AO ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO E DEMAIS MEMBROS DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES DA COORDENADORIA DE GESTÃO DE BENS E SERVIÇOS.

AO ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO E DEMAIS MEMBROS DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES DA COORDENADORIA DE GESTÃO DE BENS E SERVIÇOS.

REF.: PREGÃO ELETRÔNICO Nº: 02/2017-COBES PROCESSO: 6013.2017/0000001-0

SERSIL TRANSPORTES LTDA, empresa com sede em São Paulo na Rua Major Paladino, nº 55 – Sala 04 - Vila Ribeiro de Barros CEP. 05.307-000, inscrita no CNPJ/MF sob nº 71.925.101/0001-11, neste ato representada pelo Sócio Administrador, Sr. Xxxx Xxxxxxx Xxxx, portador da Cédula de Identidade RG nº 22.855.951-0 e do CPF sob nº 000.000.000-00, que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vsa. para apresentar IMPUGNAÇÃO ao Edital do PREGÃO ELETRÔNICO Nº: 02/2017-COBES, em razão de irregularidades constantes daquele instrumento convocatório, conforme exposto nas anexas razões de impugnação.

A Impugnante requer, em face da natureza das ilegalidades e vícios graves ora apontados, seja a presente impugnação recebida no efeito suspensivo, e que após regularmente processada seja-lhe dado provimento, para os fins de se readequar o processo licitatório ao ordenado jurídico vigente.

I. SINOPSE FÁTICA

A PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pela

COORDENADORIA DE GESTÃO DE BENS E SERVIÇOS, deflagrou procedimento licitatório visando o “Registro de Preços para contratação de empresa ou cooperativa especializada na intermediação ou agenciamento de serviços de transporte individual remunerado de passageiros via aplicativo customizável web e mobile com apoio operacional e tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem da internet, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet, conforme especificações constantes do Anexo I deste Edital.”, cuja sessão está prevista para ocorrer no endereço eletrônico “xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx” às 10h00hs do dia 22 de junho de 2017.

A Impugnante, após analisar o Instrumento Editalício que norteia o Pregão Eletrônico nº: 02/2017-COBES, notou que conquanto o processo licitatório seja objeto de acompanhamento pelo Egrégio Tribunal de Contas do Município sem decisão autorizando a reabertura, houve afronta às determinações do Órgão Técnico do E. TCM e manutenção de uma vasta conjuntura de vícios que comprometem todo o processo licitatório, razão pela qual pugna pela suspensão liminar do certame, até ulterior decisão sobre o processo, pelas razões a seguir demonstradas.

II. PROCESSO TC 72-000.975.17-13 - FALTA DE DECISÃO FINAL DO TCM – REABERTURA ILEGAL DO PREGÃO.

Preliminarmente cumpre informar que o Pregão em referência foi objeto de várias impugnações por meio eletrônico no sistema BEC e representações perante o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, inclusive por esta empresa, conforme protocolo anexo (Doc. 01).

Com a maestria de sempre este E.TCM já havia tomado a providência de acompanhar o processo sob análise, conforme autos do TC 72-000.975.17-13. Disponível em:xxxxx://xxxxxx.xxx.xx.xxx.xx/XxxxxxxxXxxxxxxx/Xxxxx?xxxxxXxxxxxxxxxxxxxxxx, acesso em 13/06/2017. (Doc. 02)

Ocorre que, sopesando os autos digitais do aludido processo, no site do Tribunal de Contas (xxxxxx.xxx.xx.xxx.xx), notou-se que embora tenha sido feito um Relatório de Acompanhamento de Edital, enumerando diversas irregularidades no processo sob análise, nos termos da Ordem de Serviço nº 2017.10371.1, as respostas oferecidas pela Representada não foram suficientes para infirmar todos os pontos enumerados no aludido documento, de modo que, inclusive, inexiste Xxxxxxx relativo a este processo autorizando sua reabertura. Por esta razão pugna-se pela suspensão liminar do processo licitatório até que seja prolatada decisão final versando sobre a autorização do prosseguimento do pregão.

Dos documentos coligidos nos autos, seguem o Relatório de Acompanhamento de Edital e o respectivo Oficio nº 163/SMG/2017 de 12 de abril de 2017, dado em respostas às conclusões da Unidade Técnica do E.TCM, os quais podem ser consultados no sistema eletrônico do TCM, e que evidenciam a falta de decisão final nos autos do TC 72-000.975.17-13. (Doc. 03)

Analisando a Decisão sobre a Impugnação oferecida pela Representante, bem como o protocolo da antiga Representação no E. TCM denota-se

que diferentemente do que alega a COBES não há autorização expressa do TCM para prosseguimento do certame. (Doc. 04).

Ademais, conforme publicação da autorização de retomada tem-se a revogação da “OC 801001801002017OC0000”, o que demonstra-se mais uma irregularidade visto que revogou-se a Ordem de Compra, mas manteve-se o mesmo número de pregão e processo. (Doc. 05). Aliás, o número correto da OC é 801001801002017OC00001, conforme consulta ao sistema BEC. (Doc. 06)

Para elucidar a questão sob exame, vale destacar que nos termos do REGIMENTO INTERNO do E. TCM (Resolução n° 03, de 3/7/02, atualizada até a Resolução nº 16, de 19/12/2016) tem-se os seguintes procedimento em casos de Representação:

Art. 56 - A petição inicial será dirigida ao Presidente, que determinará a sua autuação, sendo encaminhada, em seguida, à apreciação do Conselheiro Relator.

§ 1º - O Relator ordenará o arquivamento “in limine” da inicial, em despacho fundamentado, se esta não preencher os requisitos estabelecidos no artigo 55, deste Regimento.

§ 2º - Recebida a representação ou denúncia, o Relator determinará a imediata apuração dos fatos denunciados, autorizando, inclusive, as inspeções e diligências que entender necessárias.

§ 3º - Se for constatada a existência de irregularidades durante a apuração do fato, será assegurado ao denunciado o direito de defesa, anteriormente à deliberação final do Tribunal.

Art. 57 - Concluída a instrução, serão os autos submetidos ao Tribunal Pleno.

§ 1º - O recebimento pelo Relator não obstará ao Tribunal a determinação de arquivamento da representação ou denúncia inepta, inclusive por falta de fundamento jurídico, ou, ainda, da que tenha sido formulada com dolo ou má-fé.

§ 2º - O julgamento de improcedência acarretará o arquivamento dos autos.

Art. 58 - O acórdão do Tribunal, exarado em processo de representação ou denúncia, será encaminhado ao respectivo autor e ao representado ou denunciado, acompanhado de cópias das peças dos autos que subsidiaram o julgado.

O atropelo da Impugnada não deve prosperar tendo em vista a extensa quantidade de irregularidades a serem objeto de análise e deliberação por esta Corte.

Assim, desde já se requer que o Órgão Impugnado seja instado a se manifestar em face da autorização irregular mencionada, sem prejuízo de suspensão cautelar do certame, marcado para o próximo dia 22/06/2017.

III. EQUÍVOCO NA ESCOLHA DA MODALIDADE LICITATÓRIA (REGISTRO DE PREÇOS) - CONTROVÉRSIAS SOBRE A VIGÊNCIA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

A primeira mácula a ser apontada diz respeito a opção pelo Sistema de Registro de Preços, a qual é absolutamente inadequada para os serviços ora licitados e anda, as controvérsias acerca da vigência da Ata de Registro de Preços pode comprometer a formulação das propostas, de modo que para atender ao interesse público deve o edital ser modificado neste sentido.

Antes de ressaltar os pontos de irregularidades, cumpre esclarecer que no Relatório de Acompanhamento de Edital - Ordem de Serviço nº 2017.10371.1, o

E. TCM já trouxe as mais importantes considerações sobre o tema, conforme transcrevemos:

3.9 - Recursos Orçamentários

(...)

Outrossim, o item 18.3 do edital e a cláusula 3.1 da minuta do contrato, ao preverem a prorrogação do prazo de execução nos limites do inciso do artigo 57 da LF 8.666/93, sugerem tratar-se de serviços continuados, cuja contratação além de não se coadunar com a sistemática do registro de preços, exigiria a prévia reserva dos recursos orçamentários.

3.12 - Sistema de Registro de Preços

(...)

Contudo, o edital, em seu subitem 18.3, assim como a minuta contratual (cláusula 3.1), destaca a possibilidade de prorrogação do prazo contratual até o limite previsto no art. 57, II, da LF 8.666/93.

A referida disposição admite a prorrogação do prazo contratual por até 60 meses, quando se tratar de prestação de serviços a serem executados de forma continuada, que não possam sofre solução de continuidade, dada a essencialidade de sua prestação.

Depreende-se, assim, que a Administração classifica o serviço a ser contratado como contínuo.

Ocorre que existe incongruência lógica entre serviços de natureza continuada e aqueles de preços registrados.

Trata-se da imprevisibilidade da demanda, seja quanto à sua ocorrência, seja quanto à sua efetiva quantidade, caracterizando a própria essência do sistema de registro de preços.

No caso dos serviços contínuos, essa imprevisibilidade de demanda não ocorre, já que a necessidade de satisfação do interesse público sequer pode sofrer interrupções. O

serviço contínuo não se reveste da incerteza, que é o pressuposto lógico do sistema de registro de preços.

Em outras palavras, a natureza incerta da necessidade de serviços com preços registrados conflita com a perenidade da necessidade pública dos serviços de natureza continuada.

Ademais, os serviços continuados envolvem a necessidade de planejamento e elaboração prévia obrigatória de projeto básico/termo de referência para sua contratação.

Assim sendo, entendemos que a opção pela contratação via sistema de registro de preços é inadequada, destacando ainda a imprecisão do objeto e a ausência de padronização do serviço.

Nesse sentido, posicionou-se o Entendimento Técnico nº 001/07 da Subsecretaria de Fiscalização e Controle desta Corte, que destacou a seguinte definição de serviços continuados:

“a) SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro”.

Considerando que não foi demonstrada a adequação do objeto e suas características à sistemática do registro de preços, bem como a omissão do parecer jurídico quanto ao tema, implicando infringência ao princípio constitucional da motivação.

3.14 - Prazo e Prorrogação da Ata de Registro de Preços e do Contrato

Quanto ao prazo, o subitem 18.3 do edital (fl. 184) e o subitem 10.1 do Anexo I (fl. 192), bem como a cláusula 3.1 da minuta contratual (Anexo VII, fl. 204), estabelecem, como prazo de execução do contrato, o período de 12 (doze) meses, contados do início da execução, podendo ser prorrogado por idênticos períodos, desde que haja concordância das partes, observado o prazo limite constante do art. 57, II da LF nº 8.666/1993.

Contudo, considerando a adoção da sistemática do registro de preços, conforme já exposto, não é cabível a prorrogação da contratação nos limites do art. 57, II da LF nº 8.666/93, aplicável somente às contratações de serviços de natureza continuada. No que tange à possibilidade de prorrogação do prazo da Ata de Registro de Preços, por mais 12 meses, prevista no subitem 14.7 do edital (fl. 183-vº), entendemos que, embora disposta no art.13 da LM 13.278/03, contraria o art. 15, §3º, III da LF 8.666/93, norma geral de competência privativa da União aplicável a todos os entes da Federação.

- Grifos Nossos

Diante das excelentes elucidações acima, vislumbra-se que o Oficio nº 163/SMG/2017 de 12 de abril de 2017, bem como novo edital publicado, não sanearam

quaisquer dos vícios apontados, havendo hiante afronta às determinações desta Egrégia Corte.

Assim, cumpre-nos tão somente reiterar as razões já manifestadas nas Representação anterior. Vejamos.

Vale consignar que o SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS está previsto nos §§ 1º a 6º do art. 15 da Lei n. 8.666/93. De observar-se que o § 3º do citado artigo dispõe que o referido sistema será regulamentado por decreto.

Da análise do Decreto nº 7.892/2013 que Regulamenta o Sistema de Registro de Preços, depreende-se que o Sistema de Registro de Preços é cabível tão somente nas hipóteses expressamente previstas no art. 3º do aludido diploma legal, verbis:

Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

Note-se que a hipóteses prevista pelo inciso IV se relaciona com a imprevisibilidade do quantitativo licitado, condição esta não aplicável aos serviços do tipo continuado previstos no inciso II, art. 57, da Lei n. 8.666/93, pois estes tratam de serviços que não podem sofrer interrupções e dessa forma não devem ser fundamentos para a contratação de serviços terceirizados.

Aliás, vale destacar que a demanda mensurada nos autos, especialmente no que concerne aos Órgãos participantes da Ata, já é objeto de contratos firmados com diversas empresas, havendo prestação de serviços a contento para a Administração.

Logo, parece estar claro que se conhece a demanda de veículos. Assim, mantendo o processo tal como se encontra, haverá contratos vigentes para os mesmos serviços em duplicidade, em todas as unidades relacionadas no Anexo VI do edital. Vale ressaltar, neste sentido, que o objeto em questão trata de prestação de serviços de

caráter continuado que envolve a necessidade de planejamento e elaboração prévia obrigatória de projeto básico/termo de referência para a contratação dos serviços. Considere-se ainda que os serviços continuados já são certos e determinados, e não poderia a sistemática do SRP ser utilizada para a contratação.

Cumpre citar texto extraído da renomada Zênite Consultoria:

Quais objetos podem ser licitados por meio do registro de preços? Para responder a essa questão, é preciso iniciar pelo pressuposto básico do registro de preços, ou seja, a ideia de incerteza envolvendo a demanda, a qual impõe a necessidade de contratação sob condição.

Em contratação pública, quando se elege um pressuposto para definir o cabimento de um instituto jurídico, como é o caso da incerteza em relação ao registro de preços ou da inviabilidade da competição no tocante à inexigibilidade de licitação, o que fazemos é definir uma premissa de raciocínio que não é, em princípio, condicionada diretamente pelo objeto, mas sim que o condiciona.

Com isso, afirmamos, em princípio, que todo e qualquer objeto pode ser contratado por meio de registro de preços, desde que esteja presente o seu pressuposto lógico. Dessa forma, não é fundamental questionar se o objeto “A”, “B” ou “C” pode ser contratado por meio de registro de preços, mas sim indagar se a referida contratação se reveste de incerteza em razão da demanda a que ela se dispõe a atender.

É o cabimento do pressuposto que deve nortear a escolha do modelo de contratação a ser adotado, independentemente do objeto visado. Assim, fixada essa premissa básica, caberá ao gestor, diante de cada situação concreta, avaliar e adotar o registro de preços, se for esse o caso. Esse critério tornará a decisão mais simples.

[...]

Portanto, o registro de preços é cabível para qualquer objeto, seja ele compra, serviço, locação ou obra, desde que esteja presente o seu pressuposto lógico: a incerteza em relação à demanda, seja quanto ao momento da sua ocorrência ou à sua efetiva quantidade. (Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxx.xxxx.xx/xxxxxxx-xxx- podem-ser-contratados-por-meio-do-registro-de-precos/, acesso em 13/06/2017)

- Grifos Nossos

Esta Administração, utilizando-se desta sistemática, deixa de atender aos princípios da eficiência e da economicidade, pois, inclusive, o mesmo preço unitário do quilometro rodado para as todas categoriais de veículos licitados que estão agrupados em um único item trará sérios prejuízos ao Erário, sem dúvida alguma.

Não bastasse esta opção inadequada da Representada, no instrumento editalício estão delineadas outras impropriedades que fatalmente culminarão na

anulação do pregão, face a gravidade latente, como é caso da controvérsia que gira em torno da vigência da contratação sob análise. Frise-se de início que em face da essencialidade dos serviços licitados sob análise, é impensado que haja comprometimento do princípio da continuidade dos serviços públicos prestados à população paulistana por tais controvérsias, tendo em vista esta concreta e efetiva potencialidade de dano irreparável a ser originada pela escolha equivocada do Administrador.

O Instrumento Editalício traz informações divergentes sobre o mesmo cerne da questão em dispositivos espalhados no instrumento anexo.

Por exemplo, segundo os itens “14.9.” do Instrumento Convocatório e “4.1.” do ANEXO V , a validade a Ata de Registro de Preços será de 12 (doze) meses, admitindo-se uma única prorrogação por até idêntico período ,verbis:

14.9 O prazo de validade da Ata de Registro de Preços é de 12 (doze) meses, contado da data da sua assinatura, excluído o dia do começo e incluído o do vencimento, podendo ser prorrogada por até idêntico período, desde que haja anuência das partes.

ANEXO V

MINUTA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

4.1 A Ata de Registro de Preços, ora firmada, terá validade de 12 meses, a partir da data da sua assinatura, podendo ser prorrogada, por até idêntico período, desde que, nos termos do artigo 13 da Lei Municipal 13.278/02 e do artigo 14 do Decreto Municipal nº 56.144/15:

- Grifos Nossos

Já nos termos dos itens “18.3.” do Edital, “10.1.” do Anexo I e “3.1.” do Anexo VII a vigência contratual poderá ser de até 60 (sessenta) meses (art. 57, II, da Lei 8.666/93). Vejamos tais disposições:

18.3 O prazo de execução do contrato terá duração de 12 (doze) meses, contados da data de início da execução, podendo ser prorrogado por idênticos períodos e nas mesmas condições, desde que haja concordância das partes, observado o prazo limite constante do art. 57, inciso II da Lei Federal 8.666/93, nos termos previstos na minuta de contrato - Anexo VII deste Edital.

ANEXO I – ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS DO OBJETO TERMO DE REFERÊNCIA

10.1 A vigência contratual será de 12 (doze) meses, contados a partir da data de assinatura do contrato, podendo ser prorrogável por iguais e sucessivos períodos, de acordo com a legislação vigente.

ANEXO VII

MINUTA DE TERMO DE CONTRATO

3.1 O prazo de execução do contrato terá duração de 12 (doze) meses, de

...../...../20... (inclusive) a ...../...../20... (ex.: “de 10/05/2016 (inclusive) a 09/05/2017”), podendo ser prorrogado por idênticos períodos e nas mesmas condições, desde que haja concordância das partes, observado o prazo limite constante do art. 57, inciso II da Lei Federal 8.666/93.

Neste sentido, o art. 57, II, da Lei 8.666/93 prevê o seguinte:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

- Grifos Nossos

Note-se a dúvida que ensejam tais disposições! Afinal a contratação terá vigência máxima de 24 (vinte e quatro) meses conforme itens “14.9.” do Instrumento Convocatório e “4.1.” do ANEXO V ou de 60 (sessenta) meses - itens “18.3.” do Edital, “10.1.” do Anexo I e “3.1.” do Anexo VII ?

Tal informação é imprescindível, inclusive para delimitar os custos das empresas interessadas, notadamente no que diz respeito à amortização dos investimentos. Sem tal clareza, não há como prosseguir este processo, sendo necessário anulá-lo.

Vale ressaltar que o eventual prazo máximo de 60 (sessenta) meses afronta o art. 13 da Lei nº 13.278/2002, verbis:

Art. 13 - O prazo de vigência da ata de registro de preços é de um ano, prorrogável por até igual período. (grifo nosso)

Considerando o dispositivo acima, este Egrégio Tribunal de Contas, no Pregão Presencial nº 01/2013 Processo TC nº 72.001.301/12-30, já deixou bem claro

que o período de 01 (um) ano só pode ser prorrogado uma única vez, conforme cláusula VI.1- do edital, verbis:

CLÁUSULA IV - VALIDADE DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS:

Disponível

IV.1 - O prazo de vigência da presente ata de registro de preços é de 01 (um) ano, contados da data de assinatura da Ata, prorrogável por até igual período, nos termos do art. 13, da Lei Municipal nº 13.278, de 7 de janeiro de 2002.

em xxxxx://xxxxxx.xxx.xx.xxx.xx/Xxxxxxxxxx/XxxxxxXxxxxxxxxx/Xxxxxxxxx?xxx00

50, acesso em 13/06/2017)

Em conformidade com artigo 15, § 3º, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93, o prazo máximo da vigência de uma ata de registro de preços não poderá superar (1) um ano, admitindo-se prorrogações, desde que ocorram dentro desse prazo, verbis:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

(...)

§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

(...)

III - validade do registro não superior a um ano. (grifo nosso)

O Decreto nº 7.892/2013 que Regulamenta o Sistema de Registro de Preços, dispõe em seu art. 12, caput, que:

Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993.

A Súmula 34 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE-SP não deixa dúvidas do limite de 01 (um) ano, estabelecido em Lei:

SÚMULA Nº 34 – A validade da ata de registro de preços, incluídas eventuais prorrogações, limitasse ao período máximo de 1 (um) ano. (fonte: Súmulas Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - xxxx://xxx0.xxx.xx.xxx.xx/xxxxxxx)

Ainda sobre a questão, o Tribunal de Contas da União tem o clássico Acórdão nº 991/2009 – Plenário em que decidiu-se:

9.1. conhecer da presente consulta, com base no art. 264 do Regimento Interno/TCU;

9.2. responder ao interessado que, no caso de eventual prorrogação da ata de registro de preços, dentro do prazo de vigência não superior a um ano, não se restabelecem os quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei nº 8.666/93; (...)

(Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 991/2009- Plenário).

Também já fora formada jurisprudência no âmbito do TCU:

Licitação para registro de preços: 2 - Validade do registro não superior a um ano, incluindo-se nesse prazo eventuais prorrogações

(...). Assim sendo, o relator propôs e o Plenário decidiu “determinar ao (omissis) que fixe em no máximo um ano a validade do registro de preços proveniente do Pregão Eletrônico nº 28/2010, assim como a validade dos registros referentes às futuras licitações, incluindo-se nesse prazo eventuais prorrogações, em observância ao art. 15, § 3º, III, da Lei nº 8.666/93, à jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos nº 2.140/2010-Segunda Câmara e nº 991/2009-Plenário) e à Orientação Normativa nº 19/2009 da Advocacia-Geral da União”. (Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 21 do Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 3028/2010- Segunda Câmara, TC- 010.309/2010-1, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx, 15.06.2010).

Como se vê, Xxxxx Excelência, deve haver retificação neste sentido.

IV. IRREGULARIDADES NA FORMULAÇÃO DA PROPOSTA E NO DESCRITIVO TÉCNICO DO OBJETO LICITADO.

No que se refere à inserção de preços e julgamento das propostas é previsto no instrumento editalício:

7.1 As propostas deverão ser enviadas por meio eletrônico disponível no endereço xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx ou na opção “Pregão Eletrônico – Proposta – Cadastrar/Excluir – Consultar”, com o VALOR DO PREÇO UNITÁRIO, com duas casas decimais, desde a divulgação na íntegra do edital no referido endereço

eletrônico, até o dia e horário previstos no preâmbulo para a abertura da sessão pública.

O critério editalício de menor VALOR DO PREÇO UNITÁRIO DO QUILOMETRO demonstra-se totalmente equivocado, pois fatalmente esta generalidade trará vultosos prejuízos ao Erário, máxime quando atentarmos ao que está previsto para aceitação da Proposta de Preços - ANEXO II.

Conforme já fora dito, a falta de economicidade é demonstrada pelo fato de que teremos um mesmo preço unitário do quilometro rodado para as todas categoriais de veículos licitados, que estão agrupados em um único item. Cada um dos 180 (cento e oitenta) “veículos de representação” e os 1.837 (um mil oitocentos e trinta e sete) “veículos de usos comum/convencional” terão o MESMO PREÇO UNITÁRIO DO QUILOMETRO RODADO, conforme observado, inclusive no Anexo II:

XXXXX XX – MODELO DE PROPOSTA DE PREÇOS

LOTE 01

ITEM	OBJETO	UNIDADE DE MEDIDA	ESTIMATIVA DE QUILOMETRAG EM MENSAL	PREÇO UNITÁRIO (com duas casas decimais)
01	Veículo do tipo “Representação”	Km	218.285	R$
02	Veículo do tipo “Uso Comum/Convencional”	Km	1.442.013

LOTE 02

ITEM	OBJETO	UNIDADE DE MEDIDA	ESTIMATIVA DE QUILOMETRAG EM MENSAL	PREÇO UNITÁRIO (com duas casas decimais)
03	Veículo do tipo “Xxxxxxxx”	Xx	00.000

Obs.: O preço unitário é único para os tipos de veículos de um

mesmo lote.

No caso, a Administração não logrou êxito em apresentar justificativas aptas a legitimar a escolha desse critério.

Ademais, não se vislumbra nos autos as características mínimas necessárias para delimitar os custos envolvidos na contratação. As especificações previstas para os veículos especificadas nos itens 2.4.1., 2.4.2. e 2.4.3. do Anexo I do Edital, são ínfimas, conforme transcrevemos:

2.4 ESPECIFICAÇÃO DOS VEÍCULOS A SEREM DISPONIBILIZADOS

2.4.1 Os veículos de “uso comum” a serem utilizados na prestação dos serviços no geral, deverão ter no máximo 8 (oito) anos de uso e possuir ar condicionado.

2.4.2 Os veículos de “representação” a serem utilizados na prestação dos serviços por determinados usuários predefinidos, deverão ter no máximo de 8 (oito) anos de uso, possuir ar condicionado e ABS, serem do tipo Sedan, SUV ou SW.

2.4.3 Os veículos do tipo “ADAPTADO”, observado o quanto disposto no item 2.4.1, deverão permitir o embarque, a permanência e o desembarque do usuário com deficiência ou mobilidade reduzida, em sua própria cadeira de rodas, respeitadas as normas técnicas de segurança e conforto.

Em que pese a possibilidade de a Administração, no exercício de sua competência discricionária, buscar a contratação de serviços compatíveis com a sua necessidade, indicando, por isso, as especificações desejadas, estas devem se ater aos limites das qualidades mínimas necessárias para identificar o produto ou serviço, de forma a facilitar sua busca no mercado e garantir a competitividade do certame.

A precisão do objeto licitado é condição prevista na Lei nº 10.520/02, no seu artigo 3º, II:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...)

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

Ínclitos Conselheiros! Os termos veículos de “uso comum”, veículos de “representação” e veículos do tipo “ADAPTADO”, sem mensurar-se quaisquer características técnicas dos mesmos, pode comprometer, inclusive a prestação dos serviços.

Assim, merece crítica a omissão desses elementos técnicos essenciais à formulação de proposta que deveriam integrar o texto convocatório, sendo insuficiente a mera disponibilização das informações consignada no edital.

No Relatório de Acompanhamento de Edital - Ordem de Serviço nº 2017.10371.1 consta o seguinte sobre esta questão:

3.3 - Objeto

(...)

Pelo exposto, considerando os diversos questionamentos envolvendo o objeto licitado e suas características, reflexos tributários, responsabilidades por conduta e danos,

dentre outros pontos a serem abordados neste trabalho, entendemos que o edital não apresenta os elementos necessários e suficientes para caracterização do serviço licitado, desatendendo o disposto no inciso IX do art. 6º e inciso I do artigo 40, ambos da LF 8.666/93, e infringindo também aos artigos 3º, II da LF 10.520/02, e 3º, inciso II, alínea ‘a)’, do DM 46.662/05.

3.8 - Orçamento Estimativo e preço unitário de referência

(...)

Significa dizer que o orçamento estimativo e o preço unitário referencial apresentados no processo administrativo não podem ser considerados representativos do serviço que se pretende contratar neste pregão, infringindo o disposto no artigo 7º, §2º, II, da LF 8.666/93.

Ademais, a fase interna do pregão em apreço não contempla o orçamento estimativo do serviço que se pretende contratar, desatendendo o art. 3º, III da LF 10.520/02.

As quantidades que constam do orçamento estimativo são as previstas no Anexo VI do Edital, fls. 201-vº/203.

Porém, não há na instrução do respectivo processo detalhamento quanto à estimativa das quantidades, sequer são apresentados dados históricos das contratações vigentes que demonstrem a adequação da estimativa definida com as reais necessidades.

Assim, não havendo documentos que demonstrem a origem das quantidades estimadas, não é possível avaliar se os quantitativos adotados para a presente licitação são adequados ou não.

Por fim, consideramos não justificados os quantitativos estimados para a licitação, infringindo o § 4º do art. 7º da LF nº 8.666/93.

Além do exposto, o E. TCM já se manifestou anteriormente que nos termos da Lei nº. 8.666/93, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários devem ser parte integrante dos anexos do edital (art. 40, § 2º, II). E ainda, já decidiu que no respeitante as obras e serviços somente poder-se-ia serem licitados quando houver orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (art. 7º, § 2º, II, da Lei n. 8.666/93).

Neste sentido, caminha o entendimento do E.TCM acima.

Ocorre que se analisar-se os autos de forma detida, vê-se que os custos unitários da contratação não se encontram apensos aos autos, demonstrando, assim, o descumprimento de tal determinação, razão pela qual pugna-se pelo acolhimento da Representação neste sentido.

Nessa linha é a lição de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“Como regra, as contratações promovidas pela Administração apresentam um custo. Esse custo consiste não apenas no montante de recursos públicos transferidos a terceiros. Mais que isso, o custo imposto à Administração se relaciona com a necessidade de opção entre diversas soluções mutuamente excludentes.

Quando a Administração desembolsa um montante de recursos para uma contratação determinada, o referido montante não poderá ser utilizado para promover outras atividades. Por isso, existe o dever de a Administração desembolsar o menor valor possível para obter uma prestação porque isso lhe assegurará a possibilidade de desenvolver outras atividades com os recursos remanescentes.

A vantagem caracteriza-se como a adequação e satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos inter-relacionados. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro vincula-se à prestação à cargo do particular. A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração.” (grifou-se)

Mais adiante aduz ainda o mesmo autor:

“Proíbe-se a aplicação de recursos públicos em empreendimentos com dimensões não estimadas ou estimadas em perspectivas irreais, inexequíveis, onerosas ou não isonômicas. Não poderá ser desencadeado um empreendimento sem serem cumpridas todas as exigências prévias. Nem sequer poderá iniciar-se a licitação sem o cumprimento de tais requisitos, que se inserem na fase interna da atividade administrativa. (grifou-se) (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 15. ed., São Paulo: 2012, p. 61)

Não é razoável manter tal obscuridade!

O E. TCM nos autos do 72-002.331.11-56 de Relatoria do Cons.

XXXXXXX XXXXXXX decidiu que:

ANÁLISE. PREGÃO. CONTRATO. TERMOS ADITIVOS.

SUBPREFEITURA. Serviços de limpeza mecânica de sistema de drenagem, de galerias de águas pluviais, ramais, poços de visita, bocas de lobo, tubos e conexões. Falta de justificativa técnica para os quantitativos estabelecidos. Ausência de memórias de cálculo ou dados estatísticos e de planilha de custos unitários. Insuficiência de recursos e de notas de empenhos. Não comprovada a vantajosidade de preços. Acessoriedade. NÃO

ACOLHIDOS. EFEITOS FINANCEIROS NÃO ACEITOS. Votação

unânime.

Neste sentido, TC 72-001.388.10-57 Relator XXXXX XXXXXX:

ANÁLISE. PREGÃO. CONTRATO. TERMOS ADITIVOS. SIURB. Serviços de

transporte com veículos, incluindo motorista, combustível e quilometragem livre. Precedentes. Relevada a ausência de publicação do edital. Ausências: de orçamento detalhado; projeto básico; de estudos técnicos ou justificativas da contratação, especialmente com relação às quantidades pretendidas; de renovação de caução vencida. Ano de fabricação dos veículos inferior ao determinado, exigência de substituição dos veículos após completarem a idade máxima de fabricação, em período superior ao permitido. Despacho de autorização e lavratura dos termos extemporâneos. Notas de empenho extemporâneas e insuficientes. Divergências entre as especificações do contrato e as diretrizes da Portaria em vigor. Pregão, Contrato e XXx 000/00 e 017/10. IRREGULARES. MULTA. Votação unânime. XXx 000/00, 459/08 e 241/09 IRREGULARES. Votação por maioria.

Tratando-se de serviços díspares, de naturezas distintas e prestados por empresas que atuam em diferentes segmentos de mercado, este E. Tribunal tem determinado a segregação destes produtos em lotes distintos para que seja ampliado o espectro de possíveis fornecedores em potencial e, consequentemente, elevadas as perspectivas de obtenção da proposta mais vantajosa ao interesse público, com melhor atenção ao princípio da isonomia.

Vale consignar que por este processo de Registro de Preços agruparam-se, em um único item, os serviços prestados a 93 (noventa e três) Unidades da Administração Municipal de forma indiscriminada e desprovida de qualquer critério técnico ou financeiro. Dentre os Órgãos participantes da Ata destacam-se os atendimentos a:

a) Saúde (SMS - Secretaria Municipal de Saúde, AHM -Autarquia Hospitalar Municipal, SMS - COVISA - Coordenação de Vigilância em Saúde, e respectivas Coordenações Regionais, HSPM - Hospital do Servidor Público Municipal, SMS SAMU - Serviço de Atendimento Móvel de Urgência);

b) Educação (SME - Secretaria Municipal de Educação e respectivas Diretorias Regionais);

c) Transportes e Trânsito (CET - Companhia de Engenharia de Tráfego, SP TRANS - São Paulo Transportes, SMT - Secretaria Municipal de Mobilidade e Transportes);

d) Assistência Social (SMADS - Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social, SMDHC - Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania;

e) Pessoa com Deficiência (SMPED - Secretaria Municipal da Pessoa com Deficiência;

f) Segurança Urbana (SMSU - Secretaria Municipal de Segurança Urbana; g) Prefeituras Regionais;

h) TCM - Tribunal De Contas do Município.

A propósito, no ANEXO VI do Instrumento Editalício, estão relacionados todos os ORGÃOS PARTICIPANTES da combatida Ata de Registro de Preços, que, ao todo, busca a contratação de 180 (cento e oitenta) “veículos de representação”, 1.837 (um mil oitocentos e trinta e sete) “veículos de usos comum/convencional” e 42 (quarenta e dois) “veículos adaptados”.

Vê-se que a aglutinação indevida de veículos de características díspares em um único lote demonstra a patente inobservância aos preceitos da Lei Federal nº 8.666/93 máxime quanto aos artigos 15, inciso IV e 23, §1º, verbis:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

(...)

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

(...)

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

- Grifos Nossos

Resta, portanto, configurada a inobservância dos preceitos acima, que impõem exatamente a subdivisão do objeto em parcelas que proporcionem o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado.

Conforme jurisprudência consolidada pelo E. Tribunal de Contas do Estado, temos o afastamento de tal exigência, para processos licitatórios de objeto análogo ao sob exame:

13109.989.16-0. SESSÃO DE 19/10/2016. RELATORA CONSELHEIRA XXXXXXXXX XX XXXXXX XXXXXX:

“Prosseguindo, acolho de igual forma os questionamentos atinentes à aglutinação indevida do objeto que acaba, por conseguinte, influindo no critério de julgamento adotado.

Como bem se evidenciou na instrução processual os argumentos apresentados pela defesa não foram suficientes para justificar a junção, em um único lote, de veículos leves, utilitários e de carga, prevendo motorista para uns e sem motorista para outros.

Esse aspecto torna evidente a diferença de objetivos de contratação, impondo-se o desmembramento do objeto como forma de melhor aproveitamento do mercado fornecedor, possibilitando uma maior economia de escala e melhor gerenciamento dos serviços pela Administração.”

10795.989.16-9 e 10796.989.16-8. SESSÃO DE 24/08/2016. RELATORA CONSELHEIRA XXXXXXXXX XX XXXXXX XXXXXX:

“Dando prosseguimento, de acordo com o Termo de Referência, o Lote 01 agrega a coleta e o transporte de: (a) resíduos urbanos domiciliares e comerciais; e resíduos oriundos da construção civil.

Registro, a esse respeito, que esta Casa tem reprovado aglutinação da espécie, diante da natureza distinta dos materiais, a exemplo do que foi decidido nos autos dos processos nº 1538.989.13-8 e 1612.989.13-7, em Sessão Plenária de 04/09/2013, sob relatoria do eminente Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, consoante trecho abaixo transcrito: (...)”

- Grifos Nossos

Com relação ao método de pagamento à contratada, a Representada demonstra uma outra obscuridade, haja vista o que prevê o item “2.3.1.1.” do Anexo I do Edital, verbis:

2.3.1.1 Serão admitidas quaisquer formas de composição do preço, inclusive com bandeirada, tarifa horária, tarifa quilométrica, tarifa fixa por corrida e outros, desde que o valor total das corridas ao final de cada mês seja igual ou inferior ao valor mensal equivalente à cobrança de cada corrida pelo preço médio por quilômetro informado na Proposta de Preços.

Afinal, como se chegaria ao preço por quilometro desse modo?

Por fim, vale consignar que a consulta de preços foi feita com as empresas Coopertaxi, Easy Taxi Fuji Taxi, conforme item 3.8 – do Relatório de Acompanhamento de Edital - Ordem de Serviço nº 2017.10371.1. Assim, tendo em conta o fato de que a pesquisa de mercado foi feita somente com empresas de taxis, vê- se um dirigismo exacerbado a este segmento, conquanto os serviços de transporte atualmente prestados a esta municipalidade seja, em quase sua totalidade, prestado por empresas que não atuam neste segmento.

Tal procedimento viola o preceito insculpido no art. 37, inciso XXI, Constituição da República, que assegura igualdade de condições aos participantes de licitações, bem como o Art. 3º, caput, e respectivo inciso I, da Lei 8.666/93, máxime quanto falta de isonomia no processo, bem como os princípios da seleção da proposta mais vantajosa e julgamento objetivo.

Cumpre transcrever importante consideração constante no item 3.8 – do Relatório de Acompanhamento de Edital:

3.8 - Orçamento Estimativo e preço unitário de referência (...)

Ademais, considerando que as cotações foram realizadas junto às empresas prestadoras de serviço de intermediação/agenciamento de transporte, não é possível afirmar se os valores ofertados compreendem tanto a taxa de comissão, como os custos referentes ao serviço de transporte de passageiros, propriamente dito, tampouco as obrigações acessórias decorrentes da prestação de serviços de transporte, como, por exemplo, coberturas de seguro.

Como forma de mitigar o número de participantes no pregão e direcionar o objeto licitado a 02 (duas) categorias de fornecedores em especifico, restou deliberado pela Administração as exigências previstas nos subitens “2.2.2.1” e “2.2.2.2” do Anexo I, verbis:

ANEXO I – ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS DO OBJETO TERMO DE REFERÊNCIA

2.2.2.1 Caso os serviços sejam prestados por meio de táxis, nos termos da Lei Municipal nº 7.329, de 11 de julho de 1969 e normas complementares, o veículo e o motorista devem estar habilitados e autorizados pela Prefeitura do Município de São Paulo através do Departamento de Transportes Públicos (DTP).

2.2.2.2 Caso os serviços sejam prestados por meio do transporte individual remunerado de passageiros de utilidade pública, nos termos do Decreto Municipal 56.981, de 10 de maio de 2016, e normas complementares, a CONTRATADA deve

estar devidamente credenciada pela Secretaria Municipal de Transportes e os veículos e condutores devem obedecer aos termos da regulamentação.

2.2.2.3 Caso os serviços sejam solicitados em qualquer região fora do Município de São Paulo, os itens 2.2.2.1 e 2.2.2.2 não serão obrigatórios.

As várias empresas que prestam os serviços de transporte mediante disponibilização de veículos, com motoristas, combustível e manutenção às unidades que utilizarão a famigerada Ata de Registro de Preços estariam impedidas de participar do certame, visto que tais certificações são atinentes a empresas de táxis e à Uber.

Denota-se o inequívoco direcionamento do processo licitatório às empresas de táxi e à empresa Uber Technologies Inc. - “UBER”!

Causa estranheza o fato de que empresas de 99 táxis e a Uber já tenham “ajudado” o Prefeito de São Paulo transportando funcionários sem remuneração em dias de greve, conforme amplamente divulgado tanto em mídias digitais quanto escritas, a exemplo das reportagens da Folha de São Paulo e Estadão dos links abaixo:

Xxxxx faz acordo para Uber e 99 transportarem servidores de graça no dia da greve. (Disponível em xxxx://xxx0.xxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx/0000/00/0000000-xxxxx-xxx- acordo-para-uber-e-99-transportarem-servidores-de-graca-no-dia-da-greve.shtml, acesso em 14/06/2017)

Xxxxx quer evitar greve com Uber e táxi. (Disponível em xxxx://xxxxxxxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx,xxxxx-xxxx-xxxxxx-xxxxx-xxx-xxxx-x- taxi,70001753697, acesso em 14/06/2017)

As impropriedades aqui enumeradas ferem os princípios basilares que regem a Administração Pública, notadamente quanto á isonomia entre licitantes, impessoalidade, moralidade, igualdade, eficiência, proposta mais vantajosa para a Administração e da probidade administrativa, delineados caputs do art. 37 da Constituição Federal de 1988 e do art. 3º da Lei nº 8.666/93.

Pelo exposto, não há outra saída que não seja suspender liminarmente o processo sob exame.

V. EXÍGUO PRAZO PARA IMPLANTAÇÃO E INÍCIO DA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS – DÚVIDAS ACERCA DA PROPRIEDADE DOS VEÍCULOS

No que concerne à disponibilização dos veículos referentes à contratação vale destacar que o edital encontra-se omisso quanto à exigência de propriedade ou não dos veículos a serem disponibilizados.

Aliás, as empresas de táxis consultadas e a própria Uber não detém os meios para execução dos serviços, sendo todos os veículos disponibilizados de terceiros.

Assim, surge uma nova incongruência visto que o item 22.12 do edital veda expressamente a subcontratação dos serviços, verbis:

22.12 A Detentora não poderá subcontratar, ceder ou transferir o objeto da Ata de Registro de Preços, no todo ou em parte, a terceiros, sob pena de rescisão.

Afinal, poderá ou não ser apresentado veículos de terceiros para esta contratação? Somente as empresas de taxi e a Uber poderão fazê-lo?

Na hipótese de vedação a veículos de terceiros não parece razoável que se estipule tão somente 10 (dez) dias úteis contados a partir da data de assinatura do contrato para implantação e início da execução dos serviços. Esta é a exigência do item 4 do Anexo I do edital, verbis:

4 DO PRAZO PARA INÍCIO DAS ATIVIDADES

4.1 O prazo para implantação e início da execução dos serviços contratados será de até 10 (dez) dias úteis contados a partir da data de assinatura do contrato, nos seguintes termos:

4.1.1 Para implantação e/ou acesso ao sistema: até 4 (quatro) dias úteis.

4.1.2 Treinamento do sistema: até 02 (dois) dias úteis.

4.1.3 Início da operação: até 02 (dois) dias úteis contado a partir da data de finalização da etapa de treinamento do sistema.

Todas as decisões recentes do TCM acerca do tema versam de forma contraria a apresentação de veículos de terceiros para a prestação de serviços de transporte de servidores desta municipalidade. No caso sob análise, haverá tal permissão?

VI. INCOMPATIBILIDADE DO OBJETO LICITADO COM A PERMISSÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS, NOTADAMENTE QUANTO ÀS

DISPOSIÇOES DA LEI FEDERAL N. 12.690/2012

No que tange às condições de participação para o pregão em epigrafe, não se estabelece vedação à participação de cooperativas conquanto não haja qualquer compatibilidade do objeto licitado com as condições de trabalho estabelecidas na lei 12.690/2012.

Embora o objeto licitado demande execução em estado de subordinação e dependência, quer em relação ao fornecedor contratado quer em relação ao município, bem como haja pessoalidade e não-eventualidade quanto à execução diária dos serviços pela mão-de-obra inerente ao objeto licitado, é ilegalmente permitida a participação de cooperativas no certame.

Conforme Decreto Municipal nº 52.091/2011, Lei Municipal nº 15.944/2013, Lei Federal nº 12.690/2012 e jurisprudência consolidada pela Egrégia Corte do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, e Tribunais Pátrios, esta permissão deve ser imediatamente denegada, sob pena de contratar-se cooperativas intermediadoras de mão-de-obra que atuam em várias fraudes trabalhistas no âmbito desta municipalidade.

A permissão a esta participação encontra implícita nos termos editalícios a seguir:

11.6.1 Habilitação jurídica:

b) Ato constitutivo, estatuto ou contrato social atualizado e registrado na Junta Comercial, em se tratando de sociedade empresária ou cooperativa, que comprove possuir como objeto a prestação de serviço compatível com os exigidos na licitação, devendo o estatuto, no caso das cooperativas, estar adequado, na forma prevista nos artigos 27 e 28 da Lei Federal n. 12.690/2012;

11.6.1.5 Em se tratando de sociedades cooperativas, também deverão ser apresentados os seguintes documentos:

a) Ata de eleição de conselheiros fiscais, realizadas por meio de Assembleia Geral;

b) Regimento dos fundos instituídos pelos cooperados (com a Ata da Assembleia que o aprovou); e.

c) Registro de presença dos cooperados em assembleia geral.

A). ADEQUAÇÃO À LEI 12.690/2012 X INADEQUAÇÃO AO OBJETO LICITADO

Conforme se infere do item “11.6.1.”, aliena “b” do edital, acima transcrito, o estatuto, no caso das cooperativas, deve estar adequado, na forma prevista nos artigos 27 e 28 da Lei Federal n. 12.690/2012. Transcrevendo tais dispositivos da Lei, temos:

Art. 27. A Cooperativa de Trabalho constituída antes da vigência desta Lei terá prazo de 12 (doze) meses, contado de sua publicação, para adequar seus estatutos às disposições nela previstas.

Art. 28. A Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei constituída antes da vigência desta Lei terá prazo de 12 (doze) meses, contado de sua publicação, para assegurar aos sócios as garantias previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII do caput do art. 7o desta Lei, conforme deliberado em Assembleia Geral.

Ocorre que inexiste a possibilidade, considerando os serviços ora licitados, de hajam as garantias previstas no art. 7º desta Lei, conforme deliberado em Assembleia Geral. Vejamos o exato texto da lei:

Art. 7o A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir:

I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;

II - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;

III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; IV - repouso anual remunerado;

V - retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;

VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; VII - seguro de acidente de trabalho.

Inexistem dispositivos editalícios que obriguem as cooperativas a atenderem tais dispositivos. Portanto aqui já se estabelece a necessidade de uma vedação à participação de cooperativas no certame.

Ademais, as falhas do Descritivo técnico corroboram para esta assertiva, conforme bem elucidado por esta Egrégia Corte no Relatório de Acompanhamento de Edital - Ordem de Serviço nº 2017.10371.1, verbis:

3.3 - Objeto

(...)

Por fim, ressaltamos que tal indefinição irá repercutir inclusive na avaliação das condições de participação do certame no que se refere a pertinência e compatibilidade do objeto social das licitantes com o objeto licitado (item 3.1

– c), dentre outras aspectos que eventualmente poderá até inviabilizar a participação de cooperativas, caso o modelo a ser contratado comporte os elementos caracterizadores da relação de emprego.

B). DA RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO E DEPENDÊNCIA INTRÍNSECA NO OBJETO LICITADO

Sopesando que o objeto licitado demanda execução em estado de subordinação e dependência, quer em relação ao fornecedor contratado quer em relação ao município, além da não-eventualidade e pessoalidade quanto à execução diária dos serviços pela mão-de-obra inerente ao objeto licitado, demonstra-se de forma hialina a patente responsabilidade subsidiária trabalhista da administração, no caso de contratação de cooperativas ante esta incompatibilidade que se apresenta. Os itens editalícios deixam claro o caráter de subordinação, pessoalidade e não- eventualidade quanto à execução do objeto contratado:

ANEXO I – ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS DO OBJETO TERMO DE REFERÊNCIA

2.2.4 As solicitações / chamadas serão imediatas. Os serviços deverão ser prestados diariamente, durante 24 (vinte e quatro) horas por dia, inclusive aos sábados, domingos e feriados.

8.5 Acompanhar, fiscalizar e auditar a execução dos serviços prestados, nos aspectos técnicos, de segurança, de confiabilidade e quaisquer outros de seu interesse, através de pessoal próprio ou de terceiros designados para este fim.

ANEXO VII

MINUTA DE TERMO DE CONTRATO

(...)

CLÁUSULA SEXTA

DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE

d) Exercer a fiscalização dos serviços, indicando, formalmente, o gestor e/ou o fiscal para acompanhar, fiscalizar e auditar a execução dos serviços prestados, nos aspectos técnicos, de segurança , de confiabilidade e quaisquer outros de interesse da Administração, avaliando a qualidade dos

serviços, podendo rejeitá-los no todo ou em parte , caso estejam em desacordo com o constante no Termo de Referencia;

(...)

i) Indicar e formalizar o(s) responsável(is) pela fiscalização do contrato, a quem competirá o acompanhamento dos serviços, nos termos do Decreto Municipal nº 54.873/2014;

(...)

k) Ordenar a imediata retirada do local, bem como a substituição de funcionário da contratada que estiver sem crachá, que embaraçar ou dificultar a fiscalização ou cuja permanência na área, a seu exclusivo critério, julgar inconveniente, bem assim a substituição de equipamentos, que não se apresentarem em boas condições de operação ou estiverem em desacordo com as especificações técnicas.

Nota-se que a Representada, sabe-se lá por quais interesses, maquiou o Edital com formalidades inaplicáveis na prática, com vistas a abrir às portas da impunidade às fraudes perpetradas pelas cooperativas que atuam no ramo de transportes no Estado de São Paulo, máxime quanto à esta municipalidade. Tenta-se, assim, levar esta Egrégia Corte ao engodo, desviando o foco do verdadeiro cerne da questão, qual seja, contratar pessoas jurídicas revestidas sob o caráter de cooperativas, nas quais notadamente se estabelece uma relação de emprego e subordinação sem a observância da legislação trabalhista, desvirtuando, desse modo, os ideais cooperativistas previstos em nossa Constituição. Ao tentar levar o E.TCM ao engodo, mostra-se cabível notificação ao órgão licitante para esclarecimentos acerca do interesse em contratar cooperativas que são de “mão de obra” mas que se dizem “cooperativas de trabalho”.

Por efeito dos termos editalícios acima, denota-se que:

a) O transporte de servidores é diário, constante e sob comando in loco do gestor da cooperativa e da própria Administração, ou seja, o serviço prestado pelo suposto cooperado é não-eventual e sob subordinação.

b) Os veículos e motoristas devem ficar à disposição da contratante, nos horários, períodos e locais que esta determinar.

c) O controle das rotinas do serviço não fica a cargo do condutor proprietário do veículo, sendo que este não poderá dar as diretrizes dos horários, e demais elementos da contratação.

Deflui-se, desse modo, que para execução dos serviços ora licitados, há incompatibilidade destes quanto aos objetivos das sociedades cooperativas, regidas pela Lei 5764/71 e Lei 12.690/12.

Malgrado aparência legal, a contratação de cooperativa para estes serviços revela-se mera intermediação de mão-de-obra, pura exploração do trabalho alheio, como se mercadoria fosse, ao arrepio dos ideais do cooperativismo.

Ademais, as cooperativas que atualmente prestam serviços semelhantes aos ora licitados, burlam a legislação trabalhista, ao, (i) Anunciarem vagas para “Motorista com veículos”, “veículos para prestar serviços”, e a após “contratarem” estes, sujeita-os ao cumprimento de ordens dos gestores da cooperativa, ora fornecedora e da Administração Pública, ora tomadora dos serviços; (ii) Ordenarem o cumprimento de horário fixo de trabalho, com possibilidades de horas adicionais, sem que haja contrapartida de valores compatíveis aos serviços prestados, ou seja, sem que haja o cumprimento do art. 7º da lei 12.690/2012; (iii) Efetuarem “pagamentos” por meio de quantias fixas aos cooperados, em valores incompatíveis aos firmados entre o fornecedor e tomador dos serviços; (iv) Não apresentarem aos cooperados todas as informações do contrato firmado entre a cooperativa e a Administração, tais como valores unitários brutos recebidos do órgão, impostos incidentes na contratação, valor do desconto percentual das taxas descontadas pela cooperativa, entre outros; E (v) praticarem fraudes com os resultados obtidos anualmente, com o objetivo de enganar os seus sócios-cooperados, de parco conhecimento e com isso locupletar-se ilicitamente com o aval da Administração Pública que faz vista grossa diante dessas barbáries.

Ponderando que os cooperados são “agregados” às estas cooperativas por meios de anúncios de emprego, nota-se assim que as "pseudocooperativas, frauderativas", fogem do ideal máximo do cooperativismo, infligindo e desvirtuando os princípios cooperativistas como o affectio societatis, inadimplindo, portanto, o disposto no art. 3º, inciso I da lei 12.690/2012.

Como se não bastasse, após “contratarem” estes “cooperados”, sujeita- os ao cumprimento de ordens dos gestores da cooperativa, ora fornecedora e da Administração Pública, ora tomadora dos serviços, ou seja, com clara intermediação. Inexistindo o cumprimento do disposto no art. 3º, inciso II da lei 12.690/2012.

De fato, os verdadeiros “donos” das cooperativas que, por vezes, se utilizam de “laranjas” no conselho de administração, praticam enriquecimento ilícito em detrimento à precária situação financeira-social dos cooperados associados.

O Ministério Público do Trabalho já identificou essas irregularidades e atua com firmeza contra estas fraudes em desfavor desses trabalhadores de parco conhecimento.

Assim, este Egrégio Tribunal, ao zelar pelo cumprimento da legislação trabalhista, não deve permitir a participação de cooperativas neste certame, tendo em conta a natureza da prestação dos serviços, ora licitados, os quais demandam relação de subordinação e dependência do cooperado em relação ao prestador e ao tomador dos serviços.

A vedação almejada nesta Representação tem o objetivo de impedir a efetiva prestação dos serviços com a incidência das irregularidades mencionadas, o que pode gerar danos ao erário, pelo desrespeito às normas trabalhistas, amplamente elucidadas.

C). DA VEDAÇÃO IMPOSTA PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE.

No respeitante aos serviços ora consignados no edital em referência, claramente, a natureza dos serviços a serem prestados demanda execução em estado de subordinação e dependência, quer em relação ao fornecedor contratado quer em relação ao município. Aplicando-se o disposto no art. 1º do Decreto Municipal nº 52.091/11, in verbis:

Art. 1º Fica vedada a participação de cooperativa de mão de obra nas licitações promovidas pela Administração Direta e Indireta do Município de São Paulo e/ou sua contratação, ainda que o objeto licitado ou contratado se enquadre na atividade direta e específica para a qual foi constituída, para a prestação de serviços ligados às suas atividades-meio, quando o trabalho a ser executado, por sua natureza, demandar execução em estado de subordinação e dependência, quer em relação ao fornecedor, quer em relação ao Município.

Mister registrar que a Lei nº 15.944/2013, estabelece que a permissão à contratação de cooperativas pela Administração Municipal, deve ser ressalvada pelo disposto no § 1º da mesma lei, veja-se:

Art. 1º Admitir-se-á participação de sociedades cooperativas nas licitações e contratações promovidas pela Administração Direta e Indireta do Município de São Paulo, observadas as disposições desta lei.

§ 1º O disposto no “caput” deste artigo não se aplica aos casos em que a execução do objeto envolva a prestação unicamente de trabalho não eventual por pessoas, e deste estiverem presentes todos os requisitos do art. 3º da CLT de maneira concomitante, em face do contratante. (grifo nosso)

Ainda no respeitante à legislação em vigor que regulamenta a participação de cooperativas em licitações públicas, cumpre-nos reiterar que o ordenado jurídico vigente, especialmente a Constituição Federal, incentiva o cooperativismo, porém considerando todos os direitos adquiridos pelos trabalhadores.

Embora o cooperativismo seja um instituto jurídico distinguido pela Constituição Federal (art. 174, § 2º), os direitos dos trabalhadores também o são (art. 7º).

A Lei Federal nº 12.690/12, que no art. 4º, II, veda a existência de cooperativas em que estejam presentes pressupostos de relação de empresa, vejamos:

Art. 4° A Cooperativa de Trabalho pode ser:

...

II - de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.(g.n.)

.....

Neste contexto, o art. 5º da mesma Lei, é categórico ao vedar a participação de cooperativas em licitações para os serviços ora licitados:

Art. 5o A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada. .(g.n.)

A comprovação que a execução dos serviços se dará em estado de subordinação e dependência, quer em relação ao fornecedor quer em relação ao tomador, está amplamente explicitado, nos termos do edital anexo.

Sendo certo que os pressupostos de relação de emprego inerentes ao objeto licitado não condizem, portanto, com o conceito de autogestão dos negócios inerente aos cooperados, previsto no art. 2º da Lei 12.690/12:

“Art. 2o Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com

proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.(g.n.)”

Neste sentido, o art. 3º traz os valores sob os quais as cooperativas

devem reger-se:

“Art. 3º A Cooperativa de Trabalho rege-se pelos seguintes princípios e valores: I - adesão voluntária e livre;

II - gestão democrática;

III - participação econômica dos membros; IV - autonomia e independência;

V - educação, formação e informação; VI - intercooperação;

VII - interesse pela comunidade;

VIII - preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; IX - não precarização do trabalho;

X - respeito às decisões de asssembleia, observado o disposto nesta Lei;

XI - participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social.”

(GRIFOS NOSSO)

Não há provas, nas contratações firmadas atualmente com cooperativas nesta municipalidade, que há atendimento à tais princípios.

D). DA PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO CARACTERIZADA PELO SUBEMPREGO DECORRENTE DA CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVAS - DA FALTA DE FISCALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A crise que assola a economia brasileira nos últimos anos, combinada com as medidas de austeridade destacadas amplamente pelo governo federal têm tido efeitos negativos no mercado de trabalho em termos de aumentos de desemprego aberto e aumentos de níveis de subemprego visível e invisível.

Nesse quadro dramático de desemprego no país, vislumbra-se uma patente convergência para baixo nas condições de trabalho.

A contratação de cooperativas para serviços de natureza tal como a ora licitada, é o maior exemplo disso.

Essa reflexão está bem aclarada na obra “Cooperativas: mudanças, oportunidades e desafios” de Xxxxxx Xxxxxxx membro da OIT, que no seu prefácio destaca:

Uma das formas preocupantes de precarização que tem surgido em conseqüência desses problemas e que é analisada neste livro é o caso da vasta maioria das chamadas “cooperativas de trabalho” que se rotulam “cooperativas” para driblar um artificio inserido na lei (o parágrafo único 442 da Consolidação das Leis do Trabalho1 que exclui “cooperativas” de certos encargos trabalhistas), mas que não respeitam os princípios primordiais do cooperativismo amplamente reconhecidos

Deve-se reconhecer que há muitas cooperativas no Brasil que são perfeitamente genuínas e que muitas delas têm tido grau de sucesso reconhecido. No entanto, a grande maioria das cooperativas hoje existentes no Brasil são falsas ou fraudulentas no sentido de não respeitarem os princípios básicos de cooperativismo que constam na Recomendação nº 127 da OIT e outros documentos básicos da ACI. (Organização Internacional do Trabalho Cooperativas: mudanças, oportunidades e desafios / editado Xxxxxx Xxxxxxx; em colaboração com Xxxxxxxx Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxx - 0 xx.

- Xxxxxxxx: OIT, 2001.

xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxxxxxxx_xxxxx cas_oportunidades_desafios_219.pdf)

Não há dúvidas que o próprio conceito de cooperativa adotado pela Organização Internacional do Trabalho está sendo desvirtuado pela contratação de cooperativas para a prestação de serviços não eventuais e com relação de subordinação e dependência, como é caso sob análise, vejamos:

“[...] uma associação de pessoas que se agrupam voluntariamente para alcançar um objetivo comum mediante a formação de uma empresa controlada democraticamente; que contribuem com uma cota eqüitativa do capital que se requer, e assume uma justa parte dos riscos e benefícios; e de cujo funcionamento os sócios participam ativamente. (Recomendação 127 da OIT, item 12,1, letra “a”)

Mas em que medida as cooperativas de trabalho se constituem e se mantém no mercado com participação igualitária dos seus membros?

Como demonstrado amplamente, de forma alguma vislumbra-se qualquer auto-gestão dos sócios cooperados. Não há igualdade na medida em que estes cooperados são agregados para prestar serviços à Administração Pública, sob as ordens dos gestores da cooperativa.

Não há dúvidas que a Administração “faz vista grossa” e “dá um jeitinho” para manter a contratação de cooperativas fraudulentas, ao mesmo que tempo que as gestões destas se enriquecem às custas dessa desídia da Administração.

Desse modo, somente esta Egrégia Corte pode atuar com veemência para desmantelar esse quadro sintomático assustador instaurado.

E). DA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICIPIO

No respeitante ao errôneo posicionamento do órgão licitante acerca da permissão à participação de cooperativas nesta licitação, cumpre asseverar que tal decisão afronta à jurisprudência consolidada pelo Egrégio Tribunal de Contas deste Município que manifestamente é desfavorável à contratação de cooperativas para os serviços ora licitados, por explicitamente, demandarem execução em estado de subordinação e dependência, quer em relação ao fornecedor contratado quer em relação ao município, Citamos algumas dessas decisões:

TC nº 72-001.264.15-59

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. HSPM. Serviço de transporte com veículo, motorista, combustível e quilometragem livre. Edital retificado. Perda do objeto. Autorizada a retomada do certame. CONHECIDA. PREJUDICADA. Votação unânime.

RELATÓRIO

A Secretaria de Fiscalização e Controle concluiu pela procedência da Representação, apresentando o relatório de fls. 79/84, do qual cabe destacar:

“(...) Conclui-se, portanto, que o ordenamento jurídico vigente e as decisões dos órgãos competentes para dirimir a matéria em âmbito judicial proíbem a participação das cooperativas nas licitações e contratações em que estejam presentes as características próprias da relação de emprego, como subordinação, habitualidade e dependência, devendo a análise ser feita “caso a caso”.

No caso concreto, entendemos que o Edital permite a participação de Cooperativas, uma vez que não há vedação expressa à sua participação. Entretanto, não foram previstas as especificidades atinentes às cooperativas, como o exigido no §2º do art. 1º da Lei Municipal nº 15.944/13 . Além disso, há itens no edital e cláusulas da minuta do contrato que estabelecem exigências que só se aplicam à contratação de empresas (2.12 e 2.17 do Anexo I do Edital e cláusula 5.7.1 do Anexo V - Minuta do Contrato).

Quanto ao mérito da argumentação trazida pela representante, ao analisar o edital em questão, verificamos a existência de itens que podem caracterizar aspectos de subordinação e habitualidade à relação entre os cooperados e a contratante (por exemplo, itens 2.6, 2.11 e 3.1.1 do Anexo I do Edital e cláusulas 1.6, 6.6, 6.11, 7.1 e

8.1.1 da Minuta de Contrato), tornando aplicável o § 1º do art. 1º da Lei nº 15.944/2013.

Ademais, informamos que a participação de cooperativas em certames cujo objeto é a prestação de serviços de locação de veículos com motorista vem sendo tratada também em outros TCs neste Tribunal. Em um deles, TC nº 72.000.686-14/53, ainda em fase de instrução, esta Coordenadoria concluiu que havia, no edital, aspectos de subordinação e habitualidade na relação entre a Contratante e os cooperados, tornando aplicável o §1º do art. 1º da LM nº 15.944/2013 (fls. 76/80). Em caso análogo, tratado no TC 72.002.089-14/45, esta Coordenadoria concluiu no mesmo sentido.”

(...)

Tendo em vista a mudança sinalizada pela Origem quanto à participação de cooperativas e, portanto, que o questionamento exordial perdeu seu objeto, fica AUTORIZADA a retomada do certame, razão pela qual, DETERMINO ainda (i) a PUBLICAÇÃO imediata do presente voto no DOC, com a finalidade da dar cumprimento ao disposto na presente decisão, bem como (ii) o envio de OFÍCIO à Origem.

Nesta esteira tivemos também:

“TC nº 72-001.835.16-09

REPRESENTAÇÃO. EDITAL. PREGÃO. SMS. Serviços de transporte de pessoas e cargas, com e sem motorista. Proibição de participação de cooperativas no certame em contradição a outras clausulas. Itens relacionados excluídos do Edital, restando proibida a participação. Perda do objeto. CONHECIDA. PREJUDICADA. Votação unânime.

Relatório e voto englobado TCs 72-004.887.15-38, 72-001.834.16-46, 72-

002.064.16-86, 72-005.124.15-31, 72-001.835.16-09, 72-002.069.16-08. 72-

003.351.16-03.”

“TC nº 72-002.750.12-60

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. SUBPREFEITURA. Serviços de locação de veículos de transporte de pessoas e cargas. Vedada a participação de cooperativas para utilização de mão de obra subordinada. Permitida a participação de cooperativas que prestam serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego. Lei 12.690/11, Dec. Mun. 52.091/11. CONHECIDA. Votação unânime. IMPROCEDENTE. Votação por maioria.

Legislação citada: Lei 12.690/11, Dec. Mun. 52.091/11. Transitado em julgado: 23.09.2013

2.682ª Sessão Ordinária”

“TC nº 72-003.271.13-23

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. SUBPREFEITURA. Serviço de transporte com veículos, motorista e combustível. Impedimento de participação das cooperativas. Serviços com características de subordinação. CONHECIDA. IMPROCEDENTE. Votação unânime.

Legislação citada: Art. 1º, Dec. Mun. 52.091/11 2.773ª Sessão Ordinária

Transito em julgado: 04/05/2015

“TC nº 72-001.001.14-69

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. SUBPREFEITURA. Locação de veículos com motorista e combustível. Vedação de participação das cooperativas em consonância com a lei. Edital corrigido. Perda do objeto. CONHECIDA. IMPROCEDENTE. Votação unânime.

Legislação citada: Art. 40, VII, Lei 8.666/1993. Art. 1º, § 1°, Lei Mun. 15. 944/13. Art. 1º, Dec. Mun. 52.091/11.

Relatório e voto englobado TCs 72-003.768.13-41, 72-001.001.14-69 e 72-

001.982.14-71

2.773ª Sessão Ordinária”

“TC nº 72-002.014.14-46

REPRESENTAÇÃO. EDITAL. PREGÃO. SMS. Locação de veículos com motorista, combustível, manutenção, GPS, rádio de comunicação ou telefone móvel e quilometragem livre. Incompatível a participação de cooperativas quando configurada a prestação de serviços com características de subordinação no gerenciamento   das   atividades   dos   motoristas. CONHECIDA excepcionalmente. IMPROCEDENTE. Votação unânime.

2.823ª Sessão Ordinária”

F). DOS PROCESSOS LICITATÓRIOS DEFLAGADOS PELO MUNICIPIO DE SÃO PAULO

No respeitante aos processos licitatórios deflagrados por esta municipalidade, publicados atualmente, em que objeto licitado assemelha-se ao ora impugnado, nota-se que estes vedam a participação de cooperativas , pelas razões que expusemos, SENÃO VEJAMOS:

Edital de Pregão N° 026/SVMA/2016

OFERTA DE COMPRAS nº 801020801002016OC00032

Modalidade: PREGÃO ELETRÔNICO Processo Administrativo nº 2015-0.031.471-0 Data: 23/11/2016.

Objeto: Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de transporte com veículos, incluindo motorista e combustível, com quilometragem livre, para atendimento das necessidades da Secretaria Municipal do Verde e do Meio Ambiente – SVMA, em conformidade com o descrito no Anexo I - Especificações Técnicas do Objeto.

(..)

3.8. Fica vedada a participação de Cooperativas, nos termos do parágrafo 1°, artigo 1°, da Lei Municipal nº 15.944/2013 e Decreto Municipal nº 52.091/2011.

EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO Nº 309/2015/AHM PROCESSO Nº: 2015-0.244.050-0

DATA E HORA DA ABERTURA DA SESSÃO PÚBLICA:

09/06/2016 às 9:00 hs

2.1 Constitui objeto deste PREGÃO a PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE MEDIANTE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS COM CONDUTOR E COMBUSTÍVEL PARA AS UNIDADES PERTENCENTES A AUTARQUIA HOSPITALAR MUNICIPAL E SEDE de acordo com as especificações técnicas e demais disposições do Anexo I deste edital

(..)

3.2 Será vedada a participação de empresas: (...)

3.2.7    Cooperativas.

EDITAL DE PREGÃO Nº 01/SP-PI/2016 PROCESSO Nº: 2015.0.150.247-2

OFERTA DE COMPRAS nº 801049801002016OC00003 MODALIDADE: PREGÃO ELETRÔNICO

TIPO: MENOR PREÇO GLOBAL MENSAL POR ITEM DATA: A SESSÃO SERÁ ABERTA EM 04/10/2016 ÀS 10h00

3.2. Será vedada a participação de empresas: (...)

g) Cooperativas, diante do disposto no art. 5º da Lei Federal nº 12.690/12, Lei Municipal nº 15.944/13 Art.1º § 1º e Decreto Municipal nº 52.091/2011.

Edital de Pregão Eletrônico n° 27/SME/2016 Processo Administrativo nº 2015-0.206.377-4

Objeto da licitação: Contratação de empresa especializada para prestação de serviço de transporte de pessoas e/ou cargas, em veículos utilitários, com motorista e combustível.

Data e hora da abertura da sessão pública: 02/05/2016, às 10h30 (horário de Brasília)

2.6 É vedada a participação de:

(...)

e) Empresas que estejam constituídas sob a forma de cooperativa, nos termos do Decreto Municipal nº 52.091/11, artigo 1º, §2º, inciso VIII.

Note-se que no item de vedação do PREGÃO ELETRONICO Nº 05/SMSP/SPMG/2014 - PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 2014-0.026.226-3, por

exemplo, estão enumeradas várias decisões dos Tribunais acerca do assunto, conforme abaixo transcrito:

“3.3. É vedada a participação de cooperativas, tanto pela especificação técnica e natureza não-eventual, subordinada e dependente dos serviços a serem prestados, nos termos do artigo 1º, § 1º, da Lei Municipal nº 15.944/2013 e do Decreto Municipal n.º 52.091/2011, quanto em função das decisões judiciais do Superior Tribunal de Justiça (Processo nº 2010/0140662-4, Resp – Recurso Especial nº 1.204.186/RS, Relatora Ministra Xxxxxx Xxxxxx, 2ª Turma, julgado em 18.10.2012, DJe 29.10.2012; Processo nº 2007/0211610-2, ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 25.097, Relator Ministro Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, 2ª Turma, julgado em 01.12.2011, DJe 12.12.2011), do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação em Mandado de Segurança – Processo nº 0014742- 85.2011.8.26.0053, 5ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, julgado em 28.05.2012, DJe 18.06.2012) e, sobretudo, diante de reiterados precedentes do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, tomados em processos licitatórios análogos ao presente (TC nº 72.002.750/12-60, Conselheiro Relator Domingos Dissei; TC nº 72.003.188/12-09, Conselheiro Relator Xxxxxxxx Xxxxx; e, mais, recentemente, TC nº 72.000.861/14-11, Conselheiro Relator Xxxxxxx Xxxxxxx).”

G). DA AFRONTA À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA DECORRENTE DA PERMISSÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS NO CERTAME.

Considerando o fato de a empresa ter que responsabilizar-se pelos encargos sociais e trabalhistas, bem como considerando as exigências inerentes à própria legislação trabalhista, conclui-se ser incompatível a contratação de qualquer tipo de cooperativa para os serviços ora licitados. A responsabilidade trabalhista da CONTRATADA encontra-se delimitada nos próprios termos editalícios que contrapõem a permissão aqui combatida, senão vejamos:

ANEXO I – ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS DO OBJETO TERMO DE REFERÊNCIA

7 OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

7.4 Responsabilizar-se por todas as despesas com materiais, mão de obra, transportes, equipamentos, máquinas, seguros, taxas, tributos, incidências fiscais, trabalhistas, previdenciárias, salários, custos diretos e indiretos, encargos sociais e contribuições de qualquer natureza ou espécie, necessários à perfeita execução do objeto.

ANEXO VII

MINUTA DE TERMO DE CONTRATO CLÁUSULA QUINTA

DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA (...)

e) Arcar fiel e regularmente com todas as obrigações trabalhistas dos empregados, quando for o caso, que participem da execução do objeto contratual;

(...)

f1) Não será exigido quanto os condutores não sejam empregados da CONTRATADA.

g) Responsabilizar-se pela segurança do trabalho de seus empregados, adotando as precauções necessárias à execução dos serviços, fornecendo os equipamentos de proteção individual (EPI) exigidos pela legislação, respondendo por eventuais indenizações decorrentes de acidentes de trabalho, cabendo-lhe comunicar à CONTRATANTE a ocorrência de tais fatos;

h) Responder por todos os encargos e obrigações de natureza trabalhista, previdenciária, acidentária, fiscal, administrativa, civil, comercial e securitária, resultantes da prestação dos serviços;

Vale esclarecer ainda que no caso de contratação de cooperativas, o vínculo jurídico que se estabelece, faz com que a Administração não tenha outra alternativa exceto exigir o escorreito cumprimento das leis trabalhistas na espécie.

Ínclitos Julgadores! Em prol de uma redução de custos na contração dos serviços do objeto licitado, não se pode desvirtuar o ideal do cooperativismo, e subtrair dos trabalhadores o direito a horas-extras, férias, décimo terceiro salário,

salário maternidade e paternidade, FGTS, seguro-desemprego, seguro por acidente de trabalho e proteção à sua saúde e segurança do trabalho, bem como o enfraquecimento do movimento sindical.

Assim, a restrição pretendida tem como objetivo preservar a Administração Pública de contratar pessoas jurídicas revestidas sob o caráter de cooperativas, nas quais notadamente se estabelece uma relação de emprego e subordinação sem a observância da legislação trabalhista. Trata-se da forma mais razoável de preservar o interesse público. Demonstrada, portanto, a razoabilidade para a restrição pleiteada.

Cumpre-nos ressaltar que prosperando a ilegal participação de cooperativas neste certame, haverá prática ilícita de intermediação de mão-de-obra, coibida pela CLT.

O conceito legal de empregado está contido no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, da seguinte forma:

“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

Observa-se que neste dispositivo estão fixados os requisitos básicos para caracterização da relação de emprego, como a pessoalidade, a onerosidade, a não- eventualidade da prestação e a subordinação jurídica do empregado ao empregador.

Com o objetivo de proteger o empregado e evitar fraude aos direitos trabalhistas o artigo 9° da CLT dispõe:

“Art. 9º. “Serão nulos de pleno direito os atos praticados como objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

O tema tem originado decisões proibitivas da participação de cooperativas nas licitações em que o vínculo empregatício possa ser futuramente reconhecido. Neste sentido, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST passou a dispor, em síntese, que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Noutro giro, não se pode olvidar que os tomadores de serviço de cooperativas fraudulentas, arcam no futuro com grandes indenizações trabalhistas decorrentes do passivo acumulado durante a falsa relação de trabalho dita cooperativada, sendo que os riscos aumentam mais ainda quando o trabalhador vem a sofrer um acidente de trabalho e aquele tem de arcar com altas indenizações morais, materiais e outras, conforme o caso.

Xxxxx, as estatísticas mostram que nas terceirizações de mão-de-obra, incluindo-se aquelas por meio de cooperativas fraudulentas, os acidentes de trabalho chegam a dobrar em relação ao trabalho regido por contrato de trabalho, porque, como é natural, as condições de trabalho são precárias.

H). DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E DO JUDICIÁRIO

Ao analisar-se o cerne da questão deve-se levar em conta que, considerando a natureza do serviço ou o modo como ele é usualmente executado no mercado em geral, há a necessidade da subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e da habitualidade, conforme preceituado na Súmula nº 281 do TCU:

“É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.”

Imperioso destacar que as decisões dos Acórdãos nº 1815/2003- Plenário, Acórdão nº 307/2004-Plenário culminaram com a publicação da Súmula nº 281, mencionada anteriormente.

Oportuno asseverar que o Egrégio Tribunal de Contas da União também se manifestou sobre a questão no Acórdão do TCU nº 725/2006 de 19/05/2006, proferido em plenário e com caráter vinculante para toda administração pública, como se destacou em acórdão proferido no STJ: “Há ainda orientação firmada pelo Tribunal de Contas da União, com caráter vinculante para a administração pública, vedando a participação de cooperativas em licitações que tenham por objeto a prestação de serviços em que se fazem presentes os elementos da relação de emprego” (STJ. RESP 1141.763 – RS, 23/02/2010).

Ademais, no informativo 165 que tratou do Acórdão 2221/2013, X.XXX entendeu ser “irregular a participação de cooperativas em licitação cujo objeto se refira a

prestação de serviço que exija relações próprias de emprego, como subordinação (hierarquia) e habitualidade (jornada de trabalho) dos trabalhadores”.

A linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como dito alhures, é a mesma:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. CLÁUSULA IMPEDITIVA DE PARTICIPAÇÃO. LEGALIDADE.

1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedente.

2. Pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual é legal regra editalícia que veda a participação de cooperativas em licitação. Precedentes.

3. Ganha relevância, ainda, o fato de que existe acordo entre a União e o Ministério Público do Trabalho, vinculando também a recorrente, no sentido de vetar a contratação de cooperativas. Precedente em caso idêntico.

4. Recurso especial parcialmente provido.

(STJ, 2ª T., REsp n. 1.185.638 - RS (2010/0047292-0), Rel. Min. XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX)

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SERVIÇOS GERAIS. VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS. RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. É fato público e notório que a legislação trabalhista e previdenciária é implacável com os tomadores de serviço, atribuindo- lhes, inclusive, a condição de responsáveis solidários pelo pagamento de salários atrasados e tributos não recolhidos. 2. Com base nessa premissa, há acordos celebrados perante a Justiça do Trabalho, inclusive em ação civil pública, nos quais o Banco do Brasil e a União comprometem-se a não contratar cooperativas para prestação de serviços em que se mostram presentes elementos da relação de emprego.

3. Legalidade da previsão editalícia que proíbe a participação das cooperativas em licitações para prestação de serviços à administração pública. 4. Acórdão do TCU, com caráter normativo, chancelando a vedação em questão, e precedentes da Corte Especial do STJ em sede de Suspensão de Segurança.

5. Recurso especial provido.”

(STJ - REsp: 1031610 RS 2008/0031935-3, Relator: Ministra XXXXXX XXXXXX,

Data de Julgamento: 18/08/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2009)

(grifos nossos)

Verifique‐se que a jurisprudência acima citada tem aplicação direta no caso em questão, onde o núcleo da questão é o mesmo, qual seja a inafastabilidade da

relação de subordinação e dependência do cooperado quer em relação ao prestador dos serviços, quer em relação ao tomador dos serviços, no caso dos serviços licitados.

Portanto, é dever da Administração zelar pelos direitos dos vários trabalhadores (de parco conhecimento e precárias condições sociais) prejudicados por estas cooperativas fraudulentas, vedando a contratação de cooperativas nos processos ora trazidos à colação.

I). DA ISONOMIA ENTRE AS LICITANTES

Há ainda o fato de que as cooperativas, dada sua constituição diferenciada, possuem certos privilégios não concedidos a toda e qualquer sociedade comercial, transgredindo o princípio da isonomia. Quando comprovada e explícita esta diferenciação e demonstrado o tratamento desigual, inequivocamente, o procedimento estará comprometido e suscetível de invalidação, pois estaria sendo profanado o princípio basilar da Lei de Licitações insculpido no artigo 3º - princípio da isonomia.

Também não se pode argumentar que a competitividade estaria prejudicada em detrimento ao princípio da isonomia. Ao contrário, a restrição pleiteada visa justamente garantir a igualdade material dos concorrentes, tendo em conta os benefícios decorrentes da carga tributária e social diferenciada que é aplicada às cooperativas, e evitando que pessoas jurídicas se organizem na forma de cooperativa para obter benefícios previdenciários em detrimento aos direitos do trabalhador, conseguindo com isso um aparente melhor preço para a Administração e, ao mesmo tempo, transferindo todos estes encargos ao contratante que, solidariamente responsável, arcará com essa diferença no futuro.

Ora, demonstra-se, claramente que a vedação à participação de cooperativas se faz necessária em defesa ao interesse público, garantindo uma igualdade material entre os concorrentes e uma competição mais equilibrada.

VII. RESTRIÇÃO DECORRENTE DA QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO- FINANCEIRA

Não bastasse todas as irregularidades ora mencionadas cumpre asseverar que a exigência de Certidão negativa de pedido de falência ou concordata, prevista no item 11.6.3, alínea “a” do edital deve ser alterada. Vejamos o disposto:

11.6.3 Qualificação econômico-financeira:

a) Certidão negativa de pedido de falência ou concordata, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica em data não superior a 60 dias da data da abertura do certame, se outro prazo não constar do documento.

Nota-se que a exigência da Certidão Negativa de Pedido de Falência, não consigna a possibilidade de apresentação da Certidão Positiva de Recuperação Judicial com o encargo de a interessada demonstrar seu Plano de Recuperação, já homologado pelo juízo competente e em pleno vigor, contrapondo-se o que dispõe a Súmula 50 do Egrégio Tribunal de Contas do Estado, verbis:

“SÚMULA Nº 50 - Em procedimento licitatório, não pode a Administração impedir a participação de empresas que estejam em recuperação judicial, das quais poderá ser exigida a apresentação, durante a fase de habilitação, do Plano de Recuperação já homologado pelo juízo competente e em pleno vigor, sem prejuízo do atendimento a todos os requisitos de habilitação econômico-financeira estabelecidos no edital.”

Indiscutível neste aspecto que o dispositivo editalício encontra-se em afronta à Jurisprudência consolidada no âmbito da Corte de Contas Estadual. Vejamos decisões que corroboram para a Súmula em destaque:

11682.989.16-5. SESSÃO DE 06/07/2016. RELATOR AUDITOR SUBSTITUTO DE CONSELHEIRO VALDENIR XXXXXXX XXXXXXXX:

Sobre o assunto, recordo que o tema ganhou novos contornos deste Plenário em meados do último xxxxxxxxxxxx xx 0000, x xxxxxx xx x. xxxx xx xxxxx do eminente Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, proferido nos autos dos processos 3987.989.15 e 4033.989.15, acolhido na sessão do Tribunal Pleno de 30/9/2015, na direção de que “a não apresentação da certidão negativa de recuperação judicial não pode resultar na inabilitação imediata da licitante, mas deve ser sucedida de avaliação dos demais requisitos de habilitação econômico- financeira que, no caso de empresas naquela situação, deve abarcar a verificação de que o Plano de Recuperação encontra-se vigente e atende às exigências ‘indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’(art.37, XXI, CF)”.

Amparado neste paradigma e em várias decisões posteriores constantes do nosso repertório jurisprudencial (cfe. TC-008629.989.16-1 e TC-008686.989.16-1, sessão de 11/5/2016, de relatoria do e. Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx; TC- 5725.989.15, sessão de 7/10/2015 de relatoria do e. Conselheiro Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; e TC-5607.989.15, sessão de 21/10/2015 de relatoria do e. Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, dentre muitos outros), a possibilidade da apresentação

de certidão positiva de recuperação judicial com o encargo de a interessada demonstrar seu Plano de Recuperação, já homologado pelo juízo competente e em pleno vigor, apto a comprovar sua viabilidade econômico-financeira, deve ser prevista no edital, em sintonia com aquele entendimento.

5725.989.15-6. SESSÃO DE 07/10/2015. RELATOR CONSELHEIRO XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX:

“...Por fim, quanto à vedação da participação de empresas que estejam em recuperação judicial (item 3.6.3), tal como já enfrentado por este Plenário em nossa última Sessão (TC 3987.989.15-9 e TC 4033.989.15-3), a impugnação é procedente.”

TC-7077.989.15-0 e TC-7079.989.15-8

“...No que se refere ao tratamento a ser dado ao instituto da recuperação judicial, o

E. Plenário decidiu recentemente nos processos TC-003987/989/15-9 e TC- 004033/989/15-31, após os debates realizados em sessão de 30/9/2015, que: “deve ser possibilitada a apresentação de certidão positiva, hipótese em que necessário se faz que a interessada demonstre seu Plano de Recuperação, já homologado pelo juízo competente e em pleno vigor, apto a comprovar sua viabilidade econô- mico-financeira, inclusive, pelo atendimento de todos os requisitos de habilitação econômico-financeiras estabelecidos no edital”.

TC-7878.989.15-1 e TC-7880.989.15-7

“Destarte, nos termos do referido voto, a apresentação de certidões negativas ou positivas de recuperação judicial, per se, não pode constituir motivo para inabilitação das empresas que se encontrem nesta última condição, as quais deverão ser avaliadas pelos demais requisitos de habilitação econômico- financeira, além da verificação de que o Plano de Recuperação encontra-se vigente e atende as exigências ‘indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’ (art. 37, XXI, CF).”

- Grifos Nossos

Vislumbra-se que a redação desse item pode suscitar, ao menos, dúvida a eventuais interessados que se encontrem naquelas condições, disso engendrando potencial restrição à competição.

Destarte, a Administração deve aprimorar a cláusula controvertida, a fim de conformá-las ao entendimento que esta Corte tem feito em relação ao disposto no inciso II, do art. 31 da Lei de Licitações, notadamente em face das normas atinentes

à recuperação judicial estabelecidas pela Lei Federal nº 11.101/05, havendo de se acrescentar condição no sentido de ser cabível o acesso de licitantes que apresentem Plano de Recuperação homologado em Juízo.

No Relatório de Acompanhamento de Edital - Ordem de Serviço nº 2017.10371.1 esta Egrégia Corte Municipal também se manifestou nesta sentido, verbis:

3.13.3 Qualificação Econômico-Financeira

No que se refere à qualificação econômico-financeira das licitantes, o edital limita-se a exigir (subitem 11.6.3, fl. 182):

a) Certidão negativa de pedido de falência ou concordata, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica em data não superior a 60 dias da data da abertura do certame, se outro prazo não constar do documento.

a.1) Se a licitante não for sujeita ao regime falimentar, a certidão mencionada deverá ser substituída por certidão negativa de ações de insolvência civil, ou documento equivalente.

Cumpre destacar a necessidade de retificação da disposição, para constar recuperação judicial (Lei 11.101/05).

Observa-se a ausência de qualquer outra exigência voltada a comprovar de forma objetiva a boa situação financeira das licitantes, ou seja, a previsão de apresentação de balanços contábeis, definição de índices de avaliação da capacidade financeira e percentuais mínimos de patrimônio líquido, por exemplo, conforme disciplina conferida pelo art. 31 da LF 8.666/93.

Na instrução do SEI não foram encontradas justificativas acerca do que o edital define para avaliar a situação econômico-financeira das licitantes.

Nesse sentido, recomenda-se a revisão das disposições do edital atinentes à avaliação da situação econômico-financeira das licitantes, de modo a assegurar a satisfatória execução do objeto a ser contratado.

VIII. DO PEDIDO

Em vista do exposto e pelo que consta no Relatório de Acompanhamento de Edital - Ordem de Serviço nº 2017.10371.1, do TC 72-000.975.17- 13 – (vide Doc. 05), requer:

a) Com base nos suficientes argumentos expendidos, requer digne-se Vsa. de acatar a presente Impugnação ao referido Edital, determinando a suspensão do pregão, em face das flagrantes ilegalidades e vícios insanáveis constantes no teor do Edital, que implicam a restrição e a frustração da competitividade da licitação, com

o afastamento sumário da maioria das empresas do ramo, evitando-se, portanto, patentes prejuízos ao Erário.

b) Seja determinado ao ÓRGÃO LICITANTE a correção das ilegalidades e das exigências impertinentes e exorbitantes do presente Edital, de forma a adequá-lo ao ordenamento jurídico vigente, com a consequente republicação e devolução do prazo inicialmente concedido para abertura do certame, nos termos consignados no art. 21, parágrafo 4º, da Lei Federal nº 8666/93.

Nestes Termos

P. Deferimento.

São Paulo, 14 de junho de 2017.

XXXX XXXXXXX XXXX XXXXX ADMINISTRADOR RG Nº 22.855.951-0

CPF Nº 206.807.594-6