EXCELENTÍSSIMO SENHOR DIRETOR DE LICITAÇÕES DA PREFEITURA DE NOBRES-MT. PREGÃO PRESENCIAL Nº 01/2020 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 01/2020

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DIRETOR DE LICITAÇÕES DA PREFEITURA DE NOBRES-MT.

PREGÃO PRESENCIAL Nº 01/2020 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 01/2020

SAVE REVENDEDOR RETALHISTA. com sede na Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, 000 no município de Campo Grande, inscrita no CPNJ n.º 13.462.206/0001-85 vem, tempestivamente, com o devido acatamento, à presença de Xxxxx, apresentar sua IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE PREGÃO PRESENCIAL Nº 01/2020, na forma

dos art. 41, § 1º, da Lei nº 8.666, 21 de junho de 1993 C.C art. 9º, da Lei nº 10.520, 17 de julho de 2002, oferecer a presente, fundando-a nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I- DOS FATOS

Está prevista para o dia 03/02/2020 a abertura do Pregão Presencial n.º 01/2020, para o seguinte objeto: é a escolha da proposta mais vantajosa para a Aquisição de combustíveis Óleo Diesel S- 500.

Em detida análise ao edital contatou-se irregularidades insanáveis, as quais maculam de forma cabal os Princípios norteadores da licitação, fazendo com que recaia sobre o processo uma nulidade absoluta, pois restringem a participação de potenciais licitantes, frustrando os princípios da isonomia e seleção da proposta mais vantajosa.

PONTO 01 – DIVERGÊNCIA ENTRE A FORMA DA LICITAÇÃO

Ao analisar os termos do edital nos deparamos com as seguintes divergências:

Em análise ao edital, constatamos algumas divergências, na qual está dizendo que o tipo de licitação será por menor preço, como segue na imagem abaixo:

Mas analisando mais abaixo encontramos uma exigência no edital que está solicitando que o tipo da licitação será por menor preço e o julgamento será por maior percentual de desconto.

Ocorre uma divergência nos itens acima, pois está sendo estipulada duas formas diferentes na forma da licitação, causando uma obscuridade no entendimento das partes interessadas, com isso solicitamos que seja alterado imediatamente.

PONTO 02- COMPENSAÇÃO FINANCEIRA SOBRE OS TITULOS

Em análise ao edital constatamos a falta de uma condição de extrema importância, que foi a ausência da previsão de correção monetária no edital do Pregão Presencial nº 01/2020, na qual a previsão se tem por necessária nos possíveis casos de atraso de pagamento.

Em regra, nos possíveis atrasos no pagamento a Administração Pública deve arcar com juros e correção monetária quando se ocorre o atraso no pagamento por parte da Administração Pública envolvendo seus fornecedores.

Na qual deve ser destacado que só é arcado nos atrasos de pagamento com juros e correção monetária nas situações que é de total responsabilidade por parte da contratante, no caso a Administração Pública.

A obrigação da correção monetária vem estabelecido na previsão constitucional do equilíbrio econômico financeiro das contratações públicas, que também recebe o amparo da Lei das Licitações nº 8.666/93, mais precisamente no (Artigo 40) são listados alguns requisitos que é trazido pelo inciso XIV que vem prevendo as condições de pagamento:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XIV - condições de pagamento, prevendo: (...)

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;

Vem previstos na Lei das Licitações nº 8.66/93, em seu Artigo 40, Inciso XIV, alíneas C que vem estabelecendo a situações que pode ocorrer a correção monetária e os juros. Por ser uma previsão legal deve ser respeitado, na qual deve estar presente no edital, sendo evitado um possível desentendimento entre as partes interessadas, pois a empresa pode exigir a administração que efetue o pagamento pelo fornecimento prestado, pois é uma imposição constitucional à administração. Sendo o entendimento jurisprudencial pacífico:

PROCESSUAL CIVIL- ADMINISTRATIVO- RECURSO ESPECIAL- CONTRATO ADMINISTRATIVO- HO0NORARIOS ADVOCATICIOS- AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO- SUMULA 211 STJ- INEXISTÊNCIA DE VIOLA DO ART.535 DO CPC- PAGAMENTOS EFETUADOS COMO ATRASO – DIREITO A CORREÇÃO MONETÁRIA -EXCEÇÃO A DETERMINADO PERÍODO, POR FORÇA DE PREVISÃO CONTRATUAL,

INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL- SUMU 5/STJ- OBRIGAÇÃO ILIQUIDA – JUROS MORATORIO DEVIDO A PARTIR DA

CITAÇÃO.[...] 3. Está corte tem pacífico entendimento no sentido de ser devida a correção monetária em razão do pagamento em parcelas em atraso pela administração, independente de expressa previsão contratual nesse sentido,4. Xxxxxxx expressado previsão contratual afastando a correção monetária decorrente de atraso de pagamento para determinado período por livre acertamento entre as partes, torna-se impositiva aplicação do princípio pacta sunt servanda (REsp 1178903/DF, Rei Ministra XXXXXX XXXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJE 03/05/2010.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVI, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. PARCELAS INADIMPLIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL VENCIMENTO DE CADA PARCELA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

DESPROVIDO. I. Está corte possui entendimento assente de que, nos casos de descumprimento contratual, atualização/correção monetária deve incidir a partir da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela inadimplida (AgRg no AREsp 19.040/SP,

Rei. Ministro XXXXXXXX XXXXX XXXX XXXXX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, Dje 21/08/2012)

A luz do exposto compreendemos que o Edital do Pregão Presencial Nº 01/2020, pela ausência dos requisitos que são de extrema importância em uma licitação, está despeitando e afrontando os dispositivos legais citados, sendo necessário a SUSPENSÃO CAUTELAR IMEDIATA do edital, com o objetivo que conste a previsão da atualização financeira (correção monetária) e compensação financeira (juros) conforme disciplina a legislação, garantindo assim a SEGURANÇA JURÍDICA entre as partes envolvidas.

PONTO 03- ANÁLISE DOS ÍNDICES

Para uma ampla e correta análise de liquidez da empresa é necessário o estudo do índice de forma simultânea e comparativa, sempre observando quais são as necessidades da empresa, qual o ramo do mercado em que ela está inserida e quais as respostas que os gestores da administração pública procuram ao calcular estes índices, sendo um balanço bem estruturado com a correta classificação das contas pela contabilidade irá gerar índices de qualidade para uma melhor tomada de decisões.

• Índice de Solvência Geral (ISG):

Expressa o grau de garantia que a empresa dispõe em Ativos (totais), para pagamento do total de suas dívidas. Envolve além dos recursos líquidos, também os permanentes. O resultado “>1″ é recomendável à comprovação da boa situação financeira (o que demonstraria um equilíbrio nas contas da companhia),

➔ SOLVENCIA GERAL SG = (AT/PC+PELP) índice mínimo ≥ 1,00

Ocorre que, estamos diante de uma licitação de combustível, envolvendo um valor muito alto, de aproximadamente R$ 927.000,00

Tratando de uma licitação de grande valor, complexa na sua execução, portanto, não exigir os índices acima é correr o risco de uma possível inexecução parcial ou total do contrato, o que irá causar transtorno como paralisação do fornecimento, prejuízo a população com a demora dos serviços públicos, abertura de processo administrativo para penalização e compra emergencial para suprir possivelmente a falta de produto.

Portanto, a exigência de todos os índices se torna necessária para que a Administração, pois a solidez da empresa está diretamente envolvida aos seus índices contábeis.

Essa exigência por sinal é legal e deve ser estabelecida no seu Edital. A justificativa para os índices contábeis acima, está prevista no artigo 31, § 5º da Lei Federal nº 8.666/93 e demais alterações posteriores.

PONTO 04- AUSÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADETÉCNICA

Em análise ao edital constatamos a ausência do atestado de capacidade técnica que é um dos documentos exigíveis para comprovação da qualificação técnica dos licitantes que pretendem fornecer para o governo, conforme disciplina o Art.30, II da Lei 8.666/93.

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II – Comprovação

o de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Além de ser um documento que está previsto por lei, é uma comprovação para a administração sobre a capacidade de desempenho no fornecimento do combustível em que empresa interessada forneceu para outros órgãos públicos.

Está exigência não está sendo solicitada pelo município, ou seja, está assumindo o risco de uma contratação ruim.

O ideal e por sinal o mais coerente seria um atestado de capacidade técnica que comprova pelo menos 50% do volume.

Por fim essa informação sendo exigida no edital de licitação permite que o andamento da licitação ocorra de forma rápida e excluída a solicitação de diligência, na forma do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93.

PONTO 05- AUSÊNCIA DA PRAÇA DE ONDE SERÁ ESTABELECIDO O DESCONTO LINEAR

Caso a Prefeitura Municipal de Nobres queira fazer uma licitação na modalidade menor desconto, estą deverą deixar critérios claros para a realização do certame. O percentual de desconto da ANP deverą pelo preço consumidor, determinando critérios como desconto mínimo.

PONTO 06- ATUALIZAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DURANTE O PROCESSO LICITATÓRIO E O RESPECTIVO PAGAMENTO.

O edital prevê a obrigatoriedade de apresentação de certidões para fins de pagamento, veja-se:

Cumpre destacar que a não apresentação destas certidões gera, em tese, a inexecução contratual, sendo que a lei de licitações prevê as penalidades cabíveis, mas não a retenção dos pagamentos devidos a contratada, vejamos:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que

será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

.Em atenção ao princípio da legalidade a Administração Pública somente pode fazer o que a lei determina, sem qualquer desvio.

Observa-se que nenhuma das penalidades previstas acima está a retenção do pagamento, de modo que for retido, como de fato foi, padece de vício de legalidade, portanto, ilegal os comprovantes de recolhimento dos encargos do INSS, FGTS, CNDT, Certidão negativa de Débitos Federais, Estaduais e Municipais para pagamento de serviço já prestado.

Neste sentido, o informativo 103/2012 do Tribunal de Contas da União diz que:

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados (Acórdão n.º 964/2012- Plenário, TC 017.371/2011- 2, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, 25.4.2012).

Ainda, o Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ já decidiu que:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.

1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº

8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195,

§ 3º, da CF.

2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". [...]

5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.”(RMS 24953/CE, Rel. Xxxxxxxx XXXXXX XXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008) ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA.

MATÉRIA PACIFICADA.

1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo,

na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada.

2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93.Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Xxxx Xxx, DJ 20/6/2005;AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Xxxxxx Xxxxx, Segunda Turma, DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Xxxxxx Xxxxx,Segunda Turma, DJe 17/03/2008.3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1313659 RR 2012/0049480-3, Relator: Ministro XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 23/10/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/11/2012)

Os Tribunais também já se posicionaram no mesmo sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TUTELA PROVISÓRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.RETENÇÃO DO PAGAMENTO ATÉ COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. FALTA DE AMPARO LEGAL.

I. Não há amparo legal para que a Administração Pública condicione o pagamento de serviço prestado à comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada que o executou.

II. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07094592320178070000 DF 0709459- 23.2017.8.07.0000, Relator: XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, Data de Julgamento: 21/03/2018, 4ª

Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 06/04/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE SERVIÇOS PRESTADOS. RETENÇÃO. APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS. INADMISSIBILIDADE.

1 – Ilegítima a exigência de apresentação de certidões negativas de débito, quando a empresa contratada efetivamente cumpriu com sua obrigação, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e enriquecimento sem causa da Administração.

2 - A aplicação da penalidade de retenção de pagamentos não consta nas sanções elencadas no artigo 87 da Lei de Licitações.

3 – Recurso e remessa necessária desprovidos. Sentença mantida. (TJ-DF - APO: 20130111733715 DF 0009762- 63.2013.8.07.0018, Relator:

XXXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX, Data de

Julgamento: 03/09/2014, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 11/09/2014. Pág.: 107)

Não obstante, deve ser observado também que a Administração não pode se furtar ao pagamento de serviço já prestado, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO REGULARIDADE FISCAL. CONDICIONAMENTO PARA O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOR POR PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

O ato impugnado pela ação constitucional foi praticado pelo Secretário de Estado da Defesa Social de Alagoas, o que torna evidente a competência da Justiça estadual para apreciar a demanda.

Não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito.

(TJ-AL - AI: 08011231320168020000 AL 0801123-

13.2016.8.02.0000, Relator: Des. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 29/09/2016, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/10/2016) AÇÃO DE COBRANÇA – Contrato Administrativo

– Fornecimento de telhas à Municipalidade – Prova do adimplemento contratual por parte da autora – Documentos que demonstram o fornecimento efetivo de todas as mercadorias, ficando afastada a tese segundo a qual parte do material não teria sido entregue – Dever da Administração de remunerar a contratada, sob pena de enriquecimento sem causa – Custas devidas pela parte vencida –Sentença de procedência mantida – Recurso improvido. (TJ-SP – APL.: 13885620068260218 SP 0001388-

56.2006.8.26.0218, Relator: Leme de Campos, Data de Julgamento:28/03/2011, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação:07/04/2011)

Sendo assim, por não haver previsão legal, é ilegal a retenção do pagamento de serviços prestados condicionado a apresentação de certidões negativas, restando à Administração

Pública o dever de observar os procedimentos previstos em lei (Aplicação de penalidade), e desta forma efetuar o devido pagamento para não dar causa ao enriquecimento ilícito.

Para finalizar, tem a Súmula 33 do TRIBUNAL DE CONTAS DO RIO GRANDE DO NORTE:

SÚMULA Nº 33 –TCE. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. IRREGULARIDADE FISCAL E/OU TRABALHISTA DO CONTRATADO. RESILIÇÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO ENSEJA RETENÇÃO DO PAGAMENTO. SALVO VALOR DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS DEVIDOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

A irregularidade fiscal e/ou trabalhista do prestador de serviço que executou o contrato, parcial ou totalmente, autoriza a resilição unilateral, mas não legitima a retenção do respectivo pagamento pela Administração Pública contratante, salvo do valor equivalente aos encargos previdenciários devidos, em virtude da responsabilidade solidária que lhe é imposta por lei

Portanto, requer, mais uma vez, a exclusão de exigência editalícia em descompasso a legislação, doutrina e jurisprudência.

V– CONCLUSÃO

Diante do exposto dos fundamentos mencionados no corpo da presente, por todo o exposto, requer se digne o Ilustríssimo pregoeiro a JULGAR PROCEDENTE A PRESENTE IMPUGNAÇÃO a proceder as seguintes alterações:

I. A forma da licitação, se será por percentual de desconto ou menor preço

II. Acrescente o índice econômico financeiro

III. Que seja inserido a Compensação financeira com base na Lei Federal nº 8.666/93

IV. Inserir item exigindo que as empresas apresentem atestado de capacidade técnica

V. Que a comissão de licitação coloque no campo editalício que a não manutenção da regularidade fiscal, ensejará a inexecução contratual.

Destarte, requer a imediata suspensão do Pregão Presencial nº 01/2020, e como direta obediência ao princípio da legalidade a retificação do edital convocatório com as adequações.

Na improvável hipótese de indeferimento da impugnação apresentada, requer-se desde já cópias dos autos do processo licitatório, para salvaguarda dos direitos da Impugnante, sem prejuízo das ações judiciais cabíveis (Mandado de Segurança), bem como para comunicação aos órgãos de fiscalização externos (Ministério Público e Tribunal de Contas).

Termos em que, Pede Deferimento.

Campo Grande 24 de janeiro de 2.020

SAVE REVENDEDOR RETALHISTA

CNPJ Nº 13.462.206/0001-85 XXXX XXXXXXX XXXXXX XX XXXXX

REPRESENTANTE LEGAL CPF:000.000.000-00 RG: 49.994.066-0