DA AÇÃO DE DAÇÃO EM PAGAMENTO:

NÉLICA DA GLÓRIA DE JESUS

DA AÇÃO DE DAÇÃO EM PAGAMENTO:

APLICAÇÃO DAS NORMAS DE CONTRATO

GUARAPARI-2017

NÉLICA DA GLÓRIA DE JESUS

2017

DA AÇÃO DE DAÇÃO EM PAGAMENTO:

APLICAÇÃO DAS NORMAS DE CONTRATO

Projeto Apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Pitágoras de Guarapari/ES.

Orientador: Xxxxxx Xxxxxxxxxx

GUARAPARI 2017

DA AÇÃO DE DAÇÃO EM PAGAMENTO:

APLICAÇÃO DAS NORMAS DE CONTRATO

Projeto Apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Pitágoras de Guarapari/ES.

Orientador: Xxxxxx Xxxxxxxxxx

Aprovado em:   / /  

BANCA EXAMINADORA

Professor convidado

Professor convidado

Professor convidado

AGRADECIMENTOS

Dedico esse trabalho a Xxxxx Xxxxxx, mestre dos mestres, por até aqui ter me ajudado; aos meus familiares, agradeço a meu esposo Xxxxxxxx por está sempre ao meu lado me incentivando nos estudos, a meu genro Xxxxxx e minha filha Polyana que estão lado a lado comigo xxxxxx e estudando, e em memória a meu amado filho Xxxxxx da Xxxxxx Xxxxxx, que amo muito e que sempre expressou seu orgulho por sua mãe estar estudando Direito e que também me deu muita força e a alegria ser avó, e ter deixado sua semente Xxxxxx, a Xxxxxxx (mãe de meu neto Xxxxxx), agradeço e dedico as minhas filhas a Xxxxx Xxxxx e Xxxxx por sempre me dar forças e orar por mim e junto comigo sempre, agradeço a Deus por Xxxxxxx e Israel meus filhos do coração, agradeço a minha irmã Xxxxxx por tudo, agradeço por todos os meus irmãos(as) cunhados(as) e sobrinhos( as), por estarem sempre orando por mim e meus estudos.

Quero agradecer também, aos meus professores do Curso de Direito da Faculdade Pitágoras- Campus Guarapari, que direta e indiretamente me ajudaram, bem como, a Coordenadora Xxxxxxx, que sempre estava disposta a me ajudar quando solicitada.

DE JESUS, Nélica da Glória. Da ação de Dação em pagamento: Aplicação das Normas de Contrato. 2018. Vinte e seis folhas. Trabalho de Conclusão de Curso Direito– Faculdade Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, 0000.

RESUMO

A Dação em pagamento é, por assim dizer, uma figura jurídica autônoma, de cunho translativo oneroso que tem por escopo extinguir a dívida, em que há de se liberar o devedor. Trata-se, de um acordo extintivo que ocorrerá toda vez que o devedor efetua prestação diversa da devida e da obrigação se liberta.

A dação em pagamento é uma forma de cumprimento de uma obrigação anteriormente assumida e ocorre quando é feito um acordo expresso entre credor e devedor, com vistas à substituição da coisa objeto do contrato.

O tema dação em pagamento conforme se denota pela redação dos artigos

356 a 359 do Código Civil, é considerada uma forma de pagamento indireto, é essencialmente contrato liberatório, diferente dos outros cujo intuito é gerar uma obrigação, trata-se de negócio jurídico bilateral de alienação, pois o devedor dá o objeto da prestação para satisfazer à pretensão do credor, havendo a solvência da dívida, se aperfeiçoa com a entrega de determinado bem em pagamento da dívida e extingue-a por adimplemento.

Na dação em pagamento, não há necessidade de equivalência de valor na substituição. Não há nem mesmo necessidade de que as partes expressem um valor. Mas é caro que é preciso que se manifestem sua intenção de extinguir a dívida com a entrega da coisa devida. Um requisito necessário é o consentimento do credor que, no caso, recebe coisa diversa da inicialmente contratada, para a solução da obrigação, como acordo liberatório, portanto, a substituição da coisa que era objeto de uma obrigação por outra coisa, com o fim de ser adimplido o contrato, extinguindo-se, assim, a obrigação. Na dação, uma coisa é recebida em pagamento da obrigação, substituindo outra, objeto da contratação, pouco importando assim o seu valor ou mesmo se esta nova coisa tem algum valor comercial.

Palavras-chave: Dação em pagamento; negócio jurídico; partes; manifestação; extinguir; dívida; normas das obrigações.

Of JESUS, Nélica glory. Dation in payment action: application of the rules of engagement. 2018. Twenty-six leaves. Final project Right-College Pythagoras, Guarapari, 2017.

ABSTRACT

The Restitution payment is, so to speak, an autonomous legal figure, translative oriented onerous that aims to extinguish the debt, in which to release the debtor. This is a extintivo agreement that will occur every time the debtor makes providing diverse due and obligation free.

The restitution theme in payment as if denotes the wording of articles 356 to

359 of the Civil Code, is considered a form of indirect payment, is essentially a contract tender, different from others whose aim is to generate an obligation, it is a question of business bilateral legal disposition, because the debtor gives the object the provision to satisfy the claim of the creditor, the debt solvency, if perfect over the delivery of a given well in debt payment and terminates it for delivery.

In the restitution payment, there is no need for equivalence of value in the replacement. There is not even necessary that the parties express a value. But it is expensive to have to announce your intention to extinguish the debt with the delivery of the thing. A necessary requirement is the consent of the creditor, in case it receives diverse thing initially contracted, for the solution of the obligation as insurer agreement, therefore, replacing the thing that was subject to a requirement for something else, in order to be adimplido the contract, thus extinguishing the obligation. On restitution, something is received in payment of the obligation, replacing another, object of the contract, no matter how the your value or even if this new thing has any commercial value.

Keywords: Restitution in payment; legal business; parts; manifestation; extinguish; debt; rules of the obligations.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO 13

2. A Importância Da Dação Em Pagamento No Ordenamento Jurídico. 14

3. A Base Legal Da Dação Em Pagamento 18

3.1 Aspectos Gerais E A Natureza Jurídica. 20

Obrigação Na Dação Em Pagamento 24

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS 29

5. REFERENCIAS 30

I. INTRODUÇÃO

O presente tema está previsto no artigo 356 e 359 do código civil de 2002, e tem como finalidade apresentar um tema de muita importância na área civil das obrigações, a dação em pagamento, onde serão apresentados seus requisitos e suas finalidades nas áreas jurídicas. Havendo nesse tema um conflito entre qual forma de processual se usar se é a obrigação de fazer ou não fazer.

Dação em pagamento é uma exceção no direito civil brasileiro, sendo assim, ao longo desse trabalho será analisada a regra (norma) jurídica correta a ser utilizada nesse tipo de ação. O tema em questão é de muita importância na área Cível do Direito, pois traz grandes discussões na parte do Código Civil de Obrigações.

A dação em pagamento conforme se denota pela redação do artigo 356 do Código Civil, é considerada uma forma de pagamento indireto, é essencialmente contrato liberatório, diferente dos outros cujo intuito é gerar uma obrigação, trata-se de negócio jurídico bilateral de alienação, pois o devedor dá o objeto da prestação para satisfazer à pretensão do credor, havendo a solvência da dívida, se aperfeiçoa com a entrega de determinado bem em pagamento da dívida e extingue-a por adimplemento.

E a Dação em pagamento tem por finalidade buscar a extinção da dívida, sem criar novos débitos entre credor e devedor. E por não ter uma norma específica, será demonstrado no presente trabalho com base nas discussões doutrinárias existentes e trazer à baila a norma utilizada na prática jurídica atualmente.

II. A IMPORTANCIA DA DAÇÃO EM PAGAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.

Como visto no tópico introdutório, o instituto em apreço exprime uma fórmula de extinção das obrigações, convindo sublinhar que a dação é uma forma indireta de pagamento.

O pagamento, a seu turno, pode ser direto ou indireto, o primeiro representado pelo cumprimento da prestação, simpliciter et de plano, enquanto o segundo compreende formas transversas que também têm o condão de extinguir o liame obrigacional, a exemplo da consignação em pagamento, do pagamento com sub-rogação, da imputação do pagamento, da novação, da compensação, da transação, do compromisso, da confusão, da remissão de dívidas e da dação em pagamento. (Diniz, 2011).

A dação em pagamento, a bem ver, consiste numa forma indireta de pagamento na qual o credor concorda em receber outra coisa que não aquela prevista numa dada avença, em consonância, aliás, com o conceito previsto no art.

356 do Código Civil, que assim averbou: “O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida”. (art. 356, do Código Civil de 2002)

A concepção do direito romano de Xxxxxxxxxx em seu monumental Corpus Juris Civilis (2009) é dotada de extraordinária lucidez e inteligência, porquanto o instituto preordenava-se a converter a prestação originalmente em dinheiro por outra possível para o devedor, tudo com o desígnio de impedir que o devedor perdesse seus haveres por preço vil ou 320 IBET - INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS que o credor não recebesse porque o devedor não teria recursos financeiros para solver a obrigação.

A dação em pagamento abriga como pressupostos a existência de um débito vencido, o animus solvendi, vale dizer, a entrega da coisa pelo devedor ao credor com a intenção de efetuar o pagamento, a diversidade do objeto em relação ao devido e a concordância do credor. (Diniz, 2011).

Naturalmente, no direito privado, o requisito da concordância pode ser previamente estipulado ou pactuado a qualquer tempo entre credor e devedor, em obséquio ao grau de liberdade imanente a esse universo normativo. Já no direito público, incluindo o tributário, a dação depende de disposição legislativa, mercê da

dimensão da legalidade nesse campo normativo, que não se satisfaz com a mera ausência de vedação, mas requer a presença de autorização legal para que seja aplicada. (Diniz, 2011).

Nas províncias do direito tributário, cumpre sublinhar que o legislador ordinário já desfruta de competência para dispor sobre a matéria, independentemente de haver previsão explicitada no Código Tributário Nacional, tudo com fundamento na dimensão plena do poder tributário submerso na autonomia das pessoas jurídicas de direito público interno. (Diniz, 2011).

Entrementes, a codificação da dação em pagamento é sobremodo importante, uma vez que estabelece um critério norteador e uniforme em relação ao assunto e, com isso, concorre eficazmente para o aprimoramento da tributação. A propósito, esse entendimento é sufragado por Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx ao comentar o novel instituto incluído no art. 156, inciso XI, do Código Tributário Nacional (2012, p. 408- 9). Em interessante exemplo, o festejado jurista menciona a legislação federal que versou o tema, bem como a legislação do Estado do Rio de Janeiro, que já teve legislação autorizando a dação em pagamento por meio de instrumentos cirúrgicos,

321 50 ANOS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL medicamentos e material escolar, tudo com o objetivo de priorizar uma solução emergencial muito mais eficaz do que promover uma longa execução fiscal (op. cit.).

Destarte, com o advento da Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, bem assim com a vigência da Lei n. 13.259/16, a dação em pagamento foi redimensionada na seara da tributação e as disposições legais contidas nos diplomas mencionados serão objeto de reflexões nos tópicos subsequentes.

Xxxxxx xx Xxxxx Venosa:

Se o credor consentir, a obrigação pode ser resolvida substituindo-se seu objeto. Dá-se algo em pagamento, que não estava originalmente na obrigação. Esse é o sentido do datio in solutum. Só pode ocorrer com o consentimento do credor, pois ele não está obrigado a receber nem mesmo coisa mais valiosa (art. 313; antigo, art. 863).

É mais conveniente para o credor receber coisa diversa do que nada receber ou receber com atraso.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:

A dação em pagamento vem a ser um acordo liberatório, feito entre credor e devedor, em que o credor consente na entrega de uma coisa diversa da avençada (CC, art. 356). P. ex.: se "A" deve a "B" R$5.000.000,00 e propõe saldar seu débito mediante a entrega de um terreno, sendo aceita sua proposta pelo credor, configurada estará a datio in solutum.

Washington de Xxxxxx Xxxxxxxx:

A dação em pagamento é um acordo entre credor e devedor, por via da qual argüisse o primeiro em receber do segundo, para desobrigá-lo de uma dívida, objeto diferente do que constituíra a obrigação.

Esta importante norma está presente em nosso código civil em seu artigo 356 que cita: o credor pode consentir em receber como prestação diversa da que é devida. Esta obrigação tem como finalidade a extinção de uma dívida, em que o devedor por alguma força maior não consegui cumprir com perfeição com aquilo que foi estipulado em contrato. Nesse caso, o pagamento é uma substituição a outro objeto que não foi celebrado no contrato. (Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx,2001).

Para Diniz (2007, pg. 227,228), a dação em pagamento (datio in solutum ou pro soluto) vem a ser um acordo liberatório, entre credor e devedor, em que o credor consentiu na entrega de uma coisa diversa da avençada.

É importante ressaltar que não importa qual modelo de obrigação se encontra em pendência para o devedor, podendo ser de fazer, dar e de não fazer o que vai entrar em questão qual a essência, ou seja, qual o objetivo diverso vai ser oferecido como forma de pagamento para a nova prestação para que a dívida seja extinta. (Diniz, 2011).

Xxxxxx Pamplona menciona o esclarecimento o entendimento de Xxxx Xxxxx para explicar este pensamento:

Também em nada afeta a essência dação em pagamento seja a coisa móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea, um bem jurídico qualquer, uma coisa ou um direito, como o usufruto. É mister, contudo, que seja diferente da dívida”. (XXXXXXXXX, XXXXX XXXXXX; FILHO, XXXXXXX XXXXXXXX, 2008 p 215 e 216).

É sabido que a obrigação só se extingue com o pagamento da prestação devida, vale dizer, com a entrega do objeto a que o devedor se obrigou, e não outro diverso, ainda que mais valioso. No domínio das obrigações, é evidente, desde logo, a identidade entre a coisa devida e a coisa paga. Em uma palavra, o credor deve ser pago precisamente com aquilo que foi prometido, uma vez que é dele por direito. (Stolze 2008)

Por todos esses motivos, assevera, à luz desses ensinamentos que a dação em pagamento é deveras uma exceção, vez que, em regra, as obrigações resolvem- se a partir da prestação a que por elas se obrigou. É dizer: o devedor há que entregar a coisa obrigada e não diversas, seja o objeto mais valiosa. Fato é que o credor não tem obrigação nenhuma de aceitar objeto diverso daquele a que o devedor se obrigou. (Stolze, 2008)

No entanto, desde Roma passou- se a permitir, gradualmente, uma flexibilização de tal rigidez. Se o credor concordar com o recebimento de uma coisa por outra, a prestação a ser efetivamente paga e entregue pode ser diferente. Essa forma de extinção da obrigação, que vem a ser um acordo liberatório entre credor e devedor, em que o primeiro consente a entrega de coisa diversa da avençada para ter resolvida a obrigação, consolida a dação em pagamento. (Stolze 2008)

Assevera Xxxxx Xxxxxx Xxxxx que o instituto “datio in solutum” surgiu com o Direito Romano, no qual era permitido converter a prestação em dinheiro em obrigação de dar coisa certa para impedir que o devedor perdesse seus bens por preço vil. Com o tempo e com a evolução do Direito, tal instituto evoluiu e se transformou na atual dação em pagamento. Atualmente não se aceita mais a dação em pagamento coativa, assim como a permitida pelos romanos (“beneficium dationes in solutum”). (Diniz, 2011).

De acordo com o código com o artigo 356 do presente código civil, a dação em pagamento se dá com consentimento do credor em receber coisa diversa da prestação que é devida. Por isso, alguns autores a entendem como uma modalidade contratual, mas, na verdade, ela é uma forma indireta de pagamento, já que seu objetivo é extingui a obrigação, enquanto cria uma obrigação.

III. A BASE LEGAL DA DAÇÃO EM PAGAMENTO

Na base legal Da Dação em Pagamento, serão citados para melhor exposição do tema alguns artigos para entender as normas do tema supracitado.

O artigo já mencionado acima art. 356 a 359 do cc, é do conhecimento de todos trabalhadores do direito o que vem a ser dação em pagamento. Depois de ser determinado o preço (valor) da coisa dada em pagamento, as normas aplicáveis ao contrato de compra e venda. Se a dação for de bens móveis bastará a entrega (tradição), se de imóveis deverá ela verificar-se pela transcrição no registro, na matrícula, do título aquisitivo, no competente registro de imóveis (da Circunscrição Imobiliária onde se localizar o imóvel). Responde pela evicção quem transfere o bem dado em dação. (Stolze 2008)

Sabe-se que uma obrigação só chega ao fim quando há o pagamento da dívida. Mas, na dação em pagamento permite que seu pagamento seja cumprido por um objeto diverso. Sendo, com isso, uma exceção do que vem a ser o pagamento na sua essência, pois em regra o pagamento deve ser cumprido com a entrega do objeto diverso que foi celebrado no contrato, nem mais nem menos valioso. (Stolze 2008)

Caso quem transfira não seja dono do objeto transladado, a título de dação em pagamento, a quitação dada pelo credor (evicto), que perderá o objeto ao legítimo dono do mesmo, quando acionado ,restará sem qualquer efeito jurídico, restabelecendo-se a relação originária, consoante se depreende do artigo 359 cc, ressalvados direitos de terceiros. Essa substituição pode se dar de várias formas substituição de dinheiro por bem móvel ou imóvel (REM pro pecúnia); de uma coisa por outra (REM pro re); de uma coisa por prestação de um fato (REM pro facto); de dinheiro por título de crédito. O accipiens deve ter a necessária aptidão para dar a necessária aptidão para dar o necessário consentimento. (Diniz, 2011)

Se qualquer das partes estiver representada por procurador, este deve ter poderes especiais, seja para reconhecer o débito e alienar, seja para anuir em receber aliud pro alio. Sendo um acordo instintivo, tem de avençar-se depois de contraída a obrigação ou após o seu vencimento. E admite-se quitação parcial,

explicitando-se o débito remanescente, podendo também dar parte em dinheiro e parte e parte em espécie. Os elementos constitutivos, são eles a Existência de uma dívida; A concordância do credor; A diversidade da prestação oferecida em relação à dívida originária. (Stolze 2008)

Ao anuir com a dação em pagamento do débito contraído pela obrigação firmada com o devedor, as relações entre as partes passam a se regular pelas normas do contrato da compra e venda (art.357, Código Civil),quando houver a entrega de coisa corpóreas e em se tratando da transmissão do devedor de um crédito cuja posse lhe pertence, as relações assemelhando se à cessão de crédito. (Venosa, 2003).

Esse instituto direito civil concernente às obrigações surgiu, originariamente, no processo de execução, “com o intuito de proteger o devedor que, desse modo, não se via compelido a vender seus bens a preço vil”. Tal forma indireta de pagamento constitui uma evolução do datio in solutum, criado pelo Direito Romano, ao passo que do direito civil atual brasileiro distingue se por somente ser possível com expresso assentimento do credor. (Venosa, 2003).

Poderá existir, ademais, por meio da dação em pagamento, quitação parcial, donde o “credor pode consentir em receber por conta da coisa ou quantia devida, uma prestação parcial”. Nesse caso, subsistirá o valor remanescente.

Equipara se a dação em pagamento ao instituto da “compra e venda” (artigo 357, cc), trata se de peculiar modalidade e de solução, donde o efeito estará provido de veemente aspecto liberatório do devedor.

Para que haja essa caracterização, dois requisitos são de extrema relevância: “a coisa dada em pagamento deve ser diversa daquela prestação e o credor deve concordar com essa substituição, porque sendo esse acordo convencionado entre o credor e devedor, por via do qual aquiesce o primeiro em receber do segundo, para desobriga-lo de uma dívida, objeto diferente do que constituirá a obrigação”. (Venosa, 2003).

Desta definição. E possível a extração dos elementos constitutivos da dação: a entrega feita pelo devedor ao credor de coisa dada com ânimo de efetuar um pagamento, o acordo do credor, verbal ou escrito, tácito ou expresso, e a diversidade da prestação oferecida, em relação a dívida originária. (Venosa, 2003).

Um exemplo válido deste acordo seria saldar uma dívida de trinta mil reais mediante a entrega de um carro que possua este valor. Os referidos elementos podem ser identificados na medida em que há a substituição de uma prestação por outra, o acordo entre os interessados (base fundamental da dação, uma vez que é essencial o consentimento do credor) e a substituição da prestação do dinheiro para o objetivo material do carro. (Venosa, 2003).

O pagamento por entrega de bens pode ter diversas naturezas, o que abre espaço para diversas classificações como rem pro pecúnia ( coisa por dinheiro ), rem pro ré ( coisa por outra ), homem júris pro pecúnia ( crédito do devedor pelo seu débito ao credor), rem pro facto ( coisa por fato) , etc. Após a determinação do preço da coisa dada em pagamento, a relação entre as partes passa a ser regulada normalmente pelas normas do contrato de compra e venda, substituído, ao invés de preço certo e determinação, “coisa por coisa”. Da mesma forma, se for título de crédito, a transferência importará em cessão. (Venosa, 2003).

Por fim, a jurisprudência tem entendido que a dação em pagamento é considerada nula em casos determinados em que esta tenha sido feita por erro e compreensiva de todos os bens de devedor, em caso de dação efetuada por ascendente e descendente, sem consentimento, realizada em período suspeito ou em frauda de credores.

3.1 Aspectos Gerais e a Natureza Jurídica

E forma de pagamento indireto, não constitui novação objetiva ou real (criação de nova, para extinguir uma anterior, em que se altere o objeto da prestação), nem se situa entre os contratos.

De acordo com o Código civil de 2002:

Art.357 cc. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, às relações entre as partes regular-se-ão pelas normas de contrato de compra e venda. Art.359 cc. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada ressalvada os direitos de terceiros.

Art.359 cc. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer se a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada ressalvada os direitos de terceiros.

Observando atentamente o conteúdo citados nos dois artigos, pode-se afirmar que ocorre na prática por vias indiretas, uma verdadeira compra e venda, e sendo as regras idênticas, responde o alienante pela evicção.

Se quem entregou bem diverso em pagamento não for o verdadeiro dono, o que o aceitou tornar-se-á evicto. Assim, a quitação dada ficará sem efeito e perderá este o bem para o legítimo dono, restabelecendo-se a relação jurídica originária, inclusive a cláusula penal, ou seja, o débito continuará a existir, na forma inicialmente convencionada. A hipótese do objeto da prestação não for dinheiro e houver substituição por outra coisa, não haverá analogia com a compra e venda (entrega da coisa e pagamento do preço), e sim com a troca ou permuta (contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, que não seja dinheiro) (Venosa, 2003).

Ressalta-se que na aplicação dos princípios da compra e venda, tem a jurisprudência proclamada a nulidade da dação em pagamento de todos os bens do devedor (art.548 cc), bem como sua anulabilidade quando feita por ascendente a descendente sem o consentimento dos outros descendentes e dos cônjuges do alienante (art.496 cc). Este consentimento, entretanto, é dispensável se o regime de bens for o da separação obrigatória. (Venosa, 2003).

A Dação em pagamento é, por assim dizer, uma figura jurídica autônoma, de cunho translativo oneroso que tem por escopo extinguir a dívida, em que há de se liberar o devedor. Trata-se, grosso modo, de um acordo extintivo que ocorrerá toda vez que o “devedor efetua prestação diversa da devida” e da obrigação se liberta. Não se específica, contudo, a modalidade da prestação substituta, de modo que poderá ser entregue uma coisa em vez de pecúnia, uma coisa por outra coisa, ou ainda uma coisa pela prestação de um favor. Importante será que haja substituição

do objeto da obrigação por outro diverso, onde se destaca a norma “aliud pro alio”. (Venosa, 2003).

Entende a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo que:

APELAÇÃO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. CDHU. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES. PRETENSÃO À REVISÃO DAS PARCELAS CONTRATADAS. PROVA PERÍCIAL CONTÁBIL. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO EM RELAÇÃO À

ALTERAÇÃO NA BASE FINANCEIRA. Na hipótese dos autos, os autores celebraram diferentes contratos de compromisso de compra e venda com a ré com previsão de reajuste das prestações baseado em Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Em todos os contratos celebrados foi adotado como índice para o reajuste das prestações o Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional - PES/CP, de modo que o reajustamento das prestações, durante toda a vigência da avença, deveria corresponder exatamente ao aumento da categoria profissional a que pertencem os mutuários, a fim de evitar o elevado comprometimento de suas rendas. No que diz respeito ao contrato celebrado por XXXXX XXXXXX XX XXXXX, em que pese o entendimento da apelante, a perícia constatou que os reajustes obedeceram ao Plano de Equivalência Salarial, inclusive restou demonstrado que os reajustes aplicados às prestações foram inferiores ao aumento salarial obtido pela autora, de modo que não há que se falar em revisão contratual, sendo certo que a autora foi beneficiada, pois apresentou índice de evolução salarial superior ao do reajuste das prestações cobradas pela ré. No caso da autora XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX a perícia contábil concluiu que os reajustes aplicados às prestações foram superiores aos aumentos salariais ocorridos, o que, em princípio, implicaria na revisão das prestações. Contudo, razão assiste à ré, pois competia à autora informar eventual descompasso entre o percentual de reajuste das prestações aplicado pela ré e aquele aplicado aos salários da categoria profissional que informou pertencer. É obrigação do mutuário informar à CDHU eventuais alterações nas condições de ganhos. Reajustes e alterações da equação estabelecida para a composição da renda familiar devem ser levadas ao conhecimento da ré para eventual alteração das prestações, o que não ocorreu. A sentença, portanto, deve ser parcialmente reformada para julgar improcedente o pedido formulado por XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX. Sentença parcialmente reformada. Negado provimento ao recurso das autoras. Parcialmente provido o recurso da ré. (TJ-SP - APL: 01684468920028260100 XX 0000000-00.0000.0.00.0000, Relator: Xxxxxx

Xxxxxxx Xxxxx, Data de Julgamento: 30/06/2015, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/07/2015).

Nesse mesmo sentido, ensina a jurisprudência do STJ:

CIVIL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL - REAJUSTE DE PRESTAÇÕES - INDICE ALTERNATIVO - EMBARGOS DECLARATORIOS - CARATER PROTELATORIO - DESCARACTERIZAÇÃO. I - CONSOLIDADO NA JURISPRUDENCIA DO STJ O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE "É LICITO O PACTO PELO QUAL, EM CASO DE ALIENAÇÃO DE IMOVEL,

NÃO ABRANGIDO PELAS REGRAS DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO, SE ESTABELECEM INDICES ALTERNATIVOS DE REAJUSTES DAS PRESTAÇÕES." II - DESCARACTERIZADO O CARATER PROTELATORIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, HA DE SE EXCLUIR A MULTA IMPOSTA NO ART. 538, PARÁGRAFO 1., DO CPC. III - RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO. (STJ - REsp: 38242 SP 1993/0024166-4, Relator: Ministro XXXXXXX XXXXXXX,

Data de Julgamento: 15/12/1993, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 28.03.1994 p. 6317 LEXSTJ vol. 63 p. 283).

Dação em pagamento nada mais é que um acordo de vontades entre o credo e devedor, ou seja, o primeiro concorda em receber do segundo, para cumprir a prestação devida. Com isso, é notável que para o entendimento de todos que a dação em pagamento só tem vitalidade quando os objetos forem a entrega de coisa (móvel, imóvel, corpórea ou incorpórea) sem contar que o preço tem que ser passível de taxação com relação os forem celebrados em contrato, e com esse estabelecimento de preço impõe as regras da compra e venda, ou seja, a ação em pagamento não se converte em compra e venda, mas somente se utiliza as suas normas, não possuir regras próprias. (Venosa, 2003).

IV. OBRIGAÇÃO NA DAÇÃO EM PAGAMENTO

E oportuno o registro acerca de algumas mudanças levadas a efeito com o advento do código de 2002 no Direito das Obrigações. Ainda que as normas referentes à teoria geral das obrigações não tenham sido modificadas substancialmente.

Após estudos das noções conceituais mais relevantes acerca do fenômeno obrigacional e das vicissitudes que o Direito Civil vem apresentando no segmento do Direitos das obrigações de fazer ou Não Fazer.

A Obrigação de Xxxxx levando em critério objetivo, no âmbito das obrigações positivas, há ao lado da obrigação de dar, as obrigações de fazer. Enquanto na obrigação de dar a ideia central é a da prestação de uma coisa, na obrigação de fazer verifica-se a prestação de um fato. Relembre-se a advertência de Clóvis do Couto e Xxxxx no sentido de não considerar a patrimonialidade característica própria do vínculo obrigacional, o que se revela mais palpável nas obrigações de fazer e de não fazer. (Venosa, 2003).

A obrigação de fazer se revela numa ação ou numa atividade do devedor, sendo comumente representada na prestação de uma atividade intelectual ou física. É clara entre a obrigação de fazer e a de dação em pagamento, exemplos de acordo realizado com objetivo de extingui uma obrigação, pelo qual o credor recebe coisa que que não seja dinheiro, em substituição da prestação que lhe era devida (artigo 356 a 359 do código civil), no caso de o devedor se obrigar a celebrar um contrato de compra e venda com o credor. (Venosa, 2003).

A regra é a da possibilidade da constituição de obrigação de fazer sem o caráter personalíssimo o objetivo do credor é obter a prestação em si, sem qualquer consideração às condições pessoais do devedor, é o pagamento da prestação devida da dívida, para extingui o débito. (Venosa, 2003).

Segundo o autor Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx:

A Obrigação de Xxxxx, por se estampar numa atividade do devedor, é a que traz maiores transtornos ao credor quando se defronta com o inadimplemento. O conteúdo da obrigação de fazer constitui uma “atividade” ou conduta do devedor, no sentido mais amplo.

A Dação em pagamento nos dá a possibilidade, de ser cumprido a obrigação mais não como foi contratado, a finalidade de cumprir a obrigação é a mesma, porém diferente do originário do contrato.

Tendo como forma a sub-rogação à dação em pagamento, novação, compensação na remissão, e na confusão patrimonial e o compromisso são contratos que geram extinção da obrigação. (Venosa, 2003).

Ainda falando sobre as formas da dação em pagamento, forma indireta, em que há um acordo privado de vontades entre os sujeitos da relação obrigacional, pactuando–se a substituição do objeto obrigacional por outro, onde a dação se dará com a tradição, esse tema é referente à obrigação, alternativas e facultativas.

Nas obrigações alternativas, há opção de se efetuar o pagamento ou outro, onde já é previamente estabelecido que possa ser efetuado o pagamento em mais de um tipo de obrigação, onde se exonera das obrigações assim que cumpre uma delas, o pagamento será cumprido mais não como foi contratado. (Venosa, 2003).

Já as obrigações facultativas só estão estabelecidas entre as partes uma obrigação, porém o credor por mera liberalidade aceita que a obrigação seja resolvida de outra forma, como alguém que deve uma quantia em dinheiro para credor e o devedor lhe entrega o pagamento um carro no valor da dívida devida. (Venosa, 2003).

Na dação em pagamento, haverá substituição do objeto obrigacional por outro, há expressado ou tacitamente que se aceita pelo credor a dação em pagamento. No caso do contrato de compra e venda o vendedor se obriga a transferir a coisa e o comprador de pagar pela coisa, em suma o contrato não transfere a propriedade, onde simplesmente se obriga a entregar, mais a entrega acontece com a tradição, porém caso a coisa que o devedor venha a se perder, como por exemplo, o carro que eu recebi seja de outra pessoa, a obrigação primitiva se restabelece. (Venosa, 2003).

No caso do Descumprimento, das Obrigações de Fazer “Pacta Servanda”, contudo, por três classes de razões, obrigações podem ser descumpridas, sob o prisma da teoria tradicional: porque a prestação tornou-se impossível por culpa do

xxxxxxx ou sem culpa do devedor; ou então porque o devedor manifestamente se recusa ao cumprimento dela. (Venosa, 2003).

O Aspecto é outro na obrigação de fazer, porque não é possível, tendo em vista a liberdade individual, exigir coercitivamente a prestação de fazer do devedor: exemplo, acordo realizado com objetivo de extingui uma obrigação, pelo qual o credor recebe coisa que que não seja dinheiro, em substituição da prestação que lhe era devida (artigo 356 a 359 do Código Civil), no caso de o devedor se obrigar a celebrar um contrato de compra e venda com o credor. (Venosa, 2003).

Logo, são importantes as hipóteses de descumprimento da obrigação de fazer. na sistemática do CPC de 1939, havia a ação cominatória prescrita no artigo

302. O autor, credor de uma obrigação de fazer, pedia a citação do réu para prestar o fato, sob pena de pagar a multa contratual, ou aquela pedida pelo autor, se nenhuma cláusula pena tivesse sido avençada. A função da cominação da multa era constranger o devedor a cumprir a obrigação, quer em espécie, quer em seu substitutivo, ou seja, um pagamento em dinheiro. (Venosa, 2003).

O atual CPC aboliu esse procedimento da Ação cominatória, talvez porque na sistemática anterior, na prática, a ação não surtido efeitos.

O cumprimento coativo das obrigações de fazer e de não fazer está disciplinado nos artigos 632 do CPC. A execução da obrigação de fazer possui instrumentos processuais efetivos, inclusive com tutelas antecipatórias, mercê das últimas alterações efetuadas no estatuto processual em seus ((artigos 273 e 461)).

A redação original do estatuto processual não era suficientemente clara a respeito desse processo, o que dava margem a dificuldade na prática, pois os dispositivos dos artigos citados deveriam ser adaptados ao processo de conhecimento. Os atuais art. 461 e 461-A do CPC, com as novas redações trazidas pela lei n°8.952, de 13-12-1994, e pela lei n°10.444, de 7-5-2002, para qual vieram mostrar os contornos ora a modernização, da antiga ação cominatória. Outorga- se amplo poder discricionário ao juiz no sentido de que a obrigação efetivamente adimplida. (Diniz, 2011).

O juiz poderá de ofício ou a requerimento das partes, para obter o resultado específico, determinar imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, etc. É na esfera das obrigações de fazer (e nas de não fazer) que se

encontra campo para as denominadas astrientes, multa cominatória diária, de Índole pecuniária, por dia de atraso no cumprimento da obrigação. (Diniz, 2011).

Logo há de se considerar, ainda o princípio segundo o qual ninguém pode ser diretamente coagido a praticar ato ou atividade, a que se obrigara, o que poderá caracterizar o inadimplemento da obrigação com algumas consequências jurídicas daí decorrentes. Diante do respeito ao direito de liberdade como espécie de direito da personalidade, o artigo 247 do código civil estabelece a inexigibilidade da prestação na eventualidade de o devedor se recusar ao cumprimento da prestação, nos casos em que somente ele pode executá-la em razão do caráter personalíssimo da obrigação por ele assumida. (Diniz, 2011).

Como será melhor desenvolvido em item próprio, registre-se apenas a criação da figura das astreintes no direito francês que passou a ser admitida no direito brasileiro, com a possibilidade arbitrariamente de valor de multa diária, pelo juiz de modo a forçar o devedor o cumprimento da prestação por ele assumida, dentre os remédios processuais possíveis para fins da obrigação de fazer. (Art. 287,461,461-A, 632 a 641 e 645, todos do CPC). (Diniz, 2011).

Interessante relembrar que entre nós o contrato tradicionalmente não tem o condão de transferir a propriedade. A sentença, por si só, não a transfere. No entanto, tendo em vista a extensão do art. 461 do CPC, os efeitos dessa ação obrigacional podem atingir extensão que permite concluir pela transferência da coisa, mormente do bem móvel, fazendo desaparecer a tênue fronteira entre os direitos reais e os direitos pessoais. (Stolze 2008)

A propósito, deve ser lembrada a ação de obrigação de prestar declaração de vontade. Ocorre quando existe um contrato preliminar e o devedor compromete-se a outorgar contrato definitivo. Nesse caso, existe uma obrigação de fazer que possua como conteúdo uma declaração de vontade. O art. 466-B do CPC, com modificação introduzida pela Lei n 11.232/2005, mantém em síntese a dicção do revogado art. 639, permitindo que a sentença produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado:

Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.

Lembremo-nos, no entanto, de que como por nosso sistema o contrato simplesmente não tem o condão de transferir a propriedade, a sentença, consequentemente, nessas premissas também, por si só, não a transfere. Não se confunde, destarte, a ação que visa aos efeitos de emissão de vontade com a ação de adjudicação compulsória, emergente do art. 22 de Decreto-lei n 58/37, cujos efeitos são mais amplos, no caso de procedência, pois adjudicará o imóvel ao compromissário, valendo como título para a transcrição (§ 2° do art. 16 do Decreto- lei n 58/37, com redação dada pela lei n 6.014, de 27-12-1973). (Venosa, 2003).

A sentença procedente no pedido de declaração de vontade não representa nem maior nem menor garantia no tocante a possibilidade de transferir o domínio:

Registro de Imóveis – Impossibilidade de registro – Violação ao princípio da continuidade – Sentença obtida em execução de obrigação de fazer – Sujeito ao princípio do Direito Registrado – Dúvida procedente.

A sentença obtida na execução de obrigação de fazer equivale tal qual uma escritura pública, a um título [art. 221 da lei n 6.015/73], que se sujeita, como qualquer outro, a observância dos princípios básicos que regem o Direito Registrário, entre os quais o da continuidade, consubstanciado no art. 195 da Lei n 6.015/73” [Julgado do Tribunal de justiça de São Paulo, RT 582/89]. (Venosa, 2003).

V. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na Dação em Pagamento, há um acordo de vontades entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro que é credor concorda em receber em do segundo o devedor, exonerando-o da obrigação, prestação diversa da que era originalmente.

Sendo faculdade do credor, o poder de consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida, então se ocorrer, não resulta em uma nova obrigação,

mas dá por cumprido o objeto da anteriormente estabelecida.

Seus elementos constitutivos dessa ação é a existência de uma dívida, á concordância de um credor para modificar o objeto original da obrigação, e á forma de pagamento diversa da originalmente pactuada. Essa ação poderá resultar em pagamento parcial da obrigação original, ou seja, ainda poderá limitar as partes á

forma de pagamento concordado.

Concluímos, portanto, que a Dação em pagamento é um acordo convencionado entre credor e devedor, onde o credor pode consentir em receber prestação diversas de que lhe é devida mesmo que está seja mais valiosa.

As aplicações das normas das obrigações de fazer ou não fazer, nos contratos é a determinação do preço da coisa dada em pagamento, às relações entres as partes regular-se-ão pelas normas de compra e venda, por este o contratante se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro sendo tudo firmado na obrigação de fazer ou não fazer.

E se a coisa dada em pagamento for em título de crédito, a transferência importará em cessão, o credor pode ceder seu crédito, se a isso não opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor, a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

VI. REFERÊNCIAS

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XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 22. ed. rev. e atual, de acordo com a Reforma do CPC — São Paulo: Saraiva, 2007.

Estado de São Paulo. Tribunal de Justiça de São Paulo - APL: 01684468920028260100 XX 0000000-00.0000.0.00.0000, Relator: Xxxxxx Xxxxxxx

Garbi, Data de Julgamento: 30/06/2015, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/07/2015.

GAGLIANO, Xxxxx Xxxxxx, Novo curso de direito civil, 10°. Ed. São Paulo, Saraiva, 2014.

GAGLIANO, Xxxxx Xxxxxx, Novo curso de direito civil, 15°. Ed. São Paulo, Saraiva, 2014.

XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx; FILHO, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Novo curso de direito civil, vol. II: obrigações. 9ª Ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

Site: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxxx/xxxxx-xx-xxxxxxxxx.xxx, acesso no dia 20/04/2018.

XXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Direito Civil- Obrigações, São Paulo, Editora Atlas S.A., Ano 2008.

XXXXXXXX, Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx, Curso de Direito Civil- Das Modalidades Das Obrigações Dos Efeitos das Obrigações, 31ª Edição, atualizada por Xxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Ed. Saraiva Ano 2001.

XXXXXXXX, Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx, Curso de Direito Civil e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Direito das Obrigações, Vol. 4, 35ª Edição, Ed. Saraiva, Ano 2001.

Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial: 38242 SP 1993/0024166-4, Relator: Ministro XXXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 15/12/1993, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 28.03.1994 p. 6317 LEXSTJ vol. 63 p. 283.

XXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxx. Direito Civil.: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003.

XXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxx. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003.