Sumário

INFRAÇÕES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

AUTORA: XXXXXXX XXXXXX

COLABORAÇÃO: XXXXXXXX XXXXXXXX

GRADUAÇÃO

2013.2

Sumário

INFRAÇÕESCONTRAAADMINISTRAÇÃOPÚBLICA

INFRAÇÕES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

APRESENTAÇÃO DO CURSO 3

BLOCO I — CRIMES CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 6

Aula 01: Dos crimes cometidos por funcionário público contra a administração pública — conceitos fundamentais 6

Aula 02: Peculato 11

Aula 03: Concussão 22

Aula 04: Corrupção passiva 28

Aula 05: Dos crimes praticados por particular contra Administração Pública 38

Aula 06 e 07: Dos crimes nas licitações 49

Aula 08 e 09: Reflexões sobre a dogmática dos crimes contra a administração pública após o julgamento da Ação Penal 470 — Mensalão 00

XXXXX XX — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 80

Aulas 10 e 11: Aspectos fundamentais e a aplicabilidade da lei 8.429/1992 00

XXXXX XXX — FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E PROCEDIMENTO 97

Aula 12: O foro por prerrogativa de função no processo penal 97

AULA 13: Foro privilegiado nas ações de improbidade 107

AULA 14: Procedimento nas ações penais originárias dos tribunais — A Lei 8038 117

APRESENTAÇÃO DO CURSO

INTRODUÇÃO

Esta disciplina tem por objetivo abordar condutas lesivas à Administra- ção Pública, aí incluídos os crimes e os atos de improbidade administrativa, buscando fornecer ao aluno uma visão abrangente do tema, ainda que não exaustiva.

No cotidiano do brasileiro são comuns e lamentavelmente frequentes, nos dias de hoje, reportagens noticiando o envolvimento de agentes da adminis- tração pública em esquemas de apropriação indevida de dinheiro público, desvios de recursos, superfaturamento de obras e serviços do governo, frau- des a licitações e outras condutas que se traduzem, na verdade, em ataques à administração pública. Condutas que interferem na atividade constitucional- mente destinada ao Estado de gerir a coisa pública de forma proba e eficiente, para torná-la fonte de dinheiro fácil para uma minoria de transgressores. A apreensão leiga e profana da questão da “corrupção” não é satisfatória ao téc- nico e estudioso do Direito. Para estes, será sempre indispensável uma com- preensão jurídica do fenômeno e de suas consequências, daí a importância de estudarmos os tipos penais que tão frequentemente vêm sendo manchetes de jornais, de molde a proporcionar ao aluno a possibilidade de reconhe- cer as condutas, saber classificá-las dentro do espectro do direito brasileiro, conhecer-lhes as consequências e sobretudo saber contextualizá-las no escopo político-criminal de nosso Estado.

O Brasil é constitucionalmente definido como um Estado Democrático de Direito. Disto decorre a necessidade do enfrentamento e punição das con- dutas que representam real ameaça às relações recíprocas entre governantes e governados. É senso comum e facilmente aferível o grau de desconforto e descrédito gerado pelas notícias de ataques à administração pública, seja por servidores (aí compreendidos os detentores de cargos eletivos), seja por não servidores, gerando um sensível desequilíbrio entre a liberdade do cidadão e a autoridade do seu representante, restando prejudicada a relação dual de observância pelos governantes dos direitos dos governados e dos governados a consciência dos seus direitos e deveres perante o Estado e a sociedade. A percepção de que o Direito não é respeitado sequer na esfera restrita das rela- ções de poder contamina a sociedade e promove a descrença nos mecanismos institucionais da sociedade. A repressão aos desvios com a coisa púbica, por- tanto, tem a dupla função de proteger a Administração Pública diretamente, em sua imagem, sua destinação de eficiência e seriedade, e em última análise de proteção da própria ordem jurídica.

DELIMITAÇÃO DO CONTEÚDO DA DISCIPLINA

O curso será dividido em três blocos.

No Bloco 1 vamos estudar algumas figuras típicas dentre os crimes funcio- nais, propriamente ditos, e alguns praticados por particulares contra a adminis- tração pública. Diante da enorme quantidade de condutas desta espécie tipifi- cadas, tivemos que fazer algumas escolhas. Optamos por eleger os crimes mais graves e os mais rotineiros que, por esta mesma razão, acabam por aparecer com mais frequência nos jornais e televisões, o que nos levará também ao estudo de alguns crimes que estão fora do Código Penal, tratados em leis extravagantes. Buscaremos proporcionar ao aluno uma base de compreensão crítica sobre estes crimes, não apenas com a descrição do conceito fundamental de cada tipo pe- nal, como também pela sua aplicação e persecução nos dias atuais, apontando o estado atual da visão doutrinária e principalmente jurisprudencial do tema.

No Bloco 2 a abordagem abandonará o Direito Penal para avançar na Lei de Improbidade Administrativa. Trataremos das condutas definidas na Lei n.º 8429/1992 e das ações de improbidade administrativa respectivas, dando foco especial para aquelas que guardam interseção com os crimes anterior- mente estudados. A ideia é permitir uma visão analítica sobre a natureza civil, embora essencialmente sancionatória da lei de improbidade, e suas consequ- ências no plano da política de repressão de tais condutas.

Na parte final do curso, o terceiro bloco, trataremos de algumas disposi- ções processuais, de caráter geral, aplicáveis ao particular e/ou funcionário público que comete um crime contra Administração Pública ou um ato de improbidade administrativa. Especificamente, trataremos da questão atinen- te ao foro por prerrogativa de função, ou foro privilegiado, muito frequente nos crimes contra a administração pública, e sua controvertida aplicação nas ações de improbidade administrativa.

METODOLOGIA DAS AULAS

Cada aula terá como ponto de partida um caso real, retirado de alguma notícia de jornal e/ou vídeo, que será alvo de discussão entre os alunos e professor. O aluno deverá realizar uma leitura prévia da apostila referente à aula do dia para que xxxxxx apto a participar dos debates provocados pelo professor, tornando a aula mais produtiva e interessante para todos da turma. Esta metodologia tem como finalidade trabalhar a capacidade do aluno em relacionar o conhecimento teórico proveniente da leitura ao caso concreto, construindo uma análise e reflexão profunda da realidade da aplicação e efi- cácia do direito nos dias atuais, aprimorando sua capacidade de raciocínio lógico-jurídico.

AVALIAÇÃO

A avaliação divide-se em atividades obrigatórias e facultativas. As primei- ras compreendem duas provas dissertativas individuais sobre o conteúdo discutido em sala de aula e sobre a bibliografia obrigatória. As atividades facultativas, sujeitas exclusivamente à avaliação positiva, são a execução das atividades complementares específicas de cada aula, a apresentação oral de casos ou de bibliografia complementar.

BIBLIOGRAFIA

Recomendamos ao aluno a leitura de um manual de doutrina que o au- xiliará na sedimentação dos conceitos, especialmente no bloco 1 do curso. Sugerimos as obras de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx (Tratado de Direito Penal, Vol. 5, Saraiva) ou de Xxxxxxx Xxxxx (Curso de Direito Penal, Vol. 4, Ed. Im- petus). O acompanhamento dos capítulos pertinentes destes autores é leitura obrigatória, salvo quando expressamente indicada outra fonte. Paralelamente poderemos sugerir leitura complementar.

No bloco 2 e 3 a leitura obrigatória virá na forma de textos avulsos que serão disponibilizados aos alunos.

BLOCO I — CRIMES CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

AULA 01: DOS CRIMES COMETIDOS POR FUNCIONÁRIO

PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — CONCEITOS

FUNDAMENTAIS

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O Código Penal Brasileiro dedica-se, a partir do Título XI, a tratar dos Crimes contra a Administração Pública, com o fito de protegê-la das condu- tas lesivas de seus servidores, bem assim, de particulares que se relacionam com a Administração. Dentro do amplo conceito que confere ao tema da Administração Pública, especifica ainda condutas lesivas à administração es- trangeira, à administração da justiça e às finanças públicas. De maneira geral, os tipos têm como objetividade jurídica o interesse da normalidade funcio- nal, probidade, prestígio, incolumidade e decoro da Administração Pública. Posto isto, nosso legislador seguiu o modelo tradicional na hora de classifi- car os crimes praticados contra a Administração Pública, separando-os entre aqueles cometidos por funcionários ou por particulares, de forma comissiva ou omissiva, causando ou expondo a perigo de dano a função pública. A par deste rol codificado, leis extravagantes ainda trazem condutas da mesma es- pécie. No presente curso, vamos estudar especificamente alguns destes crimes tratados na Lei 8666, Lei das Licitações.

O Código Penal Brasileiro prevê, do Art. 312 até o Art.326, os crimes cometidos por funcionários públicos contra Administração Pública. Estes crimes tem a característica essencial de serem delicta in officio, isto é, são crimes essencialmente funcionais em que a situação de funcionário público é elementar para caracterização do tipo penal em questão. Trata-se de crimes próprios, isto é, exigem que no pólo ativo esteja um funcionário público, na condição de autor, coautor ou partícipe.

Por esta razão diante de uma conduta que objetivamente se subsuma à descrição típica, mas ausente a condição de funcionário público do agente que a pratica, o fato se torna atípico ou, eventualmente, sofre uma desclassi- ficação para um crime comum.

É o que acontece, por exemplo, nos crimes de prevaricação, previsto no art. 319 do CP, em que se pune o funcionário que retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou que o pratique contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Comprovando-se que o agente não exercia cargo, emprego ou função pública, trata-se de absoluta ati- picidade da conduta. Já na hipótese do peculato-furto, por exemplo, disposto no art. 312, §1, do CP, se aquele que subtrair um bem móvel pertencente

à Administração Pública não ostentar o status de funcionário público estará enquadrado no crime de furto comum, previsto no art. 155, igualmente do CP. A ausência da condição de funcionário público provoca a desclassificação do crime para outra espécie. Neste caso, a doutrina classifica o crime funcio- nal como um crime funcional impróprio (porque ele guarda uma relação de especialidade em relação a um tipo mais genérico).

2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Vamos partir de uma definição básica de Administração Pública, latu sensu, que nos ajudará a delimitar, posteriormente, o conteúdo de nossa disciplina. Primeiramente é importante frisar que quando o direito penal ou qual- quer outra ordem normativa sancionatória se volta à tutela da administração pública não pretende proteger diretamente o Estado, mas sim o funciona- mento de seus órgãos, num conceito mais amplo, compreendendo toda a

administração estatal dos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário).

Álvaro Mayrink da Costa, desembargador aposentado do TJ/RJ, ao tratar do assunto na palestra proferida na 204ª reunião do Fórum Permanente de Execução Penal — EMERJ, realizada 04.11.2010, citou Xxxxxxxxx para escla- recer tal conceito. Segundo ele:

“Xxxxxxxxx ressalta, numa visão contemporânea, que as funções funda- mentais do Estado objetivam estabelecer novas regras, gerais e abstratas (legislativa), cuidar dos interesses públicos que lhe são próprios (admi- nistrativa), valorar o comportamento humano com patamar normativo (judiciária) e determinar a orientação política (governo). A expressão ad- ministração pública não está empregada no sentido técnico do direito ad- ministrativo ou constitucional dada a maior amplitude, compreensivo da atividade total do Estado e de outros entes públicos. Anoto que o objeto jurídico da tutela penal é a normalidade funcional, a probidade, o prestí- gio e o decoro da administração pública. Por outro lado, observo que o con- ceito de administração pública, quando empregado pelo legislador penal, não tem que obrigatoriamente coincidir com a noção administrativista, entendido em sentido funcional, como o conjunto, historicamente variá- vel, das funções próprias do Estado, objetivando o bom funcionamento da vida comunitária. Portanto, repetindo Chiarotti, a Administração Pública abarca toda a atividade estatal como conjunto de entes que desempenham funções públicas e toda e qualquer atividade desenvolvida para a satisfação do bem comum.”1

1 Revista da EMERJ, v. 13, nº 52, 2010. p.39.

3. FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Importante também delimitar o conceito de funcionário público adotado no Direito Penal Brasileiro. Inicialmente a persistência da expressão funcioná- rio público, quando a Constituição emprega servidor público. São expressões que, na essência, basicamente se equivalem, mas diferentemente do Direito Administrativo, o funcionário público, para fins penais, caracteriza-se pelo exercício da função pública, prevalecendo, no conceito, a natureza da função exercida. A definição vem expressa na norma de caráter explicativo constante do art. 327 do CP2, valendo-se de um critério objetivo pelo qual funcioná- rio público é todo aquele no exercício de cargo público (regime estatutário, abrangendo cargos efetivos ou em comissão), emprego público (regime cele- tista, subordinado as normas da CLT) ou função pública (exercício de ativi- dades para fins públicos), ainda que transitoriamente ou sem remuneração.

Abrange, ainda, os funcionários públicos por equiparação, que seriam

aqueles com cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, isto é, em empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações. Com a edição da Lei nº. 9.983/2000, houve alteração do §1 do Art. 327, CP, aumentando esse rol para incluir o funcionário que trabalha para empresas prestadoras de serviços contratadas ou conveniadas para execução de atividade típica da Ad- ministração Pública. Contudo, a alteração referida, numa leitura contrária, retira a qualidade de funcionário público daquele que, mesmo trabalhando em empresa contratada ou conveniada ao órgão público, não exerce função típica da Administração.

Para se enquadrar na condição de funcionário público para fins penais, é preciso que o funcionário esteja no exercício real e efetivo do cargo, função ou emprego público. Os crimes de corrupção, concussão e exercício funcio- nal ilegalmente antecipado, entretanto, podem ser exercidos antes mesmo do inicio do exercício do cargo, ficando o funcionário responsável a partir da designação ou posse, entendimento este que está de acordo com o art.2º, alínea a, da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção 3 (CNUCC), assinada pelo Brasil em 09 de dezembro de 2003, tendo sido aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº. 348, de 18 de maio de 2005 e, pelo Decreto 5687, de 31 de janeiro de 2006, passou a vigorar no nosso ordenamento, com força de lei. Isso acontece, porquanto o funcionário público, mesmo ainda antes do exercício da função, coloca-se em situação de praticar condutas que desde então podem lesar ou ameaçar de lesão os bens jurídicos tutelados.

No mais, via de regra, a condição de funcionário público finda com a aposentação ou exoneração do cargo. Por exceção, em alguns delitos, como advocacia administrativa e a violação de segredo, o conflito de interesses pode subsistir após o desligamento formal do serviço público, o que indica como

2 Art. 327, Código Penal Brasileiro: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transi- toriamente ou sem remuneração, exer- ce cargo, emprego ou função pública.

§ 1.º — Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestado- ra de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2.º — A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramen- to de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

3 Article 2: Use of terms for the purpo- ses of this Convention: a) Public official shall mean: i) Any person holding a legislative, executive, administrative or judicial office of a State Party, whe- ther appointed or elected, whether permanent or temporary, whether paid or unpaid, irrespective of that person’s seniority; ii) Any other person who performs a public function, including for a public agency or public enterprise, or provides a public service, as defined in the domestic law of the State Party and as applied in the pertinent area of law of that State Party; iii) Any other person defined as a «public official» in the domestic law of a State Party. Xx- xxxxx, for the purpose of some specific measures contained in chapter II of this Convention, «public official» may mean any person who performs a public function or provides a public service as defined in the domestic law of the Sta- te Party and as applied in the pertinent area of law of that State Party;

imprescindível a manutenção desta qualidade, mesmo sendo por tempo de- terminado. Neste sentido, o Art.12, 2, e, da CNUCC4 obriga os Estados-

-Partes a prevenir os conflitos de interesses, impondo restrições apropriadas, durante um período razoável, às atividades profissionais de ex-funcionários públicos e/ou sua contratação pelo setor privado, quando tais estiverem rela- cionadas com a função pública anteriormente desempenhada.

Neste amplo conceito de funcionário público, portanto, enquadram-se todos aqueles que, de qualquer forma atuem na atividade administrativa pú- blica. Desde os mais singelos postos até os mais graduados. Estão, portanto, sujeitos a cometer corrupção, peculato e outros, os concursados, comissio- nados, os que exercem cargos eletivos no Executivo e no Legislativo, e os agentes políticos com vitaliciedade, como juízes e membros do ministério Público. O critério será sempre, portanto, a natureza da atividade e não a natureza do vínculo com o Estado.

Por último, é preciso saber que um particular pode vir a responder por um crime funcional, mesmo sem ostentar a condição de funcionário público. Isto é possível nas situações de concurso de pessoas, quando atuar como co- autor ou partícipe. A qualidade de funcionário público comunica-se ao não funcionário, desde que tal circunstância tenha chegado ao seu conhecimento. 5 Aplica-se, pois, a regra do art.30 do CP, a contrario sensu, uma vez que, por ser a qualidade de funcionário público elementar do tipo, comunica-se aos demais autores e coautores.

4. CASOS PARA DEBATE

Advogado dativo: servidor público ou não?

O Ministério Público ofereceu a denúncia contra um advogado que havia sido designado como defensor dativo em determinado processo criminal. A denúncia narrava que ele teria cobrado honorários advocatícios no valor de R$150 para seu descolamento até a cidade de Erechim, onde estavam encar- cerados os réus do processo em que ele estava atuando. Em primeira instân- cia, o advogado foi condenado pelo crime de concussão e obrigado a prestar serviço comunitário por dois anos.

Em seu apelo, o acusado sustentou que a condição de defensor dativo não se enquadra nessa definição, visto que ele exerce apenas um “encargo públi- co”. Assim, o fato descrito na denúncia seria atípico, pois o suspeito não pode ser considerado funcionário público, sendo impositiva a absolvição.

Você daria provimento ao apelo? Por que?

4 Article 12: Private Sector. 2. Measures to achieve these ends may include, inter alia: e) Preventing conflicts of interest by imposing restrictions, as appropriate and for a reasonable period of time, on the professional activities of former public officials or on the employment of public officials by the private sector after their resignation or retirement, where such activities or employment relate directly to the func- tions held or supervised by those public officials during their tenure;

5 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Crimes Federais. 8ª ed. Ed. Livraria do Advoga- do. p.141

Diretor de hospital particular credenciado pelo SUS é funcionário público?

O diretor de um hospital particular que atendia a pacientes do SUS foi condenado pelo crime de concussão (art. 316 do CP) por ter cobrado R$ 100 de um paciente pela consulta vinculada ao Sistema Único de Saúde. A pena de dois anos e um mês de restritiva de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos.

A defesa do médico recorreu ao Tribunal, afirmando que ele não era fun- cionário público e, por isso, não poderia ter sido condenado por concussão. Baseou-se no artigo 327 da Código Penal, que considera funcionário públi- co, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunera- ção, exerce cargo, emprego ou função pública.

Com base na jurisprudência dos tribunais superiores, vamos decidir esta questão.

AULA 02: PECULATO

1. PECULATO — TIPO PENAL

Art. 312 — Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Xxxx — reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º — Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º — Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Xxxx — detenção, de três meses a um ano.

§ 3º — No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se pre- cede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 — Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Xxxx — reclusão, de um a quatro anos, e multa. Inserção de dados falsos em sistema de informações

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a in- serção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados cor- retos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Adminis- tração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Xxxx — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informa- ções

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de in- formações ou programa de informática sem autorização ou solici- tação de autoridade competente:

Xxxx — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a me-

tade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administra- ção Pública ou para o administrado.

2. PECULATO NA IMPRENSA:

Xxxxxx confirma denúncia de peculato e falsificação contra Xxxxx Xxxxxxxxx

O procurador-geral da República, Xxxxxxx Xxxxxx, confirmou que o sena- dor Xxxxx Xxxxxxxxx (PMDB-AL) é acusado dos crimes de peculato, falsida- de ideológica e utilização de documentos falsos, na denúncia apresentada na semana passada ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Xxxxxx explicou que o peculato diz respeito ao desvio da verba de repre- sentação a que os senadores têm direito, cujo uso tem que ser comprovado, e que Xxxxx teria usado para fins pessoais. “Ele [Xxxxx] comprovou isso com notas frias, o serviço na verdade não foi prestado, por isso caracteriza pecu- lato a apropriação desses recursos públicos, já que não foram utilizados na finalidade indicada nas notas”, disse Gurgel. O teor da denúncia foi revelado esta semana pela revista “Época”.

Questionado sobre o fato de a denúncia ter sido apresentada uma semana antes da eleição para a presidência do Senado, que deve ser ocupada por Re- nan, Xxxxxx declarou: “O Ministério Público não tem como ficar subordina- do às conveniências do calendário político, realmente não tem.”

De acordo com ele, havia duas alternativas: oferecer a denúncia antes da eleição para a presidência do Senado, como foi feito, ou aguardar para ofere- cer depois. Se a estratégia tivesse sido outra, falou Gurgel, “certamente se afir- maria que a PGR não teria oferecido a denúncia antes para evitar qualquer embaraço à eleição do senador Xxxxx”.

O procurador concluiu: “Então eu preferi apresentar antes.” Gurgel tam- bém culpou o mensalão pela demora na tramitação do caso — o inquérito contra Xxxxx chegou ao STF em 2007. “Se não tivesse o mensalão, provavel- mente essa denúncia teria sido oferecida antes.”

O procurador afirmou que não chegou a conversar sobre a denúncia com o ministro Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, relator do caso no STF. De acordo com ele, o caso corre em segredo de justiça porque envolve quebra de sigilo fiscal e bancário.

Fonte: Economia/Uol

xxxx://xxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx-xxxxxx/0000/00/00/xxxxxx-

-confirma-denuncia-de-peculato-e-falsificacao-contra-renan.htm

3. ESPÉCIES DE PECULATO DO ART. 312

O Código Penal Brasileiro subdividiu o peculato em diversas modalida- des. Nada obstante, todas elas são espécie de crime próprio em relação ao

sujeito ativo, exigindo a condição de funcionário público como característica especial do agente — condição que é de caráter pessoal e elementar do crime. 6 Admite-se, no entanto, a comunicação ao particular que tenha concorrido para o ato criminoso, devendo este apenas conhecer a condição de funcioná- rio público do concorrente. Segundo se extrai da redação do Art. 312, caput, o objeto material poderá ser dinheiro (moeda metálica ou papel em curso legal no Brasil ou no estrangeiro), valores (qualquer título, papel de crédito ou documento negociável conversível em dinheiro ou mercadoria, apólices, letras de câmbio, títulos da dívida pública, notas promissórias, cartões de garantia ou crédito), ou outro qualquer bem móvel (toda coisa passível de remoção e dotada de utilidade).

Peculato-apropriação

É a mais tradicional espécie, prevista na primeira parte do caput e carac- teriza-se pela apropriação, realizada pelo funcionário público, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. E expressão apropriação denota o dolo especial de tornar-se dono da coisa, de inverter o título dominial sobre a coisa, daí estarem excluídas as hipóteses em que

o funcionário toma o bem apenas para fazer uso temporário dele (peculato de uso). Neste caso, o fato é atípico7. A mera utilização da coisa, por curto espaço de tempo, seguida da sua devolução, não configura ilícito penal, tão somente administrativo, além de ato de improbidade administrativa. 8

A consumação, assim, ocorre no momento em que o agente retira a coisa da esfera de disponibilidade da vitima ou a emprega em fins diversos daqueles próprios ou regulares, ainda que não haja dano efetivo a Administração Pú- blica e nem que resulte em proveito próprio ou para terceiros.

É importante acrescentar que se utiliza o termo “posse” no sentido amplo, abrangendo também a disponibilidade jurídica da coisa, sem necessidade de apreensão material.

Visto tratar-se de crime funcional impróprio, caso ausente a elementar do tipo ligada à condição de funcionário público, desclassifica-se a conduta para apropriação indébita (art. 168) e não mais de peculato-apropriação.

Peculato-desvio

Crime instantâneo que se configura com a ação de desviar, isto é, mudar de direção, alterar o destino ou a aplicação, o bem móvel de que tem o agente a posse, empregando-o em fim diverso ao que se destinava, não se exigindo

0 XXX. XXX 00000/XX, Xxx. Min. Xxxxxx Xxxx, 5ªT., LEXSTJ 162, p.259.

7 Exceção no Decreto Lei 201/67 que define crimes praticados por Prefeitos e que prevê expressamente a modali- dade de peculato de uso no art. 1º, II: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, inde- pendentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I — apropriar-

-se de bens ou rendas públicas, ou des- viá-los em proveito próprio ou alheio; Il — utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; (...).

8 STJ. HC 94168/MG, Minª. Xxxx Xxxxx [Drsª. Convocada do TJ/MG], 6ª T., DJ 22/04/2008, p.1.

para sua configuração o fim específico de apropriação inerente da modalidade peculato-apropriação.

Em relação ao momento da consumação há duas posições: a primeira sus- tenta ocorrido o crime, independentemente de proveito efetivo por parte do agente ou prejuízo para a vítima. Entretanto, a segunda corrente e a adota- da pelo STJ (AgRg. No Ag. 905635/SC, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª T., j. 16/09/2008) sustenta que o peculato na modalidade desvio, por tratar-se de crime material, exige o prejuízo efetivo para administração pública para sua consumação.

Peculato-furto

Cuida-se de crime de peculato em sua forma imprópria em que o agen- te, valendo-se da facilidade que a qualidade de funcionário público lhe proporciona, subtrai ou concorre para subtração de bem pertencente à Administração Pública. Para configuração do delito peculato-furto, nestes termos, o agente não pode ter a posse do bem, exigindo-se, todavia, que a sua qualidade de funcionário facilite a prática da subtração, tanto por ele, quanto por terceiro.

A distinção entre esta modalidade e a prevista no Código Penal no Art. 155 é a qualidade de funcionário público, elemento especializante. O desvalor da conduta é maior no furto cometido ou facilitado por funcionário público em detrimento da Administração Pública por não levar em conta apenas o aspecto patrimonial como também a moralidade administrativa, por meio da quebra ou abuso de confiança pública. Exige-se dolo na conduta do agente, dirigido à vontade de ter a coisa como sua. Se inexistente, a conduta será atí- pica, podendo, eventualmente, tratar-se de hipótese de peculato de uso (vide nota anterior), que não é crime à luz do CP9. A mera utilização da coisa, por curto espaço de tempo, seguida da sua devolução, não configura ilícito penal, tão somente administrativo, além de ato de improbidade administrativa. 10

Peculato-culposo

Ocorre sempre que o agente público, que tenha o dever de guarda sobre o bem de propriedade da administração, aja de forma descuidada, oportuni- zando a subtração ou apropriação do bem por terceiro, funcionário público ou não. Um exemplo seria no caso do funcionário que, por negligência, es- quece de trancar porta de um estabelecimento em que são guardados bens públicos e, consequentemente, estes são furtados.

9 Exceção no Decreto Lei 201/67 que define crimes praticados por Prefeitos e que prevê expressamente a modali- dade de peculato de uso no art. 1º, II: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, inde- pendentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I — apropriar-

-se de bens ou rendas públicas, ou des- viá-los em proveito próprio ou alheio; Il — utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; (...).

10 STJ. HC 94168/MG, Minª. Xxxx Xxxxx [Drsª. Convocada do TJ/MG], 6ª T., DJ 22/04/2008, p.1.

É a única modalidade em que a reparação do dano antes do trânsito em julgado resulta na extinção de punibilidade. No entanto, para esse efeito, a reparação deverá ser completa, ainda que levada a efeito por terceiro, caso em que, igualmente, se extingue a punibilidade.

4. AÇÃO PENAL

A ação penal sempre será pública e incondicionada, não precisando, para ser proposta, aguardar eventual julgamento da ação civil de improbidade ad- ministrativa proposta em virtude da mesma situação fática.

No que tange à modalidade culposa, compete, inicialmente, ao Juizado Especial Criminal o processo e o posterior julgamento. Ademais, será possível a confecção de proposta de suspensão condicional do processo.

5. ART. 313 — PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

Modalidade mais rara e, neste caso, o dolo do funcionário é supervenien- te à conduta de terceiro que, por erro, entrega àquele o bem. O dever do servidor neste caso é sanar o erro, comunicando a quem de direito. Se não o faz, incide no crime. Assim sendo, para caracterização do tipo penal em comento é necessário que o agente saiba que se apropria indevidamente de coisa que lhe foi entregue por erro. Não há previsão para modalidade culposa. Igualmente, o erro mencionado no texto do dispositivo deve ser considerado como qualquer entendimento equivocado da realidade por parte da vitima. Assim, nas palavras de Xxxxxx Xxxxxxx:

“É indiferente a causa do erro: ignorância, falso conhecimento, de- satenção, confusão, etc. Pode ele versar: a) sobre a competência do fun- cionário para receber; b) sobre a obrigação de entregar ou prestar; c) so- bre o quantum da coisa a entregar (a entrega é excessiva, apropriando-se o agente do excesso). O tradens pode ser um extraneus ou mesmo outro funcionário (também no exercício de seu cargo). Pode acontecer que o funcionário accipiens venha a dar pelo erro do tradens só posteriormen- te ao recebimento, seguindo-se, só então, a indébita apropriação (dolus superveniens)”. 11

11 XXXXXXX, Xxxxxx. Comentários ao código penal, v. IX, p.354.

6. ARTS. 000-X X 000-X— PECULATO ELETRÔNICO

Os delitos incluídos pela Lei n.º 9.983, de 14 de julho de 2000, trouxe- ram consigo uma inovação em relação ao seu modus operandi, já que se refe- rem a quem se utiliza de sistemas informatizados ou bancos de dados. Essa nova forma de incriminação tem por objetividade jurídica a Administração Pública, particularmente a segurança do seu conjunto de informações e ban- co de dados, inclusive no meio informatizado que, para a segurança de toda a coletividade, devem ser modificadas somente nos limites legais.

(A) Inserção de dados falsos em sistema de informações

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Xxxx — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

São duas as condutas descritas no caput do artigo: a primeira, quando o funcionário autorizado insere (introduzir, colocar, acrescentar) ou facilita a terceiro o acesso, físico ou virtual, ao sistema, de modo que consiga inserir dados falsos. A segunda espécie, quando há alteração (modificar, mudar) ou exclusão (retirar, suprimir, apagar) indevida de dados verdadeiros.

Exige-se um especial fim de agir: a comprovação da vontade livre e cons- ciente do funcionário na inserção de dados falsos em banco de dados com intuito de defraudá-lo para obter a vantagem indevida, seja para si ou para outrem, ou para causar prejuízo à terceiro.

O crime é próprio e exige que o sujeito ativo seja um funcionário público detentor de uma peculiaridade: que tenha acesso a uma área restrita, median- te senha ou qualquer outro comando, que não seja autorizada para outros funcionários. Entretanto, nada impede que aja em concurso com outro fun- cionário não autorizados ou com particular, devendo todos responder pelo mesmo crime. Se o funcionário publico não autorizado praticar alguma das condutas descritas no caput do Art. 313-A, por si só, responderá pelo crime previsto no Art. 297 ou 299 do Código Penal. 12

É crime formal, não precisando, portanto, do dano efetivo para sua con- sumação.

12 STJ. HC 1000062/SP, Relª. Minª. Xxxxx- xx Xxx, 5ª T., j. 29/04/2009.

(B) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informação

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de infor- mações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:

Xxxx — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pú- blica ou para o administrado.

Nesta figura o sujeito ativo poderá ser qualquer funcionário e não apenas o autorizado, como determina o Art. 313-A, CP. Além disso, neste caso o dolo é simplesmente o de modificação do sistema, ausente o especial fim de agir.

Cuida-se, portanto, de crime de perigo, que busca proteger apenas a inte- gridade dos sistemas e programas de informática da Administração Pública. Em tese, até mesmo a alteração ou modificação que for feita para o aperfei- çoamento do sistema, sem a prévia autorização, poderá configurar o crime em questão. O fato de causar dano é apenas causa de aumento de pena, nos moldes do parágrafo único.

7. QUESTÕES CONTROVERTIDAS PARA O DEBATE:

Princípio da Insignificância e Peculato

Sobre o tema da insignificância, o STF acabou sedimentando balizas para sua aplicação, exigindo, cumulativamente, as seguintes condições objetivas:

(a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.13 Considerando-se estas premis- sas e a natureza do crime em estudo, você considera aplicável o princípio em questão ao crime de peculato?

JURISPRUDÊNCIA

EMENTA 1: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. PECULATO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBI-

LIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento firmado nas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Admi-

00 -XXX 000000 / DF — DISTRITO FEDE- RAL / RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS

CORPUS / Relator(a): Min. XXXX XXX / Julgamento: 11/06/2013 Órgão Julgador: Primeira Turma

nistração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ. HC 1275835 SC 2011/0212116-0, Relator: Ministro XXXXXXX XXXXXX XXXXXX (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ),

Data de Julgamento: 11/10/2011, T5 — QUINTA TURMA, Data de Pu- blicação: DJe 01/02/2012)

EMENTA 2: EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 71 E 155, § 4º, CP. FURTO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. BOLSA FAMÍLIA. SAQUES FRAUDULENTOS. PRINCÍPIO DA IN- SIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONDUTA TÍPICA PERPE- TRADA CONTRA PROGRAMA ESTATAL QUE BUSCA RESGATAR DA MISERABILIDADE PARCELA SIGNIFICATIVA DA POPULAÇÃO. MAIOR REPROVAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES IMPLICA MAIOR EXASPERAÇÃO DE PENA. AUSÊN- CIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. Estagiário de

órgão público que, valendo-se das prerrogativas de sua função, apropria-se de valores subtraídos do programa bolsa-família subsume-se perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 312, § 1º, do Código Penal — peculato-furto

—, porquanto estagiário de empresa pública ou de entidades congêneres se equipara, para fins penais, a servidor ou funcionário público, lato sensu, em decorrência do disposto no art. 327, § 1º, do Código Penal. 2. No caso, a ora recorrente foi denunciada e condenada por furto qualificado, descrito no art. 155, § 4º, II, e 71 do Código Penal, portanto, a meu ver, as instâncias de ori- gem contraditaram a melhor hermenêutica jurídica. 3. Indevida a incidência do princípio da insignificância em decorrência de duplo fundamento: pri- meiro, o quantum subtraído, qual seja, R$ 2.130,00 (dois mil, cento e trinta reais), não pode ser considerado irrisório; e, segundo, além de atentar contra a Administração Pública, o delito foi praticado em desfavor de programa de transferência de renda direta — Programa Bolsa Família — que busca resgatar da miserabilidade parcela significativa da população do País, a tornar mais de- sabonadora a conduta típica. 4. Na continuidade delitiva, leva-se em conside- ração o número de infrações praticadas pelo agente ativo para a exasperação da pena (art. 71 do CP). 5. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ.

6. Recurso especial improvido.(STJ/ Sexta Turma/ Rel. Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx/ RESP 201200210342DJE DATA:06/08/2012..DTPB)

EMENTA 3: CRIMINAL. HC. PECULATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA DE PLANO. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. DELITO FORMAL. MOMENTO CONSUMATIVO. DESTINAÇÃO DIVERSA AO BEM PÚBLICO. XXXXXXXXXX NÃO DEVOLVIDO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ÂNIMO DE RESTITUIÇÃO DO BEM. POS- SIBILIDADE DE CORREÇÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL. ORDEM

DENEGADA. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhe- cida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indí- cios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade. O peculato consuma-se no momento em que o funcionário público, em razão do cargo que ocupa, dá destino diverso ao dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, empregando-os com fins que não os próprios ou regulares, sendo irrelevante que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do de- lito. Precedentes. Evidenciado que a máquina retro-escavadeira não chegou a ser devolvida ao órgão público, tendo sido apreendida em razão de mandado judicial, no momento da realização do preparo do terreno particular, não resta demonstrado o ânimo dos acusados em restituir o bem. A brusca inter- rupção do feito, conforme pleiteado, não se faz possível em sede de habeas corpus, pois o enquadramento da conduta do acusado ao tipo descrito na denúncia pode ser modificado durante a instrução processual, sob o pálio do contraditório e da ampla defesa. V. Ordem denegada.

(STJ. HC 37202 RJ 2004/0106274-6, Relator: Xxxxxxxx XXXXXX DIPP,

Data de Julgamento: 02/03/2005, T5 — QUINTA TURMA, Data de Pu- blicação: DJ 28.03.2005 p. 298)

EMENTA 4: RECURSO ESPECIAL. PECULATO. DESCLASSIFI- CAÇÃO PARA APROPRIAÇÃOINDÉBITA. CARACTERIZAÇÃO DA EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DAR NOVA CLASSIFICAÇÃO AOS FATOS JURÍDICOS NARRADOS NA

DENÚNCIA.1. Sobrevindo o aditamento à denúncia, o julgador fica adstrito aos seus limites, ou seja, aos fatos tal como narrados no aditamento, então à capitulação jurídica indicada pelo Ministério Público. 2. A desclassificação do crime de peculato para o crime de apropriação indébita caracteriza emendatio libelli, passível de ser feita pelo Tribunal de Justiça, desde que não implique reformatio in pejus. 3. Denunciado o agente pelo crime do art. 312 do Código Penal, não há vedação à desclassificação da conduta e à condenação pelo crime do art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, na hipótese de não estar configu- rada a elementar do tipo “funcionário público”, até porque a resposta penal do delito de apropriação indébita é menor que a do crime de peculato.312Código Penal168§ 1ºIIICódigo Penal4. Recurso especial provido.

(STF. Resp 1221433 MG 2010/0190551-5, Relator: Ministro XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, Data de Julgamento: 23/04/2013, T5 — QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2013)

EMENTA 5: PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, XLVI E 93, IX, DACONSTITUIÇÃO REPUBLICANA. IN- COMPETÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. DELITO DE PECU- LATO DESVIO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. AUSÊNCIA. EXAME DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. SÚMULA N.º 7/STJ. PENALIZAÇÃO DA AGENTE NASEARA ADMINISTRATIVA. INDE- PENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. PENA PRIVATIVADE LIBERDADE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE UMA ÚNICA SANÇÃORESTRITIVA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 44, § 2º, DO CÓDIGOPENAL. REPRIMENDAS ALTERNATIVAS NÃO IMPUGNADAS. SÚMULA N.º 284/STF.AGRAVO REGIMEN-

TAL DESPROVIDO.72841. Consoante firme orientação jurisprudencial, não se afigura possível apreciar, em sede de recurso especial, suposta ofensa a artigos da Constituição Federal. O prequestionamento de matéria essen- cialmente constitucional pelo STJ implicaria usurpação da competência do STF. Constituição Federal2. No delito de peculato desvio previsto no art. 312, 2ªparte, do Código Penal, o elemento subjetivo do tipo consiste em desviar, em proveito próprio ou alheio, o bem móvel de que de que tem o agente a posse, empregando-o em fim diverso ao que se destinava, não se exigindo para sua configuração o fim específico de apropriação inerente ao peculato apropriação previsto no art. 312,caput, 1ª parte, do Diploma Penalista.312Código Penal3121ª3. Tendo as instâncias ordinárias, após de- tida análise dos autos, constatado que a agravante desviava verbas de outras contas correntes para as contas correntes dos outros dois co-acusados, o que configura o crime de peculato desvio, entendimento em sentido contrário a fim de se afirmar que a sentenciada não teria agido com dolo, demandaria revolvimento do material fático/probatório dos autos, vedado na presente seara recursal a teor do disposto na Súmula n.º 7/STJ.4. A penalização do empregado na via administrativa com consequente demissão por justa cau- sa, não obsta sua condenação no âmbito penal, dada à independência das instâncias.5. A redução da pena privativa de liberdade importou em conse- quente diminuição das sanções restritivas substitutas, já que serão cumpridas por menor tempo de forma proporcional à sanção corporal imposta.6. Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.7. In casu, tendo sido a pena imposta à agravante em 2 (dois) anos de reclusão, inviável a fixação de

tão somente uma pena restritiva de direitos, ante o disposto no art. 44, § 2º, CP. Precedentes.44§ 2ºCP8. Não tendo a defesa impugnado especificamente as sanções restritivas impostas à sentenciada, incide, na espécie, o óbice con- tido no Enunciado Sumular n.º 284/STF.9. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ. AgRg nos EDcl no REsp 11273768 PR 2011/0202897-0, Relator: Ministro XXXXX XXXXX, Data de Julgamento: 13/03/2012, T5 — QUIN- TA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2012)

AULA 03: CONCUSSÃO

1. TIPO PENAL

Art. 316 — Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Xxxx — reclusão, de dois a oito anos, e multa.

2. A CONCUSSÃO NA IMPRENSA — CASOS PARA ESTUDO

Preso em flagrante auditor fiscal do TCE/MT por crime de concussão

O Ministério Público Estadual, por meio do Grupo de Atuação Especial Contra o Crime Organizado (Gaeco), prendeu em flagrante na tarde de hoje (18.09) o auditor público externo do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (TCE/ MT), xxxx. Pesa contra ele a acusação do crime de concussão (extorsão praticada por servidor público).De acordo com os promotores do Gaeco, o servidor público estaria exigindo a quantia de R$40 mil do presidente da Câmara Municipal de Ja- ciara, zzz, para emitir relatório favorável da auditoria referente às contas do exercício 2012, de modo a não apresentar irregularidades durante seu julgamento em 2013. Ao perceber que estava sendo vítima de concussão, o presidente da Câma-

xx entrou em contato com o Gaeco há cerca de duas semanas pedindo pro- vidências. Foi orientado a ceder a pressão caso fosse procurado novamente. No dia de ontem (18.09), houve um novo contato por parte do auditor que estabeleceu que o pagamento deveria ser feito em duas parcelas de R$ 20 mil, sendo a primeira na data de hoje(18.09) e a segunda parcela em 30 dias.

O parlamentar foi instruído pelo auditor a colocar o dinheiro dentro de uma caixa, constando o seu nome como destinatário, e enviá-la de ônibus de Jaciara para Cuiabá. A prisão aconteceu no momento em que o servidor público retirou o volume na rodoviária de Xxxxxx, em cujo interior estaria a quantia exigida como propina.

O funcionário foi encaminhado para a delegacia de Polícia Fazendária de Cuiabá para confecção do auto de prisão em flagrante e ficará a disposição da Justiça. Caso condenado, ao servidor poderá ser imposta a pena de 2 a 8 anos de reclusão, além de perda da função pública.

Fonte: JusBrasil

xxxx://xx-xx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/000000000/xxxxx-xx-xxxxxxxxx-

-auditor-fiscal-do-tce-mt-por-crime-de-concussao

SALINÓPOLIS: MP denuncia vereadora por crime de concussão

O Ministério Público do Estado, por meio do promotor de justiça, de- nunciou a vereadora de Salinópolis, Fulana de Tal, e mais duas pessoas, pelo crime de concussão, que ocorre quando o agente público exige, para si ou para outra pessoa, vantagem indevida. A pena prevista é de reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Xxxxxx xx Xxx é vinculada ao mesmo partido pelo qual o atual prefeito de Salinópolis, foi eleito. Porém, após o prefeito mudar de partido, a vereadora assumiu papel de oposição e passou a cobrar da administração pública trans- parência total de tudo que estivesse relacionado à esfera pública. Com isso, Xxxxxx passou a presidir a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), instau- rada para averiguar os supostos atos ilícitos do prefeito.

Como a vereadora denunciada possuía muitas dívidas, passou a tirar pro- veito do fato de o prefeito estar sendo investigado pela Câmara Municipal e se ofereceu para votar conforme os interesses dele. A intenção de Xxxxxx, nessa situação, era arrecadar dinheiro para quitar suas dividas com o partido, pedir concessão de um carro e dinheiro para investir na próxima campanha eleitoral. Com isso, a parlamentar solicitou ao prefeito, por intermédio do também acusado Xxxxxxx, uma quantia de cem mil reais para não votar pelo afastamento do prefeito na votação da Câmara, mas o prefeito entregou ape- nas vinte e cinco mil reais para a vereadora. Apesar do valor inferior, com a quantia em mãos, Xxxxxx disse em seu discurso na Câmara que gostaria apenas dos esclarecimentos dos fatos. Posteriormente, a vereadora entrou em contato novamente com o prefeito cobrando os setenta e cinco mil reais res- tante, porém, dessa vez, quem intermediou a ação foi a assessora da vereado- ra, Beltrana.

O prefeito denunciou o caso à policia, que determinou que o Núcleo de Inteligência Policial (NIP) tomasse conta do caso. Com a autorização da justiça os telefones das acusadas e das vítimas foram grampeados e assim, a partir de uma conversa entre ambas as partes, foi comprovado a participação dos acusados no crime.

Xxxxxx e Xxxxxxxx foram presas em flagrante delito quando recebiam o res- tante da quantia solicitada. Em defesa, os acusados falaram que estavam ten- tando comprovar as falcatruas do prefeito, porém, ficou claro para a polícia que se o intuito dos acusados fosse realmente denunciar o prefeito, isso teria sido feito no momento em que os vinte e cinco mil reais foram entregues.

Fonte: JusBrasil

xxxx://xx-xx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/0000000/xxxxxxxxxxx-xx-xxxxx- cia-vereadora-por-crime-de-concussao

3. SOBRE O CRIME

A concussão é uma espécie de extorsão praticada pelo funcionário públi- co. A conduta típica é a do funcionário que, valendo-se do temor genérico da autoridade que ostenta, exige (ordenar; reclamar imperiosamente; impor como obrigação) vantagem indevida para si ou para outrem. O verbo núcleo do tipo — exigir — pressupõe um vítima que possa a vir, eventualmente a ceder por temer represálias por parte do funcionário em decorrência de sua condição de autoridade, embora a capitulação da vítima não seja elementar do tipo. O núcleo do tipo penal, deste modo, é a exigência de vantagem inde- vida em razão do emprego, cargo ou função pública que o funcionário exerce. Trata-se de crime funcional impróprio já que, ausente a condição de fun- cionário público no polo ativo, a figura pode se deslocar para o tipo previsto no artigo 158 do CP. Admite a participação ou coautoria de particular nos casos, por exemplo, em que a ocorrência da exigência acontece por intermé-

dio do particular, em conluio com funcionário público.

O sujeito passivo, sempre será o Estado e, secundariamente, o particular intimidado. Isso porque a conduta descrita ofende principalmente o interesse estatal no que diz respeito ao normal desenvolvimento de sua atividade.

A espécie visa a proteger o normal desenvolvimento dos encargos funcio- nais, por parte da Administração Pública e na conservação e tutela do decoro desta. De forma secundária, protege a liberdade do particular e, eventual- mente seu patrimônio, a depender da natureza da exigência efetuada. 14

3.1 Exigência

O ato de exigir denota imposição, ordem, determinação. Poderá ser expli- cito, isto é, se feito de maneira clara, ou implícito, realizado de forma velada. Nas palavras de Xxxxxx Xxxxxxx:

“Essa exigência pode ser formulada diretamente, a viso aperto ou facie ad faciem, sob ameaça explicita, ou implícitas represálias (imedia- tas ou futuras), ou indiretamente, servindo-se o agente de interposta pessoa, ou de velada pressão, ou fazendo supor, com maliciosa ou falsas interpretações, ou capciosas sugestões, a legitimidade da exigência. Não se faz mister a promessa de infligir um mal determinado: basta o temor genérico que a autoridade inspira.”

De todo o modo, direta ou indiretamente, o indispensável é que a exi- gência se formule em razão da função do agente. Poderá, ainda, não estar no

14 STJ. RHC 10853 RS 2000/0142597-8,

Relator: Ministro XXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 17/05/2001, T5 — QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 01/04/2002 p. 187.

exercício de sua função, mas o simples status de funcionário público já basta para o comportamento se configurar típico.

3.2 Vantagem indevida

A forma mais comum de concussão é com recebimento de vantagem eco- nômica indevida, entretanto, poderá ocorrer nos casos em que a vantagem tenha natureza distinta, como, por exemplo, casos de se exigirem favores sexuais, remoção ou promoção, entrega de bens em espécie, etc. Isto porque o crime de concussão, seguindo o entendimento de Júlio Xxxxxxxx Xxxxxx- xx00, não está no Título do Código Penal correspondente aos crimes contra o patrimônio, o que nos permite ampliar o raciocínio, a fim de entender como vantagem indevida, mesmo aquelas sem natureza patrimonial (sentimental, moral, sexual, etc.).

Em suma, tratando-se de elemento normativo do tipo, a vantagem inde- vida deverá ser analisada no caso concreto.

3.3 Consumação e tentativa

Tratando-se de crime formal, a mera exigência da vantagem indevida é su- ficiente para consumação do crime em questão. Não é necessário, portanto, que a vítima ceda diante da exigência e entregue a vantagem. Neste sentido, ficou consignado no Resp. 215459/MG: “o crime capitulado no art. 316, caput, do Código Penal é formal, e consuma-se com a mera imposição do paga- mento indevido, não se exigindo consentimento da pessoa que a sofre e, sequer, a consecução do fim visado pelo agente. O núcleo do tipo é o verbo exigir, sendo formal e de consumação antecipada”.

O caráter formal do crime levou parte da doutrina e da jurisprudência a rechaçar a possibilidade de configuração da tentativa. A questão não é pací- fica, visto que alguns doutrinadores reconhecem a possibilidade da tentativa, desde que, no caso concreto, seja possível o fracionamento iter criminis. Des- ta maneira, segundo orientação de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, “a tentativa é de difícil ocorrência, mas o dado decisivo para admiti-la ou não depende de ser o crime unissubsistente ou plurissubsistente, ou seja, se a conduta pode ou não ser fracionada e não de se tratar de crime formal ou não. Assim, no caso de proposta de concussão — ou de corrupção — feita por carta, bilhete, correio eletrônico ou por interposta pessoa, a tentativa seria possível.” 16

A natureza formal do crime gera algumas consequências na configuração do flagrante. Como já visto a mera exigência torna o tipo consumado e, sen- do assim, o recebimento da vantagem é apenas parte da progressão criminosa,

15 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Manual de direito Penal, v.3, p.315.

16 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Crimes Federais. 8ª ed. Ed. Livraria do Advoga- do. p.162

respondendo o agente por crime único. Desta maneira, nas ocasiões em que a vítima avisa a policia que está sofrendo o achaque, é comum preparar-se uma situação de flagrante, quando do recebimento da vantagem. Debate-se sobre se trataria ou não de hipótese de prisão em flagrante, já que, com a anterior exigência da vantagem, o crime estaria consumado. Em termos processuais, há três soluções:

“(a) Nulidade da prisão em flagrante, por tratar-se mero exaurimento, uma vez que o crime já havia se consumado por ocasião da exigência ou solicitação (STF, HC 80.033-5, Pertence, 1ª T., u., DJ 19.5.00); (b) Regularidade da prisão em flagrante, entendendo-se que há progressão criminosa, e que o agente responde pelo crime na modalidade receber, na qual foi flagrado (STJ, HC 2467/RJ, Xxxxx Xxxxxx, u. 5ª T., DJ 24.4.94);

Em suma, independente da posição que se adote, a prisão, em todo caso, só subsistirá se estiverem presentes os pressupostos da prisão preventiva, elen- cados no art. 310, §ú, CP.

No mesmo sentido, também não há possibilidade de falar-se em crime im- possível nas situações de flagrante esperado, pois, mesmo não tendo recebido a vantagem indevida, o crime configurou-se com a exigência (STF, RECR 82.074/PR, Xxxxx Xxxxx, 1ª T., DJ 17.10.77).

4. AÇÃO PENAL

A ação penal será sempre púbica e incondicionada. Compete à Justiça Fe- deral processar e julgar os delitos quando praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionadas18. Isto posto, a competência será da Justiça Federal sempre que os envolvidos forem servi- dores federais e não será afetada mesmo se a vitima secundária for particular.

JURISPRUDÊNCIA

EMENTA 1: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. OBSER- VÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ESFERA ADMINISTRATIVA E PENAL. INDEPEN-

DÊNCIA. 1. Hipótese em que os recorrentes foram excluídos da Polícia Militar do Estado do Ceará em razão de Processo Administrativo Discipli- nar que apurou conduta tipificada como crime (concussão). 2. O processo administrativo disciplinar transcorreu em estrita obediência aos preceitos

17 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxx. Crimes Federais. 8ª ed. Ed. Livraria do Advoga- do. p.163

18 Art. 109 da CF.

constitucionais e legais, com o exercício regular do contraditório e da ampla defesa. 3. Não cabe ao Judiciário imiscuir-se no mérito do ato administrati- vo, circunscrevendo-se seu exame apenas aos aspectos da legalidade do ato. Precedentes do STJ. 4. As esferas penal e administrativa são independentes e autônomas e a única vinculação admitida entre elas ocorre se o acusado for inocentado na Ação Penal em face da negativa da existência do fato ou quando não reconhecida a autoria do crime, o que não é o caso dos autos. Nessa linha: RMS 37.964/CE, Rel. Ministra Xxxxxx Xxxxxx, Segunda Tur- ma, DJe 30.10.2012; RMS 32.641/DF, Rel. Ministro Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx, Rel. p/ acórdão Ministro Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Primeira Turma, DJe 11.11.2011. 5. Recurso ordinário não provido.(STJ, Segunda Turma, Rel. Xxxxxx Xxxxxxxx, DJE DATA:07/03/2013..DTPB)

EMENTA 2: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO (ARTIGO 316 DO CÓDIGO PENAL). DEFENSOR DA- TIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESEMPENHO DE FUNÇÃO PÚBLICA. ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 327 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. De acordo com o artigo 134 da Constituição Federal, a defesa em juízo das pessoas necessitadas é incumbên- cia da Defensoria Pública, considerada instituição essencial à função jurisdi- cional do Estado. Trata-se, portanto, de função eminentemente pública, pois destinada à garantir a ampla defesa constitucionalmente prevista em favor de todos os acusados em processo penal, independentemente da capacidade fi- nanceira de contratação de um profissional habilitado. 2. Embora não sejam servidores públicos propriamente ditos, pois não são membros da Defensoria Pública, os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de acusado ne- cessitado nos locais onde o referido órgão não se encontra instituído, são con- siderados funcionários públicos para fins penais, nos termos do artigo 327 do Código Penal Doutrina. 3. Tendo o recorrente, na qualidade de advogado dativo, exigido para si vantagem indevida da vítima, impossível considerar a sua conduta atípica como pretendido no reclamo. 4. A simples ausência de juntada aos autos da nota promissória que comprovaria a exigência indevi- da feita pelo recorrente não conduz à falta de justa causa para a persecução criminal, uma vez que o referido documento pode ser anexado ao processo até a conclusão da instrução criminal, sem prejuízo de que a materialidade delitiva seja comprovada por outros meios de prova admitidos. 5. Recurso improvido. (STJ, Quinta Turma, Rel Xxxxx Xxxxx, RHC 201201180621, DJE DATA:05/06/2013..DTPB)

AULA 04: CORRUPÇÃO PASSIVA

1. TIPO PENAL

Art. 317 — Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Xxxx — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º — A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qual- quer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§2º — Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influên- cia de outrem:

Pena — detenção, de três meses a um ano, ou multa.

2. A CORRUPÇÃO PASSIVA NA IMPRENSA

TJ-ES condena juiz por corrupção passiva Por Xxxxxx Xxxxxx

Acusado de ser mandante do assassinato de um colega, o juiz xxxxxx- xxxx Xxxxxx xx Xxx foi condenado nessa quarta-feira (24/4) a cinco anos e seis meses de prisão, por corrupção passiva. No entendimento da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ficou provado que o réu participava de um esquema de venda de sentenças e benefícios a detentos com a ajuda de um parente. Em outro processo, Xxxxxx é alvo de suspeitas de planejar a execução do juiz Xxxxxxxxx Xxxxxxx em março de 2003.

O desembargador Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, que relatou o caso, reformou a de- cisão da 9ª Vara Criminal da Comarca de Vitória, que havia absolvido o juiz. Segundo o TJ-ES, o réu facilitava a progressão de regime e alvarás de soltura para presos em troca de dinheiro. “Ao que nos sugere, o Ministério Público, a cooptação do juiz da ª Vara Criminal Fulano de Tal visava criar uma rede de assistência jurídica e proteção aos membros das organizações criminosas que porventura fossem levadas aos tribunais”, afirma o desembargador.

As denúncias do Ministério Público capixaba revelam que um interno da Casa de Detenção de Vila Velha chegou a comprar a liberdade por R$ 20 mil. Após delatar o esquema ilegal, segundo os autos, outro preso foi perse- xxxxx pelos colegas de cela. Para o relator, houve prática de corrupção passiva

— crime praticado por servidor contra a administração pública, previsto no artigo 317 do Código Penal. Embora não seja funcionário público, o parente do juiz, Sicrano de Tal, também foi condenado por corrupção passiva porque tinha conhecimento da qualidade funcional do outro réu.

De acordo com as denúncias, há indícios de que a dupla tenha beneficiado detentos entre março de 1998 e junho de 2011. Pela pluralidade de condutas, o desembargador reconheceu o concurso material, que corresponde à aplica- ção cumulativa de penas de reclusão e de detenção. Além dos cinco anos e meio de prisão, o juiz também foi condenado a pagar multa de dois salários mínimos. Seu cúmplice recebeu pena idêntica e a defesa ainda poderá entrar com recurso.

Fonte: Consultor Juridico — ConJur xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/0000-

-abr-25/juiz-acusado-matar-colega-condenado-corrupcao-passiva

3. SOBRE O CRIME

O crime de corrupção passiva funciona como uma espécie de “acordo” entre o funcionário público e um terceiro, por meio do qual aquele vende ou negocia um ato de ofício. Trata-se de um tipo penal muito parecido com o crime de concussão, já anteriormente estudado, mas ainda assim as diferenças são relevantes.

É que na concussão, o funcionário exige a vantagem, impondo temor e intimidação, e na corrupção, ele apenas solicita ou aceita. Não há temor im- posto, há pedido simples ou acordo de vontades.

O tipo é misto alternativo, e as condutas podem ser: solicitar (pedir, pro- curar, buscar, manifestar o desejo de receber), ou receber (tomar, obter, entrar na posse), ou aceitar promessa (concordar, estar de acordo) de vantagem in- devida. Nas duas ultimas hipóteses há necessariamente uma atuação bilateral, isto é, sempre existirá a figura do corruptor e do corrompido, podendo a iniciativa partir do particular, seguindo-se da concordância do funcionário. Já o elemento subjetivo, nas três hipóteses descritas no núcleo do tipo, é o dolo, precisando provar a vontade do agente em receber, solicitar ou aceitar vantagem indevida para si ou para outrem.

É crime próprio quanto ao sujeito ativo, podendo ser cometido apenas por servidor em razão de sua função pública, mesmo que a vantagem só seja recebida após o agente ter deixado a função pública.

É possível a participação de particular no delito de corrupção passiva, face

à comunicabilidade das condições de caráter pessoal elementares do crime.19 Caso a iniciativa de oferecer ou promover vantagem indevida ao funcionário público decorra do particular, ele responderá por corrupção ativa, tratando-

19 STJ — RHC: 7717 SP 1998/0040571-

2, Relator: Xxxxxxxx XXXXXX DIPP, Data de Julgamento: 17/09/1998, T5 — QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 19/10/1998 p. 115.

-se de exceção à teoria monista que rege a matéria de concurso de agentes. A bilateralidade não é, pois, essencial, já que poderá ocorrer hipótese em que o funcionário solicite a vantagem, sem que isso seja aceito pelo particular, ou então, ao contrário, que a oferta seja recusada pelo funcionário, como veremos mais adiante. Ressaltando que o delito de corrupção é, em regra, unilateral, tanto que legalmente existem duas formas autônomas, conforme a qualidade do agente. A existência do crime de corrupção passiva não pres- supõe, necessariamente, o de corrupção ativa. (STJ, CE, Apn. 224/SP, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, DJ 26/02/2004, p. 138)

Não se aplica o principio da insignificância ao delito do Art. 327, posição consolidada na jurisprudência, vide RHC 8357 GO 1999/0009250-3, STJ, Relator: Ministro XXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 14/04/1999, T5 — QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 25.10.1999, tendo em vista tratar-se de crime contra a administração pública e o elevado grau de reprovabilidade acerca da ofensa ao bem juridicamente tutelado.

O ato de ofício objeto da corrupção precisa ser identificado, mas é irrele- vante que o ato funcional (comissivo ou omissivo) sobre que versa a venalidade seja ilícito ou licito, isto é, contrário, ou não aos deveres do cargo ou função, como bem ponderou Hungria20.

Nos casos em que o ato praticado pelo funcionário público for ilícito, isto é, ato em contrariedade ao ser dever de oficio, ele será mera causa de aumento, configurando-se a chamada corrupção própria, prevista no Art. 317, §1, CP.

3.1 Corrupção Privilegiada

É a modalidade mais branda do crime de corrupção passiva, caracterizan- do-se nas situações que o agente deixa de praticar ou retarda ato de oficio, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.

É o famoso “quebra galho”.

4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

No que tange a consumação, a corrupção passiva poderá consumar-se em três momentos distintos, dependendo da maneira de como o crime será rea- lizado. Nas palavras de Xxxxxxx Xxxxxx00:

“Na primeira modalidade, o delito se consuma quando o agente, efetivamente, solicita, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,

20 HUNGRIA, Xxxxxx, Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 368-369.

21 GRECO, Rogério: Código Penal Co- mentado, 7ª edição, p. 975.

vantagem indevida, que, se vier a ser entregue, deverá ser considerada mero exaurimento do crime.

Por meio da segunda modalidade prevista no tipo, ocorrerá a con- sumação quando o agente, sem que tenha feito qualquer solicitação, receber vantagem indevida.

O ultimo comportamento típico diz respeito ao fato de o agente tão-somente aceitar promessa de tal vantagem.”

5. AÇÃO PENAL

A competência sempre será da Justiça Federal nos casos em que atinja os bens, interesses e serviços da União, bem como suas autarquias e empresas públicas. Não sendo este o caso, a competência entrará na esfera da Justiça Estadual. Vale ressaltar que nos casos dos militares, a competência será da Justiça Comum, uma vez que o crime de corrupção não está previsto no Código Penal Militar.

No que tange à modalidade privilegiada, compete, inicialmente, ao Jui- zado Especial Criminal o processo e o posterior julgamento. Ademais, será possível a confecção de proposta de suspensão condicional do processo.

6. QUESTÃO RELEVANTE NA COMPARAÇÃO COM A CONCUSSÃO:

Em 2003, a pena dos crimes de corrupção passiva e ativa (artigos 317 e 333 do Código Penal, respectivamente) passou de 1 a 8 anos de reclusão, para 2 a 12 anos de reclusão, por força da alteração implementada pela Lei 10.763/03. A nova escala penal equiparou o crime de corrupção ao crime de prevaricação, até então o mais grave dos delitos contra a administração públi- ca. A lei alteradora, que partiu do Projeto 116/2002 do Senado tramitou de forma veloz e, como não poderia deixar de ser, criou um impasse lógico no sistema dos crimes ditos funcionais. É que o crime de concussão, previsto no artigo 316 do mesmo Código permaneceu com uma pena inferior de dois a oito anos de reclusão. O impasse decorre do fato de que o crime de concussão descreve a conduta do funcionário público constranger alguém, com a finali- dade de obter vantagem indevida, enquanto o crime de corrupção descreve as condutas de solicitar ou receber (ou ainda aceitar promessa) de vantagem22.

Na comparação entre os dois tipos, segundo a doutrina mais tradicional23, temos que o verbo constranger remete ao emprego da força física ou moral

22 Código Penal, “Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indireta- mente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Xxxx — reclusão, de dois a oito anos, e multa.”; “Art.

317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vanta- gem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Xxxx — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.”

23 Neste sentido Xxxxxx Xxxxxxx, Xx- xxxxxxx Xxxxxxx, Damásio de Xxxxx, entre outros.

como meio de obtenção da vantagem buscada, onde o administrado figurará sempre como vítima de intimidação. Estes elementos estão ausentes do crime de corrupção. Essencialmente falando, pois, o delito de concussão é muito mais grave que o de corrupção que remete, antes, a um acordo ou tentativa de acordo entre servidor e administrado. A alteração pontual do artigo 317 tornou o crime de corrupção mais grave que aquele cometido com emprego da vis, o que não se justifica sob nenhum aspecto.

A leitura dos projetos de lei que geraram a nova norma nos autoriza dizer que o que ocorreu foi puramente descuido e falta de visão de conjunto, já que em nenhum momento houve qualquer projeto de alteração da pena da concus- são. Aqui se verifica o déficit legal de racionalidade no plano jurídico-formal.

O engano talvez decorra da simplificação com que o tema foi tratado no Congresso. Enquanto do ponto de vista jurídico-legal, o crime de corrupção passiva é exclusivamente aquele descrito no tipo do artigo 317 do Códi- go Penal (corrupção estrito senso), a linguagem leiga e popular trata todo e qualquer crime contra a administração pública genericamente de corrupção (corrupção em sentido lato).

A mensagem simbólica de agravar a penalidade dos ataques à coisa pública atropelou, mais uma vez, a boa técnica, fazendo com que o legislador empre- gasse de forma leiga o termo corrupção, alterando a pena somente do tipo que assim se denomina, e deixando de fora outros tipos até mais graves. Veja-

-se que também houve a quebra da racionalidade legal no plano lingüístico. No momento em que escrevemos este texto, por pressão de manifestantes que saíram às ruas em junho de 2013 reclamando, entre tantas outras coisas, o combate à corrupção, o Senado passou a discutir um novo projeto de lei tornando os crimes de corrupção passiva, concussão e peculato, crimes he- diondos. No mesmo projeto se pretende alterar a pena de concussão, para que passe a ser de 4 a 8 anos. Ainda assim, como se vê, sem nenhuma lógica

em relação ao crime de corrupção passiva.

7. CASO CONCRETO PARA DEBATE:

Prefeito de determinada cidade do interior foi denunciado pelo MP, pe- rante o Tribunal de Justiça do Estado, porque foi demonstrado que o alcaide recebera de presente um carro modelo Honda Civic, 0 km, presente este que fora dado por um empreiteiro que tinha diversos contratos com a Prefeitura local. A denúncia não narra nenhum ato específico do Prefeito praticado em contrapartida pelo presente. A defesa alega que sem a demonstração do ato de ofício o crime de corrupção não se perfaz. Analise a questão à luz da juris- prudência dos tribunais superiores e da doutrina.

JURISPRUDÊNCIA

EMENTA 1: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. XXXXXXX “A” E “C”, ART. 105, CF. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. COR- RUPÇÃO ATIVA E CORRUPÇÃO PASSIVA, NAS MODALIDADES DE “DAR” E “RECEBER”. CONCURSO NECESSÁRIO. CONTINÊN- CIA. REUNIÃO DOS PROCESSOS. FORO COMPETENTE. TRIBU- NAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO EM RAZÃO DA PRERROGA- TIVA DE FORO PELA FUNÇÃO DE UM DOS CO-RÉUS. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA A LEI FEDERAL (ART. 76, III, CPP). INOCORRÊNCIA. ABSOLVI- ÇÃO DO CO-DENUNCIADO DETENTOR DA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 81, DO CPP. PEDIDO INCIDENTAL DE DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PU- NIBILIDADE DE UM DOS RECORRENTES. IMPROCEDÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 317 E 333, CP. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DOS SISTEMA PROBATÓRIO. CONTRARIEDADE E DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. DE- SIGUALDADE DE TRATAMENTO. INOCORRÊNCIA. QUEBRA DA UNIDADE DE JULGAMENTO. INOCORRÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA CONTRA O SIGILO DE “DADOS” OU REGISTROS DE CHAMADAS TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DA PENA DE MULTA: VIOLAÇÃO AO ARTIGO 59, CP. NÃO CONHECIMENTO. SÚMU- LA 7/STJ. REGIME DE PENA E CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO § 2º, DO ARTIGO 327, CP. NÃO CONHECIMENTO. DESCUM- PRIMENTO DE PRESSUPOSTO PARA A ADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Nas formas

de “dar” e “receber” — como também de “prometer” e “aceitar promessa” —, os tipos penais da corrupção ativa e passiva são interdependentes, ainda que os legislador tenha definido cada conduta em figura autônoma. Trata-se de hipótese de concurso necessário — diz-se necessário porque integra a própria definição típica, diferentemente do concurso eventual do artigo 29, do CP.

2. Verificado o concurso necessário impõe-se a reunião dos processos, pela continência. 3. Se um dos co-denunciados, na hipótese de haver continên- cia entre as ações atribuídas, é detentor de foro especial por prerrogativa de função, o processo e o julgamento de todos serão perante o Tribunal com- petente (precedente Ação Penal 307-3/DF, Supremo Tribunal Federal). 4. A

publicação do acórdão condenatório, nas ações de competência originária dos Tribunais, interrompe o curso do prazo prescricional. 5. Imprescindível para a configuração do delito tipificado no artigo 317, do CP, não é a ‘reali- zação ou a omissão’ de ato de ofício, bastando a solicitação, recebimento ou aceitação da promessa de vantagem indevida, ainda que não efetivamente praticado, omitido ou retardado ato da esfera de atribuição do funcionário. A efetiva realização do ato é exigência típica constante do parágrafo primeiro do mesmo artigo e não do caput. 6. O acórdão recorrido que não dispensa a relação de causa e efeito entre o recebimento de vantagem e o status funcional do corrompido, ou seja; a situação em que este se encontra de poder praticar, omitir ou retardar algum ato, no âmbito de sua atribuição funcional, confor- me o interesse do corruptor, sabendo que a isso, evidentemente, se destina a vantagem aceita. 7. O “ato de ofício” presente expressamente no tipo penal do artigo 333 e integrante também da definição do artigo 317, é um ato da competência do intraneus, ato que guarda relação com a função, e que assim deverá ser identificado. Essa é a identificação que requer o tipo: ato que guar- da relação com o ofício, a função (“ainda que fora dela ou antes de assumi-la o funcionário público”). Não é preciso identificar o específico ato de ofício de interesse do corruptor, para o efeito do disposto no caput do art. 317, CP. 8. O que importa para a figura típica do art. 317, CP, é a mercancia da função, demonstrada de maneira satisfatória, prescindindo-se da necessidade de apontar e demonstrar um ato específico da função, dentro do âmbito dos atos possíveis de realização pelo funcionário. A oferta da vantagem indevida, como corretamente entendeu o Tribunal recorrido, não teria aqui outra causa senão a de “predispor o funcionário a atuar de modo favorável aos interesses do corruptor nas situações concretas que se venham a configurar”. Impro- cedente, assim, a alegação de inépcia da denúncia. 9. Se através da análise profunda e criteriosa do conjunto probatório — documentos e outros meios de prova disponíveis — chegou o julgador, de acordo com o exame de fatos suficientes para o preenchimento da hipótese típica, à convicção, através do cotejo de fortes indícios contra os Recorrentes, suficiente para a exarar o de- creto condenatório, não se pode falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência ou condenação com base na presunção de culpa. 10. A proteção do sigilo de “dados” ou registros de chamadas telefônicas não tem caráter ab- soluto. 11. O prequestionamento é requisito indispensável ao conhecimento do Recurso Especial. 12. O exame de matéria fática exorbita os limites do Recurso Especial (Súmula 7/STJ). 13. Recursos conhecidos em parte e, nessa extensão, improvidos.

(STJ. REsp 440106 RJ 2002/0069457-3, Relator: Ministro XXXXX XX-

DINA, Data de Julgamento: 24/02/2005, T6 — SEXTA TURMA)

EMENTA 2: AÇÃO CRIMINAL. CÓDIGO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317, CAPUT), CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMU- NHA (ART. 343), COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO (ART. 344), SUPRESSAO DE DOCUMENTO (ART. 305) E FALSIDADE IDEOLO- GICA (ART. 299). PRELIMINARES: INADMISSIBILIDADE DE PRO- VAS CONSIDERADAS OBTIDAS POR MEIO ILICITO E INCOMPE- TENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA OS CRIMES DO ART. 299, A AUSÊNCIA DE CONEXAO COM O DE CORRUP- ÇÃO PASSIVA, QUE DETERMINOU A INSTAURAÇÃO DO PRO- CESSO PERANTE ESSA CORTE, POSTO QUE ATRIBUIDO, ENTRE

OUTROS, A PRESIDENTE DA REPUBLICA. 1. Crimes de corrupção passiva (art. 317, caput) atribuídos, em concurso de pessoas, ao primeiro, ao segundo e ao terceiro acusados, e que, segundo a denuncia, estariam configu- rados em três episódios distintos: solicitação, de parte do primeiro acusado, por intermédio do segundo, de ajuda, em dinheiro, para a campanha eleitoral de candidato a Deputado Federal; gestões desenvolvidas pelo primeiro acu- sado, por intermédio do secretário-geral da Presidência da Republica, junto a direção de empresas estatais, com vistas a aprovação de proposta de finan- ciamento de interesse de terceiros; e nomeação do Secretario Nacional dos Transportes em troca de vultosa quantia que teria sido paga por empreiteira de cuja diretoria participava o nomeado, ao segundo acusado, parte da qual teria sido repassada ao primeiro. 1.1. Inadmissibilidade, como prova, de lau- dos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de micro computador, obtidos por meios ilícitos (art. 5., LVI, da Constitui- ção Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação a privacidade alheia (art. 5., X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de micro computador que, além de ter sido apreendido com violação de do- micilio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5., X e XI, da CF). 1. 2. Improcedência da acusação. Relativamente ao primeiro episodio, em virtude não apenas da inexistência de prova de que a alegada ajuda eleitoral decorreu de solicitação que tenha sido feita direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas também por não haver sido apontado ato de oficio configura- dor de transação ou comercio com o cargo então por ele exercido. No que concerne ao segundo, pelo duplo motivo de não haver qualquer referencia, na degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação a privacidade alheia (art. 5., X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de micro computador que, além de ter sido apreen- dido com violação de domicilio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5.,

X e XI, da CF). 1.2. Improcedência da acusação. Relativamente ao primeiro episodio, em virtude não apenas da inexistência de prova de que a alegada ajuda eleitoral decorreu de solicitação que tenha sido feita direta ou indireta- mente, pelo primeiro acusado, mas também por não haver sido apontado ato de oficio configurador de transação ou comercio como segundo, ao terceiro e ao quarto acusados. 2.1. Improcedência da denuncia referentemente ao cri- me do art. 343, posto não haver resultado demonstrado haverem os acusados dado, oferecido ou prometido, qualquer vantagem as testemunhas aponta- das, nem, tampouco, que lhes houvessem eles sequer induzido a prestação de falso testemunho; ao do art. 344, face a ausência de prova de uso de violência ou de grave ameaça contra as ditas testemunhas, por qualquer dos acusados; e, no que tange ao do art. 305, não apenas por falta de prova da destruição de documentos (recibos de pagamento de aluguel de veículo), mas também da própria existência destes, aliada a circunstancia de não serem eles indisponí- veis. 3. Crimes de falsificação ideológica (art. 299) de faturas e notas fiscais, atribuídos ao segundo acusado. 3.1. Improcedência da denuncia, nesse pon- to, ante a ausência de prova, seja da materialidade, seja da autoria dos delitos.

4. Crimes de falsificação ideológica (art. 299) consistentes na abertura de contas correntes bancarias e movimentação de cheques em nomes fictícios, nas praças de Brasília e de São Paulo, atribuídos, em concurso de pessoas, ao segundo, a sexta, a sétima, ao oitavo e ao nono acusados. 4.1. Inconsis- tência da tese de haver-se esfumado, com a rejeição da denuncia pelo crime de quadrilha, a razão pela qual os ditos crimes, por efeito de conexão, foram incluídos na denuncia e, em consequência, atraídos para a competência do STF. Xxxxx que, ao revés, esta revelado por diversas circunstancias, avultando a de haverem as mencionadas contas sido utilizadas como meio de viabilizar a transferência, para o primeiro acusado, das vantagens consideradas indevi- das, com ocultação de sua origem. 4.2. Autoria comprovada, inclusive por confissão, do segundo acusado, como mentor, e da sétima acusada, como executora, relativamente a falsificação, ocorrida em Brasília e em São Paulo, das contas bancarias e dos cheques enumerados na denuncia; comprovação, por meio de perícia técnica, realizada em juízo, de que o oitavo acusado foi o autor do crime, relativamente a emissão de dois cheques (n.s 773.710 e 773.704) e ao endosso de mais quatro (n.s 072.170, 072.171, 072.172 e 072.173), do Banco Rural, todos apontados na denuncia; e de que o quinto acusado também o foi, relativamente a abertura das contas correntes nos 01.6173-0 e 01.6187, no Banco Rural. 4.3. Descabimento da pretendida descaracterização dos ilícitos, ao fundamento de ausência de prejuízo, ante a evidencia de haverem sido praticados com o manifesto propósito de escamo- tear a verdade sobre fatos juridicamente relevantes (a existência, a origem e a destinação do dinheiro depositado nas contas abertas em nomes fictícios).

4.4. Desarrazoada, por igual, a alegação de que a sétima acusada agiu a falta

de conhecimento potencial quanto a ilicitude dos atos praticados e sob sujei- ção de poder hierárquico. Primeiramente, por haver, ela própria, revelado o conhecimento da ilicitude de sua conduta, com o que afastou a ocorrência de erro de proibição, que se caracteriza pela absoluta inconsciência do injusto. E, em segundo lugar, diante da falta de comprovação de que as instruções recebidas de seu empregador, relativamente as contas fictícias que abriu e movimentou, vieram acompanhadas de ameaça de qualquer natureza; do ca- ráter manifesta e reconhecidamente ilegal dessas instruções; e do fato de não se estar diante de relação hierárquica de direito administrativo, circunstancias que afastam a segunda excludente. 4.5. Denuncia declarada improcedente, relativamente: a) ao nono acusado, por insuficiência da prova de haver falsifi- cado os cheques n.s 419.567 e 696.811, do Banco Rural; b) a sexta acusada, a ausência de prova de haver sido ela autora da falsificação do cheque n. 443.414, do Banco Rural e da abertura da conta de deposito n. 01.6101-2, e por insuficiência de prova de ter falsificado os cheques n.s 412.672, 412.674 e 412.679, do Banco Rural; e c) ao quinto acusado, por insuficiência de prova, no que tange a imputação de haver aberto a conta 01.6101-2, do Banco Rural e contra ela movimentado cheques. 4.6. Reconhecimento da continuidade delitiva tão-somente no concernente as falsificações verificadas na mesma praça. Orientação assentada no STF. 4.7. Reconhecimento da pri- mariedade e dos bons antecedentes, relativamente a todos os acusados.

(STF — AP: 307 DF, Relator: XXXXX XXXXXX, Data de Julgamento: 12/12/1994, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 13-10-1995 PP-

34247 EMENT VOL-01804-11 PP-02104 RTJ VOL-00162-01 PP-00003)

AULA 05: DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

I. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA

I.1 Tipo Penal

Art. 332 — Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato prati- cado por funcionário público no exercício da função:

Xxxx — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único — A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

I.2 — O Tráfico de Influência na imprensa

Investigação detalha como agiam indiciados por tráfico de influência

Seis pessoas foram presas durante operação da PF em SP e Brasília. Entre os 18 indiciados, está chefe de gabinete da Presidência em SP.

Investigações da Polícia Federal detalham como agiam os indiciados e pre- sos durante a Operação Porto Seguro. Eles são suspeitos de tráfico de influ- ência e corrupção. Ao todo, 18 pessoas foram indiciadas e seis presas na ação deflagrada nesta sexta-feira (23). Entre os indiciados, está a chefe de gabinete da Presidência da República em São Paulo, Xxxxxxxx Xxxxx de Noronha. O Jornal Hoje teve acesso a um relatório sobre a investigação.

Um advogado-geral da União e diretores de agências reguladoras de go- verno também estão entre os responsabilizados pelo esquema ilegal. Foram cumpridos 26 mandados de busca e apreensão em São Paulo e 17 na capital federal.

As investigações da Polícia Federal começaram em março do ano passado. Um servidor que fazia parte do esquema de corrupção decidiu denunciar as fraudes. “O servidor chegou a receber R$ 100 mil, posteriormente elaborou o parecer e posteriormente se arrependeu, restituiu o valor ao corruptor e procurou a Polícia Federal para denunciar esses fatos”, afirmou o superinten- dente da PF em São Paulo, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

A quadrilha era formada por servidores, advogados e empresários. E agia em diversos órgãos públicos. O grupo pagava funcionários para emitir pa-

receres técnicos que favorecessem grupos empresariais. Entre os seis presos, estão diretores de agências reguladoras, empresários e advogados.

A Polícia Federal indiciou 18 pessoas, entre elas, a chefe de gabinete da presidente Xxxxx Xxxxxxxx em São Paulo. Xxxxxxxx Xxxxx de Noronha foi nomeada para o cargo em 2003 pelo ex-presidente Xxxx. Ela cuidava da agen- da de Lula quando o ex-presidente estava em São Paulo. Foi mantida no cargo pela presidente Xxxxx.

Segundo a PF, entre 2009 e 2012, Xxxxxxxx recebeu dinheiro, viagens de navio, pagamento de cirurgias, empregou parentes e intermediou contratos para empresas da família dela. Em troca, agendou reuniões do chefe da qua- drilha com autoridades.

Segundo as investigações, quem comandava o esquema era Xxxxx Xxxxx- xxxx Xxxxxx, diretor da Agência Nacional de Águas (ANA). Era ele quem fazia os contatos entre empresários e funcionários públicos que pudessem ser corrompidos. A PF informou, por exemplo, que Xxxxx ofereceu R$ 300 mil a um auditor federal, em nome de uma empresa que administra um terminal de containers, para produzir um parecer que ajudasse a anular um contrato de arrendamento.

De acordo com a investigação, dois irmãos de Xxxxx faziam parte do grupo. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, diretor da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), era conselheiro e dava orientações jurídicas para a quadrilha. O outro irmão, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, tinha função operacional: levava e trazia docu- mentos, efetuava pagamentos e comprava bens da quadrilha, em nome dele. A PF também indiciou por corrupção Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, que é advogado-geral adjunto da União. Ele tinha livre acesso ao gabinete do titular da AGU, Xxxx Xxxxxx Xxxxx. Segundo a PF, Xxxxx solicitou passagens de navio num cruzeiro, para ele e para a esposa. Em troca, se comprometeu a facilitar a concessão de um terreno da Marinha em uma ilha do litoral pau- lista para a implantação de um empreendimento imobiliário. A investigação

aponta que um dos favorecidos é o ex-senador Xxxxxxxx Xxxxxxx.

A polícia afirma que os suspeitos atuaram sem o consentimento de seus superiores ou da cúpula dos órgãos federais.

Fonte: G1

xxxx://x0.xxxxx.xxx/xxx-xxxxx/xxxxxxx/0000/00/xxxxxxxxxxxx-xxxxxxx-xx- mo-agiam-indiciados-por-trafico-de-influencia.html

I.3 — Sobre o crime

O crime de tráfico de influência está inserido no Código Penal visando proteger, em geral, o prestigio e higidez da Administração Pública, e em es- pecial, a imparcialidade de sua atuação. Para tanto, criminaliza a atuação do

agente que solicitar (pedir), exigir (impor), cobrar (pedir dinheiro em troca) ou obtiver (tomar posse), para si ou para terceiro, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função, vantagem ou promessa de vantagem, que poderá ou não ser de caráter econômico, haja vista não existir nenhuma limitação interpretativa quanto aos efeitos do seu reconhecimento.

A expressão “a pretexto de influir”, como bem define Xxxxxxx Xxxxxx 24, demonstra que, na verdade, o agente age como verdadeiro estelionatário, procurando, por meio do seu ardil, enganar a vitima. Nesse sentido, esclarece Noronha 25:

“O crime realmente é um estelionato, pois o agente ilude e frauda o pretendente ao ato ou providência governamental, alegando um pres- tigio que não possui e assegurando-lhe um êxito que não está ao seu alcance. Todavia, o legislador preferiu, muito justificadamente, atender aos interesses da administração, lembrando-se, com certeza, de que, frequentes vezes, pela pretensão ilícita que alimenta, o mistificado equi- vale ao mistificador, estreitados numa torpeza bilateral.”

Cuida-se de crime comum no que diz respeito ao sujeito ativo, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Já na figura do sujeito passivo será o ente público o qual trabalha o funcionário público ao qual é prometido influên- cia, bem como o próprio funcionário e aquele em relação ao qual se promete a influência, que é considerado sujeito passivo secundário ou vitima indireta e não coautor do crime. 26

Exige-se dolo para caracterização do crime evidenciado na vontade livre e consciente do agente em solicitar, exigir ou receber a vantagem, a pretexto de influir sobre o ato do funcionário.

I.4 Consumação e Tentativa

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada, sendo a entrega da vantagem mero exaurimento do crime. Por esta razão, é difícil ocorrência da modalidade tentada. Na maior parte dos casos, o delito é praticado de for- ma concentrada, impossibilitando o fracionamento do iter criminis e, conse- quentemente, inviabilizando-se a tentativa.

I.5 Ação Penal

A ação Penal será sempre pública e incondicionada.

24 GRECO, Rogério: Código Penal Co- mentado, 7ª edição, p. 1018.

25 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx. Direi- to Xxxxx, x. 0, x. 000.

00 XXXXXXXX JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 8ª ed. Ed. Livraria do Advoga- do. p.204

O bem jurídico tutelado pelo artigo 332 do Código Penal é o prestígio da Administração Pública, sendo a Justiça Federal o juízo natural para o proces- samento e julgamento do feito. 27 Assim sendo, quando o delito for praticado a pretexto de influir em ato a ser praticado por órgão federal ou servidor público federal, a competência será da Justiça Federal.

Nos demais casos, a competência será da Justiça Estadual.

I.6 Questão importante sobre a história recente deste crime:

Em 1995, o Brasil assistiu à divulgação de um escândalo nacional em que o um servidor púbico de primeiro escalão aparecia patrocinando interesses privados perante a administração pública, valendo-se de seu cargo, conduta esta que em tese, se amolda ao tipo de advocacia administrativa, previsto no artigo 321 do Código Penal, com pena prevista de 01(um) a 03 (três) meses de detenção, quando o interesse fosse legítimo28. Na ocasião, a imprensa, inadvertidamente, denominou a prática de tráfico de influência. O estrépito foi agravado ante a constatação de que nossa legislação não previa o crime de tráfico de influência.

A imprensa, na verdade, criticava o lobby praticado pelos servidores pú- bicos que se valem da função para advogar interesses privados. Cobrava providências e punição. Em regime de urgência foi votada e aprovada a Lei 9.127/95 que alterou o artigo 332 do Código Penal, o qual tratava de explo- ração de prestígio, crime praticado por particulares contra a administração pública. O tipo mudou de nome, passando a ser “tráfico de influência”, e teve a pena majorada de 1 (um) a 5 (cinco) anos para 2 (dois) a (cinco) 5 anos de reclusão29.

O estranho é que o tipo alterado não descrevia, e continua não descre- vendo, a conduta que gerou o escândalo e a reação apressada do legislador. Antes, o crime de advocacia administrativa, este sim, praticado por servidor público, detentor, em tese da influência malversada, permanece inalterado com a singela pena de 01 a 03 meses de detenção.

II — CORRUPÇÃO ATIVA

II.1 Tipo Penal

Art. 333 — Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Xxxx — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

27 STF — HC: 80877 PA , Relator: MAU-

XXXXX XXXXXX, Data de Julgamento: 24/09/2001, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00007 EMENT VOL-02052-02 PP-00243.

28 Código Penal, “Advocacia adminis- trativa — Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, va- lendo-se da qualidade de funcionário: Pena — detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único: Se o interes- se é ilegítimo: Xxxx — detenção, de três meses a um ano, além da multa.”

29 Código Penal, “Tráfico de Influência

— art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, van- tagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da fun- ção: Xxxx — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único: A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vanta- gem é também destinada ao funcio- nário.” Conforme modificação operada pela Lei 9.127/95.

Parágrafo único — A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofí- cio, ou o pratica infringindo dever funcional.

II.2 — A Corrupção Ativa na imprensa

MP denuncia Xxxxxxxxxx, Cachoeira e Xxxxxxx Xxxxx por corrupção passiva e ativa

O Ministério Público de Goiás (MP-GO) denunciou, ontem, o procura- dor de Justiça e ex-senador Xxxxxxxxxx Xxxxxx pela prática de oito crimes de corrupção passiva em concurso material, bem como do crime de advocacia administrativa. Também foram denunciados Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xx- xxx (Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx) e Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx pela prática do crime de corrupção ativa.

De acordo com o procurador-geral de Justiça de Goiás, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, esta denúncia é fruto da investigação e da análise das provas dos autos remetidos ao Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) pelo Supremo Tri- bunal Federal, trabalho executado por uma equipe de oito promotores de Justiça por ele designados.

Entre outros fatos, apurou-se que no período de junho de 2009 a fevereiro de 2012 Xxxxxxxxxx Xxxxxx recebeu por diversas vezes, em razão da função de senador, que ocupava à época, vantagens indevidas que consistiram de viagens em aeronaves particulares, quantias em dinheiro (R$ 5,1 milhões em uma oportunidade, R$ 20 mil e R$ 3 mil em outras), garrafas de bebidas de alto valor e eletrodomésticos de luxo.

Há ainda prova nos autos de que, em 9 de julho de 2011, o ex-senador patrocinou diretamente interesses de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx perante o prefeito de Anápolis, a quem os dois últimos ofereceram quantia em dinheiro para que determinasse o pagamento de um crédito de R$ 20 milhões da Construtora Xxxxxxx Xxxxxx S/A e que a Delta Construtora ten- cionava comprar. Não há indício do pagamento nem de que o prefeito tenha aceitado o valor oferecido.

A pena prevista para o crime de corrupção passiva imputado a Demóste- nes varia de 2 a 12 anos de reclusão e multa (o pedido do MP-GO é que as penas para cada crime sejam somadas, o que daria no mínimo 16 anos). Já a pena prevista para o crime de advocacia administrativa varia de 1 a 3 meses de detenção ou multa. Para o crime de corrupção ativa, imputado a Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx, a pena varia de 2 a 12 anos de reclusão e multa. Durante as investigações no Procedimento Investigatório Criminal (PIC), foi obtido o compartilhamento das provas constantes na ação penal atinente

à Operação Monte Carlo, após o deferimento de pedido feito pelo MP-GO à 11ª Vara da Circunscrição Judiciária da Justiça Federal de Goiás. Também foi protocolado junto ao TJGO o pedido de quebra de sigilo fiscal de Xxxxxxx- xxx Xxxxxx, ainda não analisado.

Juntamente com a denúncia, foi reiterada pelo Ministério Público a sus- pensão cautelar da função pública do procurador de Justiça Xxxxxxxxxx Xxx- res. O fundamento, em síntese, é de que ficou demonstrada a prática, pelo procurador de Justiça, de inúmeras condutas típicas de extrema gravidade. Atualmente, ele está afastado temporariamente de suas funções ministeriais pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), em processo admi- nistrativo disciplinar. Apesar do CNMP vir prorrogando o prazo da suspen- são administrativa, a referida medida pode, a qualquer momento, deixar de ser renovada, daí a necessidade do pedido feito pelo MP-GO. De acordo com Xxxxx Xxxxxxxx, a investigação continua em relação a outros fatos que ainda necessitam de diligências probatórias

Fonte: DM. xxx.xx/Xxxxxxxx e Justiça xxxx://xxxxxxx.xx.xxx.xx/xxxxx/xx/000000

II.3 Sobre o crime

O Brasil se obrigou em tratados internacionais ao combate à corrupção, como se vê na Convenção de Palermo, que trata do Crime Organizado Transnacional:

Artigo 8 Criminalização da corrupção

1. Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas e outras que sejam necessárias para caracterizar como infrações penais os se- guintes atos, quando intencionalmente cometidos:

a) Prometer, oferecer ou conceder a um agente público, direta ou indiretamente, um benefício indevido, em seu proveito próprio ou de outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais;

O tipo descreve o ato do particular que oferece ou promete vantagem in- devida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. O núcleo do tipo se vale do verbo determinar, significando que o corruptor não propriamente exige que o funcionário pratique qualquer dos comportamentos mencionados no tipo, podendo sua conduta se dar com conotação de convencimento.

Outrossim, é fundamental que a finalidade do corruptor seja dirigida a um ato de oficio do funcionário (lícito ou ilícito), isto é, aquele atribuído às funções exercidas pelo funcionário perante a Administração Pública. Caso o funcionário tenha retardado ou omitido o ato de oficio em razão da vanta- gem ou da promessa desta, ou o faça infringindo dever funcional, a pena é aumentada em um terço.

Como visto anteriormente ao estudarmos corrupção passiva, nas formas de “dar” e “receber” — como também de “prometer” e “aceitar promessa” — os tipos penais da corrupção ativa e passiva são interdependentes, ainda que o legis- lador tenha definido cada conduta em figura autônoma. Trata-se de hipótese de concurso necessário — diz-se necessário porque integra a própria definição típica, diferentemente do concurso eventual do art. 29 do CP. Verificado o concurso ne- cessário, impõe-se a reunião dos processos, pela continência. 30

O dolo é o elemento subjetivo exigido, não havendo previsão para moda- lidade culposa.

Por ultimo, vale pontuar as seguintes distinções da moldura típica em comento: a) se a vantagem é exigida pelo funcionário público, o injusto será do tipo de concussão; b) se a vantagem oferecida ou prometida à testemunha, peri- to, tradutor ou intérprete, conﬁgurará o injusto descrito no art. 343 do Código Penal; c) se conﬁgurado como crime militar (“Dar, oferecer ou permitir dinheiro ou vantagem indevida para a prática, omissão ou retardamento de ato funcio- nal”); d) se o oferecimento ou a promessa destina-se a obtenção de voto ou para conseguir ou promover a abstenção, conﬁgura o injusto descrito no art. 299 do Código Eleitoral; e) se ocorrer em transação internacional, aplica-se o art. 337-B do Código Penal. 31

II. 4 Consumação e Tentativa

A consumação ocorre no momento do oferecimento ou promessa da van- tagem indevida, não se exigindo, para fins de seu reconhecimento, que o funcionário público aceite, ou que efetivamente pratique, omita ou retarde o ato de oficio. Cuida-se, pois, de crime.

Ainda que o funcionário recuse a vantagem indevida oferecida ou pro- metida, o crime estará caracterizado. Caso venha aceitar, ele responderá por corrupção passiva, havendo, neste caso e, como já explicado na aula anterior, exceção dualista à teoria monista, prevista no art. 29 do CP, devendo corrup- tor e corrompido responder por crimes diferentes — art. 333 e 317 do CP, respectivamente — pela mesma situação fática.

A modalidade tentada é de difícil ocorrência, devendo ser analisada caso a caso e se, dadas às circunstancias, foi possível o fracionamento do inter cri- minis. O STJ, neste sentido, reconheceu à tentativa, no julgamento do HC

30 STJ. REsp. 440106/RJ. Rel. Min. Xxxxx Xxxxxx, 6ª T., DJ 9/10/206, p. 367

31 Revista da EMERJ, v. 13, nº 52, 2010, p.59.

33535/SC, Min. Rel. Carvalhido, 6ªT., admitindo no caso do particular que tenha prometido ou oferecido vantagem indevida ao assessor do funcionário, que não transmite a proposta a este.

II. 5 Ação Penal

A ação penal é pública e incondicionada. Compete à Justiça Comum Es- tadual o processo por corrupção ativa cometida por civil. No caso de ofereci- mento ou entrega de vantagem a funcionário público federal, a competência será da Justiça Federal. A competência territorial será determinada pelo local onde foi oferecida a vantagem ou a promessa desta.

III — DIREITO PENAL SIMBÓLICO

Corrupção e tráfico de influência serão punidos com mais tempo de cadeia

Nove dos 10 projetos de lei que alteram o Código Penal estão prontos para ir à votação no plenário da Câmara dos Deputados. Entre as mudanças previs- tas, está o aumento das penas para crimes de homicídio, tráfico de influência e corrupção. As matérias foram aprovadas ontem na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Só ficou de fora o anteprojeto que estabelece critérios objetivos para diferenciar usuários de traficantes de drogas. A proposição gerou polêmica e foi separada do restante das propostas para que seja debatida em audiência pública. Mas, com o fim das sessões deliberativas na próxima semana, nem os projetos que já estão prontos para ir a plenário devem ser votados ainda este ano. Antes de virar lei, as matérias também precisam tramitar no Senado.

As propostas de reforma do Código Penal não só aumentam de seis para oito anos a pena mínima de prisão para o crime de homicídio como criam novas qualificações que podem ampliar a punição em até um terço da pena estabeleci- da. Também tornam mais rígidas as penas àqueles que cometem crimes contra a administração pública. A corrupção, por exemplo, deixaria de ser dividida em passiva e ativa, facilitando o enquadramento dos indiciados e aumentando a pena para aqueles que oferecem ou recebem vantagens indevidas. A mudança na punição para o crime de tráfico de influência é uma das mais significativas. Hoje, a pena máxima é um ano de cadeia. Pela proposta que está em tramita- ção, a pena mínima passaria para dois anos e a máxima, cinco.

Fonte: JusBrasil

xxxx://xxxxxxx-xx-xxxxxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/000000000/xxxxxxxxx-x-

-trafico-de-influencia-serao-punidos-com-mais-tempo-de-cadeia

Para o debate: Você sabe o que é Direito Penal Simbólico e como ele se insere na matéria acima transcrita? Como você se posiciona diante das propostas de lei que pretendem tornar os crimes de corrupção ativa/passiva crimes hediondos?

Leitura sugerida: XXXXXX, Xxxxx Xxxx. “Entre Hobbes e Xxxxxxxx — a dupla face do princípio da proporcionalidade e o cabimento de mandado de segurança em matéria criminal”. In Direito Penal em Tempos de Crise, org. STRECK, Lenio, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007

JURISPRUDÊNCIA

EMENTA 1: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. CRIME FORMAL. LE- SÃO A INTERESSES DO ESTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA

FEDERAL. 1. O bem jurídico tutelado pelo artigo 332 do Código Penal é o prestígio da Administração Pública, sendo a Justiça Federal o juízo natural para o processamento e julgamento do feito. 2. Não procede a alegação de ausência de prejuízo para o Estado a justificar a incompetência da Justiça Fe- deral, posto que o citado delito se consuma com a simples exigência da quan- tia pactuada em troca da influência a ser exercida. Habeas-corpus indeferido. (STF — HC: 80877 PA, Relator: XXXXXXXX XXXXXX, Data de Jul-

gamento: 24/09/2001, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00007 EMENT VOL-02052-02 PP-00243)

EMENTA 2: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. PE- DIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICI- DADE DA CONDUTA E DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCE-

DÊNCIA. 1. Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte, o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus é medida excepcional, só admissível quando despontada dos autos, de forma inequívoca, a ausência de indícios de autoria ou materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. 2. A peça vestibular preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo, com todas as suas circunstâncias, a existência de crime em tese, bem como a respectiva autoria, com indícios su- ficientes para a deflagração da persecução penal. 3. A exordial acusatória nar- ra que o paciente assumira o compromisso, com terceira pessoa, em troca de proveito econômico, de tomar providências, junto à Prefeitura do Município de Santo André, para que fosse efetuado o pagamento do crédito de determi-

nada empresa. 4. Perde relevância o momento da obtenção da vantagem eco- nômica indevida, já que o delito previsto no art. 332 (tráfico de influência) é de ação múltipla ou conteúdo variado, contentando-se, nas modalidades formais, com a simples solicitação, exigência ou cobrança do proveito, em troca da suposta influência em ato funcional. 5. Ordem denegada.

(STJ — HC: 146038 SP 2009/0169598-8, Relator: Ministro OG FER-

NANDES, Data de Julgamento: 13/04/2010, T6 — SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2010)

EMENTA 3: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. TRÁ- FICO DE INFLUÊNCIA. MOMENTO CONSUMATIVO. 1. Consuma-

-se o crime de tráfico de influência (art. 332 do Código Penal) com a soli- citação, exigência, cobrança ou obtenção de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função. 2. No caso, matéria jornalista noticiou que a obtenção de suposta vantagem, a pretexto de influenciar ato do Presidente da República, elementar do tipo penal, teria ocorrido na cidade de São Paulo. 3. Conflito conhecido para declarar compe- tente o Juízo Federal da 10ª Vara Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, o suscitante.

(STJ — CC: 108664 SP 2009/0209091-1, Relator: Ministro XXXXX

MUSSI, Data de Julgamento: 09/02/2011, S3 — TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/02/2011)

EMENTA 4: HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. DELE- GADO DE POLÍCIA QUE EXIGE VANTAGEM FINANCEIRA PARA LIBERAR VEÍCULO ILEGALMENTE APREENDIDO. PROVA IN- DICIÁRIA OBTIDA EM CONVERSA INFORMAL COM CO-RÉU ACUSADO DE CORRUPÇÃO ATIVA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTI-

VADO. 1. Não existe na ação penal movida em desfavor do Paciente confis- são extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, prova sabidamen- te ilícita. No caso, ocorre testemunho indireto, ou por ouvir dizer, o que não é vedado, em princípio, pelo sistema processual penal brasileiro. 2. O legisla- dor brasileiro adotou o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz, extraindo a sua convicção das provas produzidas legalmente no processo, decide a causa de acordo com o seu livre convencimento, devendo, no entanto, fundamentar a decisão exarada. 3. Não configura o tipo penal de corrupção ativa sujeitar-se a pagar propina exigida por Autoridade Poli- cial, sobretudo na espécie, onde não houve obtenção de vantagem indevida com o pagamento da quantia. 4. “Caso a oferta ou promessa seja efetuada

por imposição ou ameaça do funcionário, o fato é atípico para o extraneus, configurando-se o delito de concussão do funcionário.” (MIRABETE, Ju- lio Fabbrini. Código Penal Interpretado, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 2.177.) 5. Habeas corpus denegado. Ordem concedida de ofício para trancar a ação penal em relação, apenas, à Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx e Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, diante da evidente atipicidade da conduta que lhes foi imputada.

(STJ — HC: 62908 SE 2006/0155046-2, Relator: Ministra LAURITA

XXX, Data de Julgamento: 06/11/2007, T5 — QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 03/12/2007 p. 339RT vol. 870 p. 571)

EMENTA 5: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA. INCARACTERIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1.

O delito de corrupção ativa pode ser praticado por interposta pessoa, não requisitando, necessariamente, para o seu aperfeiçoamento, em hipóteses tais, que a pessoa, por intermédio da qual o agente oferece ou promete a vantagem indevida a funcionário público, adira à sua vontade no crime já em execução, convertendo-se em autor. 2. O agente que, valendo-se das atri- buições de assessor do funcionário, promete ou oferece vantagem indevida, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, comete crime de corrupção ativa, tipificado no artigo 333 do Código Penal. 3. Não trans- mitida a proposta ao funcionário pelo assessor, caracterizada fica a tentativa do delito. 4. Ordem denegada.

(STJ — HC: 33535 SC 2004/0014900-6, Relator: Xxxxxxxx XXXXX-

XXX XXXXXXXXXX, Data de Julgamento: 05/08/2004, T6 — SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 25/10/2004 p. 394 RSTJ vol. 195 p. 569)

AULA 06 E 07: DOS CRIMES NAS LICITAÇÕES

Nessas duas aulas, trataremos dos mais importantes crimes da Lei 8.666/1993, que suscitam as discussões mais polêmicas. Desta forma e, as- sim como feito nas aulas anteriores com os crimes previstos no Código Penal Brasileiro, tentaremos proporcionar ao aluno noções básicas sobre cada tipo penal, definindo os preceitos elementares de cada crime, além de trazer para aula notícias recentes e pontos conflitantes, buscando provocar reflexão e debate entre os alunos.

1 — OS CRIMES EM QUESTÃO NA IMPRENSA

Empresas em Itaúna, MG, são fechadas por fraudar licitações Proprietário falsificava cartuchos de impressoras para participar. Mais de 80

licitações de todo o país foram fraudadas, informou a PF.

A Polícia Federal fechou nesta sexta-feira (21) três empresas em Itaúna, no Centro-Oeste do estado, suspeitas de envolvimento em um esquema para fraudar licitações com cartuchos falsificados de impressora. A quadrilha foi descoberta depois de tentar fraudar uma licitação do Conselho Regional dos Corretores de Imóveis de Belo Horizonte.

Mais de 500 cartuchos falsificados de impressora, além de documentos, foram apreendidos em um dos estabelecimentos. Os policiais chegaram ao local após investigarem outras duas empresas, que fazem parte do mesmo grupo. O dono é suspeito de fraudar licitações em órgãos públicos de todo o país, entre eles, o Supremo Tribunal Federal. “Eles participaram das licitações e para concorrer de forma desleal eles apresentavam cartuchos falsificados e contrabandeados da China. Assim ganhavam de maneira mais fácil”, disse delegado Xxxxxx Xxxxx.

Ainda de acordo com a PF, a suspeita é de que a quadrilha praticava o crime há cinco anos. Neste período, eles podem ter fraudado mais de 80 licitações. Xxxxx afirma que o esquema já havia sido descoberto anteriormente. “Quando uma empresa era descoberta e entrava no cadastro restritivo do Governo, ele abria novas empresas no nome de outras pessoas e participava novamente”.

O dono da empresa fugiu do local. Ele deve responder o processo em liberdade, pelos crimes de fraude em licitação, contrabando e violação de direito autoral. Além dele, outras pessoas serão investigadas.

Fonte: G1

xxxx://x0.xxxxx.xxx/xxxxx-xxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/ empresas-de-divinopolis-mg-sao-fechadas-por-fraudar-licitacoes.html

2 — ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

2.1 Lei das Licitações — Lei n.º 8666/1993

A Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, é a lei nacional das licitações, editada com o propósito de regulamentar o art. 37, inciso XXI, da Consti- tuição Federal 32, instituindo normas para licitações e contratos da Adminis- tração Pública.

O propósito da lei expresso em seu art. 1º, é estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, in- clusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O art. 2º de- termina que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contra- tadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Assim sendo, a licitação, como bem define seu art. 3º, se destinaria a garan- tir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da pro- posta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao ins- trumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Isto posto, buscando zelar pelos princípios norteadores e finalísticos da Lei, especialmente no que diz respeito à preservação da moralidade adminis- trativa correlacionada aos princípios da competitividade e da isonomia, a Lei 8.666/1993 trouxe no bojo de sua redação disposições penais contra aqueles que praticarem atos almejando corromper/burlar o ato licitatório e/ou o con-

trato administrativo.

Por ultimo, é importante colocar que, da mesma forma que o Código Penal Brasileiro, a expressão Administração Pública subordinada aos rigores da lei licitatória, engloba todos os poderes, legislativo, executivo e judiciário, nas três esferas de governo.

2.2 Dos crimes nas licitações

Os artigos 89 a 98 da Lei n.º 8666/1993 tipificam condutas crimino- sas objetivando proteger o processo licitatório e os contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, e das respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades

32 Art.37. A administração pública di- reta e indireta de qualquer dos Pode- res da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impes- soalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI — ressalvados os casos especifi- cados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de paga- mento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indis- pensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

de economia mistas, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direito ou indireto33.

Para tanto, através de normas penais incriminadoras, prevê penas que sempre são de detenção e de multa, ao agente que atue, com vontade livre e consciente, violando regras e princípios básicos previstos na lei supracitada, vitimando o Estado, de maneira geral, especialmente o ente público no âm- bito do qual se dá o procedimento licitatório, e, secundariamente, o servidor público e os outros participantes do certame.

Observa-se que a redação da lei no que tange aos crimes dos arts. 90, 93, 95 e 96, foi exaustiva ao regulamentar toda matéria constante do art. 335 do Código Penal Brasileiro34, tendo revogado tacitamente tal dispositivo pe- nal, segundo entendimento da doutrina majoritária, com fulcro no art. 2º,

§1º,da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro35.

Os crimes são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Minis- tério Público promovê-la, mas podendo qualquer outra pessoa provocar a iniciativa do MP, fornecendo-lhe os dados necessários para tanto. Em regra geral, todos os crimes da lei exigirão o dolo pela parte do autor, inexistindo a forma culposa e sempre, ainda que tentados, sujeitarão o agente, quando servidor público, à perda do cargo, emprego ou mandado eletivo.

Antes de começar a análise individual dos principais tipos penais da lei em comento, é importante destacar que a lei trouxe um importante avanço na definição de servidor público para fins penais, e que acabou sendo incorpora- da no art. 327 do CP. Ela está no art. 84 da Lei n.º 8666/1993:

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim con- sideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de eco- nomia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

§ 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autar- quia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação públi- ca, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

Ao contrário do que anteriormente vimos ao estudarmos o art. 327 do Código Penal Brasileiro, o art. 84 utiliza-se da expressão servidor público ao invés de funcionário publico, entretanto, mesmo com a distinção da termino-

33 Art.85 da Lei 8666/93: As infrações previstas nesta Lei pertinem às licita- ções e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal e Muni- cípios, e respectivas autarquias, empre- sas públicas, sociedades de economia mistas, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direi- to ou indireto

34 Art. 335, CP — Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, gra- ve ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem: Xxxx — detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência. Pará- grafo único — Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.

35 Art. 2º, Lei 4657/1942 — Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º — A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incom- patível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

logia, a lei atribuiu-lhe, basicamente, o mesmo significado que o CP atribuiu ao conceito de funcionário público.

Em contrapartida, quanto à equiparação com a condição de servidor pú- blico, a Lei n.º 8666/1993 apresenta divergência com o que foi adotado pelo CP, ampliando ainda mais o conceito, prevendo também todas as entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

2.3 Decreto-Lei n.º 201/67

O Decreto-Lei n.º 201, de 27 de fevereiro de 1967, dispõe sobre os crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, inclusive no que tange a crimes licitatórios, criando um cenário de grande divergência doutrinária e jurispru- dencial sobre qual seria o diploma legal aplicável nos casos de um Prefeito praticar um crime contra o processo de licitação, visto que o Decreto-Lei n.º 201 e a Lei n.º 8.666 regulam o mesmo tema, criando um conflito aparente de normas.

Grande parte da doutrina defende a aplicação do Decreto-Lei n.º201/67 por tratar-se de diploma legal especifico, disciplinando apenas sobre a res- ponsabilidade de prefeitos e vereadores. A Lei n.º 8666/1993 teria caráter subsidiário com normas de caráter geral.

Em contrapartida, outra parte da doutrina entende que as normas do De- creto-Lei 201/67 perdem seu caráter especial se comparada com os crimes licitatórios previstos exaustivamente na Lei n.º 8666/1993, cujos elementos especializantes devem prevalecer em relação aos tipos do Decreto-Lei 201 que funcionaria como norma geral.

Em suma, a questão ainda não é pacifica nos tribunais superiores, havendo decisões para ambos os posicionamentos.

3 — TIPOS PENAIS

3.1 Dispensa ou Inexigibilidade Indevida

3.1.a Tipo penal

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Xxxx — detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo compro- vadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-

-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

3.1.b Sobre o Crime

O tipo criminaliza a conduta do agente que não adotar o procedimento licitatório, quando deveria fazê-lo, ou simplesmente deixa de observar as for- malidades necessárias à dispensa ou inexigibilidade de licitação. O objetivo é proteger a regularidade e a lisura do procedimento licitatório, em especial quanto aos princípios da isonomia e da competitividade.

Cuida-se de crime de ação múltipla, contendo três modalidades de con- duta — dispensar ou inexigir licitação ou deixar de observar as formalidades a ela pertinentes. Todavia, acaso praticadas mais de uma, haverá somente um crime.

O crime do art. 89 é norma penal em branco, ensejando complemento por outra norma jurídica para que possa viabilizar a aplicação de seu preceito primário. Nas palavras de Bitencourt36:

“O art. 89 da Lei n.º 8666/1993 constitui exemplo típico dessa denominada norma penal em branco, pois a incompletude de sua des- crição conta com a integração de outras normas, no caso, com defini- ções contidas em outros dispositivos da própria lei. Essa necessidade constata-se claramente nas locuções “fora das hipóteses previstas em lei”, “formalidades permanentes”, cujos complementos residem espe- cialmente nas previsões das hipóteses de dispensa (art. 24), inexigibili- dade (art. 25) de licitações e inobservância de formalidades a elas perti- nentes (art. 26), além do disposto no art. 17, que excepciona a dispensa de avaliação previa e licitação na modalidade de concorrência. Na ver- dade, essas expressões indicam a necessidade de norma complementar para integrar adequadamente a descrição típica que ora examinamos. As normas integradoras ou complementares, por sua vez, encontram-se nos dispositivos que acabamos de citar.”

Os arts. 24 e 25 da Lei n.º 8666/93 trazem um rol taxativo das hipóteses em que se autoriza a dispensa ou a inexigibilidade da licitação, respectiva- mente. Já o art. 26 da lei em questão previu o procedimento mínimo exigi- do para a realização do ato de dispensa, inexigibilidade ou retardamento da licitação.

36 BITENCOURT, Xxxxx Xxxxxxx. Direito Penal das Licitações. Editora Saraiva, 2012, p.171.

Quanto ao sujeito ativo do crime do art. 89 da Lei 8666/1993, poderá ser servidor público ou particular, este na condição de coautor, participe ou beneficiário.

Parte da doutrina entende necessário um elemento subjetivo especial con- sistente na consciência e vontade de causar dano ao erário ou de beneficiar particular contratado. A questão não é pacífica, havendo autores que exigem apenas o dolo simples.

Na modalidade “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei” consuma-se com a prática do ato administrativo de dispensa ou ine- xigibilidade de licitação, não precisando, para tanto, que haja a contratação.

Em outras palavras:

“O ato de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ocorre no momento em que o agente público formaliza o ato em procedimento próprio, fazendo declarar que a hipótese que lhe é apresentada se enquadra em alguma das hipóteses descritas nos art. 17, 24 ou 25 da Lei nº. 8.666/93, quando em verdade não o é. Note-se que a consumação não se dá com o ato da publicação do extrato do contrato, exigido pelo parágrafo único do art. 61 da Lei de Licitações, pois este não o é obrigatório para todas as hipóteses de contratações. Assim, tem-se que o ato de adjudicação formalmente elaborado pelo administrador é suficiente para caracterizar a consumação do ilícito” 37

Na modalidade “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade” a consumação se dá com o decurso do prazo de publica- ção do ato de dispensa. Nas palavras de Xxxxxx Xxxx Xxxxx00:

“Apenas dispensar ou inexigir a licitação sem obedecer às formalida- des não se apresenta suficiente para caracterização de crime. No âmbito interno, para fins de apuração de responsabilidade funcional, já seria suficiente. Mas, para fins penais, não. O tipo penal exige algo a mais. A prática do ato homologatório por si só está, ainda sujeito a prazo para a sua elaboração ou prazo recursal para a correção do ato adminis- trativo irregular, previsto no art. 109 da Lei n. 8.666/93, logo, o pro- cedimento ainda não estaria concluído, ou ainda, mesmo esgotado o

prazo recursal, estaria sujeito a alteração no âmbito administrativo em

face da autotutela administrativa. Se não houver ato homologatório, a consumação ocorrerá se houver a contratação direta sem a conclusão de todos os procedimentos internos necessários para o reconhecimento da dispensa ou da inexigibilidade. O caso prático é que irá bem delinear o momento consumativo.”

37 XXXXX, Xxxxxx Xxxx. Artigo: Aspec- tos destacados do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, elaborado em 02.2009, p. 14. Retirado do site: xxxx://xxxx.xx.xx/ cint/cesaf/arqs/140409024104.pdf

38 XXXXX, Xxxxxx Xxxx. Artigo: Aspec- tos destacados do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, elaborado em 02.2009, p. 16 Retirado do site: xxxx://xxxx.xx.xx/ cint/cesaf/arqs/140409024104.pdf

Por fim, a consumação da terceira e ultima hipótese, prevista no parágrafo único, dar-se-á por ocasião da celebração do contrato do particular com o Poder Público.

No que tange à necessidade de dano, existe uma divisão na doutrina, ha- vendo duas posições. A primeira defende a tese de que se trata de crime formal, restando o delito consumado, independente de prejuízo à adminis- tração, apenas com o mero ato de dispensa ou inexigibilidade do processo licitatório. No mesmo sentido, no julgamento do REsp 991.880/RS, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxxx, em 28/02/2008, DJe 28/04/2008[5], a Quinta Turma do STJ assim consignou:

“A simples leitura do caput do art. 89 da Lei nº. 8.666/93 não pos- sibilita qualquer conclusão no sentido de que para a configuração do tipo penal ali previsto exige-se qualquer elemento de caráter subjetivo diverso do dolo. Ou seja, dito em outras palavras, não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um ânimo, uma ten- dência, uma finalidade dotada de especificidade própria, e isso, é im- portante destacar, não decorre do simples fato de a redação do art. 89, caput, da Lei nº. 8.666/93, ao contrário do que se passa, apenas à título exemplificativo, com a do art. 90 da Lei nº. 8.666/93, não contemplar qualquer expressão como “com o fim de”, “com o intuito de”, “a fim de”, etc. Aqui, o desvalor da ação se esgota no dolo, é dizer, a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária. Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigí- vel, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância. Isto é, não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo).”

Em sentido contrário, há uma parte da doutrina que associa-se ao enten- dimento que o crime só se consumará na ocorrência de resultado danoso ao erário. Corroborando essa posição, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx00 pontua:

“Não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração, não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a ins-

trumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à

Administração. (…) É necessário um elemento subjetivo consistente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subje-

39 XXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Adminis- trativos. São Paulo: Dialética, 2009, p. 865-866.

tivo consistente em produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera inten- ção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário.”

Adotando tal entendimento, a Corte Especial do STJ, na APn 480/MG, Rel. originária Min. Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx, Rel. para acórdão Min. Xxxxx Xxxxx Xxxxx, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012, veio a consi- derar que o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo espe- cífico e efetivo dano ao erário.

3.1.c —Caso Concreto para análise

MPF/TO denuncia ex-secretária estadual de Educação por superfaturamento na compra de livros para EJA

O Ministério Público Federal no Tocantins denunciou à Justiça Federal a ex-secretária estadual de Educação, Fulana de Tal, o ex-subsecretário Sicrano de Tal, pela aquisição irregular através de inexigibilidade de licitação de livro didático destinado à educação de jovens e adultos.

Entre os anos de 2002 a 2004, a União, por meio do programa para Edu- cação de Jovens e Adultos (EJA) do Ministério da Educação (MEC), dispo- nibilizou à Secretaria de Educação do Estado do Tocantins (Seduc) verbas públicas específicas para a aquisição de material didático voltado à educação de jovens e adultos que foram excluídos precocemente da escola.

Para orientar na seleção das obras didáticas a serem adquiridas, o MEC publicou em 2002 Proposta Curricular em que são listadas as recomendações de livros para uso nas salas de aula do EJA. A Seduc analisava as obras reco- mendadas pelo MEC e elaborava parecer técnico-pedagógico para definir a bibliografia e realizava a compra mediante licitação ou sua inexigibilidade, em caso de exclusividade regional de editoras e distribuidores.

Já em 2002, embora a seleção técnica da bibliografia do EJA tenha manti- do coerência em um dos processos para aquisição dos livros, a condução das demais etapas revelava irregularidades indicativas de malversação dos recursos federais. Auditoria realizada pela Controladoria-Geral da União (CGU) em 2005 apontou ilegalidades na gestão dos recursos da EJA, como ausência de programação de aquisição e distribuição de livros; celebração automática de aditivos contratuais; utilização indevida de inexigibilidade de licitação; preca- riedade do controle de estoque do Almoxarifado Central; exigência de apre- sentação de amostra não prevista em edital; e ocorrência de compras de livros pela administração estadual com preços acima dos praticados no mercado.

O caso mais grave, por implicar crime e violação a todas as etapas de aqui- sição de material didático, inclusive seleção técnica, ocorreu na compra por inexigibilidade de licitação de 875 exemplares do livro ‘Manual de Anatomia Humana, ao custo superfaturado de R$ 279,00 cada exemplar, totalizando em valor da época R$ 244.125,00. A decisão da Comissão de Escolha do Livro Didático da Xxxxx não esclarece nada a respeito da qualidade técnica da obra ou o motivo para sua escolha em detrimento de obras similares com reputação consolidada no mercado. O livro não figurava entre as recomenda- ções do MEC para o EJA.

Os gestores e empresários teriam então ajustado entre si o preço super- faturado para compra do livro, com vistas a desviar os recursos públicos em favor da empresa Educar Livros. Mesmo cientes da exigência prevista na Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), os gestores dolosamente deixaram de apresentar justificativa do preço para aquisição, por inexigibilidade de licitação, do livro. Não foi realizada nenhuma pesquisa de preço de mercado, até que os empre- sários apresentaram proposta de preços superfaturados que previa a compra de 700 exemplares do livro ao custo unitário de R$ 279,00 totalizando em valor da época R$ 195.300,00. Com base em dados falsos passados pelos gestores denunciados, a Procuradoria Geral do Estado do Tocantins ofereceu parecer jurídico favorável à inexigibilidade de licitação. A então secretária de Educação teria afirmado falsamente que a empresa Educar Xxxxxx detinha exclusividade na comercialização do material em todo o Território Nacional, e na autorização de pagamento asseverou que fez minuciosa verificação dos aspectos legais, formais e éticos do processo.

Mesmo com a reserva técnica já incluída no cálculo inicial de 700 exem- plares, já que havia na época 635 turmas, foi autorizado o pagamento e o adi- tamento de 25% ao contrato alusivos à compra de mais 175 exemplares do livro ao custo unitário superfaturado de R$ 279,00 somando o total histórico de R$ 48.825,00. Nove meses após a compra por aditamento ajustada pe- los denunciados, a CGU obteve proposta formal de livraria em Palmas para venda de 700 exemplares do mesmo livro por R$ 91, 20. Perícia da Polícia Federal atestou o sobre preço praticado pelos denunciados e apontou que o prejuízo ao erário chegou a R$ 111.125,00.

A CGU constatou que todo o material adquirido encontrava-se estocado no almoxarifado, além de detectar que todos os processos de compra envol- vendo a empresa Educar Livros apresentaram preços de venda acima dos praticados nas livrarias de Palmas. Considerando que as especificações dos seis produtos são as mesmas e que a diferença dos valores comparados é alta- mente significativa, a CGU concluiu que os procedimentos de aquisição dos livros sobreditos provocaram prejuízo ao erário R$ 1.028.207,20. Tanto os gestores como os denunciados já foram condenados pelo Tribunal de Contas

da União pela prática de sobre preço nos contratos de aquisição de livros no ano de 2004.

Xxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx e Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx estão sujeitos às penas previstas no artigo 89, caput, com a causa de aumento do artigo 84, § 2º, ambos da Lei nº. 8.666/93; e art. 312, com a causa de aumento do artigo. 327, § 2º, ambos do Código Penal. Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx e Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx estão incursos nas penas do artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93; e artigo 312 combinado com o artigo 29, ambos do CP.

FONTE: JusBrasil

xxxx://xx-xx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/0000000/xxx-xx-xxxxxxxx-xx-xxxxxxx- ria-estadual-de-educacao-por-superfaturamento-na-compra-de-livros-para-eja

3.2 Frustração ou fraude do caráter competitivo

3.2.a Tipo Penal

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qual- quer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licita- tório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decor- rente da adjudicação do objeto da licitação:

Xxxx — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

3.2.b — Sobre o crime

O crime de frustração ou fraude ao caráter competitivo da licitação visa pu- nir o agente que, agindo dolosamente — vontade livre e consciente —, com finalidade especifica de obter, para si ou para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, frustra (faz malograr) ou frauda (engana; ludibria) o caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante ajuste

— que para fins da aplicação da lei funciona como sinônimo de combinação

—, combinação e qualquer outro expediente. O bem jurídico protegido, as- sim sendo, é primordialmente o caráter competitivo da licitação, tutelando-

-se implicitamente os princípios de legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, dentre outros que norteiam toda a atividade administrativa.

Trata-se de crime comum no que diz respeito ao sujeito ativo, podendo ser cometido por qualquer licitante que utilize meio idôneo para frustrar ou fraudar o certame licitatório, podendo o servidor público responder como coautor e partícipe.

O servidor poderá responder também por corrupção ou eventualmente por concussão Há, até mesmo, quem defenda que nas hipóteses em que a fraude/frustração ocorrer mediante ajuste ou combinação, seria caso de con- curso necessário. A jurisprudência, no entanto, não tem uma posição conso- lidada, já tendo decisões a favor do concurso necessário e outras negando sua qualificação.

Na figura do sujeito passivo sempre estará o ente licitante, englobando os órgãos que compõe a administração direta e indireta, conforme o agente esteja vinculado funcionalmente, como também poderá ser o concorrente prejudicado.

Por se tratar de crime formal, consuma-se somente com a descrição do fim especifico do núcleo do tipo, bastando apenas o mero ajuste, combinação ou qualquer outro expediente para fraudar/frustrar o caráter competitivo da li- citação, independente de lograr com êxito, isto é, obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, para si ou para outrem.

Entretanto, há quem entenda que a consumação deverá aguardar a con- clusão do certame, ou seja, terá a consumação diferida, sendo de natureza material. Para esta corrente, será necessária a ocorrência de prejuízo concreto ao caráter competitivo da licitação, o que somente poderá ser observado após a conclusão do procedimento licitatório.

3.3 Impedimento, pertubação ou fraude a ato licitatório

3.3.a Tipo Penal

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

3.3.b — Sobre o crime

O crime se perfaz quando o autor impede (não deixar que ocorra), per- turba (criar dificuldades) ou fraude (fazer surgir em erro) determinado pro- cedimento licitatório. Nota-se que a conduta diz respeito a qualquer ato de procedimento licitatório promovido pela Administração Pública federal, es- tadual ou municipal, e repete a conduta descrita no art. 335 do CP, da se- guinte redação:

Art. 335. Impedir, perturbar ou fraudar venda em hasta pública, pro- movida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por enti-

dade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem.

Assim, tal dispositivo, somado com o art. 95 da mesma lei, acabaram por derrogar o artigo supracitado do Código Penal, vigorando exclusivamente em relação à venda em hasta pública.

Consuma-se no instante em que o ato da licitação ou a venda em hasta pú- blica não se realiza, sofre a perturbação ou é fraudado. A tentativa é possível em qualquer das modalidades típicas.

4 — LEITURA OBRIGATÓRIA:

XXXXXXXX XX, Xxxx Xxxxx, Crimes Federais, Ed. Livraria do Advogado, pág. 502/509

5 — LEITURA COMPLEMENTAR:

DOS OUTROS CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.666/1993 40

Art. 93. O tipo penal é deveras genérico: “impedir, perturbar ou fraudar a re- alização de qualquer ato de procedimento licitatório”. Esse dispositivo veio substi- tuir o crime do art. 335 do CP que tinha redação parecida, mas se referia apenas à concorrência pública ou venda em hasta pública. Para XXXXXXX XXXXX XXXXX, “o dispositivo contém, implícito, o elemento normativo sem justa causa ou indevidamente quanto ao impedir e o perturbar, porque há situações em que o impedimento ou perturbação são não só legítimos mas necessários, como a utiliza- ção do mandado de segurança para suspender ou anular o procedimento viciado” (ob. cit., p. p.35). A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Art. 94. O tipo prevê: “devassar o sigilo de proposta apresentada em procedi- mento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo”. Esse disposi- tivo acabou revogando o art. 326 do CP que tinha redação idêntica, mas referia-

-se apenas à concorrência pública. O objetivo é garantir a lisura da licitação, punindo o agente que se conhece do conteúdo da proposta apresentada, pouco importando se abre o envelope, coloca-o contra a luz, consulta um funcionário, enfim, em qualquer dessas hipóteses, o sigilo será violado. Trata-se de uma espécie de violação de segredo funcional, conforme XXXXX XXXX XX XXXXX XX. A pena é de detenção, de dois a três anos, e multa.

40 Retirado do site: xxxx://xxx.xxx. br/revista/texto/5635/aspectos-

-criminais-da-lei-de-licitacoes, Artigo: Aspectos Criminais da Lei de Licitações.

Art. 95. O crime é de afastar ou procurar afastar licitante, por meio de vio- lência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. O dispositivo revogou a parte final do art. 335 do CP que tinha redação semelhan- te, entretanto, a pena foi consideravelmente aumentada. O licitante afastado em razão do recebimento de vantagem irá responder pelo crime nos termos do previsto no parágrafo único. Interessante notar que o tipo penal não admite a tentativa. Assim, basta procurar afastar para a realização do crime. A pena é de detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Art. 96. O crime desse artigo é de fraudar licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias mediante as seguintes condutas: elevar arbi- trariamente os preços; vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria ou fal- sificada ou deteriorada; entregar uma mercadoria por outra; alterar substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; e tornar, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. Esses compor- tamentos são taxativos e não admitem ampliação. Em todas essas modalidades, é importante afirmar que se ausente prejuízo para a Fazenda Pública não há que se cogitar de delito algum, por expressão disposição do caput do artigo. Conse- quentemente, o crime consuma-se com a efetivação do prejuízo, que se apresenta no pagamento da fatura. Portanto, admite-se a tentativa. A pena é de detenção, de três a seis anos, e multa.

Art. 97. A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Ad- ministração Pública é uma das sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei de Licitações. Ela perdurará até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade ou decorrido o prazo de dois anos. Dito isso, o tipo penal do art. 97 prevê como crime a conduta de “admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo”. O parágrafo único prevê que o declarado inidôneo que venha a solicitar ou contratar nessa condição também responda pelo crime. Ocorre que se o licitante ou contratado obter a revogação de inidoneidade por via judicial, deixa de subsistir o ilícito penal por falta de elemento normativo do tipo. Não tendo sido previsto a mo- dalidade culposa do crime, não responde pelo delito o funcionário público que, atabalhoadamente, admitir à licitação empresa ou profissional sem verificar sua idoneidade. A pena cominada para esse delito é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Art. 98. O art. 34 dessa lei prevê que os órgãos da Administração Pública que realizem licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação. Esse registro deverá ser amplamente divulgado e permanecer aberto aos interessados. As regras se estendem do art. 34 até o art. 37 e visam garantir a regularidade e eficiência da Administração na hora de contratar. Por isso é que o tipo penal do art. 98 pune quem “obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de

qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a altera- ção, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito”. Conforme observa PAU- LO XXXX XX XXXXX XX., “a norma contém um elemento normativo expresso, o advérbio injustamente. Se o obstaculizar ou o dificultar for justo, legítimo, merecido, não há crime a punir. Seria o caso, por exemplo, de impedir a inscrição de concorrente declarado inidôneo” (ob. cit., p. 68). O mesmo ocorre quanto ao termo indevidamente presente na segunda parte da norma. A pena cominada é a de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

JURISPRUDÊNCIA

EMENTA 1: RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE RESPON- SABILIDADE (ART. 1º, XI, DO DL 201/67). DISPENSA OU INEXI- GÊNCIA DE LICITAÇÃO (ART. 89, DA LEI 8.666/67). PRINCÍPIO DA

ESPECIALIDADE. Não se vislumbra o alegado maltrato ao dispositivo de Lei Federal, visto que o v. acórdão alvejado não deixou de aplicar lei de caráter excepcional ou temporária, matéria tratada no art. 3º, do Código Penal, dito violado pelo recorrente. O Prefeito Municipal, como ordenador de despesas, não pode deixar de ser responsabilizado criminalmente, nos termos do art. 89, da Lei nº 8.666/93, quando burla a exigência de licitação, através de ex- pedientes fraudulentos, como o fracionamento de despesa ou, ainda, quando frauda o próprio certame, com propostas contendo data anterior à do convite, condutas estas, ademais, diversas da descrita no art. 1º, XI, do Decreto-Lei nº 201/67, pelo que não há falar em bis in idem.” Recurso não conhecido.

(STJ — REsp: 504785 PB 2002/0174356-9, Relator: Ministro XXXX XXXXXXX XX XXXXXXX, Data de Julgamento: 02/10/2003, T5 — QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 28/10/2003 p. 338, undefined)

EMENTA 2: PENAL. DENÚNCIA. JUSTA CAUSA. 1 — Denúncia que

descreve, minuciosamente, fatos que, caso comprovados, durante a instrução, configuram violação do art. 89 da Lei nº 8.666, de 1993. 2 — Efeito danoso da contratação sem licitação pública que será averiguado com base nas provas apuradas no curso da relação jurídica processual. 3 — Existe justa causa em de- núncia que preenche, com base em procedimento administrativo, os requisitos para o seu recebimento, por descrever fatos que, em tese, aconteceram e são considerados ilícitos. 4 — Conselheira do Tribunal de Contas que está sendo apontada como tendo violado o art. 89 da Lei das Licitações, por ter fatiado contrato, sem autorização legal, quando Prefeita de município, tudo para fugir da exigência do direito do certame licitatório. 5 — Denúncia recebida

(STJ — Apn: 480 MG 2006/0259090-0, Relator: Ministro XXXX XXX- XXXX, Data de Julgamento: 05/06/2007, CE — CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJ 29.06.2007 p. 461, undefined)

EMENTA 3: PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE AS- SENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEI-

ÇÃO DA DENÚNCIA. 1. A denúncia ostenta como premissa para seu re- cebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Xxxxx Xxx- xxx, Xxxxx, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx, DJ de 6/5/010.

2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses pre- vistas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Lici- tações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carna- valesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das con- clusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas in- tuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações — Lei nº 8.666/93. 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa — art. 395, III, do Código de Processo Penal.

(STF — Inq: 2482 MG, Relator: Min. XXXXX XXXXXX, Data de Jul- gamento: 15/09/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 16-02-2012 PUBLIC 17-02-2012, un-

defined)

EMENTA 4: Vistos.Aberto prazo para a acusação e a defesa requererem as diligências que julgassem necessárias ao julgamento do feito, nos ter- mos do art. 10 da Lei nº 8.038/90 e do art. 240 do RISTF, as partes se manifestaram.O Ministério Público Federal requereu as seguintes diligências:

‘a) expedição de ofício ao Município de Pato Branco/PR para que encaminhe cópia integral dos procedimentos relativos à Concorrência nº 005/98 e ao Termo de Concessão de Serviços Públicos nº 001/98, bem como do proce- dimento em que se reconheceu a irregularidade da aceitação dos títulos pela Prefeitura (fls. 89/92);b) expedição de oficio à Câmara Municipal de Pato Branco/PR para que forneça cópia integral do procedimento legislativo que culminou na aprovação da Lei nº 1.776/98 daquele Município;c) expedi- ção de ofício ao TRE/PR para que forneça cópia da prestação de contas da campanha de ALCENI GUERRA à Prefeitura de Pato Branco em 1996’ (fl. 544). De outro lado, a defesa do acusado Xxxxxx Xxxxxx, após fazer algu- mas considerações, requereu o que se segue: ‘a) seja requisitado à vara única da comarca de Pato Branco/P cópia integral dos autos da ação popular nº 336/99, pois ali estão todos os documentos citados ao norte;b) seja requisita- do à prefeitura municipal de Pato Branco informações a respeito do Decreto, de meados de 1999, sobre o cancelamento da concorrência pública para a exploração do terminal rodoviário local.Outrossim, roga-se a V. Exa., seja reconsiderada a decisão que indeferiu o requerimento de oitiva de testemu- nhas (fls. 459/463), eis que a verdade real será revelada com tais depoimen- tos, pois gozam de fidúcia a comprovar não ter havido qualquer interesse do então prefeito em beneficiar quem quer que seja.Assim, nos moldes do parágrafo único do art. 502 do Código Processual, concessa venia, que seja novamente interrogado o denunciado e ouvidas as testemunhas já arroladas’ (fls. 546 a 549). Já a defesa do acusado Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx requereu, ‘tal como solicitado pelo Ministério Público Federal às fls. 1544, item `c’, a `expedição de ofício ao TRE/PR para que forneça cópia da prestação de contas da campanha de ALCENI GUERRA à Prefeitura de Pato Branco em 1996’’ (fl. 552).Decido.Verifico que as diligências requeridas pelas partes têm como objetivo a comprovação da materialidade do crime ora investigado, bem como elucidar a existência, ou não, do dolo necessário à configuração do crime previsto na Lei nº 8.666/93, o que revela a pertinência dos pedidos para o julgamento da presente ação penal.Defiro os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal (itens ‘a’, ‘b’ e ‘c’) e pelas defesas dos réus Xxxxxx Xxxxxx (itens ‘a’ e ‘b’) e Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.Ressalto que o requeri- mento da Procuradoria-Geral da República, no item ‘c’, abrange o quanto requerido pela defesa do réu Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.Indefiro, contudo, o pedido de reconsideração da decisão de fls. 538 a 541, formulado pela defe- sa do réu Xxxxxx Xxxxxx, pelos seus próprios fundamentos.Ante o exposto, determino, à Secretaria, o cumprimento das seguintes diligências: a) expe- dição de ofício ao Município de Pato Branco/PR para que encaminhe cópia integral dos procedimentos relativos à Concorrência nº 005/98 e ao Termo de Concessão de Serviços Públicos nº 001/98, bem como do procedimento em que se reconheceu a irregularidade da aceitação dos títulos pela Prefeitura

(fls. 89/92); b) expedição de oficio à Câmara Municipal de Pato Branco/PR para que forneça cópia integral do procedimento legislativo que culminou na aprovação da Lei nº 1.776/98 daquele Município; c) expedição de ofício ao TRE/PR para que forneça cópia da prestação de contas da campanha de AL- CENI GUERRA à Prefeitura de Pato Branco em 1996; d) seja requisitada à Vara Única da Comarca de Pato Branco/PR cópia integral dos autos da Ação Popular nº 336/99; e) seja requisitada à Prefeitura Municipal de Pato Branco/ PR informações à respeito do Decreto, de meados de 1999, sobre o cance- lamento da concorrência pública para a exploração do terminal rodoviário local. Publique-se.Brasília, 15 de dezembro de 2008. Ministro MENEZES DIREITO Relator1

(STF — AP: 433 PR, Relator: Min. MENEZES DIREITO, Data de Jul-

gamento: 15/12/2008, Data de Publicação: DJe-022 DIVULG 02/02/2009 PUBLIC 03/02/2009, undefined)

EMENTA 5: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPE- CIAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93. ELEMENTO SUBJETI- VO DO TIPO PENAL QUE SE ESGOTA NO DOLO. CRIME QUE SE PERFAZ INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DE QUAL-

QUER RESULTADO NATURALÍSTICO. I — A simples leitura do caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não possibilita qualquer conclusão no sentido de que para a configuração do tipo penal alí previsto exige-se qualquer ele- mento de caráter subjetivo diverso do dolo. Ou seja, dito em outras palavras, não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um âni- mo, uma tendência, uma finalidade dotada de especificidade própria, e isso, é importante destacar, não decorre do simples fato de a redação do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que se passa, apenas à título exem- plificativo, com a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, não contemplar qualquer expressão como “com o fim de”, “com o intuito de”, “a fim de”, etc. Aqui, o desvalor da ação se esgota no dolo, é dizer, a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária. II — Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância. Isto é, não se exige qual- quer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo). Recurso desprovido

(STJ — REsp: 991880 RS 2007/0225409-7, Relator: Ministro XXXXX

XXXXXXX, Data de Julgamento: 27/02/2008, T5 — QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 28.04.2008 p. 1, undefined)

EMENTA 6: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS. APLICAÇÃO DO

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O princípio da

consunção pode ser aplicado quando um delito serve como fase preparatória ou de execução para um crime mais grave, restando absorvido por este. 2. Na hipótese vertente, não se observa que o crime previsto no art. 315 do Código Penal possa absorver crimes mais graves como os tipificados nos arts. 89 e 90 da Lei n.º 8.666/93, bem como os descritos nos arts. 288 e 299, parágrafo único, ambos do Código Penal, sendo, pois, inaplicável o princípio da con- sunção. 3. Recurso desprovido.

(STJ — RHC: 10870 SE 2000/0142741-5, Relator: Ministra LAURITA

XXX, Data de Julgamento: 17/02/2005, T5 — QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/03/2005 p. 382, undefined)

AULA 08 E 09: REFLEXÕES SOBRE A DOGMÁTICA DOS CRIMES

CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APÓS O JULGAMENTO DA

AÇÃO PENAL 470 — MENSALÃO

1. INTRODUÇÃO

O julgamento do esquema vulgarmente conhecido por “mensalão”, a par de suas implicações políticas e sociológicas, traduziu-se em marco expressivo para o Direito Penal e Processual Penal brasileiros, na medida em que o STF foi chamado a fixar parâmetros e critérios importantes na interpretação do direito, que servirão de rumos a todos os demais juízos criminais do país.

Iniciado em agosto e concluído apenas em dezembro de 2012, já vem sendo apontado como o mais importante e o mais longo julgamento da his- tória do Supremo Tribunal Federal (STF). Foram mais de 50 sessões para julgamento de 25 réus que acabaram condenados pelos crimes de corrupção, peculato, lavagem de dinheiro, gestão fraudulenta de instituição financeira, evasão de divisas e formação de quadrilha. Entre os denunciados estavam políticos ligados ao governo, parlamentares, assessores, donos e funcionários de empresas da área financeira, publicitária e de corretagem e um funcionário público.

No momento em que redigimos este texto, o STF se prepara para julgar os Embargos de Declaração dos réus, e ainda tem que decidir acerca do cabi- mento ou não dos Embargos Infringentes. Para nosso curso, importa analisar alguns aspectos do acórdão, atinentes ao objeto de nossas aulas.

2. O CASO

A história é conhecida de todos, mas vamos resumi-la. A denúncia des- creveu um esquema de compra de apoio parlamentar, ou nas palavras do Procurador Geral da República: Xxxxxxx Xxxxxx00:

“O mensalão representou um sistema de enorme movimentação fi- nanceira à margem da legalidade, com o objetivo espúrio de comprar os votos de parlamentares tidos como especialmente relevantes pelos líderes criminosos.”

Em maio de 2005, ainda na primeira metade do primeiro mandato de Xxxx Xxxxxx Xxxx xx Xxxxx, foi ao ar na TV GLOBO, um vídeo que mostrava o chefe do Departamento de Contratação e Administração de Material dos Correios, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, recebendo propina — três mil reais

— para fraudar uma licitação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos

41 Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx é o atual Procurador-geral da República do Brasil desde 22 de julho de 2009.

(ECT). O servidor era ligados ao PTB (Partido Trabalhista Brasileiro), parti- do do qual Xxxxxxx Xxxxxxxx era presidente. A notícia teve grande repercus- são, ocasionando a instauração da CPI dos Correios.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx, deputado federal à época, acuado e se negando a “afun- dar” sozinho, revelou minuciosamente, em uma entrevista ao jornal Folha de São Paulo, um amplo esquema, que chamou de mensalão. Segundo Xxxxxxxxx, deputados da base aliada do PT recebiam uma “mesada” de R$ 30 mil para votarem segundo as orientações do governo. Estes parlamentares, os “men- saleiros”, seriam do PL (Partido Liberal), PP (Partido Progressista), PMDB (Partido do Movimento Democrático Brasileiro) e do próprio PTB (Partido Trabalhista Brasileiro).

O esquema Mensalão, conforme o depoimento de Xxxxxxx Xxxxxxxxx e, posteriormente, apurado no inquérito policial e descrito detalhadamente na denúncia do Ministério Público, estaria divido em três núcleos: político, ope- racional e financeiro.

Após intensa investigação policial e complementada por diligências pro- movidas pelo Ministério Publico Federal, o Procurador Geral da República ofereceu denúncia contra 39 pessoas, perante o STF. Isto porque dentre os denunciados havia autoridades detentoras de foro privilegiado no STF, mais precisamente alguns deputados federais. A ação proposta foi distribuída à Relatoria do Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx que conduziu toda a instrução.

Em 2012, finalmente, a ação foi julgada pelo pleno do STF, resultando na condenação da maior parte dos denunciados.

O acórdão do STF reconhece a existência dos três núcleos descritos na denúncia:

Núcleo Político

Conforme entendimento do STF, o mensalão teria sido organizado por um núcleo político, liderado por Xxxx Xxxxxx, ex-ministro da casa civil, e integrado por outros três dirigentes: Xxxxxxx Xxxxxx, ex-tesoureiro do PT, Xxx- xxx Xxxxxxx, ex-secretário geral do PT, e Xxxx Xxxxxxx, ex-presidente do PT. O esquema tinha como finalidade pagar dívidas do PT, negociar apoio político, custear gastos de campanha e outras despesas do partido e de seus aliados.

Núcleo Operacional

Este núcleo tinha como líder Xxxxxx Xxxxxxx, dono de agências de publici- dade que tinham contratos com o governo federal, e contava com o apoio de Xxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx e Xxxxxxxxx Xxx, sócios de Xxxxxx Xx- xxxxx, e com auxílio de Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, ex-diretora financeira de Xxxxxx Xxxxxxx, e Xxxxx Xxxx, funcionária de Xxxxxx Xxxxxxx. O acórdão reconheceu que, em conjunto com os dirigentes do Banco Rural, Xxxxxx Xxxxxxx desen- volveu um esquema de utilização de suas empresas para transferência de re-

cursos financeiros a campanhas políticas, pagando para os políticos indicados pelos petistas. A origem das verbas era simulada como empréstimo do Banco Rural e as verbas não eram declaradas à Receita Federal.

Núcleo Financeiro

Este núcleo tem como integrantes a Presidente do Conselho de Admi- nistração do Banco Rural, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx, ex-diretores do Banco Rural, e Xxxxxxxx Xxxxxxxx, diretor do Banco Rural. Juntos, estabeleceram mecanismos de operacionalização dos vultosos pagamentos em espécie às pessoas indicadas pelo núcleo de Xxxxxx Xxxxxxx, dando suporte ao mensalão, alimentando o esquema com empréstimos frau- dulentos, permitindo que os políticos sacassem o dinheiro sem se identificar, e transferindo parte dos recursos para o exterior.

Os demais acusados que integram a lista extensa de réus da Ação 470 são os denominados “mensaleiros”, isto é, políticos que recebiam dinheiro em troca de votos em favor do governo e empresários acusados de lavagem de dinheiro, assessores e o publicitário Xxxx Xxxxxxxx e sua sócia Xxxxxx Xxx- nandes Silveira, ambos absolvidos pelo STF.

O julgamento da Ação 470 perdurou por quatro meses e meio, do dia 2 de agosto de 2012 até o dia 17 dezembro de 2012. Foi complexo, cheio de polêmicas, discussões, interesses políticos, viradas jurisprudenciais e posicio- namentos inesperados da Corte. Ao final, o STF reconheceu a existência do esquema criminoso de desvio de dinheiro público objetivando a compra de votos no Congresso Nacional, acolhendo a tese da denúncia em sua maioria, condenando 25 dos 38 réus do processo, fixando as punições de cada um, além de definir que os três deputados federais condenados terão que deixar seus mandatos. Outros 12 réus acabaram inocentados e um teve seu processo remetido para primeira instância.

3. IMPLICAÇÕES JURÍDICAS

O mensalão foi um julgamento incomum realizado pelo Supremo Tribu- nal Federal. Já é raro vermos a Corte Suprema julgando em primeira mão (competência originária) uma ação penal. Eram raros os registros de casos as- sim. A última vez que um julgamento semelhante ocorrera no STF foi quan- do o ex Presidente Xxxxxx foi julgado, em 199??, pelo crime de corrupção passiva, ocasião em que o STF livrou o réu por considerar inepta a denúncia por ausência de prova do ato de ofício.

Uma ação do porte da AP 470, envolvendo tantas autoridades juntas, era inédito. E, quebrando uma tradição histórica, o julgamento se deu após um

período relativamente curto de instrução, se comparado com ações congêne- res que tramitam em instâncias inferiores42. Ao final o resultado foi também surpreendente: a Corte, conhecida até então por uma tradição essencialmen- te liberal em matéria penal, mostrou-se rigorosa como nunca antes visto.

Há quem veja na decisão um caráter essencialmente político, influenciada pelo clamor público e, por este motivo, uma exceção nos julgamentos da Corte. Outros se animam com esse novo paradigma, acreditando ser mais legítimo e democrático que as decisões proferidas pelo judiciário estejam ali- nhadas com a opinião pública. Nas palavras do agora Ministro Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx00:

“Jamais houve um julgamento sob clamor público tão intenso, as- sim como sob mobilização tão implacável dos meios de comunicação. E é fora de dúvida que o STF aceitou e apreciou o papel de atender à demanda social pela condenação de certas práticas atávicas, que não devem ser aceitas como traço inerente ao sistema político brasileiro ou à identidade nacional. Desempenhou, assim, o papel representativo de agente da mudança. É inegável, todavia, que a superação de linhas ju- risprudenciais anteriores, a dureza das penas e o tom por vezes panfletá- rio de alguns votos surpreenderam boa parte da comunidade jurídica.”

Alguns temas da dogmática penal e processual penal foram muito debati- dos durante o julgamento do mensalão. Nossa intenção foi selecionar alguns destes temas que, a meu ver, são mais relevantes para o nosso estudo. A se- leção a seguir enuncia os pontos, tanto no âmbito penal quanto processual, que se destacaram por seu alcance prático ou por sua relevância teórica e que estão diretamente relacionados com o objeto central da presente disciplina

3.1 A QUESTÃO COMENTADA NA IMPRENSA

Inovações e jurisprudências?

É fato que, para o bem ou para o mal, as anunciadas inovações do jul- gamento não encontram eco entre os ministros da corte, em especial entre os mais antigos da casa. Dos quatro decanos, apenas Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx ainda não se manifestou especificamente sobre o assunto. “O Tribunal tem é que julgar, porque este é seu trabalho. E não ficar respondendo críticas. Mas respeito os ministros que pensam diferente de mim”, disse ele à Carta Maior, por telefone.

Xxxxx xx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxx, porém, tem sido enfáti- cos em ressaltar que o “mensalão” não tem criado jurisprudências, mudado

42 Isto foi possível, em grande parte, pelo uso intenso da figura da Carta de Ordem, por meio da qual o Ministro Re- lator delegava a juízes de primeiro grau a oitiva de testemunhas.

43 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Artigo: “STF entre seus papéis contramajori- tário e representativo”, publicado em 03 de janeiro de 2013, Consultor Juridico. (xxxx://xxx.xxxxxx.xxx. br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-

-stf-entre-papeis-contramajoritario-

-representativo). Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx hoje é Ministro do STF e terá que julgar os Embargos de Declaração na AP470.

conceitos ou inovado em procedimentos. Xxxxx, inclusive, abriu a leitura do seu voto, na última terça, abordando o tema. “Quero registrar que o STF está julgando a presente causa da mesma forma que sempre julgou os demais processos que foram submetidos a sua apreciação”.

Na quarta passada, dia em que todas as atenções estiveram voltadas ao des- controle do ministro-relator, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx já havia manifestado esse entendimento. “O Supremo não tem procedido a alterações processuais, nem alterado sua própria jurisprudência, ao contrário. As diretrizes firmadas em diversos precedentes têm pautado, neste caso, a atuação do STF”, prosse- guiu. “É o que penso”, emendou o presidente da corte, Xxxxx Xxxxxx.

Naquela ocasião, Xxxxx chegou, inclusive, a justificar que o ex-presidente Xxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx foi absolvido do crime de corrupção não pela falta de um ato de ofício que o comprovasse, como vem sendo alegado pelos críticos do julgamento em pauta, mas porque sua conduta não se encaixou devidamente na tipicidade do crime.

Nesta quinta (4), foi a vez de Xxxxxx Xxxxxx sair em defesa do compor- tamento padrão da corte. Quando o ministro Xxxx Xxx, durante eu voto, deixou escapar que, com o entendimento deste julgamento, “caixa dois é corrupção”, o colega mais velho correu para corrigi-lo. “O que se criou foi um fundo alimentado com recursos públicos e privados para fidelizar esta base partidária”, pontuou.

O procurador-geral da República, Xxxxxxx Xxxxxx, faz a mesma leitu- ra. “O Supremo está julgando este caso, que foi submetido pela Procurado- ria Geral da República, e julgando a partir do contexto fático destes autos. Como disse o ministro Xxxxx xx Xxxxx, sem abrir mão de nenhuma das posi- ções tradicionais do Supremo”, afirmou ele à Carta Maior.

Os advogados, críticos das mudanças, ironizam o comportamento dos mi- nistros. “Eles estão na defensiva”, avalia o advogado Luiz Fernando Pacheco, que defende Xxxx Xxxxxxx. “É claro que há muitas mudanças em curso que irão influenciar todas as decisões de primeira e segunda instância”, acrescenta Xxxxxxx Xxxxxxxxx, que defende Xxxxxxx Xxxxxx no processo. Para ambos, o comportamento dos ministros é apenas uma resposta às diversas críticas de que este é um julgamento de exceção (ver Carta Aberta).

Das falas dos decanos pode-se depreender um outro efeito colateral, que significa uma pá de cal na esperança dos mais otimistas. Afinal, se não há mudança de jurisprudência, quem garante que transitada e julgada esta ação penal, o STF não retomará o tipo de entendimento que permitiu Xxxxxx xx Xxxxx sair ileso, Maluf transitar pelo país e Xxxxxx Xxxxxx escapar da cadeia?

Fonte: Carta Maior

xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxXxxxxxx.xxx?xxxxxxx_ id=21026

3.2 O FORO PRIVILEGIADO E O DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO

O primeiro ponto a chamar a atenção no julgamento da Ação Penal 470 foi o reconhecimento da competência do STF para o julgamento de todos os denunciados, mesmo aqueles que, sozinhos, não teriam direito a este foro. Prevaleceu a força atrativa do foro privilegiado quando o crie é cometido em concurso de pessoas. Sobre esse ponto, Xxxxx Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx00 explicam:

“Mesmo com parlamentares envolvidos, o que move um processo como Xxxxxxxx para o STF ou para primeira instancia não é uma re- gra clara, mas um tipo de interpretação, feito pelo STF, sobre os fatos narrados pelo MP. O MP estrutura sua narração de uma determinada maneira. Que estrutura foi essa? A denuncia descreve um esquema, composto por uma série de crimes interligados, praticados por pessoas diferentes e em momentos diferentes. É a narrativa do MP que liga o saque de recursos por um parlamentar em um determinado ban- co privado, por exemplo, a um contrato simulado entre uma agência de publicidade e uma instituição publica. Ela une, em uma visão sis- têmica, fatos que de outra forma poderiam ser encarados e avaliados isoladamente. Ao receber e aceitar julgar a denuncia do MP em sua integralidade, fazendo com que os réus parlamentares “puxem” para o tribunal os outros acusados, o relator aceitou, em principio, essa nar- rativa sistêmica”

Contudo, apesar desse entendimento ter prevalecido no julgamento do Mensalão, alguns ministros, como Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxx- wski, ainda questionam essa visão adotada pela Corte. Eles afirmam que, em decisões que não dependam de análise colegiada, continuarão remetendo à primeira instância réus sem foro privilegiado, mesmo se eles estiverem ligados em uma quadrilha envolvendo réus com foro. E em outras ocasiões o STF de fato decidiu de forma diferente, como por exemplo na chamada Operação Furacão45, em que manteve naquela corte apenas os réus detentores do foro, e declinando da sua competência em favor da primeira instância com relação aos demais acusados.

Em suma, em relação às questões relativas ao foro por prerrogativa de

função e, reportando-me novamente ao artigo feito por Xxxxx Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx 46: “Desde que seja garantida a ampla defesa dos acusados, em qualquer instância, é uma escolha de governança processual que cabe ao STF.”

44 ARGUELHES, Xxxxx Xxxxxxx e XXXX- XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Artigo publicado no Jornal O Estado de S. Xxxxx em 22 de julho de 2012.

45 AP 552

46 ARGUELHES, Xxxxx Xxxxxxx e XXXX- XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Artigo publicado no Jornal O Estado de S. Xxxxx em 22 de julho de 2012.

3.3 A CORRUPÇÃO PASSIVA

Em uma inesperada mudança de entendimento, a Corte entendeu não ser mais necessário a comprovação do ato de ofício por parte do funcionário público para a caracterização do crime em questão. Tradicionalmente, a ju- risprudência sempre indicara a necessidade de se demonstrar qual o ato de ofício fora objeto da negociação espúria da corrupção. Em suma, era ônus da acusação apontar e demonstrar qual o ato funcional fora retardado, omitido ou realizado em desacordo com a lei. Este entendimento, inclusive, fora rei- terado no também célebre julgamento do ex Presidente Xxxxxx.

A partir da AP 470, o entendimento é outro. O crime estará aperfeiçoa- do somente com a solicitação, aceitação ou recebimento da vantagem, sem necessidade de se comprovar a contrapartida do funcionário público. Nesta linha, o Min. Xxxx Xxx ponderou:

”Não se pratica um crime desses se não se tem autoridade. Esse potencial é que caracteriza o crime. Por isso a doutrina considera que o ato formal já caracteriza o ilícito. O ato de ofício é a prática possível e eventual que explica a solicitação da vantagem indevida ou seu ofe- recimento”

O procurador regional da República no Recife, Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, que é coordenador do Grupo de Trabalho sobre Convenções Internacionais Contra a Corrupção do Ministério Público Federal, explicou: “O Supremo não está dando um cheque em branco para a polícia e para o Ministério Público, nem para o Judiciário; está apenas restabelecendo a força do Código Penal no capítulo da corrupção, conforme o artigo 317. Não há nesse artigo descrição de que o agente público tem que praticar ato, a corrupção já se caracteriza quando (o agente) solicita a vantagem em razão da função. Essa é a questão-chave, o STF está resgatando a interpretação tradicional.” 47

A mudança de posicionamento do Supremo abriu um precedente de ex- trema importância ao combate à corrupção, dando oportunidade ao Minis- tério Público passar a processar com base nessa nova interpretação.

3.4 A TEORIA DO DOMÍNIO FINAL DO FATO

Questão muito debatida e pouco compreendida durante o julgamento e que até hoje suscita discussões foi a adoção explícita, no julgado, da a teoria do domínio final do fato.

Especialmente invocada na condenação de Xxxx Xxxxxx, foi esta teoria que permitiu que o ex Ministro fosse responsabilizado sem que houvesse provas documentais contra ele, porque se admitiu que as circunstâncias demons-

47 Retirado do Artigo: Mensalão vai influenciar outras ações de corrupção; por XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx, publicado no Estadao, em 02 de se- tembro de 2012. (xxxx://xxx.xxxxxxx. xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxx,xxxxxxxx-

-xxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxx-xx-

-xxxxxxxxx-,000000,0.xxx)

travam ser ele o mandante. Em outras palavras, o STF reconheceu que ele, embora não tivesse executado pessoalmente nenhuma das condutas típicas, atuara finalisticamente no controle das operações.

O emprego, pelo STF desta teoria causou ainda mais polêmica porque, à ausência de prova documental de autoria direta, foram valorados os indícios e a prova testemunhal em desfavor do ex ministro.

A verdade é que, embora tenha causado espanto e assombro na comuni- dade jurídica, a teoria do domínio final do fato não é recente e nunca foi des- conhecida da doutrina. Foi concebida por Xxxxxx na década de 30 do século passado e depois melhor trabalhada por Xxxxx. Basicamente propõe uma forma de superar os critérios rígidos e convencionais de definição e autoria, permitindo reconhecer como autor também aquele que, embora não tenha desenvolvido diretamente qualquer das ações descritas no núcleo do tipo, detinha o controle da empreitada criminosa.

Xxxxx Xxxxxxxxxx00 sintetiza:

Trata-se de uma elaboração superior às teorias até então conhecidas, que distingue com clareza autor e executor, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor compreensão da coautoria. Essa teoria surgiu em 1939 com o finalismo de Xxxxxx e sua tese de que nos crime dolosos é autor quem tem o controle final do fato.

Nem uma teoria puramente objetiva nem outra puramente subje- tiva são adequadas para fundamentar a essência da autoria e fazer, ao mesmo tempo, a delimitação correta entre autoria e participação. A teoria do domínio do fato partindo do conceito restritivo de autor, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-

-se como uma teoria objetivo-subjetiva. Embora o domínio do fato suponha um controle final, “aspecto subjetivo”, não requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação típica, como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infra penal (autoria mediata). Como ensina Welzel, “a conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma autor em senhor do fato”

Porém, como afirma Xxxxxxxx, não só a vontade de realização resulta decisiva para a autoria, mas também a importância ma da parte que cada interveniente assume no fato.

48 BITENCOURT, Xxxxx Xxxxxxx, Tratado de Direito Penal, Vol. 1, 16a. edição, Saraiva, São Paulo, pag. 488

A teoria do domínio do fato tem as seguintes consequências: 1) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2) é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3) é autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global (“domínio funcional do fato”), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.

O âmbito de aplicação da teoria do domínio do fato, com seu con- ceito restritivo de autor, limita-se aos delitos dolosos. Somente nestes se pode falar em domínio final do fato típico, pois os delitos culposos caracterizam-se exatamente pela perda desse domínio. A doutrina ale- mã trabalha com dois conceitos distintos de autor: nos delitos dolosos utiliza ‘o conceito restritivo de autor fundado na teoria do domínio do fato, e nos delitos culposos utiliza um conceito unitário de autor, que não distingue autoria e participação. Segundo Xxxxxx, autor de um delito culposo é todo aquele que mediante uma ação que lesiona o grau de cuidado requerido no âmbito de relação, produz de modo não doloso um resultado típico”. A doutrina espanhola, que admite a participação em crimes culposos, em suas formas de cumplicidade e instigação, critica severamente a posição alemã, nesse particular.

As palavras da Min. Xxxx Xxxxx de certa forma resumem toda a discussão. Ao votar sobre a relevância das chamadas provas indiciárias — que demons- tram apenas que há indícios de quem tenha sido cometido um crime — na Ação 470, pontuou: “Nos crimes de guerra punem-se os generais estrategistas e não os simples soldados que seguem as ordens.” Corroborando tal posição, na sessão do dia 9 de setembro, o Min. Xxxxx xx Xxxx acrescentou: “Não é necessário que cada um dos réus tenha praticado todos os atos fraudulentos. Cada coautor tem a sorte do fato total em suas mãos através do cumprimento de uma função específica na perpetuação de um projeto criminoso.”

3.5 CASSAÇÃO DOS MANDATOS

Outra grande polêmica envolvendo o julgamento da Ação 470 pelo Su- premo Tribunal Federal (STF) está ligada à ordem de cassação dos mandatos dos três deputados federais condenados.

A perda do mandato (ou de qualquer cargo público) é um efeito extrape- nal de algumas condenações criminais, previsto no artigo 92, I do Código Penal49. O dispositivo está em aparente conflito com o disposto no artigo

49 Art. 92 — São também efeitos da condenação: I — a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública quando a pena aplicada for superior a quatro anos;

55,VI da Constituição Federal interpretado conjuntamente com o parágrafo segundo do mesmo artigo50.

Em maioria apertada (5 x 4), o STF decidiu que a perda dos mandatos independerá de decisão da casa legislativa, o que provocou uma crise institu- cional, já que a presidência da Câmara avisou que não cumprirá a decisão do STF, forte na convicção de que a Constituição garante que a prerrogativa de cassação de mandato não é do Judiciário, e sim do Poder Legislativo. Neste caso, a perda do mandato teria que ser decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante pro- vocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

A questão não é simples porque envolve conflito entre normas constitu-

cionais. A decisão do STF se baseou no § 3º do artigo 55, que prevê a perda automática no caso de suspensão dos direitos políticos e esta decorre da con- denação por força de outro dispositivo constitucional, o art. 15, III51. Neste caso, o ato de cassação da Câmara seria meramente declaratório.

A decisão do Supremo, no entanto, somente terá efeito prático após esgo- tadas todas as possibilidades de recursos por parte dos condenados.

Em junho de 2013 o STF rejeitou os terceiros embargos de declaração interpostos por outro deputado federal condenado antes do julgamento do mensalão, Xxxxx Xxxxxxx, determinando sua imediata prisão. Ato contínuo a Câmara deu início a processo interno de cassação e seu mandato, indicando que este poderá ser o desfecho a ser dado também no caso do mensalão52, em uma tentativa de contornar politicamente uma questão, já que do ponto de vista puramente jurídico ela produz crise institucional.

4. CASO PARA DEBATE

Xxxxx Xxxx: ‘Não vou cumprir decisão que cassa mandatos’

O gaúcho Xxxxx Xxxx (PT), presidente da Câmara, afirma que não cum- prirá uma provável decisão do Supremo Tribunal Federal pela cassação dos mandatos dos deputados Xxxx Xxxxx Xxxxx (PT-SP), Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxx (PR-SP) e Xxxxx Xxxxx (PP-MT), condenados no mensalão.

Ele afirma que perda de mandato é prerrogativa do Congresso e faz um diagnóstico preocupante sobre o impasse envolvendo Judiciário e Legislativo: diz que o país está “muito próximo” de uma crise institucional.

“Espero que o Supremo tome uma decisão olhando para a Constituição e para o equilíbrio entre os poderes”, diz.

50 Veja a íntegra do artigo 55 da CF: Art.

55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I — que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior; II — cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; III — que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV — que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V — quando o decretar a Jus- tiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição; VI — que sofrer conde- nação criminal em sentença transitada em julgado. § 1º — É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas. § 2º — Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Sena- do Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. § 3º — Nos casos previstos nos incisos III a V, a per- da será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante pro- vocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. § 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspen- sos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º

51 Art. 15. É vedada a cassação de direi- tos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III- conde- nação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

52 xxxx://xxx.x00xx.xxx/xxxxxxxx/ politica/com-prisao-decretada-depu- tado-natan-donadon-e-notificado-

-sobre-processo-de-cassacao/90238

Em entrevista, Xxxx também afirma que é provável que o Congresso der- rube o veto do Palácio do Planalto ao projeto dos royalties e anuncia a vota- ção da reforma política para esta semana.

— O STF decide esta semana se cassa os deputados condenados no mensalão.

Qual é a sua expectativa?

Espero que o Supremo Tribunal Federal tome uma posição equilibrada, olhando para a Constituição e para a necessidade de não se estabelecer uma crise institucional. Não há motivo para avançar sobre a prerrogativa da Câ- mara ou de medida que cause uma disputa. A cassação seria um ataque fron- tal a Constituição, à autonomia do Legislativo e ao equilíbrio dos poderes.

— Mas dá para perceber uma tendência no Supremo pela cassação.

A lei é clara: cassação de mandatos de parlamentar só pelo Congresso Nacional. É a Câmara ou Senado quem decide. Os constituintes originários colocaram lá esse artigo para garantir a imunidade parlamentar e dar ao Le- gislativo a prerrogativa de cassar. Se a decisão do Supremo for pela cassação o tema será colocado em exame na Mesa. Mas a Câmara não vai cumprir e recorrerá ao próprio STF.

— E se o Supremo considerar que os mandatos se extinguem com a perda dos direitos políticos?

Isso só vale na área eleitoral. Decisão que implique em perda de mandato de deputado por condenação criminal é da Câmara em qualquer circunstân- cia. Xxxxxxx acreditar que a decisão do STF seja equilibrada e não unilateral, que desrespeite o outro poder.

— O país está à beira de uma crise institucional?

Acho que estamos muito próximo disso. E se a Câmara não cumprir uma decisão do Supremo mandando cassar imediatamente, qual é a conseqüên- cia? Não vou tomar decisão que abra mão da prerrogativa da Câmara. Acho que haverá um grande debate na Mesa e no plenário.

(...)

Fonte: Colunista Ig

xxxx://xxxxxxxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxxx-xxxxx-

-maia-nao-vou-cumprir-decisao-que-casse-mandatos/

Síntese da decisão do STF53:

O Plenário concluiu julgamento de ação penal movida, pelo Ministério Público Federal, contra diversos acusados pela suposta prática de esquema

53 xxxx://xxx.xxx.xxx.xx//xxxxxxx/ informativo/documento/informati- vo693.htm

a envolver crimes de peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, ges- tão fraudulenta e outras fraudes — v. Informativos 673 a 685 e 687 a 692. Inicialmente, decidiu-se que, uma vez transitado em julgado o processo: a) por unanimidade, ficam suspensos os direitos políticos de todos os réus ora condenados, com base no art. 15, III, da CF (“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:... III

— condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efei- tos”) e; b) por maioria, fica decretada a perda de mandato eletivo dos atuais deputados federais acusados na presente ação penal, nos termos do art. 55, VI e § 3º, da CF (“Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:... VI — que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado....

§ 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional, asse- gurada ampla defesa”). Assinalou-se que as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos seriam taxativas (CF, art. 15) e que o Poder Legislativo poderia decretar a perda de mandato de deputado federal ou senador, com fundamento em perda ou suspensão de direitos políticos, bem assim em con- denação criminal transitada em julgado (CF, art. 55, IV e VI). Ressaltou-se que esta previsão constitucional estaria vinculada aos casos em que a sen- tença condenatória não tivesse decretado perda de mandato, haja vista não estarem presentes os requisitos legais (CP, art. 92), ou por ter sido proferida anteriormente à expedição do diploma, com o trânsito em julgado ocorrente em momento posterior. Afastou-se, na espécie, a incidência de juízo político, nos moldes do procedimento previsto no art. 55 da CF, uma vez que a perda de mandato eletivo seria efeito irreversível da sentença condenatória. Con- signou-se, ademais, a possibilidade de suspensão do processo, com o advento da EC 35/2001, para evitar que o parlamentar fosse submetido à perseguição política. Entretanto, não ocorrida a suspensão, o feito seguiria trâmite regu- lar. Frisou-se que esses réus teriam cometido crimes contra a Administração Pública quando no exercício do cargo, a revelar conduta incompatível com o exercício de mandato eletivo. O Min. Xxxxx xx Xxxxx acresceu que a reserva constitucional do Parlamento, fundada no art. 55, § 2º, da CF, aplicar-se-ia a condenações criminais que não envolvessem delitos apenados com sanções superiores a 4 anos ou que, embora inferiores a este patamar, não dissessem respeito a infrações cujo tipo penal contivesse como elementar ato de impro- bidade administrativa. Destacou competir à Casa a que pertencesse o con- gressista meramente declarar o fato extintivo já reconhecido e integrado ao próprio título condenatório. Asseverou que a deliberação da Suprema Corte, manifestada em decisão revestida de coisa julgada em sentido material, de- veria prevalecer em detrimento de reações corporativas ou suscetibilidades partidárias, estas no sentido de que não se devesse cumprir decisão do STF.

Sublinhou que as partes poderiam valer-se dos meios processuais destinados a provocar eventual reexame da matéria, e que caberia ao Supremo — in- cumbido pela própria Assembleia Constituinte — o monopólio da última palavra em matéria de interpretação da Constituição. Aduziu que transgres- são à autoridade da coisa julgada afetaria o próprio significado da ordem democrática, fundamento da República. Registrou que possível interpretação desfavorável de normas jurídicas pelos tribunais não poderia ser invocada pelo Executivo ou Legislativo como ato ofensivo ao princípio da separação de Poderes, sob pena de usurpação das atribuições cometidas ao Judiciário. Vencidos os Ministros Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx e Xxxxxx Xxxxx, que reconheciam ser da Câmara dos Deputados a competência para decretar a perda dos mandatos, consoante disposto no art. 55, § 2º, da CF. Entendiam caber ao STF apenas comunicar, à Casa Legislativa respectiva, o trânsito em julgado de sentença condenatória, para que o órgão procedesse conforme os ditames constitucionais. Houve unanimidade no sentido da decretação da perda de mandato eletivo do réu que atualmente exerce mandato de prefeito, ausente controvérsia acerca da incidência do art. 55, IV e § 2º, da CF.

5. SUGESTÃO DE LEITURA COMPLEMENTAR

MENSALÃO — Diário de um Julgamento — Supremo, Mídia e Opinião Pública. Organizador Xxxxxxx Xxxxxx, FGV, 2013

RT, Vol. 933, 0000

XXXXX XX — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

AULAS 10 E 11: ASPECTOS FUNDAMENTAIS E A APLICABILIDADE

DA LEI 8.429/1992

1 — PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES

A moralidade administrativa foi alçada à categoria de norma positiva pela Constituição de 88, nos artigos 5º, LXXIII54 e 3755. Desde então, deu-se a construção e um aparato normativo que viesse a tutelar este valor constitu- cional, e foi a própria Constitucional que previu uma destas ferramentas, ao criar a categoria de atos de improbidade administrativa no § 4º do mesmo artigo 3756.

A regulamentação deste dispositivo veio com a Lei 8429/92, a chamada Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

A lei tipifica estes atos, prevê sanções e disciplina os aspectos processuais para a sua aplicação. O interessante é que esta lei tem caráter essencialmente sancionatório, mas é uma lei de natureza civil. Ela veio ocupar um espaço até então não explorado no ordenamento jurídico, que fica entre o direito penal e o direito administrativo. Até então, as violações praticadas por ser- vidores públicos contra a administração pública ficavam restritas ao âmbito administrativo-disciplinar, e as mais graves receberam tipificação criminal (os crimes que já estudamos). A LIA criou um espaço de combate à improbi- dade, prevendo um rol de sanções que transcendem os aspectos puramente administrativos (há previsão e suspensão de direitos políticos, multa, proibi- ção de contratar com o Estado), mas não alcançam a radicalidade das penas corporais previstas no direito penal (não há pena de prisão), além de serem impostas por um juízo cível. Foi uma espécie de terceira via de proteção à probidade administrativa.

Isto não significa que esta terceira via seja excludente das demais. Nada disso. No Brasil convivem de forma independente as vias sancionatórias ad- ministrativa, penal e de improbidade administrativa. Significa dizer que um mesmo ato do servidor pode sujeitá-lo a um processo disciplinar, uma ação penal e uma ação por improbidade administrativa.

É este o universo de que trataremos neste bloco.

54 LXXIII — qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio his- tórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; (grifamos)

55 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Po- deres da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalida- de, moralidade, publicidade e eficiên- cia e, também, ao seguinte:

56 § 4º — Os atos de improbidade ad- ministrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

2. LEI 8429/1992 — LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Alguns conceitos devem ser relembrados, antes de adentrarmos no estudo da lei 8429/92.

O bom funcionamento da máquina estatal, como um todo, impõe que a atuação de seus funcionários esteja submetida ao princípio constitucional da legalidade, segundo o qual, diferentemente dos particulares, que têm li- berdade para fazer tudo aquilo que não lhes for proibido por lei, o servidor somente poderá fazer o que lhe for expressamente permitido por disposição legal, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade discipli- nar, civil e criminal, conforme o caso.

O principio da legalidade, assim sendo, tem como finalidade precípua proteger o Estado de possíveis desvios da conduta do administrador que possam ocasionar prejuízo à Administração, limitando, assim, o âmbito do exercício de sua função. Portanto, em prol dos direitos fundamentais dos indivíduos, temos normas delimitadoras da organização estatal e da ação dos seus governantes e servidores em geral, de modo a coibir excessos e desvios praticados no exercício do poder.

Entretanto, vivemos em uma sociedade desenvolvida, formada por rela- ções sociais complexas e que cada vez torna-se mais difícil para o administra- dor aplicar os dispositivos legais em todas as situações possíveis que possam a vir existir no âmbito social. Pensando nisso, o legislador conferiu ao admi- nistrador certo grau de liberdade para decidir em determinadas hipóteses, caracterizando-se assim, a denominada discricionariedade administrativa.

A finalidade precípua dessa margem de liberdade concedida ao agente pú- blico, assim sendo, é conferir maior efetividade à atuação da Administração que, quando autorizado por lei, poderá, no caso concreto, escolher dentre as alternativas oferecidas a que melhor atenda ao interesse público em questão, segundo o critério de conveniência e oportunidade. Neste sentido, conceitua Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx00:

“Deveras, a regra de Direito, como é óbvio, pretende sempre e sem- pre a medida capaz de atender excelentemente ao interesse público. Ora, dadas a multiplicidade e a variedade de situações fáticas passíveis de ocorrerem — as quais serão distintas entre si pelas circunstâncias que as envolvem e pela coloração que tenham —, é preciso que o agen- te possa, em consideração à fisionomia própria de cada qual, proceder à eleição de medida idônea para atingir de modo perfeito o objetivo da regra aplicada.”

Esta discricionariedade, ainda assim, está subordinada ao principio de le- galidade, devendo ser exercida somente quando observados os termos, con-

57 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. rev. atual. até a Emenda Constitucional 45 / 08-12-2004. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 886.

dições e limites que a lei determina. Assim sendo, uma atuação que contra- rie os ditames estatuídos pelo regime jurídico-administrativo resulta numa discricionariedade administrativa inválida, a qual pode e deve ser corrigida judicialmente. Não só, dependendo do grau de abstração do administrado e o dano ocasionado por seu ato, tendo atuado de maneira imoral e desarrozo- ada, poderá vir a ser réu em uma ação de improbidade administrativa.

Nota-se, contudo, que para observar se o agente público agiu de maneira leal e honesta para com a instituição pública que representa, às vezes, a mera observância do principio da legalidade não é o suficiente para exercer esse controle, isto é, para conferir se seu ato foi legitimo. Neste sentido, o ato do administrador público não apenas deve conformar-se com a legalidade, como também atender aos princípios da moralidade e da finalidade administrativa para dar plena legitimidade à atuação. Administração legítima é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativa, consubstanciada na mora- lidade administrativa, atendendo tanto às exigências que a lei impõe quanto com os preceitos fundamentais da instituição pública.

O principio da moralidade administrativa, constitucionalmente consagra- do, pressupõe que sempre deverá existir uma correlação no atuar da Admi- nistração Pública e no fim almejado pela lei, sendo imprescindível observar a lealdade e a boa-fé em qualquer dos seus atos. Sobre o tema, define Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx00:

“(...) Exsurge a moralidade administrativa como precedente lógico de toda a conduta administrativa, vinculada ou discricionária derivan- do também às atividades legislativas e jurisdicionais, consistente no assentamento de que: o Estado define o desempenho da função ad- ministrativa segundo uma ordem ética acordada com os valores sociais prevalentes e voltada à realização de seus fins, tendo como elementos a honestidade, a boa-fé, e a lealdade e visando a uma boa administra- ção. Assim, no atuar, o agente público deve medir atenção ao elemento moral de sua conduta e aos fins colimados, porque a moralidade afina-

-se conceito de interesse público não por vontade da norma constitu- cional, mas por constituir pressuposto intrínseco de validade do ato administrativo.

No dia 02 de junho de 1992, foi editada a Lei nº 8429 que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos condenados por atos de improbidade administrativa

O conceito de improbidade administrativa, no entanto, não é unívoco na doutrina, por tratar-se de um conceito jurídico indeterminado. A lei 8429 limitou-se a agrupar os atos de improbidade administrativa em três catego- rias: aquelas que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), aquelas atos

58 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 31-32.

que causam prejuízo ao Erário (art. 10) e as que atentam contra os princí- pios da Administração Pública (art. 11), mas não tipificou exaustivamente as condutas proibidas, como faz o direito penal. Cuidou apenas de exemplificar atos em tipo abertos, mas não pretendeu exaurir as hipóteses possíveis.

2.1 Disposições Gerais

O art. 1º da Lei 8492/199259 estabelece o universo que pretende proteger, estabelecendo um conceito amplo de administração pública: a Administra- ção direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa in- corporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Da mesma forma, enquadra-se nesta con- dição entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou cre- ditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Já o art. 2º60 define rol de sujeitos passíveis de enquadramento em atos de improbidade administrativa: basicamente o agente público e o terceiro que

concorre ou auxilia o ato ímprobo, ou dele se beneficia direta ou indiretamente.

59 Art. 1° Os atos de improbidade pra- ticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração

2.2 Dos Atos de Improbidade Administrativa

Os atos de improbidade administrativa estão previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8492/1992, os quais representam os três grupos em que estes atos estão classificados:

Art. 9º — atos que importam enriquecimento ilícito ao agente Art. 10 — atos que causam prejuízo ao erário

Art. 11 — atos que atentam contra os princípios da Administração Pública

A disciplina da lei, por estar em um meio termo entre o direito penal e o administrativo, e por ter natureza civil, acaba por absorver conceitos e méto- dos de cada uma destas áreas do direito.

Por exemplo, no tocante ao elemento subjetivo. A LIA trabalha com os con- ceitos de xxxx e culpa do direito penal, embora se distancie deste ramo no pro- jeto de tipificação da s condutas que, como vimos, não tem descrição exaustiva. As condutas dos artigos 9º e 11 serão sempre dolosas e aquelas do art. 10 poderão ser punidas a título de culpa, embora a previsão abstrata das sanções não faça diferença entre uma modalidade e outra, cabendo ao aplicador da

direta, indireta ou fundacional de qual- quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incenti- vo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anu- al, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito so- bre a contribuição dos cofres públicos.

60 Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamen- te ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

norma fazer o juízo de proporcionalidade, tendo em conta a natureza do elemento subjetivo.

Neste sentido, o STJ decidiu o Resp 827447, relatoria do Ministro Xxxx Xxx, julgado no dia 02 de fevereiro de 2010:

“Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A impro- bidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10.”

2.2.a — Atos de Improbidade Administrativa que importam em Enriquecimento Ilícito:

Art. 9°. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notada- mente:

I — receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imó- vel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a títu- lo de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II — perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contra- tação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III — perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facili- tar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV — utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V — receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de leno-

xxxxx, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI — receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII — adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo va- lor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII — aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consulto- ria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX — perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X — receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI — incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, ren- das, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII — usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Observações:

1 — atente para o fato de que o caput define como improbidade o enri- quecimento sem causa de maneira geral e depois se utiliza de advérbio “no- tadamente” para passar a exemplificar as condutas. Isto significa que será possível imputar improbidade administrativa mesmo que ela não esteja pre- vista entre as doze hipóteses descritas, desde que sejam ações que resultem em enriquecimento ilícito.

2 — Enriquecimento ilícito é aquele que advém de causa ilícita, ou o que não tem uma justificativa adequada.

3 — A configuração do enriquecimento ilícito necessita: (i) do ato do agente público; (ii) sinais exteriores de riqueza não condizentes com sua ren- da; e (iii) a obtenção da vantagem por parte do agente público em virtude da sua condição profissional.

4 —Não há necessidade de dano ao patrimônio público ou de quem quer que seja. O dispositivo visa proteger a moralidade administrativa. Cometerá

o ilícito aquele agente que, por exemplo, receber propina de um particular para dar celeridade a um processo, sem que disto advenha prejuízo patrimo- nial à Administração.

5 — Via de regra, são atos que guardam também reflexos penais (concussão,corrupção passiva ou peculato.

6 — Atente para o fato de que o inciso VII não descreve uma conduta funcional, mas uma situação particular que evidencia o enriquecimento sem causa e cria uma espécie de inversão no ônus da prova.

2.2.b — Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa le- são ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapida- ção dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I — facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades men- cionadas no art. 1º desta lei;

II — permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimo- nial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III — doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersona- lizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamen- tares aplicáveis à espécie;

IV — permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V — permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI — realizar operação financeira sem observância das normas le- gais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII — conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observân- cia das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII — frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo in- devidamente;

IX — ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X — agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI — liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII — permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII — permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veí- culos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV — celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por ob- jeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV — celebrar contrato de rateio de consórcio público sem sufi- ciente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

Observações:

1 — O objeto da norma é o patrimônio econômico da Administração Pú- blica, e alcança o gestor público que não observar o princípio constitucional da eficiência, mesmo que não tenha auferido qualquer benefício indevido ou tenha beneficiado pessoa de forma irregular.

2 — Esta modalidade permite a punição pela culpa. Em suma, está sujei- to à norma, tanto o servidor que dolosamente promove o prejuízo, quanto aquele que, por negligência promove o dano, bastando, para isto, a demons- tração de nexo causal entre o exercício funcional e o prejuízo ao erário (nexo de oficialidade).

3 — A doutrina e a jurisprudência já assentaram que a punição pelo ato ímprobo culposo deve se render ao princípio da proporcionalidade. A culpa deverá ser interpretada como sendo uma culpa grave, em que não poderia esperar outra ação senão o dever de cuidado do agente. Veja o entendimento do STJ, no julgamento do Resp. 939118, Rel. Ministro XXXX XXX, no dia 15 de fevereiro de 2011:

“A improbidade administrativa está associada à noção de desonesti- dade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição

legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).

O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patri- mônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido.”

4 — Atente para o inciso VIII que presume a ocorrência de prejuízo ao erário na frustração da licitude de processo licitatório e em sua dispensa in- devida.

2.2.c — Atos de improbidade administrativa violadores de princípios constitu- cionais:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omis- são que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I — praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II — retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III — revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV — negar publicidade aos atos oficiais;

V — frustrar a licitude de concurso público;

VI — deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII — revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro,

antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou eco- nômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Observações:

1 — A lei aqui se refere aos princípios, no conceito amplo que têm: man- damentos de caráter abstrato, estruturais de natureza normogenética que ser- vem como fundamento para as regras. Trata-se de mandados de otimização, ideias fundantes ligadas à moralidade e que tem como função a mediação e concretização das regras.

2 — Todos os atos de improbidade administrativa atentam contra os prin- cípios da Administração Pública. A distinção aqui no artigo 11 é que ele tem

caráter subsidiário: se a conduta não se enquadra no art. 9º e nem no art. 10, resta o art. 11.

3 — A redação do artigo tem um conteúdo extremamente aberto com conceitos abstratos. Violação de um principio administrativo é extremamen- te genérico, podendo abarcar inúmeras hipóteses, mesmo não sendo todas elas, de fato, caso de conduta ímproba do funcionário. Por esta razão a dou- trina vem determinando a necessidade de se avaliar no caso concreto se há in- dícios de má-fé ou dolo do agente, através de uma conduta intencionalmente desonesta e desvirtuada, onerando a ordem pública como um todo.

4 — Indispensável também aqui o nexo causal entre o exercício funcional do agente e o desrespeito intencional aos princípios da Administração Pública por ele ocasionado. Assim sendo, exige-se a comprovação de intenção espe- cífica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico, conforme entendimento do STJ, no julgamento do AgRg no Ag: 1356691, Relatoria do Ministro Xxxxxx Xxxxxxxx, 2ªT., em 15 de fevereiro de 2011:

“A configuração de improbidade administrativa com base no art. 11 da Lei 8.429/1992 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico.”

2.2.d — Sanções por Ato de Improbidade Administrativa

Como se viu a própria Constituição já prevê algumas destas sanções no artigo 37, § 4º:

Art. 37 [...]

§ 4º — Os atos de improbidade administrativa importarão a sus- pensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indispo- nibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A Lei 8.429/92, no art. 12 de seu texto legal, acrescentou mais algumas espécies de sanções. Vejamos:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administra- tivas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I — na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando

houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou in- diretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II — na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concor- rer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indire- tamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III — na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimo- nial obtido pelo agente.

Sucintamente, a Lei da Improbidade Administrativa trouxe como novida- de as sanções de perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios.

Registra-se também que as sanções previstas na lei serão aplicadas, observan- do o principio da proporcionalidade e razoabilidade, podendo ser de maneira isolada ou não, possibilitando sua aplicação cumulativa aos atos ímprobos de maior gravidade. Neste sentindo o entendimento do STJ no Resp. 658389, de relatoria da Min. Xxxxxx Xxxxxx, julgado no dia 26 de junho de 2007:

“Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.”

Também o STJ já decidiu que, não havendo enriquecimento ilícito nem prejuízo ao erário, mas apenas inabilidade do administrador, não são cabíveis as punições previstas na Lei de Improbidade, que, segundo a jurisprudência, alcança o administrador desonesto, não o inábil. 61

3 — ASPECTOS PROCESSUAIS DAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINIS- TRATIVA

Para definir a competência para o processamento e o julgamento da ação de improbidade administrativa, aplica-se, de modo subsidiário, a Lei 7.347/85

— Lei da Ação Civil Pública — que em seu art. 2º determina:

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para pro- cessar e julgar a causa.

Trata-se de competência estabelecida a fim de que o juízo, bem como o Ministério Público, tenham mais proximidade com as provas.

Por tratar de ilícito civil deve ser processada e julgada na justiça compe- tente para causas cíveis, no juízo de primeiro grau, a depender da origem do servidor que pratique o ato. Sendo um servidor federal, a competência do julgamento será da Justiça Federal, caso contrário, na Justiça Estadual. Será, ainda, da competência da Justiça Federal todas as vezes que ao ato de im- probidade administrativa lesionar bens, interesses ou serviços da União, suas autarquias e empresas públicas federais.

3.1 Processo Judicial

O processo da ação de improbidade na via judicial está disposto no art. 17 da Lei 8492/1992:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações ne- cessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

61 STJ — REsp: 917437 MG 2007/0008753-3, Relator: Ministro XXXXXXXXX XXXXXX, Data de Julga- mento: 16/09/2008, T1 — PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/10/2008.

§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965.

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para to- das as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as dis- posições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por es- crito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.

§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos pro- cessos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.

4. LEITURA OBRIGATÓRIA:

XXXXXX, Xxxxxxx e XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Improbidade Administrativa, Lumen Juris, Cap. V, ítens 23, 24, 25; Cap. VI, ítens 26, 27, 28, 29, 30, 31.

JURISPRUDÊNCIA

EMENTA 1: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTOSUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDI-

BILIDADE. 1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitu- cional (art. 37, § 4º e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza espe- cialíssima, qualificada pelo singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas — físicas ou jurí- dicas — que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a Ação Popular (CF, art. 5º, LXXIII, discipli- nada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de natureza essencialmente des- constitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pú- blica para a tutela do patrimônio público (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória.

2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indis- pensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. XxxxXxx, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Xxx.Xxxxxxxx Xxxxxxx, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Xxxxxx Xxxxxx, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Lui- zFux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Xxxxxx Xxxxxx,DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min.Xxxx Xxxxxx xxXxxxxxx, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Xxxxx XxxxxxXxxxxxxx, DJ de 08.06.2006). 3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver,

estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de im- probidade. 4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido. Demais recursos providos.

(STJ. Relator: Ministro XXXX XXX, Data de Julgamento: 02/02/2010, T1 — PRIMEIRA TURMA)

EMENTA 2: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CI- VIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO INDIRETA DE SER- VIDOR VINCULADO À CONTRATANTE. ART. 9º, III E § 3º, DA LEI 8665/93. FALTA SUPRIDA ANTES DA FASE DE HABILITAÇÃO. SÚ- MULA 07/STJ. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMEN- TO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBI-

DADE ADMINISTRATIVA. 1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notada- mente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade adminis- trativa. 2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvado pela má-intenção do administrador. 3. A improbidade administrativa está associa- da à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92). 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocor- rência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRI- MEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; REsp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/

PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006. 5. In casu, a ausência de má-fé dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistência de dano ao patrimônio público, assentado no voto condutor do acórdão recorrido, verbis: “consoante se infere da perícia levada a efeito, os serviços contratados foram efetiva e satisfatoriamente prestados, não tendo sido registrado qual- quer prejuízo ou perda financeira e/ou contábil causado à Administração e, ao revés, reconhecida pelo Tribunal de Contas do Estado a regularidade da licitação (fls. 857/861). Na verdade, não restou demonstrado no curso do

processo a prática de ato ilícito dos réus que constituísse lesão ao erário públi- co e possibilitasse a indenização pelos prejuízos suportados”(fl. 1458), revela error in judicando a analise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo. 6. Ade- mais, a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se reali- zada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu.

7. Outrossim, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o ad- ministrador inepto. Precedentes: Resp 1149427/SC, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 09/09/2010; e REsp 734984/SP, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/06/2008. 8. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pelo teor da Súmula 07/ STJ. 9. In casu, o recurso especial não reúne condições de admissibilidade quanto à apontada violação ao art. 9º, III, § 3º, da Lei 8.666/93, mormente porque a questão relativa à participação, nas primeiras fases de procedimento licitatório, antecedentes à habilitação, de empresa que contava em seus qua- dros com a presença de servidor da autarquia contratante, e a posterior sa- nação desse vício em razão da demissão do servidor — foi solucionada pelo Tribunal a quo à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere da fundamentação expendida voto condutor do acórdão recorrido, portanto insindicável pelo STJ, ante a ratio essendi da Súmula 07/ STJ. 10. Ad argumentandum tantum, ainda que assim não fosse, é mister nessas hipóteses de impossibilidade alegada, que se comprove que o servidor atuou como insider information o que, in casu, não ocorreu. 11. Deveras, em sede de ação de improbidade administrativa da qual exsurgem severas san- ções o dolo não se presume. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1324212/MG, SEGUNDA TURMA, DJe 13/10/2010; e REsp 1140315/SP, SEGUNDA TURMA, DJe 19/08/2010. 12. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido.

(STJ Resp 939118, Relator: Ministro XXXX XXX, Data de Julgamento: 15/02/2011, T1 — PRIMEIRA TURMA)

EMENTA 3: PROCESSUAL CIVIL — ADMINISTRATIVO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — INTEMPESTIVIDADE — ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL — SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDA-

DE — CUMULAÇÃO DE PENAS. 1. A Corte Especial, no julgamento do REsp 776.265/SC, adotou o entendimento de que o recurso especial, interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos junto ao Tribunal de ori- gem, deve ser ratificado no momento oportuno, sob pena de ser considerado in-

tempestivo. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.

3. Recurso especial do réu não conhecido e improvido o do Ministério Público. (STJ Resp. 658389, Relator: Ministra XXXXXX XXXXXX, Data de Jul-

gamento: 26/06/2007, T2 — SEGUNDA TURMA)

EMENTA 4: DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE AD- MINISTRATIVA. APLICABILIDADE A VEREADORES. DOLO GE- NÉRICO. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. ABRANDA-

MENTO. 1. Em virtude da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administra- tiva previsto na Lei n. 8.429/92, não há falar em inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a vereadores. Precedentes. 2. A compra de bens sem o procedimento licitatório, o qual foi dispensado indevidamente, con- figura o ato ilegal, enquadrando-se no conceito de improbidade administra- tiva. Tal conduta viola os princípios norteadores da Administração Pública, em especial o da estrita legalidade. 3. O dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa reflete-se na simples vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica — ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria —, sendo desnecessário perquirir acerca de finalidades específicas. Precedentes. 4. Tem-se claro, diante da análise do acórdão recor- rido, que houve bem descrita a conduta típica, cuja realização do tipo exige ex professo a culpabilidade. Dito de outro modo, violar princípios é agir ili- citamente. Como bem expresso pela Corte estadual, a culpabilidade é ínsita à própria conduta ímproba. 5. In casu, a má-fé do administrador público é patente, sobretudo quando se constata que, na condição de Presidente da Câmara Municipal, nem sequer formalizou os procedimentos de dispensa de licitação. 6. Ressalvou, o Tribunal a quo, entretanto, que deveriam ser im- postas “penalidades mínimas, de modo razoável ao contexto e proporcional à extensão da improbidade constatada”. Desse modo, mostra-se um contras- senso arredar a penalidade de perda de função pública, e, ao mesmo tempo, manter a suspensão de direitos políticos — também extremamente gravosa.

7. Deve-se, portanto, excluir a penalidade de suspensão de direitos políticos, mantendo-se as demais. Agravo regimental parcialmente provido.

(STJ — AgRg no REsp: 1214254 MG 2010/0175878-8, Relator: Minis- tro XXXXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 15/02/2011, T2 — SE- GUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2011)

BLOCO III — FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E

PROCEDIMENTO

AULA 12 — O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NO

PROCESSO PENAL

1 — BASE NORMATIVA:

Constituição da República:

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois tur- nos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os prin- cípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

X — julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Art. 27, § 1º — Será de quatro anos o mandato dos Deputados Es- taduais, aplicando— sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

Art. 96. Compete privativamente:

III — aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Jus- tiça Eleitoral.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I — processar e julgar, originariamente: (...)

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-

-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Minis- tros e o Procurador-Geral da República;

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribu- nais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;

d) o “habeas-corpus”, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o “habeas-data” contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-

-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I — processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Fe- deral, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tri- bunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tri- bunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea “a”, ou quando o coator for tribunal sujei- to à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I — processar e julgar, originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilida- de, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a compe- tência da Justiça Eleitoral;

(...)

d) os “habeas-corpus”, quando a autoridade coatora for juiz federal;

2 — SOBRE O INSTITUTO

A prerrogativa de função é critério definidor de competência ratione per- sonae e é fixada em razão da relevância de determinados cargos ou funções

públicas. Está regulada na Constituição da República, razão pela qual estão revogados os artigos 86 e 87 do CPP. A Constituição, por sua vez, elegeu ór- gãos colegiados do Poder Judiciário como foros privativos para estas pessoas, no que se refere aos processos e julgamentos criminais.

3 — CRIMES COMUNS E CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Crimes de responsabilidade não são, verdadeiramente, crimes. São infra- ções de natureza política e que têm um tratamento completamente diferen- ciado dos crimes comuns, já que o processo e julgamento, nestes casos, é reservado às casas políticas (Senado Federal, Câmara de Deputados, Assem- bleias Legislativas e Câmaras de Vereadores).62 Os crimes de responsabilidade têm como única sanção a perda do cargo ou função e sua vedação de exercício futuro. Estão previstos na Lei 1079/50, no art. 4º do Decreto Lei 201/67,e no art. 00-X § 0x x 00 xx Xxxxxxxxxxxx.

Crimes comuns, nesta perspectiva, serão todos os que não forem crimes de responsabilidade e é sobre eles que nos debruçaremos neste bloco.

4.— CRITÉRIOS: SIMETRIA E REGIONALIZAÇÃO — QUADROS SÍNTESE63:

62 O STF tem competência residual para crimes de responsabilidade, prevista no art. 105, I a, mas a jurisdição permane- ce política.

63 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx, Curso de Direito Processual Penal, Belo Horizonte, Ed. Xxx Xxx, 3a. edição, pag. 207 e 209

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