente deve desistir do valor que inicialmente propôs e conformar-se às condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços.

Cabe mencionar, ainda, como bem destacado pela Secretaria de Licitações e Contratos, que a mesma disciplina se aplica caso a primeira colocada no certame, após a

9 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 6. ed. rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte : Fórum, 2015.

assinatura do contrato, desista de sua execução antes de inicia-la10.

Por fim, interessa recordar particularidade relativa à convocação de concorrentes remanescentes em licitações realizadas sob a modalidade pregão.

Na esteira do que dispõe o art. 4º, XVI e XXIII, da Lei nº 10.520/0211, caso o vencedor não celebre o contrato, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital. Nesse caso, não se determina ao novo convocado a necessária aceitação das condições oferecidas pelo primeiro colocado, não há a obrigatoriedade em igualar a proposta do vencedor desistente.

Segue nesse sentido a doutrina:

Atente-se que, em razão da sistemática própria do pregão, a Administração, antes de convocar o segundo licitante mais bem classificado para assinar o contrato, deve restaurar licitação que já se havia encerrado com a homologação.

Com efeito, com a homologação o procedimento de licitação encerra-se. Se o convocado para assinar o contrato recusa-se a fazê-lo, deve-se reabrir a sessão, convocando todos os licitantes, para avaliar se a proposta do segundo mais bem classificado é aceitável, se este cumpre as condições enfeixadas no edital para a habilitação e se alguém pretende recorrer do que será feito. Ou seja, a licitação inicia- se novamente, a partir do final da etapa de lances, começando-se com a análise de aceitabilidade da proposta do segundo colocado. Nesse sentido, se a Administração reputa que o preço do segundo colocado vai acima do praticado no mercado, é permitido a ela, ainda, com base no inciso XVII do mesmo artigo 4º, negociar diretamente com ele, visando à redução dos valores.

(...).

Transparece que a Lei nº 10.520/02 prescreve sistemática própria sobre o assunto, que apresenta traços distintos da sistemática da Lei nº 8.666/93. Por isso, não é correto reconhecer lacuna na Lei nº 10.520/02 no que tange à necessidade ou não de o segundo licitante mais bem classificado igualar o preço ofertado pelo licitante então mais bem classificado. O §2º do artigo 64 da Lei nº 8.666/93 não se aplica às licitações regidas pela modalidade pregão. Nelas, a Administração deve, antes de convocar o segundo licitante mais bem classificado para assinar o contrato, retomar a licitação, analisando a aceitabilidade do preço proposto por ele, o que se presta a evitar a prática de conluios, cujo §2º do artigo 64 da Lei nº 8.666/93, dentro do seu contexto e ao seu modo, procura evitar12.

A Secretaria de Licitações e Contratos, no Parecer nº 023/17 – SLC, propõe acurada resposta ao segundo questionamento. Entretanto, diante da particularidade prevista na Lei nº 10.520/02 e aplicável à modalidade pregão, o parquet de Contas sugere redação distinta.

Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público de Contas pelo oferecimento ao consulente das seguintes respostas:

10 “Caso o licitante já tenha assinado o contrato, mas se recuse a iniciar a execução, seria possível aplicar analogicamente, de acordo com o TCU, o art. 64, § 2o, c/c art. 24, XI, da LGL, para contratar licitante remanescente, observada a ordem de classificação, desde que o novo contrato tenha os mesmos prazos e as mesmas condições propostas pelo primeiro colocado (BRASIL, 2016h)”. XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx de, op. cit., p. 124.

11 Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

I – (...);

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

XVII – (...);

XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

12 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Pregão presencial e eletrônico. 6. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011. (Coleção Fórum Menezes Niebuhr).

1 – A Administração Pública na aquisição de bens e contratação de serviços em geral deve se pautar pela utilização de forma prioritária dos valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores constantes no Comprasnet (Governo Federal), ou em portais de compras dos Estados e Municípios, preços fixados por órgão oficial competente, bem como os valores registrados em atas de Sistema de Registros de Preços - SRP, sendo que a consulta direta no mercado deve ser utilizada apenas de forma subsidiária e quando a realidade local se mostrar discrepante dos preços obtidos através dos meios acima.

2 – Diante da desistência da primeira colocada em efetivar a contratação, a Administração deve proceder nos estritos limites do art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93, que faculta ao administrador, neste caso, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 da Lei nº 8666/93. No entanto, caso a licitação adote a modalidade pregão, diante da desistência do licitante vencedor em firmar o contrato, cabe à Administração obediência ao art. 4º, XVI e XXIII da Lei nº 10.520/02, devendo o pregoeiro examinar as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor. (Grifos divergentes do original)

6. Em seguida, vieram os autos a esta Relatoria.

7. É o Relatório.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

2.1.1. Da competência do TCMGO

8. A competência deste Tribunal para responder consultas consta na Lei nº 15.958/07, artigo 31, caput, a seguir transcrito:

“Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência ...”

9. Consta, também, no art. 1º, XXV do Regimento Interno (RITCMGO).

2.1.2. Da competência do Tribunal Pleno

10. Nos termos do art. 9º, inciso I, alínea “e”, do RITCMGO, compete ao Colegiado Pleno decidir as consultas formuladas ao Tribunal.

2.1.3. Da competência do Relator

11. Pelo art. 3º, II, da RA nº 232, de 31/8/2011, a competência em razão da matéria é própria de Conselheiros Substitutos, designada a este Relator, no

exercício de 2017, a presidência das consultas de Goiânia, conforme art. 4º e Anexo I da Decisão Normativa nº 15/2016 - TCMGO.

2.1.4. Da admissibilidade da consulta

12. Esta Relatoria, por meio do Despacho nº 1023/2017-GCSICJ, de 1º/12/2017 (fls. 13/15), conheceu da consulta, mitigando o requisito da parte consulente, tendo em vista a relevância da matéria, que necessita de consolidação e uniformização do entendimento deste Tribunal a respeito, aplicando-se, ainda, a conveniência e oportunidade.

2.2. Do mérito

2.2.1. Considerações iniciais

13. Esta Relatoria adota os posicionamentos da Secretaria de Licitações e Contratos, acrescentados das ponderações do Ministério Público de Contas.

14. Contudo, para melhor visualização, abordará os questionamentos e as respectivas manifestações nos tópicos a seguir.

2.2.2. Primeiro questionamento

15. O primeiro questionamento, desdobrado em quatro alíneas refere-se aos requisitos e procedimentos a serem adotados para a correta emissão de planilha de custo:

Q.1 - A Administração pública na aquisição de bens e contratação de serviços em geral deve se pautar em quais critérios?

a) em apenas 03 (três) orçamentos de mercado;

b) em avaliação de contratos recentes ou vigentes, ainda que seja proveniente de aquisição ou contratação de forma emergencial, levando em consideração que neste modo não há disputa de preço entre as empresas interessadas;

c) em avaliação as aquisições e contratações realizadas pelo ente contratante ao longo dos últimos anos por meio de licitação, desde que a empresa contratada não tenha deixado de executar o contrato;

d) em valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em atas de SRP e analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas:

a) Parecer jurídico do Consulente

16. O parecerista da Autoridade Consulente observou que não existem dispositivos legais indicando meios para realização de preço nas licitações em geral.

17. Observou que a amplitude da pesquisa de presos deve ser proporcional à complexidade da licitação, abordando itens como contratos recentes ou vigentes, valores praticados por outros órgãos públicos, registrados em atas de registro de preços, corporações privadas, orçamentos de mercado.

18. Ponderou que a observação desses critérios na pesquisa é fundamental para se assegurar a contratação da proposta mais vantajosa.

b) Posição da Secretaria de Licitações e Contratos

19. A Secretaria de Licitações e Contratos concluiu a análise do quesito sugerindo, em conformidade com o posicionamento jurisprudencial do Tribunal de Contas da União, tendo em vista a complexidade da aquisição, consulta a preços:

a) adjudicados em licitações de outros órgãos;

b) observados no Portal de Compras do Governo Federal (Comprasnet);

c) portais dos Estados e dos municípios;

d) fixados por órgão oficial competente;

e) registrados em atas do sistema de registro de preços – SRP.

20. Arguiu que a consulta ao mercado deve ser de uso subsidiário e quando a realidade local se mostrar discrepante em relação aos preços obtidos pelos meios transcritos no parágrafo anterior.

c) Posição do Ministério Público de Contas

21. O Representante do Ministério Público de Contas referendou o posicionamento manifesto pela Secretaria de Licitações e Contratos.

d) Conclusão do Relator

22. Este relator também concorda com os posicionamentos firmados pela Secretaria de Licitações e Contratos e pelo Ministério Público de Contas.

2.2.3. Segundo questionamento

Q.2 - Acerca da possibilidade de uma possível adjudicação e contratação de empresa, terceira colocada no certame licitatório, que apresenta valor superior aos primeiros colocados, tendo em vista a desistência das duas primeiras colocadas em efetivar a contratação, quando a justificativa pela desistência não estiver pautada em falha na elaboração na proposta de preço?

a) Parecer jurídico do Consulente

23. O parecerista assevera que se trata de “... questão de mérito administrativo, tendo em vista que a legislação assegurou a possibilidade de se revogar o certame, caso a proposta remanescente não mais represente a ‘melhor proposta’ ou dar seguimento à contratação” (fls. 7).

24. Conclui ser “... possível a contratação por valor superior ao valor apresentado pela vencedora no procedimento licitatório, desde que esteja este dentro do estimado” (fls. 8).

b) Posição da Secretaria de Licitações e Contratos

25. A Secretaria de Licitações e Contratos sugere aplicação mais restrita dos artigos 24, XI e 64, § 2º da Lei nº 8.666/1993, entendendo que é possível o chamamento dos demais licitantes, desde que o preço e a proposta tenham as mesmas condições oferecidas pelo vencedor.

c) Posição do Ministério Público de Contas

26. O Ministério Público de Contas convergiu com a Secretaria de Licitações e Contratos, acrescentando, porém que, no caso do pregão, a Administração deve obedecer ao art. 4º, XVI e XXIII da Lei nº 10520/2002, cabendo ao pregoeiro examinar os lances subsequentes e a qualificação dos licitantes, até apurar a proposta que atenda ao edital.

d) Conclusão do Relator

27. Esta Relatoria adota a manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos, acrescida das ponderações do Ministério Público de Contas.

2.2.4. Revogação do Acórdão Consulta AC-CON nº 013/2013

28. Em razão do entendimento desta Consulta, o Acórdão Consulta AC- CON nº 013/2013 deve ser revogado, tendo em vista o fato de que não abrange as hipóteses para pesquisas de preços a partir da complexidade do procedimento licitatório.

29. De igual modo, o dispositivo apresenta a pesquisa a documentos emitidos por empresas do ramo, no mercado, em primeiro plano, estabelecendo as outras fontes (Comprasnet, portais de compras de Estados e municípios, preços fixados por órgão oficial) como facultativas e em plano secundário.

30. A diferença de abordagem é sutil, uma vez que a Proposta de Decisão nº 367/2013-GABMOA, que fundamenta o Acórdão Consulta nº 013/2013, homenageia a pesquisa de mercado ampla, completa e fidedigna, precipuamente via consulta direta a potenciais fornecedores da região, em consonância na Instrução Normativa nº 15/2012, art. 16, inciso III, verbis:

Art. 16 Os processos referentes aos procedimentos para contratação deverão conter, no que couber:

[...]

III - levantamento inicial de preços, fundamentado em pesquisa prévia de preços de mercado, devidamente comprovada nos autos mediante documentos emitidos por empresas do ramo, consoante o disposto no art. 7º, inciso II, c/c art. 15, § 1º, art. 40, inciso X, art. 43, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/93 e art. 3º, incisos I e III, da Lei nº 10.520/02; (grifos acrescentados).

31. Contudo, o entendimento mais abalizado do Tribunal de Contas da União, manifesto à saciedade pela Unidade Técnica e pelo Ministério Público de Contas, evidencia que a melhor técnica repousa justamente na utilização de valores adjudicados em licitações de outros órgãos, constantes no Comprasnet (Governo Federal), portais de compras dos Estados e Municípios, preços fixados por órgãos oficiais competentes, registrados em atas do Sistema de Registro de Preços, e, em último caso, aliado à consulta direta de mercado.

32. Isto demonstrado, deve-se revogar o Acórdão Consulta AC-CON nº 013/2013.

III – DA PROPOSTA

33. Em face do exposto, no uso das atribuições conferidas a este Relator conferidas pelo art. 85, § 1º da Lei Estadual nº 15.958/2007, c/c art. 83 do Regimento Interno deste Tribunal, propõe-se que este Colegiado Pleno adote a minuta de decisão submetida à sua apreciação para:

IV - CONHECER DA CONSULTA, em virtude da matéria, aliada ao juízo de oportunidade e conveniência, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

V - RESPONDER AO CONSULENTE em relação aos questionamentos suscitados, na forma a seguir:

d) a Administração pública, na aquisição de bens e contratação de serviços em geral, deve estimar os preços em pesquisas cuja amplitude seja proporcional à complexidade dessas aquisições, pautando-se, prioritariamente, pela utilização dos valores adjudicados em licitações de outros órgãos, observados no Portal de Compras do Governo Federal (COMPRASNET), presentes nos portais dos Estados e dos municípios, fixados por órgão oficial competente e registrados em atas do sistema de registro de preços, e utilizando-se da consulta direta no mercado apenas subsidiariamente e quando a realidade local se mostrar discrepante dos preços obtidos pelos meios citados anteriormente;

e) diante da desistência da primeira colocada em efetivar a contratação, a Administração deve proceder nos estritos limites do art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93, que faculta ao administrador, neste caso, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 da Lei nº 8666/93;

f) caso a licitação adote a modalidade pregão, diante da desistência do licitante vencedor em firmar o contrato, a Administração deve obediência ao art. 4º, XVI e XXIII da Lei nº 10.520/2002, devendo o pregoeiro examinar as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.

VI - REVOGAR o Acórdão Consulta AC-CON nº 013/2013 diante do entendimento firmado nesta Consulta.

É a proposta.

Gabinete do Conselheiro Substituto Xxxxx Xxxxxx, 20 de dezembro de

2017.

Vasco C. A. Xxxxx Xxxxxxxxxxx em Substituição Relator – Portaria nº 878/2017

Document Metadata

Table of Contents

ACÓRDÃO - CONSULTA Nº 00032/2017 - Técnico Administrativa

Document Metadata