TRIBUNAL PLENO SESSÃO DE 16/10/2019 ITEM Nº 018

TRIBUNAL PLENO SESSÃO DE 16/10/2019 ITEM Nº 018

TC-000971/003/10

Recorrente(s): Xxxx Xxxxx Xxxxxx – Prefeito do Município de Paulínia à época. Assunto: Contrato entre a Prefeitura Municipal de Paulínia e Vega Distribuidora de Petróleo Ltda., objetivando o fornecimento parcelado de combustível com cessão gratuita e temporária de equipamentos novos, no valor de R$1.960.412,00.

Responsável(is): Xxxx Xxxxx Xxxxxx (Prefeito), Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (Secretário dos Negócios Jurídicos) e Nelson Alves Aranha Neto (Secretário de Transportes).

Em Julgamento: Recurso(s) Ordinário(s) interposto(s) contra o acórdão da E. Primeira Câmara, que julgou irregulares o pregão presencial e o contrato, acionando o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da Lei Complementar nº 709/93, bem como aplicou multa ao responsável, Xxxx Xxxxx Xxxxxx, no valor de 200 UFESPs, nos termos do artigo 104, inciso II, da mencionada Lei. Xxxxxxx publicado no D.O.E. de 08-03-16.

Advogado(s): Xxxxxx Xxxxxx (OAB/SP nº 165.715), Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx (OAB/SP nº 113.591), Xxxxxxx Xxxxxxxx (OAB/SP nº 114.164), Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx (OAB/SP nº 199.877), Xxxxx Xxxxxxx (OAB/SP nº 288.681), Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Dal Pozzo (OAB/SP nº 123.916), Xxxx Xxxxxxx Xxxx (OAB/SP nº 234.092), Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (OAB/SP nº 347.697), Xxxxxxxx Xxxxxx (OAB/SP nº 184.593), Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx (OAB/SP nº 376.975), Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx (OAB/SP nº 77.002), Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx (OAB/SP nº 375.567) e outros.

Fiscalização atual: UR-3 – DSF-II.

Em exame, recurso ordinário interposto por Xxxx Xxxxx Xxxxxx, Prefeito de Paulínia à época, por intermédio de seus advogados, contra decisão emanada pela C. Primeira Câmara1, publicada no DOE de 08/03/2016, que julgou irregulares o Pregão Presencial n° 010/2010 e o Contrato n° 199/10, aplicando-lhe multa no valor equivalente a 200 (duzentas) UFESPs, e acionando, os incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar n° 709/93.

Preliminarmente, registra-se que o Pregão n° 010/2010 objetivou contratar empresa para o fornecimento parcelado de combustível, com cessão

1 Composta à época por mim e pelos Conselheiros Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Relator e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Presidente.

gratuita e temporária de equipamentos novos, no valor de R$ 1.960.412,00, pelo período de 12 (doze) meses. A vencedora do certame foi Vega Distribuidora de Petróleo Ltda., com quem a Prefeitura Municipal de Paulínia celebrou o contrato n° 199/10, assinado em 08/04/2010.

A respeito do procedimento e decorrente ajuste, a decisão pela irregularidade da matéria, proferida pela Primeira Câmara, consignou não serem novos os apontamentos da Fiscalização. As duas contratações anteriores, celebradas entre a Municipalidade de Paulínia e Vega Distribuidora de Petróleo Ltda., foram reprovadas por esta Corte em razão de falhas reiteradas nesta oportunidade, tal como a exigência de instalação de tanques e bombas novos para armazenamento e fornecimento de combustíveis. De acordo com o voto condutor, a solicitação pode ter trazido reflexos negativos ao valor das propostas, além de restringir a competitividade, afora ter comprometido a equidade (isonomia) da disputa.

Ainda sobre o tema, destacou ter sido a mesma empresa vencedora de três licitações seguidas, sem comprovar a instalação dos referidos equipamentos desde 2008, muito embora tenha sido instada a fazê-lo a cada novo pacto.

Ademais, assim como nos dois ajustes anteriores, restou verificada a violação ao princípio da economicidade e ao art. 40, inciso X2, da Lei nº 8.666/93, em face do critério de julgamento adotado – variação em relação ao preço de referência. O aresto concluiu, ainda, que a opção não garante a obtenção do menor valor, já que, na melhor das hipóteses – de percentual zero – o ajuste seria celebrado pelo preço médio de mercado (fls. 568/583).

2 Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;

Em seu recurso, o Sr. Xxxx Xxxxx Xxxxxx destacou que o motivo central para a exigência de instalação de tanques e bombas se deu em razão de a Prefeitura não dispor de infraestrutura própria para armazenamento e abastecimento de combustível, haja vista terem sido retirados pela CETESB 03 (três) tanques de armazenamento subterrâneo e 03 (três) bombas industriais de propriedade da Petrobrás.

Defendeu, portanto, não haver outra alternativa senão demandar da empresa contratada a instalação de novos equipamentos e tanques de abastecimento com capacidade de 15.000 litros de combustível e bomba industrial para o local em que estavam instalados anteriormente os tanques subterrâneos. Aclarou ter juntado fotos que demonstram a instalação dos equipamentos a fls. 429.

Xxxxxx que a Administração tomou como opção não realizar a instalação por conta própria ao ponderar sobre os posteriores custos que teria com manutenção e segurança, indispensáveis a esse tipo de equipamento. Destacou haver bons motivos para crer que a influência dessa exigência na composição de preços é mínima, porquanto a disposição desse equipamento por empresas do ramo é algo comum, esperado, natural.

Em seu entender, é possível extrair interpretação de custo mínimo da cláusula editalícia que prevê a disponibilização gratuita de equipamentos novos, influenciando, assim, a proposta comercial. Todavia, sustentou que isso não pode se converter de circunstância em elemento central.

Para a ponderação do Relator quanto ao preço das propostas e à restrição da competitividade, o Recorrente sublinhou que o valor despendido pela Administração (R$ 1.960.412,00) foi bastante inferior àquele contido na declaração de gastos previstos (R$ 2.528.000,00), com a participação de 05 (cinco) proponentes habilitadas, restando a competitividade devidamente assegurada.

Além disso, declarou que, uma vez se tratar da principal ferramenta responsável por abastecer os veículos da frota municipal, a

existência ou não desses equipamentos próprios da Administração configura escolha abarcada pelo poder discricionário do Município, porquanto não encontra entraves legais capazes de limitar sua alternativa.

A respeito do critério de julgamento estabelecido, o qual, para o Relator, além de vedado pela legislação (variação em relação a preço de referência – preço médio da tabela ANP), não foi capaz de garantir a obtenção do menor valor, o Recorrente apontou a dissonância do argumento com a realidade, posto que o preço pactuado representou cerca de 20% de desconto sobre o montante médio da tabela de cotação divulgada pela Agência Nacional do Petróleo.

Argumentou que esta Corte, em consideráveis oportunidades, já acolheu a utilização da tabela divulgada pela Agência Nacional do Petróleo como um importante comparativo de preços. A cláusula editalícia que estabeleceu o preço mínimo através da Tabela ANP procurou tão somente atender à resolução da Agência Reguladora responsável, que combate transgressões à ordem econômica no âmbito da revenda dos combustíveis.

Consignou, assim, que o critério escolhido pela Administração não padeceu de irregularidades, tampouco está em desconformidade com o ordenamento jurídico. Explicitou ter o certame considerado como vencedora a licitante que ofereceu a proposta de menor valor para todos os itens relacionados nos anexos que acompanham o instrumento convocatório, conforme se observa na ata da sessão pública do pregão.

No mais, destacou que, muito embora o art. 40, inciso X, da Lei de Licitações não abarque variação em relação a preços de referência, é necessário observar que, no caso em tela, não houve qualquer prejuízo ao erário, mas sim expressiva vantagem. Assim o é porque, sob a ótica da economia, verificou-se que a contratação resultou em cristalina vantajosidade à Administração, eis que o preço orçado ficou em torno de 20% menor do que aquele que a Administração supunha gastar com o objeto.

Por fim, relativamente à multa arbitrada, entendeu não lhe poder ser imputada, porquanto não foi o responsável pela prática das condutas causadoras de irregularidade. Pelo contrário, no momento de sua ação, compreendeu ter dado o máximo prestígio aos princípios que envolvem as contratações públicas, recebendo a penalidade com estranheza.

Ademais, a despeito do entendimento desta Corte quanto à ocorrência de eventuais impropriedades, é cediço não ter havido lesão ao erário, na medida em que o valor despendido com o contrato esteve aquém do reservado pela Administração.

Em conclusão, o Recorrente narrou que, para ser punida, a conduta praticada requer dolo ou culpa, os quais não restaram verificados no presente caso. E, ainda que tal argumento não seja suficiente a ensejar a exclusão da sanção pecuniária, salientou estar desprovida da dosimetria imprescindível à razoabilidade, o que termina por ensejar sua nulidade absoluta.

Ante o exposto, o Sr. Xxxx Xxxxx Xxxxxx requereu o provimento do recurso ordinário interposto (fls. 587/605).

O MPC informou que os autos não foram selecionados para análise (fls. 611/verso).

SDG opinou pelo conhecimento e não provimento do apelo, com o afastamento das razões de decidir, contudo, da falha relativa ao critério de julgamento (fls. 616/619).

Ao final da instrução, pedido de vista formulado pelo Recorrente foi deferido e efetivado a fls. 622.

Nada mais foi acrescido. É o relatório.

GCCCM-16.

TRIBUNAL PLENO GCCCM

SESSÃO DE 16/10/2019 ITEM N° 018

Processo:     TC-971/003/10

Recorrente: Xxxx Xxxxx Xxxxxx – Ex-Prefeito de Paulínia.

Assunto: Contratação de empresa para o fornecimento parcelado de combustível, com cessão gratuita e temporária de equipamentos novos, no valor de R$ 1.960.412,00, pelo prazo de 12 (doze) meses.

Em Exame: Recurso Ordinário interposto contra decisão proferida pela

C. Primeira Câmara, publicada no DOE de 08/03/2016, que julgou irregulares o Pregão Presencial n° 010/2010 e o Contrato n° 199/10, com aplicação de multa ao Sr. Xxxx Xxxxx Xxxxxx, no valor equivalente a 200 (duzentas) UFESPs, e acionamento dos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar n° 709/93.

Advogados: Xxxx Xxxxxxx Xxxx (OAB/SP 234.092), Xxxxxxxx Xxxxxx (OAB/SP 184.593), Isabella Cristina Serra Negra Lofrano (OAB/SP 376.975), Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx (OAB/SP 77.002) e Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx (OAB/SP 375.567) e outros.

EMENTA: PREGÃO PRESENCIAL – RECURSO ORDINÁRIO. CRITÉRIO DE JULGAMENTO. CESSÃO DE EQUIPAMENTOS. MULTA ARBITRADA. CONHECIDO. IMPROVIDO.

1. A aplicação de desconto sobre a tabela de preços médios estabelecidos pela ANP não viola o art. 40, inciso X, da Constituição, desde que o edital tenha fixado o valor máximo de aceitação dos preços, o que não ocorreu na presente hipótese.

2. A cláusula de cessão, a título gratuito e temporário, de equipamentos novos, destinados ao armazenamento, abastecimento, depósito e medição, sem ônus ao contratante, prejudica a competitividade do certame.

3. Multa e seu quantum arbitrados segundo os permissivos do art. 104 da Lei Complementar n° 709/93.

EM PRELIMINAR

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade. É tempestivo3, adequado à espécie4 e foi interposto por parte legítima. Portanto, dele conheço.

NO MÉRITO

Ressalto que, na data de ontem (15/10), memoriais foram

entregues em meu gabinete, os quais foram devidamente sopesados para a emissão do presente voto.

A decisão recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Inicia-se a análise pelo critério de julgamento adotado.

De fato, como sustentou o Recorrente, esta Corte já editou julgados nos quais entendeu que a aplicação de desconto sobre tabela de preços médios estabelecidos pela ANP não viola o art. 40, inciso X5 da Lei de Licitações, desde que fixado o valor máximo de aceitação dos preços.

Como exemplo, cito os votos proferidos no TC-19695.989.17-86 e TC-12459.989.18-27, ambos em sede de exame prévio de editais, além

3 Xxxxxxx publicado no DOE de 08/03/2016, terça-feira (fls. 586). Recurso ordinário interposto em 23/03/2016, quarta-feira (fls. 587). Observado, portanto, o prazo de 15 (quinze) dias para sua interposição, nos termos do que dispõe o art. 57, caput, da Lei Complementar n° 709/93.

4 Art. 56 da Lei Complementar n° 709/93: Admitir-se-á recurso ordinário, que terá efeito suspensivo, das decisões finais do Conselheiro Julgador Singular e das Câmaras.

5 Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;

6 Xxxxxxx publicado no DOE em 27/02/2018, com trânsito em julgado em 21/03/2018.

7 Xxxxxxx publicado no DOE em 12/07/2018, com trânsito em julgado em 03/08/2018.

daqueles encartados no TC-1685/003/088 e TC-1018/003/099, de relatoria do Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx.

Desta feita, para que o permissivo seja utilizado, é necessário que o edital também estabeleça percentual mínimo de desconto em relação ao preço de referência – o que corresponde, na prática, à fixação de um valor máximo de aceitabilidade das propostas, hipótese não verificada nestes autos, já que os itens 6.1 e 6 das cláusulas VII10 e VIII11 do instrumento nada dispõem nesse sentido.

Assim, não há como acolher o critério de julgamento eleito.

Relativamente à cessão, a título gratuito e temporário, de equipamentos novos, para cada item, destinados ao armazenamento, abastecimento, depósito e medição dos combustíveis (cláusula 1.5), o próprio Recorrente admitiu que a disponibilização desse suporte material afeta a composição de custos da empresa (fls. 593). Acresceu, na sequência, haver bons motivos para crer que a influência de tal requisição é mínima na composição de preços.

Apesar de admitir a influência da disponibilidade dos equipamentos na composição do preço, o ex-Prefeito não obteve êxito em evidenciar a irrelevância do valor.

8 Xxxxxxx publicado no DOE em 20/04/2013, com trânsito em julgado em 19/05/2015, após interposição de recurso ordinário não provido.

9 Xxxxxxx publicado no DOE de 20/04/2013, decisão com trânsito em julgado em 25/03/2019, após interposição de recurso ordinário, não provido, e embargos de declaração rejeitados.

10 VII – Do Procedimento e do Julgamento:

(...)

6.1 – Para efeito de seleção será considerado o maior percentual de desconto ou percentual de zero %, ou seja, valor igual ao da tabela de aplicáveis no preço médio da Tabela ANP – Agência Nacional de Petróleo – Síntese dos Preços Praticados – Paulínia – Resumo I, por item. (fls. 107).

11 VIII – Do Recurso, da adjudicação e da homologação:

6. – A adjudicação/homologação será feita pelo maior percentual de desconto ou percentual de zero %, ou seja, valor igual da tabela de aplicáveis no preço médio da Tabela ANP – Agência Nacional de Petróleo – Síntese de Preços Praticados – Paulínia – Resumo I (fls. 109).

Além disso, impende registrar que, consoante disposição de item

1.512 do edital, tais materiais devem ser novos; e a colocação dos tanques inclui mão de obra, seguros, transporte e tributos, sem ônus ao contratante.

Deste modo, não obstante seja natural que empresas fornecedoras de combustíveis tenham acesso facilitado a bens deste tipo, tal facilidade não é desprovida de ônus financeiro, devendo ser considerada na elaboração do edital. Ademais, conforme registrou o decisório combatido, o item 1.5 do instrumento convocatório não abarcou especificação do local de instalação, descrição, capacidade e tipo de cada um dos equipamentos.

Consideradas tais omissões, a competitividade do certame restou de prejudicada, consoante destacou o Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, em voto proferido nos autos do TC-1685/003/0813, em sessão da Segunda Câmara de 02/04/2013, em que contratação de mesmo objeto, entre as mesmas partes, foi julgada irregular:

2.2 No mais, remanescem irregularidades que obstam o beneplácito desta Corte.

É o caso da genérica redação do item 1.5 do edital, que deixou de especificar o local de instalação, bem assim quais, quantos, a capacidade e o tipo de cada um dos “equipamentos novos” necessários ao armazenamento dos combustíveis que viriam a ser fornecidos pela licitante vencedora e futura contratada, independentemente da celeuma acerca da retirada ou não dos tanques que existiam no local, instalados em decorrência de contratação anterior celebrada com a Petrobrás.

A referida imposição editalícia não se harmoniza com o disposto no art. 3º, §1º, I, da Lei n° 8.666/93, de aplicação subsidiária ao pregão, que veda cláusulas ou condições que comprometam o caráter competitivo da licitação.

12 1.5 – A empresa contratada deverá disponibilizar para cada item a título gratuito e temporário, equipamentos novos destinados ao armazenamento, abastecimento, depósito e medição dos combustíveis licitados, devendo efetuar a colocação dos tanques, incluindo mão-de-obra, seguros, transporte, tributos, sem nenhum ônus para a contratante. (fls. 97).

13 A decisão foi mantida em sede de recurso ordinário, com trânsito em julgado em 19/05/2015.

As despesas decorrentes da instalação de equipamentos novos, como tanques, bombas e outros necessários ao fornecimento pretendido pela Administração, afetam a estrutura de custos da empresa e, por conseguinte, a formulação correta de sua proposta, uma vez que precisaria dispor de todas as informações necessárias para mensuração de sua margem de lucro e, finalmente, do preço final com o qual pretenderia participar da disputa.

Portanto, os argumentos de que tudo ficaria a critério da futura contratada não podem ser aceitos.

Em mesma direção, voto encartado nos autos do TC-1018/00/09, que também analisou contratação efetuada entre ambas as partes, para mesmo objeto, igualmente relatado pelo Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, em sessão de 02/04/2013. A decisão foi posteriormente mantida em sede de recurso ordinário, tendo transitado em julgado em 25/03/2019, após a rejeição de embargos declaratórios.

Por fim, no que concerne à penalidade imposta, verifica-se que o Recorrente era responsável pela Prefeitura de Paulínia à época, respondendo, portanto, pela prática dos atos referentes à gestão administrativa da máquina pública. E, consoante decisório combatido, integralmente mantido nesta oportunidade, conforme os motivos acima delineados, os atos referentes ao pregão presencial n° 010/2010 e o contrato n° 199/10 foram julgados irregulares. Logo, justificada a punição, nos termos possibilitados pelo art. 104, inciso II, da Lei Complementar n° 709/93.

A respeito da dosimetria da pena, sua razoabilidade evidencia-se pelo fato de ter sido arbitrada muito abaixo do máximo permitido pela Lei Orgânica desta Corte – 200 (duzentas) UFESPs, em detrimento da possibilidade de até 2.000 (duas mil) UFESPs de que fala o caput do art. 104 da Lei n° 709/93. Além disso, é de se assinalar que o valor da punição corresponde a pequeno percentual do numerário contratado, qual seja, R$ 1.960.412,00.

Ante todo o exposto, voto pelo não provimento do recurso ordinário interposto, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

GCCCM-16