FELLIPE GOULART TURONE
FELLIPE GOULART TURONE
O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE NA REFORMA TRABALHISTA
Assis/SP 2020
FELLIPE GOULART TURONE
O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE NA REFORMA TRABALHISTA
Projeto de pesquisa apresentado ao curso de Direito do Instituto Municipal de Ensino Superior de Assis – IMESA e a Fundação Educacional do Município de Assis – FEMA, como requisito parcial à obtenção do Certificado de Conclusão.
Orientando(a): Fellipe Goulart Turone Orientador(a): Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx
Assis/SP 2020
T956c TURONE, Fellipe Goulart
O contrato de trabalho intermitente na reforma trabalhista / Fe- llipe Goulart Turone. – Assis, 2020.
46p.
Trabalho de conclusão do curso (Direito). – Fundação Educacio-
nal do Município de Assis-FEMA
Orientadora: Me. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx
1.Trabalho intermitente 2.Reforma trabalhista 3.CLT
CDD342.65
FICHA CATALOGRÁFICA
O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE NA REFORMA TRABALHISTA
FELLIPE GOULART TURONE
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Instituto Municipal de Ensino Superior de Assis, como requisito do Curso de Graduação, avaliado pela seguinte comissão examinadora:
Orientador:
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx
Examinador:
Assis/SP 2020
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho primeiramente aos meus pais, que sempre me apoiaram a seguir em frente com os meus sonhos, me ensinaram a ter perseverança, e principalmente forneceram todas as condições necessárias para que eu pudesse chegar até aqui, além de me servirem de inspiração, por conquistarem tudo do zero. Dedico este trabalho também a minha namorada, que esteve do meu lado desde o início, sempre me acompanhando.
AGRADECIMENTOS
Xxxxxxxx à professora, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, pela orientação e pelo constante estímulo transmitido durante o trabalho.
Aos advogados Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx, Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Dr. Xxxxxxxx Xxxxxx, Dr. Thiago Lochette e Dr. Xxxxxx Xxxxxx, pelos conhecimentos transmitidos durante meu estágio para realizar o presente trabalho, e por servirem de inspiração para concluir o curso e almejar a carreira de advocacia.
Aos meus familiares, que serviram de apoio em todos os momentos que necessitei, e que sempre me incentivaram para realização deste trabalho.
A presente monografia tem por principal objetivo apresentar uma nova modalidade de contrato de trabalho, que passou a ser expressamente prevista na Consolidação das Leis trabalhistas, através da Lei nº 13.467/2017. Serão abordadas também, as questões históricas acerca da evolução dos direitos trabalhistas frente às Constituições Federais que vigoraram no país desde seu princípio, bem como a reforma trabalhista ocorrida no ano de 2017, cujo objetivo foi combater o desemprego e a crise econômica no país, que teve início em 2014.
Palavras-chave: trabalho intermitente; reforma trabalhista; Consolidação das Leis Trabalhistas.
The main objective of this monograph is to present a new modality of employment contract, which is now expressly foreseen in the Consolidation of Labor Laws, through Law no. 13.467/2017. It will also address the historical issues about the evolution of labor rights in front of the Federal Constitutions that have been in force in the country since its beginning, as well as the labor reform that took place in the year 2017, whose objective was to fight unemployment and the economic crisis in the country, which started in 2014.
Keywords: intermittent work; labor reform; Consilation of labor laws.
1. INTRODUÇÃO 9
2. DIREITOS TRABALHISTAS – QUESTÕES HISTÓRICAS 11
2.1. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS SOB O ENFOQUE DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 11
2.1.1. Constituição Brasileira de 1824 12
2.1.2. Constituição Brasileira de 1891 12
2.1.3. Constituição Brasileira de 1934 13
2.1.4. Constituição Brasileira de 1937 13
2.1.5. Constituição Brasileira de 1946 14
2.1.6. Constituição Brasileira de 1967 14
2.1.7. Constituição Brasileira de 1988 15
3. FONTES DOS DIREITOS DO TRABALHADOR 16
3.1. FONTES DO DIREITO EM GERAL 16
3.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO 17
3.2.1. Fontes Formais Heterônomas 19
3.2.2. Fontes Formais Autônomas 24
4. A REFORMA TRABALHISTA QUANTO AO TRABALHO INTERMITENTE 27
4.1. REFORMA TRABALHISTA 27
4.2. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE 28
4.2.1. Conceito 29
4.2.2. Requisitos 30
4.2.3. Convocação Para Prestação de Serviços 31
4.2.4. Multa Por Descumprimento da Convocação 32
4.2.5. Pagamento do Trabalho 34
4.2.6. Férias 36
4.2.7. Previdência Social 37
4.2.8. Cessão do Contrato de Trabalho Intermitente 40
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS 42
6. REFERÊNCIAS 44
1. INTRODUÇÃO
Uma das apostas do governo Xxxxxx Xxxxx para combater o desemprego e a crise econômica no país, que teve início em 2014, foi o projeto de lei nº 6.787/2016, encaminhado pelo Presidente da República à Câmara dos Deputados.
Após ser acrescido de inúmeras emendas, o projeto foi aprovado e encaminhado para o Senado Federal, sendo aprovado em 11 de julho por 50 a 26 votos. Dois dias após, foi sancionado, sem vetos pelo Presidente da República. A partir de 11 de novembro do mesmo ano (120 dias após a publicação no diário oficial), passa-se então a vigorar a nova lei 13.467/17, mais conhecida como Reforma Trabalhista de 2017.
A nova lei supracitada acarretou em mudanças significativas na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), tornando as normas laborais mais flexíveis e maleáveis, sendo possível o ajuste entre empregados e empregadores da forma mais adequada e produtiva.
Dentre as inúmeras mudanças inseridas na CLT pós-reforma, destaca-se uma nova modalidade de trabalho, o Trabalho Intermitente.
Neste sentido, essa nova modalidade de trabalho será abordada no presente trabalho, pretendendo-se expor da forma mais clara e possível, todos os pontos indicados, como o seu conceito, suas características, suas formas de aplicação e extinção, dentre outros pontos.
A pesquisa, dividida em capítulos que se correlacionam entre si, será auxiliada e fundamentada em obras de doutrinadores de notório saber jurídico. Dentre eles, destacam-se: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxx X. Leite Bezerra.
No primeiro capítulo, serão abordadas as questões históricas acerca dos direitos trabalhistas ao longo do tempo, desde o período imperial, com a primeira Constituição Federal (1824), até a atual Constituição (1988).
Já no segundo capítulo, serão expostas as fontes do direito do trabalho, que servem de alicerce para o surgimento das normas laborais e de entendimentos jurisprudenciais, sendo classificadas em fontes formais e fontes materiais.
Por fim, no terceiro e último capítulo, será explorada a maneira como o trabalho intermitente funciona e é aplicado na prática dos contratos, bem como seu conceito e suas características.
2. DIREITOS TRABALHISTAS – QUESTÕES HISTÓRICAS
Ao estudarmos e analisarmos o Direito do Trabalho, é de extrema importância lembrar-se de sua origem e história no decorrer do tempo, assim como novos conceitos e instituições que foram surgindo ao longo dos anos.
De acordo com Xxxxxxx (2006), o Direito tem uma realidade histórico-cultural, não admitindo o estudo de quaisquer de seus ramos sem que se tenha noção de seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo.
A palavra trabalho vem do latim tripalium, uma espécie de instrumento usado em tortura, composto por três paus ou uma canga que pesava sobre os animais. (XXXXXXX, 2006).
A princípio, o trabalho foi considerado na bíblia como castigo. Xxxx passou a trabalhar para poder ter o que comer, em razão de ter comido o fruto proibido. (XXXXXXX, 2006).
A primeira forma de trabalho conhecida na história foi a escravidão, onde os escravos não detinham quaisquer direitos, tanto de liberdade quanto trabalhistas. O escravo era considerado uma coisa, de propriedade de seu senhor, até os últimos momentos de sua vida.
A prática da escravidão perdurou-se ao longo da história, sendo encerrada apenas em 1981 na Mauritânia; último país a ceifar a atividade mesmo após o abolicionismo, que ocorreu em 13 de Maio de 1888, meados do século XIX, quando a escravidão foi abolida no Brasil com a Lei Áurea assinada por Xxxxxx. (MARTINS, 2020).
2.1. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS SOB O ENFOQUE DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Inicialmente, as Constituições brasileiras discorriam apenas sobre a forma do Estado e o sistema de governo. Com o passar do tempo e as novas Constituições sendo criadas, gradativamente passaram a tratar de todos os ramos do Direito e, especialmente, do Direito do Trabalho, como o qual ocorre na atual Constituição, instaurada em 1988. (XXXXXXX, 2006).
2.1.1. Constituição Brasileira de 1824
A Constituição Brasileira de 1824 tratava apenas de abolir as corporações de ofício, pois deveria haver liberdade do exercício de ofícios e profissões.
Em 1871 foi assinada a Lei nº 2.040, chamada de “Lei do Ventre Livre”. Esta lei dispunha que os filhos dos escravos nascidos no Brasil seriam livres a partir da data da aprovação da lei. (CARDIA, 2017).
Esse instrumento significava, na prática, a abolição gradual da escravidão, pois a geração seguinte nascida no país seria completamente livre. No entanto, segundo Xxxxxx (2017), a criação da lei não amenizou as críticas dos abolicionistas, que demandavam nada menos que a extinção imediata e completa da escravidão. Além disso, a lei determinava que as crianças permanecessem em poder dos senhores das suas mães, que eram obrigados a criá-los até os oito anos de idade. Após isso, os senhores poderiam entregar o menor ao governo, com direito a uma indenização, ou utilizar seus serviços até os 21 anos.
Em 1885, foi aprovada a Lei Saraiva-Cotegipe, chamada de Lei dos Sexagenários, a qual libertava os escravos com mais de 60 anos de idade. Mesmo depois de livre, o escravo deveria prestar mais três anos de serviços gratuitos a seu senhor. Segundo Xxxxxxx (2006), o objetivo, contudo, era conter os abolicionistas mais radicais. Mesmo assim a lei não atingiu sua principal proposta e o movimento abolicionista ganhou cada vez mais força no final do século XIX.
Já em 1888, foi assinada a Lei nº 3.353 pela Princesa Xxxxxx, conhecida internacionalmente como “Lei Áurea”, que abolia a escravatura.
2.1.2. Constituição Brasileira de 1891
A Constituição Brasileira de 1891 passou a reconhecer a liberdade de associação (§ 8º do art. 72), que tinha na época caráter genérico, determinando que lícita para todos os cidadãos a associação e reunião, livremente e sem armas, não podendo a polícia intervir, apenas para manter a ordem pública.
As transformações que vinham ocorrendo na Europa em decorrência da Primeira Guerra Mundial e o aparecimento da OIT, em 1919, incentivaram a criação de normas trabalhistas em nosso país. Existiam muitos imigrantes no Brasil que deram origem a
movimentos operários reivindicando melhores condições de trabalho e salários. Começa a surgir uma política trabalhista idealizada por Xxxxxxx Xxxxxx em 1930. (XXXXXXX, 2006)
Havia leis ordinárias que tratavam de trabalho de menores (1891), da organização de sindicatos rurais (1903) e urbanos (1907), de férias, entre outros. O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1930, passando a expedir decretos, a partir dessa época, sobre profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1936), Justiça do Trabalho (1939). (XXXXXXX, 2006).
2.1.3. Constituição Brasileira de 1934
A Constituição Brasileira de 1934 passa a ter o marco da primeira Constituição a tratar especificamente do Direito do Trabalho. Segundo Xxxxxxx (2006), se deu através da influência do constitucionalismo social, que em nosso país só veio a ser sentida em 1934. Garantia a liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e dos menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas.
2.1.4. Constituição Brasileira de 1937
Em 1937, período conhecido como Estado Novo, é escrita uma nova Carta Constitucional. Trata-se de um período marcado pelo intervencionismo do Estado, decorrente do golpe de Xxxxxxx Xxxxxx. Segundo Xxxxxxxx (2007), foi instituído nessa constituição o sindicato único através de lei, vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas de poder público, podendo haver intervenção estatal direta em suas atribuições.
Ainda neste período, foi criado o imposto sindical, como uma forma de submissão das entidades de classe ao Estado, pois este participava do produto de sua arrecadação. Estabeleceu-se a competência normativa dos tribunais do trabalho, que tinha por objetivo principal evitar o entendimento direto entre trabalhadores e empregadores. A greve e o lockout foram considerados recursos antissociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os interesses da produção nacional. (FILHO, 2013).
O grande marco deste período foi a instituição da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) no ano de 1943 pelo decreto-lei nº 5452, sancionada pelo presidente Xxxxxxx Xxxxxx. A Consolidação unificou toda a legislação trabalhista então existente no Brasil e
foi um março por inserir, de forma, os direitos trabalhistas na legislação brasileira. Seu objetivo principal é regulamentar as relações individuais e coletivas do trabalho, nela previstas. Ela surgiu como uma necessidade constitucional, após a criação da Justiça do Trabalho. (XXXXXXX, 2006).
2.1.5. Constituição Brasileira de 1946
Em 1946 é instituída uma nova Constituição, sendo considerada uma norma democrática, distanciando-se do corporativismo da constituição anterior. Podemos encontrar a partir dela, várias conquistas como a participação dos trabalhadores nos lucros, repouso semanal remunerado, estabilidade, direito de greve entre outros direitos previam a norma constitucional anterior.
É neste período que começam a surgir através de legislações ordinárias novos direitos trabalhistas, como a criação da Lei nº 3.207/57, que tratavam das atividades dos empregados vendedores, viajantes e pracistas; a Lei nº 4090/62, instituindo o tão conhecido 13º salário; assim como a Lei nº 4266/63, criando o salário família.
2.1.6. Constituição Brasileira de 1967
Em 1964, o país sofre um golpe militar, instituindo um regime ditatorial. Apesar disso, um congresso constituinte aprovou em 24 de janeiro de 1967, uma nova constituição, que viria a ser modificada pela Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969, editada pelos membros da Junta Militar, ficando popularmente conhecida como Constituição de 1969.
Entre o art. 158 e 159 da Constituição de 1967 e os arts. 166 e 167 da Emenda Constitucional nº 1/69 as diferenças são mínimas. Xxxxxxx Xxxxx (2013), o seguro de acidente de trabalho do inciso XVII do art. 158 da primeira não permaneceu com a Emenda nº 1. E a Emenda Constitucional nº 18, de 1981, acrescentou o inciso XX relativo a aposentadoria de professores.
Os direitos trabalhistas eram os mesmos da Constituição de 1946, com raras e não profundas modificações. A grande alteração, de efeitos profundos nas relações de emprego no Brasil, foi a criação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o FGTS, que acabou substituindo a indenização por antiguidade e, por corolário a estabilidade decenal. (FILHO, 2013).
Não houve nenhuma modificação expressiva quanto à atividade sindical.
2.1.7. Constituição Brasileira de 1988
Em 05 de outubro de 1988, foi aprovada a atual Constituição, que trata de direitos trabalhistas nos arts. 7 a 11. Na Norma Magna, os direitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, do título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, ao passo que nas Constituições anteriores os direitos trabalhistas sempre eram inseridos no âmbito da ordem econômica e social.
O art. 7º da Constituição é voltado aos direitos individuais e tutelares do trabalho. O art. 8º trata sobre o sindicato e suas relações. O art. 9º garante o direito de greve, devendo lei ordinária tratar da sua prática em serviços e atividades essenciais, devendo sofrer penalidades aqueles que abusarem desse direito.
Filho (2013) relata que muitos desses direitos já existiam no ordenamento constitucional anterior e outros foram acrescentados ou constitucionalizados, como a proteção da relação de emprego contra despedida arbitraria ou sem justa causa; a proporcionalidade do piso salarial; 13º salário; salário-mínimo garantido para quem recebe remuneração variável; salário família; a criminalização da retenção dolosa do salário, que é irredutível, salvo negociação coletiva; jornada semanal reduzida para 44 horas; adicional de horas extras de no mínimo 50%; turno ininterrupto de revezamento com jornada de seis horas; licença paternidade; atividades insalubres, perigosas e penosas; assistência gratuita em creches e pré-escolas; proteção decorrente da automação; fixação de prazo prescricional; garantia de acesso ao emprego para o portador de deficiência; dentre outros.
3. FONTES DOS DIREITOS DO TRABALHADOR
3.1. FONTES DO DIREITO EM GERAL
O que são fontes do direito? Certamente se está diante de uma metáfora, usando-se a palavra “fonte” para se exprimir origem ou fundamento. Origem ou fundamento do direito, por óbvio. Poderíamos dizer que fontes do direito são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas. (Xxxxxxxx, 2007).
Para a doutrina positivista, a classificação das fontes deve levar em conta a supremacia da lei, como manifestação da soberania do Estado, distinguindo-as como fonte originária e fontes derivadas.
Segundo Xxxxxxxx (2007), a fonte originária é o poder originário, ou seja, “a fonte das fontes”, que dá unidade ao ordenamento jurídico. Já entre as fontes derivadas, encontram-se as fontes reconhecidas (o costume, por exemplo, que preexiste o Estado, mas é por ele reconhecido ou recepcionado) e as fontes delegadas (o ordenamento jurídico, quando concebido como uma construção escalonada de normas, pressupõe a delegação do poder constituinte ao legislador ordinário e deste ao poder judiciário). Essa classificação, porém, visualiza o direito sob o aspecto estritamente formal.
Os autores, inclusive os laboralistas, preferem classificar as fontes do direito em fontes materiais e fontes formais. Na síntese de Xxxxxxx (1993), as fontes materiais são representadas pelos fatores sociais ou históricos determinantes no surgimento da norma, enquanto, as fontes formais revelam-se nos mecanismos e modalidades mediante os quais o Direito transparece e se manifesta. Enquanto, fontes formais são as formas de exteriorização do Direito, como as leis, os costumes, etc.
Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos, etc., ou seja, os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica, valores que o Direito procura realizar.
“Há autores que entendem que a relevância é apenas o estudo das fontes formais. As fontes materiais dependem da investigação de causas sociais que influenciam na edição da norma jurídica, matéria que é objeto da Sociologia do Direito.” (MARTINS, 2006, p. 37).
Segundo Xxxxxxx (2006, p. 37), “alguns autores afirmam que apenas o Estado é a única fonte do Direito, pois ele goza do poder de sanção. Uma segunda corrente prega que existem vários centros de poderes, de onde emanam normas jurídicas.”
Reale (1999) prefere trocar a expressão fonte formal por teoria do modelo jurídico. Esta é a estrutura normativa que ordena os fatos segundo valores, numa qualificação tipológica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas consequências.
De acordo com o entendimento de Xxxxxxx (2006), as fontes formais do Direito podem ser heterônomas ou autônomas. Heterônomas são as fontes impostas por agente externo, como exemplos: Constituição, leis, decretos, sentença normativa, regulamento de empresa, quando unilateral. Já as autônomas são as elaboradas pelos próprios interessados, como exemplos: costume, convenção e acordo coletivo, regulamento de empresa, quando bilateral, contrato de trabalho.
3.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO
Há fontes comuns a todos os ramos do Direito, como a Constituição, a lei, etc. Há, porém, fontes que são peculiares ao Direito do Trabalho, como as sentenças normativas, as convenções e os acordos coletivos, os regulamentos de empresa e os contratos de trabalho. (XXXXXXX, 2006).
A doutrina tradicional sustenta que as fontes formais do direito material do trabalho estão insculpidas no art. 8º, caput e parágrafo único, da CLT (em sua redação original):
“Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”
Não se pode afirmar, entretanto, que a analogia e a equidade sejam fontes do Direito, mas métodos de integração da norma jurídica, assim como seria o Direito comparado.
Quanto aos princípios gerais do Direito, entendemos que se trata de uma forma de interpretação das regras jurídicas. (XXXXXXX, 2006).
No tocante à jurisprudência, existe um embate entre doutrinadores quanto sua consideração como fonte do Direito do Trabalho. Nesse sentido, explica Xxxxxxx (2006, p.38):
“A jurisprudência não pode ser considerada como fonte do Direito do Trabalho. Ela não se configura como norma obrigatória, mas apenas indica o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. Não vincula, portanto, o juiz, que é livre para decidir. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (§ 2º do art. 102 da Constituição).”
Manifestamente ao contrário, para o doutrinador Leite, a jurisprudência, que constitui o conjunto reiterado de decisões dos tribunais, é expressamente reconhecida como fonte formal do Direito do Trabalho brasileiro, como se infere do art. 8º, caput, da CLT. Neste sentido:
“Trata-se, na verdade, de uma fonte formal heterônoma indireta do direito do trabalho, pois o papel precípuo da jurisprudência é uniformizar a interpretação judicial das normas jurídicas. Na seara laboral, a jurisprudência em matéria de direito do trabalho abrange não apenas as súmulas como também as Orientações Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho. Os §§ 2º e 3º do art. 8º da CLT (inseridos pela Lei 13.467/2017) restringem consideravelmente o papel da jurisprudência como fonte heterônoma do Direito do Trabalho, bem como a liberdade interpretativa dos magistrados do trabalho, o que pode implicar inconstitucionalidade por violação aos princípios da independência funcional e acesso à justiça.” (LEITE, 2018 p. 84).
Da mesma ideia compartilha Xxxxxxx a respeito da doutrina, a qual não pode ser considerada como fonte, embora constitui-se um valioso critério para a análise do Direito do Trabalho, justamente porque os juízes não estão obrigados a observar a doutrina em suas decisões. Tanto que a doutrina muitas vezes não é pacífica, tendo posicionamentos opostos.
Assim, é possível enumerar como fontes formais do Direito do Trabalho: a Constituição, as leis, os decretos, os costumes, as sentenças normativas, os acordos, as convenções, o regulamento da empresa e os contratos de trabalho.
3.2.1. Fontes Formais Heterônomas
“As fontes heterônomas são as provenientes de terceiro entranho à relação de emprego, geralmente o Estado, ou do empregador, quando unilateralmente.” (LEITE, 2018, p. 82).
3.2.1.1. Constituição Federal de 1988
Fonte heterônoma de origem estatal por excelência no Brasil é a Constituição Federal de 1988, que contém princípios, regras, institutos, e valores respeitantes aos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores. A Constituição Federal, por conter um catálogo de direitos fundamentais sociais trabalhistas, consagrados nos artigos 6 a 11º, e ocupar o lugar mais alto da pirâmide normativa, é a fonte formal mais importante do nosso sistema jurídico laboral. (LEITE, 2018).
3.2.1.2. Leis
Abaixo da Constituição, encontramos as demais espécies normativas infraconstitucionais previstas no artigo 59 da CF, como a lei ordinária, a lei complementar, a lei delegada, a medida provisória, o decreto legislativo e a resolução do Senado Federal. Não há hierarquia entre as fontes infraconstitucionais, porquanto cada uma delas dispõe sobre matéria própria e específica prevista na própria Constituição. (LEITE, 2018).
No plano infraconstitucional, destaca-se como principal fonte formal do Direito do Trabalho brasileiro o Decreto-lei nº 5.452, de 01.05.1943 (com vigência a partir de 10.11.1943), que instituiu a Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que esta, segundo Leite (2018, p.82) não é um código, já que, além de normas de direito material do trabalho, contém diversas outras normas de Direito Processual do Trabalho, de Direito Administrativo, de Direito Sindical e de Direito Penal, mas um conjunto consolidado de princípios, regras, valores e institutos que formam um sistema normativo especial de
regulação das relações jurídicas trabalhistas e da proteção dos sujeitos mais vulneráveis de tais relações: os trabalhadores.
3.2.1.3. Atos do Poder Executivo
Não apenas as leis emanadas do Poder Legislativo são fontes Heterônomas do Direito do Trabalho, mas também as normas provenientes do Poder Executivo.
Nesse sentido, diz Xxxxxxx:
Em certos períodos, o Poder Executivo podia expedir decretos-leis que, posteriormente, eram ratificados pelo Congresso. Assim é o caso da CLT, pois sua consolidação se fez por meio de Decreto-lei nº 5.452/43. Lembre-se, por exemplo, de que os arts. 129 a 152 da CLT, que tratam de férias, foram modificados por meio do Decreto-lei nº 1.535/77. O título VI da CLT, que compreende os artigos 611 a 625, versa sobre convenção e acordo coletivo de trabalho, tendo sido modificado pelo Decreto-lei nº 299/77. É a hipótese também do Decreto-lei nº 691/69, que versa sobre os técnicos estrangeiros. (XXXXXXX, 2006, p.40).
O Poder Executivo edita medidas provisórias, que tem força de lei no período de 60 dias, de acordo com o artigo 62 da CF, prorrogável uma vez por igual período. Também tem competência para expedir decretos e regulamentos (art. 84, IV da CF).
O Ministério do Trabalho também expede portarias, ordens de serviço. De acordo com o artigo 87 parágrafo único, II da CF, um exemplo que podemos destacar é a Portaria nº 3214/78, que especifica questões sobre medicina e segurança do trabalho.
3.2.1.4. Sentença Normativa
Segundo Xxxxxxx (2006), a sentença normativa constitui realmente uma das fontes peculiares do Direito do Trabalho. Chama-se sentença normativa a decisão dos tribunais regionais do trabalho ou do TST no julgamento dos dissídios coletivos. O art. 114, caput, e seu § 2º, da CF, dão competência à Justiça do Trabalho para estabelecer normas e condições de trabalho. É, portanto, por meio da sentença normativa em dissídios coletivos que serão criadas, modificadas ou extintas as normas e condições aplicáveis ao trabalho, gerando direitos e obrigações a empregados e empregadores. A sentença
normativa terá efeito erga omnes, valendo para todas as pessoas integrantes da categoria econômica e profissional envolvidas no dissídio coletivo.
3.2.1.5. Sentença Arbitral
A sentença arbitral também é fonte heterônoma, mas pode ser de origem estatal, como a proferida pelo Ministério Público do Trabalho quando atua como árbitro escolhido pelas partes (LC 75/93, art. 93, XI), ou de origem privada, quando o árbitro escolhido for pessoa natural (Lei 9.307/96 art. 13). Nota-se que a própria CF faculta aos atores das relações coletivas de trabalho eleger árbitros para solução de conflitos coletivos. (CF, art. 114, §1 e §2). (LEITE, 2018).
O ordenamento jurídico brasileiro contém uma lei genérica dispondo sobre o procedimento da arbitragem com a promulgação da Lei 9.307/96, aplicável subsidiariamente ao direito material e processual do trabalho, e algumas leis que cuidam da arbitragem, especificamente, na esfera trabalhista, como a Lei da Greve (Lei 7.783/88, art. 3º), a Lei de Reorganização de Portos (Lei 8.630/93, art. 23, §§ 1º a 3º) e a Lei sobre participação nos lucros e resultados (Lei 10.101/2000, art. 4º, II).
A arbitragem, embora prevista expressamente no art. 114, §§ 1º e 2º, da CF, é raramente utilizada para solução tanto dos conflitos individuais quanto dos conflitos coletivos trabalhistas.
O art. 1º da Lei 9.307/96 dispõe que a arbitragem só pode resolver conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, o que inviabiliza a sua aplicação como fonte formal de solução dos conflitos individuais trabalhistas. Uma exceção, segundo Xxxxx (2018), seria a indicação, por consenso entre trabalhadores e empregador, de um árbitro para fixar o valor de um prêmio instituído pelo empregador. A jurisprudência especializada, no entanto, é refratária ao cabimento da arbitragem para solução de conflitos individuais trabalhistas.
3.2.1.6. Normas Internacionais
Os tratados internacionais que disponham sobre direitos sociais trabalhistas e ratificados pelo Brasil, também são fontes formais do Direito do Trabalho (CF, art. 5º, §§
2º e 3º; CLT, art. 8º), sendo certo que há divergências sobre a força normativa que ocupam no ordenamento jurídico brasileiro.
As normas internacionais são fontes de direitos e obrigações, como ocorre com os tratados e as convenções da OIT, que obrigam seus signatários.
Pode a norma internacional estabelecer condições de trabalho mais benéficas do que as previstas em nossa legislação.
Embora o § 18 do art. 19 da Constituição da OIT declare que a adoção de convenção não importa na revogação ou alteração de qualquer lei, sentença, costume ou acordo que garanta aos trabalhadores condições mais favoráveis, o STF já entendeu que a norma posterior ao tratado prevalece sobre o instrumento internacional, ainda que não tenha sido ele denunciado pelo Brasil. Mais recentemente, o STF entendeu que “os tratados concluídos pelo Estado Federal possuem, em nosso sistema normativo, o mesmo grau de autoridade e de eficácia das leis mencionadas.” Não há necessidade, portanto, de aprovação de uma lei ordinária para que o tratado tenha validade interna no país. Entretanto, é possível justificar que a norma internacional tem sua forma própria de revogação, a denúncia, e só pode ser alterada por outra norma de categoria igual ou superior, internacional ou supranacional, e jamais pela inferior, interna ou nacional. (XXXXXXX, 2006).
Estabelece o §3 do art. 5º da CF que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
3.2.1.7. Regulamento de Empresa Unilateral
“Discutem os doutrinadores se o regulamento de empresa pode ser considerado como fonte do Direito do Trabalho”. (Xxxxxxx, 2006, p. 41). No entendimento de Xxxxxxx, deve ser considerado, pois o empregador está fixando condições de trabalho no regulamento, disciplinando as relações entre os sujeitos do contrato de trabalho. Para ele, o regulamento de empresa vai vincular não só os empregados atuais da empresa, como também aqueles que forem sendo admitidos nos seus quadros. É, por conseguinte, uma fonte formal de elaboração de normas trabalhistas, uma forma como se manifestam as normas jurídicas, de origem extra estatal, autônoma, visto que não são impostas por
agentes externos, mas são organizadas pelos próprios interessados. Geralmente o regulamento da empresa é preparado unilateralmente pelo empregador, mas é possível a participação do empregado na sua elaboração.
No entendimento de Xxxxx (1991), pelo fato de serem estabelecidas condições de trabalho no regulamento, este vem a ser uma fonte normativa do Direito do Trabalho, pois as suas cláusulas aderem ao contrato de trabalho.
Para Leite, o regulamento de empresa, desde que tenha origem estatal, ou instituído exclusivamente pelo empregador, no exercício do seu poder regulamentar, também é fonte heterônoma do direito do trabalho.
3.2.1.8. Súmula Vinculante
A súmula vinculante também passa a ser, por força da EC 45/04, que acrescentou o art. 103-A à Constituição Federal de 1988, fonte formal direta do Direito do Trabalho, na medida em que o STF “poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. A Lei 11.417, de 19.12.2006, regulamentou o art. 103--A da CF e alterou a Lei 9.784, de 29.01.1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. (LEITE, 2018).
3.2.1.9. Jurisprudência
Para Leite, a jurisprudência, que constitui o conjunto reiterado de decisões dos tribunais, é expressamente reconhecida como fonte formal do Direito do Trabalho brasileiro, como se infere do art. 8º, caput, da CLT, porém de forma indireta e com restrições:
Trata-se, na verdade, de uma fonte formal heterônoma indireta do direito do trabalho, pois o papel precípuo da jurisprudência é uniformizar a interpretação judicial das normas jurídicas. Na seara laboral, a jurisprudência em matéria de direito do trabalho abrange não apenas as súmulas como também as
Orientações Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho. Os §§ 2º e 3º do art. 8º da CLT (inseridos pela Lei 13.467/2017) restringem consideravelmente o papel da jurisprudência como fonte heterônoma do Direito do Trabalho, bem como a liberdade interpretativa dos magistrados do trabalho, o que pode implicar inconstitucionalidade por violação aos princípios da independência funcional e acesso à justiça. (LEITE, 2018, p. 84).
3.2.2. Fontes Formais Autônomas
As fontes autônomas são as oriundas diretamente dos próprios interlocutores sociais, isto é, sem a interferência de um terceiro ou do Estado, como por exemplo: costumes, convenções e acordos coletivos, regulamento de empresa, quando bilateral, contrato de trabalho.
3.2.2.1. Convenções e Acordos Coletivos
Outra fonte peculiar do Direito do Trabalho são as convenções e os acordos coletivos, que vêm exteriorizar a autonomia privada dos sindicatos nas negociações coletivas.
Reconhece o inciso XXVI do art. 7º da Constituição as convenções e os acordos coletivos de trabalho. Segundo Xxxxxxx, as convenções coletivas são os pactos firmados entre dois ou mais sindicatos – estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato profissional (dos trabalhadores) – a respeito de condições de trabalho para a categoria (art. 611 da CLT). Os acordos coletivos são os pactos celebrados entre uma ou mais de uma empresa e o sindicato da categoria profissional a respeito das condições de trabalho (§ 1º do art. 611 da CLT).
Assim, as regras que forem estabelecidas em convenções e acordos coletivos serão de observância nas categorias respectivas, sendo, portanto, uma das fontes do Direito do Trabalho.
3.2.2.2. Disposições Contratuais
O art. 8º da CLT faz menção expressa às disposições contratuais como fonte do Direito do Trabalho. São as determinações inseridas no contrato de trabalho, ou seja, no
acordo bilateral firmado entre os convenentes a respeito de condições de trabalho, que irão dar origem a direitos e deveres do empregado e do empregador.
Determina o art. 444 da CLT que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções e aos acordos coletivos e às decisões das autoridades competentes.
3.2.2.3. Usos e Costumes
Os usos e costumes são uma importante fonte do Direito do Trabalho (art. 8º da CLT). Muitas vezes, dos usos e costumes, na sua reiterada aplicação pela sociedade, é que se origina a norma legal. Mesmo na empresa costumam aparecer regras que são aplicadas reiteradamente, mas que não estão disciplinadas na lei. A gratificação é um pagamento feito pelo empregador que tem por natureza o costume. De tanto os empregadores pagarem uma gratificação natalina, ela passou a ser compulsória, dando origem ao atual 13º salário. (Lei nº 4090/62)
O próprio contrato de trabalho não precisa ser necessariamente feito por escrito, podendo ser regido por aquelas regras do costume, ou seja, do que foi acordado tacitamente pelas partes. (art. 443 da CLT)
As horas extras passaram a integrar outras verbas (férias, 13º salário, FGTS, DSR’s, aviso prévio, etc.) por força de costume, da habitualidade no seu pagamento. Nesse sentido, é tranquila a jurisprudência (Súmula 45, 63 e 172 do TST). Inicialmente, não havia previsão sobre tais fatos na legislação, que posteriormente passou a adotá-la. Logo, naquele primeiro momento tínhamos um costume praeter legem, que veio suprir as lacunas da legislação. (XXXXXXX, 2006).
As parcelas do salário pagas em utilidades (alimentação, vestuário, habitação, transporte, etc.) só integrarão o salário se houver habitualidade no seu pagamento, ou seja, por força do costume (art. 458 da CLT). São os costumes chamados de secundum legem: aqueles que a lei manda observar. (XXXXXXX, 2006).
O § 3º do art. 270 da CLT, que foi revogado pela Lei nº 8.630/93, tratava de uma hipótese em que o salário poderia ser estabelecido de acordo com o costume adotado em cada região, em relação aos trabalhadores das embarcações.
Inexistindo a estipulação de salário, o empregado terá direito de perceber importância igual à daquele que fizer serviço equivalente na mesma empresa, ou do que for pago habitualmente para serviço semelhante. (art. 460 CLT).
4. A REFORMA TRABALHISTA QUANTO AO TRABALHO INTERMITENTE
4.1. REFORMA TRABALHISTA
Com altos índices de desemprego e estagnação da economia, uma das apostas do governo para a retomada do crescimento do país e redução dos índices de desemprego foi a aprovação de alterações na legislação trabalhista, a popularmente conhecida Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), que abrangeu mudanças significativas nos direitos dos trabalhadores, nas normas processuais da Justiça do Trabalho e nos aspectos sindicais.
É inegável que a legislação trabalhista estava ultrapassada em diversos aspectos, uma vez que sua redação inicial se deu na década de 1940, com base no sistema fabril da época, não refletindo o atual cenário econômico, após 70 anos de vigência.
Em razão disso, ainda que involuntariamente, o cenário acabava por incentivar as empresas a lançar mão das mais variadas alternativas e estratégias para continuar no competitivo mercado, o que gerava risco de altos passivos. A título de exemplo, cita-se a inobservância consciente a direitos trabalhistas que majorariam os custos das empresas, além de contratações de trabalhadores informais, em significativo prejuízo não apenas aos empregados, mas também aos cofres públicos.
A informalidade assim como a supressão de direitos decorrentes da engessada legislação trabalhista até então vigente têm como consequência uma enxurrada de ações trabalhistas, o que majora os custos empresariais.
Apenas para se ter uma ideia, segundo dados obtidos do site do Tribunal Superior do Trabalho, a Justiça do Trabalho contabilizou, em 2016, a distribuição de aproximadamente 2,8 milhões de novas Reclamações Trabalhistas no Brasil. E, em 2017, somente até o mês de agosto, as ações distribuídas em primeira instância ultrapassam 1,82 milhão, com forte possibilidade de mais uma vez, bater o recorde do ano anterior.
Justamente em razão dos altos custos e dos galopantes índices de desemprego, é que vários países passaram pelo processo de reforma e hoje contam com uma legislação mais flexível, como Alemanha, Espanha, França, Suécia, Portugal e Reino Unido.
Outras nações estão em processo semelhante em tramitação, tal como a Argentina. (GLEICE, 2018).
A Reforma Trabalhista foi iniciada em 22.12.2016 com o envio do Projeto de Lei encaminhado pelo Presidente da República Xxxxxx Xxxxx à Câmara dos Deputados, recebendo o número PL 6.787/2016, o qual alterava apenas as redações ou inseria disposições concernentes aos seguintes artigos da CLT: 47, 00-X, 00-X, 000-X, 000-X, 000 e 775. Ou seja, o referido PL 6.787 tratava tão somente de 7 (sete) artigos que alterariam a CLT, com ênfase para a introdução do art. 611-A, que institui a supremacia das normas oriundas de negociação coletiva sobre as leis editadas pelo Estado. O Presidente da República discursou no dia 22.12.2016, alegando que estava encaminhando um projeto de lei, oriundo de ampla discussão do Ministro do Trabalho com os representantes dos empregadores e dos trabalhadores. (LEITE, 2018).
Xxxxxxxxxxxxx, porém, o referido PL foi substancial e antidemocraticamente ampliado pelo Substitutivo apresentado pelo relator, Deputado Xxxxxxx Xxxxxxx (PSDB-PE), que acrescentou e/ou modificou 97 (noventa e sete) artigos da CLT, 3 (três) artigos da Lei 6.019/74, 1 (um) artigo da Lei 8.036/90, 1 (um) artigo da Lei 8.213/91 e 1 (um) artigo da MP 2.226/2001.
A proposta legislativa de reforma trabalhista não se limita apenas a alterar o texto da CLT. Na verdade, sob o argumento da necessidade da “modernização” das relações trabalhistas, ela institui três princípios de proteção ao Capital (liberdade, segurança jurídica e simplificação), invertendo os valores, os princípios e as regras de proteção ao trabalhador consagrados em diversas normas internacionais e constitucionais. (LEITE, 2018).
4.2. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
O trabalho intermitente foi incorporado e regulamentado no direito do trabalho por meio da chamada reforma trabalhista, promovida pela promulgação da Lei 13.467 de 2017, que trouxe as correspondentes alterações nas condições de emprego no país, após a revisão de mais de uma centena de dispositivos da CLT.
A supracitada reforma objetivou flexibilizar e modernizar a legislação trabalhista brasileira, tendo esta flexibilização, como eixos norteadores, a redução dos custos empresariais e a
ampliação das faculdades patronais na gestão da mão de obra (XXXXXXXXX, 2017). Foi nesse contexto de flexibilização que nasceu o contrato de trabalho intermitente.
Apenas alguns meses após a promulgação, a Lei nº 13.467/2017 teve seu conteúdo alterado em diversos pontos, pela Medida Provisória nº 808 de 2017, a qual preencheu parte das lacunas existentes no texto inicial da referida lei, que eram objeto de severas críticas.
A Lei n° 13.467/2017 acrescentou o artigo 452-A à CLT, além de incluir o parágrafo terceiro ao seu artigo 443. As posteriores alterações introduzidas pela MP nº 808/17 alteraram o referido artigo 452-A e incluíram os artigos 452-B a 452-H na CLT. Assim sendo, toda a matéria acerca do trabalho intermitente existente, atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro encontra-se regulada por meio dos artigos 443 e 452-A a 452-H da CLT.
4.2.1. Conceito
O contrato de trabalho intermitente passou a ter seu conceito definido no § 3º do art. 443 da CLT, in verbis:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.
Desta forma, o trabalho intermitente pode ser descrito como um trabalho em que a prestação de serviços não é contínua, muito embora sujeita a subordinação. Um contrato de trabalho intermitente é um contrato por tempo indeterminado e sem dia de jornada específica. Nestes tipos de contratos, os períodos de serviço podem ser entrelaçados com períodos de inatividade, que podem ser horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do trabalhador e do empregador. A única exceção são os aeronautas, que ainda seguem sua própria legislação.
Nesses termos, na referida modalidade de relação de trabalho, existe a constituição de um vínculo de emprego, mas a remuneração do empregado se dá de acordo com o tempo em que for efetivamente convocado para a realização do trabalho.
O contrato de trabalho intermitente pressupõe que o trabalhador seja convocado conforme a demanda do empregador e seja remunerado com base nas horas que efetivamente prestar serviço. Assim, nesse tipo de contrato, o trabalhador fica à disposição do empregador aguardando um chamado para o serviço. Caso a convocação não ocorra, ele não receberá pelo período à disposição. Isto implica que não haverá garantia mínima de remuneração para o trabalhador.
Ademais, permite-se que o trabalhador, durante o seu período de inatividade (intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços), possa prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando o contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho. Entretanto, conforme ressalta Oliveira (2017), na prática, isso só será possível se a intermitência for por vários dias ou meses, uma vez que, se a intermitência for durante a jornada de trabalho ou durante a semana, praticamente não há viabilidade de prestar serviço a outro empregador sem comprometer o trabalho intermitente.
Registra-se, ainda, que a legislação determina que podem ser firmados contratos intermitentes para quaisquer tipos de serviço ou atividades, não limitando essa modalidade de contrato a atividades de caráter e demandas intermitentes. Essa ausência delimitação representa uma falha na legislação, pois, não é coerente com o propósito do contrato do trabalho intermitente em sua essência, além de representar risco de concorrência ao contrato de trabalho por tempo indeterminado.
4.2.2. Requisitos
Segundo o artigo 452-A da CLT, incluído pela lei n° 13.467/17, o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e conter especificamente o valor da hora de trabalho, não podendo este ser inferior ao valor hora do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.
A posterior alteração promovida neste artigo, por intermédio da MP nº 808/17, manteve a obrigatoriedade do contrato de trabalho intermitente ser necessariamente celebrado por escrito, acrescentando que este deve ser registrado na CTPS do empregado a ser contratado, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva.
Quanto à referida anotação a ser realizada na CTPS do empregado, a MP n° 808/17 dispõe que esta deverá conter: a identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; o valor da hora ou do dia de trabalho; e o local e o prazo para o pagamento da remuneração. Ressaltando-se que, o valor da hora ou do dia de trabalho não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.
Ademais, o artigo 452-G, incluído pela MP nº 808/17 prevê, que até 31 de dezembro de 2020, o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por tempo indeterminado, uma vez demitido, não poderá prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de dezoito meses, contado da data da demissão do empregado. Esta restrição confere certa garantia aos trabalhadores que estão submetidos a contratos por tempo indeterminado, vez que, não permite que estes sejam demitidos e em seguida recontratados pelo mesmo empregador, por meio de contratos intermitentes. Entretanto, observa-se que, ela não impede que estes sejam demitidos para que outros trabalhadores sejam contratados na modalidade de contrato intermitente. Ademais, nada prevê quanto a uma possibilidade de que contrato de trabalho por tempo indeterminado seja convertido em um contrato de trabalho intermitente.
4.2.3. Convocação Para Prestação de Serviços
Nesta nova modalidade de contratação, o empregado é convocado a trabalhar, por qualquer meio de comunicação eficaz, com antecedência mínima de três dias, momento em que é informado da jornada a ser cumprida. Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de 24 horas para atender ou não à solicitação, sendo o silêncio presumido como recusa.
O prazo de 24 horas foi acrescentado com a nova redação, trazida pela MP nº 808/17. O texto original previa o prazo de um dia. De acordo com o entendimento de Xxxxx (2017), tal
mudança teve como objetivo retirar o conceito de dia útil e substituí-lo pelo de um dia qualquer, vez que, em muitos casos as convocações são feitas nos fins de semana.
Salienta-se que, conforme dispõe o parágrafo 3° do artigo 452-A da CLT, nesta modalidade contratual, a recusa da prestação dos serviços não descaracteriza a subordinação inerente ao vínculo de emprego.
Assim, ao contrário da relação de emprego clássica, em que a recusa do empregado em prestar o serviço significa insubordinação e pode até mesmo dar origem à dispensa por justa causa, no trabalho intermitente, o trabalhador tem a liberdade de aceitar ou recusar o chamado para o serviço.
Observa-se que, apesar de não haver proibição quanto à recusa ao chamado, na prática, os empregados que reiteradamente declinem o serviço acabarão deixando de ser chamados, vez que o empregador dará prioridade àqueles que costumam aceitar o chamado com assiduidade.
É importante ressaltar, que a legislação não deixa explícita quantas vezes o trabalhador poderia recusar à oferta de trabalho, deixando uma lacuna não preenchida. Como não há um limite à recusa regulamentado por lei, a sua ocorrência torna o trabalhador ainda mais vulnerável à subjetividade do julgamento do empregador.
No que tange à forma de comunicação da convocação, Xxxxxxxx (2017) alerta que é importante que o contrato de trabalho explicite de forma mais detalhada possível os aspectos dessa comunicação, vez que a legislação é omissa quanto a essa especificação.
4.2.4. Multa Por Descumprimento da Convocação
O texto original do parágrafo 4° do art. 452-A, posteriormente revogado integralmente pela MP nº 808/17, previa que, após aceita a oferta para o trabalho, a parte que descumprisse, sem justo motivo, pagaria à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.
A referida redação trazia extrema desvantagem para os empregados intermitentes, vez que autorizava o pagamento de uma multa de valor elevado para trabalhadores que estão submetidos a contratos com rendimentos já muito baixos. Ademais, caso o empregado comparecesse e não houvesse serviço no dia, este teria direito apenas a metade da
xxxxxx, o que, conforme defende Xxxxx (2017), se mostraria injusto para quem, dentre opções de rendimento extremamente baixo, deixasse outra oferta por acreditar que o chamado de determinada empresa fosse se concretizar, lhe rendendo uma remuneração. Esse mesmo autor considera que esta era uma cláusula leonina, pois permitia que o empregador se locupletasse às custas do empregado hipossuficiente, sem que houvesse uma demonstração de dano ou prejuízo. Relembra ainda, que o parágrafo 1° do art. 462 da CLT veda qualquer desconto no salário do trabalhador que não seja proveniente de dano.
Essa previsão, também feria o princípio da isonomia entre os trabalhadores. Conforme explica França (2017), caso um empregado efetivo faltasse ao serviço sem justificativa, este perderia os salários e os benefícios referentes a um dia. Enquanto que, conforme o dispositivo revogado, caso o empregado intermitente faltasse injustificadamente, ele não só perderia o pagamento do dia, como também deveria pagar ao empregador indenização de meia diária.
Neste contexto, discutia-se a constitucionalidade da aplicação de uma pena pecuniária para os empregados. As referidas penas poderiam gerar débitos para os empregados, de forma que, estes ocasionalmente poderiam ter que trabalhar para pagar suas dívidas com o empregador, cenário este que afronta o direito ao salário mínimo.
A lei também não determinava quando seria o momento da cobrança desta multa. Tal dispositivo, bastante ousado, na opinião de Xxxxx (2017) criaria situações bastante complexas para serem postas em prática e por este motivo vigorou por muito pouco tempo.
É importante observar que a revogação do texto original que previa a multa, por intermédio da MP nº 808/17, não foi tão benéfica ao trabalhador quanto pode parecer, pois embora tenha havido a supressão total do parágrafo 4º do art. 452-A da CLT, ainda é possível que as partes estabeleçam no contrato de trabalho, uma reparação pelo não cumprimento dos serviços agendados. Desta forma, o que, ocorreu foi que a própria MP nº 808/17 que suprimiu a multa, proporcionou a possibilidade dela ser cobrada, através do disposto no seu no Art. 452-B, IV:
“Art. 452-B. É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente:
IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos § 1º e § 2º do art. 452-A.”
Assim, o Art. 452-B, IV da CLT faculta às partes estabelecerem no contrato de trabalho a reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços por uma das partes. Sendo o trabalhador o polo mais frágil da relação laboral, mesmo que em desacordo, este acabará submetendo-se aos termos do contrato visando garantir sua remuneração e emprego.
4.2.5. Pagamento do Trabalho
O texto original da Lei n° 13.467/17 previa que o pagamento do trabalho seria devido ao final de cada período de prestação de serviço. No entanto, tal disposição não especificava o que seria considerado como um período de prestação de serviço, e tampouco indicava como seria realizado o pagamento caso o trabalhador prestasse serviços por período superior a 30 dias.
Com a nova redação trazida pela MP n° 808/17, o parágrafo 6º do artigo 452-A foi alterado, passando a estabelecer que o pagamento deverá ser realizado em data a ser acordada pelo empregado pelo empregador. Ressaltando-se, conforme o parágrafo 11° deste mesmo artigo, que, caso o período de convocação seja superior a um mês, o pagamento das parcelas devidas não poderá ser estipulado por período superior a um mês, contados a partir do primeiro dia do período de prestação de serviços. Assim, esta nova redação passou a estar em conformidade com o art. 459, parágrafo único da CLT, o qual veda o pagamento em base superior ao modulo mensal.
Quando do pagamento, conforme elencado no parágrafo 6º do artigo 452-A, o empregado receberá de imediato as seguintes parcelas: remuneração, férias proporcionais acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais.
Acrescenta-se que o recibo de pagamento deve ser fornecido pelo empregador e conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas devidas.
O empregador deverá ainda, efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias do empregado e o depósito do FGTS, com base nos valores pagos no período
mensal, além de fornecer ao empregado o comprovante do cumprimento dessas obrigações.
Assim, tem-se que, o pagamento é efetuado conforme o trabalho é realizado, observando os períodos de prestação de serviços, que podem ser em horas, dias ou meses. Alerta-se mais uma vez que o período de inatividade não é considerado tempo à disposição do empregador, de modo que a empresa não tem obrigações trabalhistas junto ao empregado nesse período. Caso haja alguma forma de remuneração pelo período de inatividade, conforme o parágrafo 2º do art. 452-C, resta-se descaracterizado o contrato de trabalho intermitente. Xxxxxxxx (2018) observa que a legislação insistiu em deixar clara a transmutação da natureza jurídica do contrato de trabalho intermitente se o empregador resolver pagar o tempo à disposição.
Xxxxxxx e Xxxxxxx (2017) consideram que o rol de garantias do parágrafo 6º do art. 452- A da CLT é meramente exemplificativo, de forma que, para os autores, outras parcelas podem incidir nos benefícios dos trabalhadores que possuam contratos de trabalho intermitentes, como por exemplo, o adicional noturno, adicional de insalubridade, periculosidade, entre outros.
Salienta-se, conforme os entendimentos de Xxxxxxx e Xxxxxxx (2017) e Xxxxx (2017), que o vale transporte também será devido a este trabalhador, devendo ser concedido em todos os dias que este for convocado, mesmo que não haja trabalho efetivo, conforme estabelece o art. 1° da Lei 7.419/1985, com redação alterada pela lei n° 7.619/87, embora a legislação específica sobre o trabalho intermitente nada mencione a este respeito.
Registra-se, por fim, que, até então, os contratos clássicos consistiam no estabelecimento de um período de tempo em que o colaborador deveria ficar à disposição de seu empregador - geralmente, 40 horas semanais. Com a criação do conceito de trabalho intermitente, no entanto, surgiu a possibilidade de um trabalhador ficar à disposição de seu empregador esperando pelo chamado para um serviço sem que receba qualquer remuneração pelo período de espera.
Quanto à remuneração devida, Xxxxxxx e Xxxxxxx (2017) definem salário como sendo “a parcela contra prestativa devida e paga pelo empregador a seu empregado em virtude da existência do contrato de trabalho”. Esses mesmos autores defendem que a noção de salário estaria sendo desconstruída com o instituto do contrato de trabalho intermitente trazido pela reforma trabalhista, uma vez que, na literalidade da lei, o salário do
trabalhador intermitente poderá existir, eventualmente, se e quando o trabalhador for convocado para o trabalho, originando, para os autores, um “contrato de trabalho sem salário”.
Os referidos autores entendem, ainda, que o contrato de trabalho intermitente trouxe uma nova modalidade de salário por unidade de obra, que é o salário mensal variável em função de uma produção realizada (Art. 483-G). Isso porque, conforme a legislação, o salário do trabalhador intermitente será calculado em função da produção do trabalhador no respectivo mês. Esta produção será estimada de acordo com o número de horas em que, após a convocação pelo empregador, o empregado se colocou efetivamente à disposição deste no ambiente de trabalho.
4.2.6. Férias
No trabalho intermitente, a cada doze meses, o empregado tem direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, de um mês de férias. Enquanto estiver em gozo das férias, o empregado não pode ser convocado para prestar serviços para o mesmo empregador.
A MP n° 808/17 complementou estas regras, acrescentando que, mediante acordo prévio com o empregador, o empregado poderá usufruir das férias em três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. A exceção se faz aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinquenta) anos de idade, para os quais as férias serão sempre concedidas de uma só vez.
Apesar de prever que o empregado não poderá, no período de férias, prestar serviços para o mesmo empregador, a lei nada determina com relação à prestação de serviços para outros empregadores, o que significa que o trabalhador intermitente não estará proibido de trabalhar durante o período de férias para um outro empregador diverso daquele que lhe concedeu as férias. Dessa forma, o que muito provavelmente ocorrerá, será que os empregados, visando elevar sua renda, busquem por outras oportunidades de trabalho durante seu período de férias. O que, caso se concretize, virá a ferir o direito constitucional ao repouso, deixando o contrato de trabalho intermitente de garantir ao trabalhador um descanso relativamente prolongado e de proporcionar ao mesmo, a recuperação das forças físicas e mentais despendidas com o labor. Acrescenta-se que, este também é o entendimento da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que
considera que a ausência do um período de repouso prolongado interfere no bem-estar do empregado, já que as férias são um direito essencial para garantir a segurança e a saúde do trabalhador. Ainda nesse mesmo sentido, Xxxxxxx (2017) opina que ao deixar o trabalhador de gozar o descanso necessário para recuperar suas forças, o contrato de trabalho deixa de cumprir a sua função social de dar dignidade à pessoa humana.
Conforme previsto no parágrafo 6º do artigo 452-A, o empregado receberá quando de seus pagamentos, o valor de suas férias proporcionais acrescidas de um terço. Desta forma, França (2017) defende que a remuneração antecipada mês a mês das férias acaba por diluir este direito no salário mensal do empregado. Xxxxxxxx (2017) complementa este raciocínio trazendo a ideia de que o valor recebido a título de férias será logo gasto com as despesas da família, de forma que nenhum trabalhador intermitente irá depositar em banco os valores recebidos com o objetivo de fazer uma provisão para gozar de férias futuras. Também neste sentido, Xxxxx (2017) argumenta que o pagamento antecipado das férias, décimo terceiro, e outros benefícios contrariam todos os ensinamentos desses benefícios trabalhistas, que nunca puderam ser antecipados, para se evitar a banalização e o embutimento dos valores no cálculo do salário-base.
Xxxxx (2017) também questiona a constitucionalidade das férias aqui estabelecidas, vez que conforme o entendimento do parágrafo 9º do art. 452-A, o empregado entrará em descanso por um mês, mas sem que tenha assegurada nenhuma remuneração, exceto a média dos dias trabalhados no ano anterior, colocando, assim, em cheque, o direito a férias anuais remuneradas.
Neste sentido defende Xxxxxxx (2017), esclarecendo que o parágrafo 9°do art. 452-A não deve ser interpretado de forma literal, vez que neste caso estaria violando o disposto no art. 7º VXII da CF, o qual prevê que todo o trabalho tem direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Isto porque numa interpretação literal do referido dispositivo, o pagamento do terço constitucional teria que ser simultâneo ao gozo das férias.
4.2.7. Previdência Social
O parágrafo 8º do Art. 452-A, incluído pela Lei nº 13.467/2017, estabelecia que o empregador deveria efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do tempo de serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no
período mensal, devendo fornecer ao empregado o comprovante do cumprimento dessas obrigações. No entanto, sobre os meses sem pagamento, não havia qualquer previsão referente a um recolhimento mínimo, comprometendo, assim, o financiamento da previdência e as contribuições do empregado.
Esse parágrafo foi revogado pela MP nº 808/17, tendo esta incluído em seu lugar, o Art. 452-H, o qual prevê que:
Art. 452-H. No contrato de trabalho intermitente, o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações, observado o disposto no art. 911-A.
A MP nº 808/17 incluiu também o Art. 911-A. na CLT, o qual dispõe, em seu 1° parágrafo que:
Art. 911-A. Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador.
Assim, nos meses em que os ganhos do trabalhador forem menores que o salário mínimo, para que ele possa ser coberto pelos benefícios previdenciários, é necessário que haja o recolhimento mínimo mensal baseado no piso da previdência, que é o salário mínimo. Então, a CLT definiu que, nestes casos, cabe ao trabalhador segurado complementar a contribuição previdenciária a fim de atingir o valor mínimo estipulado.
De acordo com o entendimento de Xxxxx (2017) a solução encontrada é de duvidosa constitucionalidade, pois obriga o empregado a custear a contribuição social como se autônomo fosse, visando alcançar o patamar do salário mínimo nos meses em que a atividade não lhe rendeu este valor.
Ademais, destaca-se que, caso o empregado não realize o recolhimento dos referidos valores, ocorre a renúncia aos benefícios previdenciários e à contagem dos períodos de
carência e manutenção da qualidade de segurado. Assim prevê o § 2º do art. 911-A da CLT:
§ 2º - Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.
Acrescenta-se que a regulamentação para que o trabalhador realize o referido recolhimento foi definida pela Refeita Federal, através do Ato Declaratório Interpretativo nº 6/2017, o qual estabelece que:
Art. 1º - A contribuição previdenciária complementar prevista no § 1º do art. 911- A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a ser recolhida pelo segurado empregado que receber no mês, de um ou mais empregadores, remuneração inferior ao salário mínimo mensal, será calculada mediante aplicação da alíquota de 8% (oito por cento) sobre a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal.
§ 1º O recolhimento da contribuição previdenciária prevista no caput deverá ser efetuado pelo próprio segurado até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da prestação do serviço.
§ 2º Não será computado como tempo de contribuição para fins previdenciários, inclusive para manutenção da condição de segurado do regime geral de previdência social (RGPS) e cumprimento de prazo de carência para concessão de benefícios previdenciários, o mês em que a remuneração recebida pelo segurado tenha sido inferior ao salário mínimo mensal e não tenha sido efetuado o recolhimento da contribuição previdenciária complementar prevista no caput.
Desta forma, conforme esclarecido nesse Ato, o trabalhador intermitente, que não atingir a renda de um salário mínimo no mês, deverá recolher uma contribuição complementar, às suas próprias custas, calculada mediante aplicação da alíquota de 8% sobre a diferença entre a remuneração total recebida e o valor do salário-mínimo mensal. O recolhimento deverá ser efetuado pelo próprio trabalhador até o dia 20 do mês seguinte ao da prestação do serviço. Registra-se que este procedimento é extremamente burocrático para o trabalhador, o qual, todo mês, terá que somar os rendimentos de todos os contratos que possui, calcular a diferença para o salário mínimo, aplicar a alíquota e fazer o recolhimento necessário e correto, visto que, a contribuição só é considerada se o
recolhimento tiver sido sobre 100% do salário mínimo, sendo, qualquer valor a menor, integralmente desprezado.
4.2.8. Cessão do Contrato de Trabalho Intermitente
O contrato de trabalho intermitente será considerado rescindido caso decorrido o prazo de um ano sem que tenha ocorrido qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente. Tal disposição foi trazida pela MP n° 808/17, vindo a preencher a lacuna deixada pela Lei n° 13.467/17, que nada previa quanto à permanência dos trabalhadores que estivessem com seus contratos “paralisados”.
Xxxxxx Xxxxx (2017) entende que o prazo de um ano para presunção de rompimento do contrato, apesar de extenso, atende em parte o conceito de sazonalidade. Conforme exemplifica este mesmo autor, se uma determinada empresa dedicada a produtos e serviços de verão não aciona o empregado no verão seguinte, perde-se o conceito de atividade intermitente, não se podendo aguardar dois ou três verões para ser chamado.
A MP n° 808/17 também veio a legislar quanto às verbas rescisórias devidas no momento da rescisão e como estas devem ser calculadas. Desta forma, foi estabelecido que, ressalvadas as hipóteses falta grave por qualquer das partes (arts. 482 e 483 da CLT), quando rescindido o contrato de trabalho intermitente serão devidas as seguintes verbas rescisórias: metade do aviso prévio indenizado, que deverá ser calculado com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho; metade da indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, prevista no parágrafo 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, o qual estabelece que deverá ser depositada importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros; e as demais verbas trabalhistas em sua integralidade.
Ressalta-se que a cessação de contrato de trabalho intermitente permitirá a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS, limitada a até oitenta por cento do valor dos depósitos. No entanto, esta não autoriza o ingresso do ex-empregado
no Programa Seguro-Desemprego, conforme estabelecido no do art. 452-E, incluído pela MP nº 808/17.
Xxxxxxxx (2018) ressalta que, ao estabelecer que não haverá direito ao seguro desemprego para esses trabalhadores, o § 2º do art. 452-E deixou claro a falta de fé do governo federal, em relação às arrecadações previdenciárias e do FGTS, decorrentes dos contratos de trabalho intermitente. Ainda quanto à cessação do contrato de trabalho, esse autor observa que a legislação nada menciona quanto a situações geradoras de estabilidade para o empregado, embora este possa fruir desta proteção, em casos como a dispensa no período após o gozo de auxílio doença acidentário, licença maternidade, entre outros. Dessa forma, opina o autor, será necessário que o Art. 452-D da CLT seja ressalvado diante das situações jurídicas que impeçam a dispensa do empregado, em especial as situações de estabilidade.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante o exposto, o objetivo do presente trabalho foi fazer uma análise profunda da legislação acerca do contrato de trabalho intermitente, sob a ótica dos benefícios e dos prejuízos tanto para empregado, quanto para empregador, e do eventual potencial de reduzir o desemprego do país e minimizar a informalidade de determinados trabalhos.
O estudo através do trabalho realizado permite concluir que, com essa nova modalidade, houve uma diminuição da lógica de proteção ao trabalhador, a qual era manifestamente expressiva antes da Reforma Trabalhista. Passe então, com essa nova opção de contrato, haver a possibilidade de um longo período sem a prestação de serviços, e, consequentemente, sem remuneração. Assim, troca-se a garantia de um salário fixo, ainda que mínimo, por incertezas e esperanças de que haverá uma convocação, ou mais, passível de receber uma contraprestação pecuniária capaz de custear a subsistência do trabalhador.
Por outro prisma, ainda que utópico, é possível que o empregado possa prestar serviços para várias empresas com maior flexibilidade, de acordo com sua vontade e necessidade, sem que lhe seja exigida uma jornada de trabalho pré-definida.
Já na ótica do empregador, a vantagem em firmar esse tipo de contrato de trabalho é a segurança jurídica, pois o cadastro de trabalhadores na espera de um trabalho passa a ser considerado contratos de trabalho, e representa um simples cadastro de reserva para o empregador, o qual confere a ele proteção jurídica, eliminando o risco de um possível pedido de vínculo. Ademais, gera a possibilidade de o empregador contratar e convocar a mão de obra do empregado de acordo com a necessidade e demanda de trabalho, reduzindo seus custos em períodos de pouca demanda.
Quanto à intenção de reduzir o desemprego e diminuir a informalidade, não passa de mera expectativa e ilusão. De forma maquiada e irreal, haverá uma redução de desemprego, haja vista que trabalhadores informais passarão a ter o seu contrato de trabalho registrado. Por outra banda, ainda que devidamente contratado, não traz a garantia de que empregado realmente realizará o trabalho, e só será convocado eventualmente para trabalhar, e receberá pelas horas trabalhadas. Haverá milhões de empregados formais com rendimentos irrisórios e dependentes da instabilidade da
atividade econômica direta de seus empregadores, ou seja, índices de desemprego reduzidos com elevados índices de pobreza.
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