PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC-SP PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONTRATUAL
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC-SP PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONTRATUAL
THAIS DO NASCIMENTO ALBERGHINI
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
SÃO PAULO 2013
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O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
Trabalho de conclusão realizada como exigência para conclusão do Curso de Direito Contratual do Programa de Pós- graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica Católica de São Paulo – PUC-SP.
Orientadora: Professora Dra. Xxxxxx Xxxxxx Nerling Xxxxxx
SÃO PAULO 2013
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O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
Trabalho de conclusão realizada como exigência para conclusão do Curso de Direito Contratual do Programa de Pós- graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica Católica de São Paulo – PUC-SP.
Aprovada em: de de .
Orientadora: Professora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
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AGRADECIMENTOS
Ao meu Xxx, meu espelho, pelo incentivo, cobrança diária e confiança. Aos meus irmãos, por quem eu tento ser uma pessoa melhor a cada dia. Ao Xxxxx, namorado, amigo, por sua força, apoio e amor.
A minha mãe, pilar da minha vida.
4
Dedico este trabalho a minha mãe. Amor único, puro e verdadeiro que nada separa ou destrói.
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RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar o instituto da incorporação imobiliária, a legislação aplicável, as partes envolvidas nesta relação e ainda o objeto do Contrato. Serão enfocadas as modalidades de construção, as diferenças, as vantagens e as consequências. Estudaremos tanto o incorporador quanto o adquirente no tocante aos seus direitos e obrigações. Abrangeremos a rescisão do contrato e seus efeitos. Inadimplemento das Partes e suas consequências. Por fim, algumas considerações sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na Incorporação Imobiliária..
Palavras-chave: Incorporação Imobiliária. Incorporador. Adquirente. Código de Defesa do Consumidor.
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ABSTRACT
The following work has the objective to analyze the real estate agency institution, the applicable legislation, the involved parts on this relationship and furthermore the objective of the Contract. It will be focused the construction modalities, the dissimilarities, the advantages and the consequences. We will study both the developer and the acquirer in the matter of their rights and their obligations. We will cover the contract rescission and its effects. Default of the parts and its implication. Finally, some considerations about the use of the Consumer Defense Code in the Real State Incorporation.
Keywords: Real Estate Development. Developer. Purchaser. Code of Consumer Protection.
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SUMÁRIO
2.5 DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR 15
2.6 DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO ADQUIRENTE 26
3 LANÇAMENTO DA INCORPORAÇÃO 28
4 CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA E POR ADMINISTRAÇÃO E VENDA POR PREÇO GLOBAL 31
4.1 DA CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA 31
4.2 DA CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO OU “A PREÇO DE CUSTO” 31
5 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 34
5.1 DA RELAÇÃO CONSUMERISTA 34
5.2 VENDA CASADA – VENDA DO IMÓVEL E ASSISTÊNCIA TÉCNICA 35
5.3 ATRASO NA ENTREGA DA OBRA 36
5.4 COBRANÇA DE JUROS DURANTE A CONSTRUÇÃO – “JUROS NO PÉ” 37
5.6 A QUESTÃO DA PUBLICIDADE 41
1 INTRODUÇÃO
A história da civilização humana nos remete sempre a guerras que giram em torno da busca pelo poder que volta e meia estavam relacionadas a briga pela terra. Desde sempre a busca por um território foi de suma valia para o homem. Xxxx- Xxxxxxx Xxxxxxxx, um dos principais filósofos do iluminismo já transcorria sobre o tema no século XIX:
O primeiro que, cercando um terreno, se lembre de dizer: “Isto me pertence”, e encontrou criaturas suficientemente simples para acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Que de crimes e guerras, de assassinatos, que de misérias e horrores teria poupado o gênero humano que, desarraigando as estacas ou atulhando os fossos, tivesse gritado aos seus semelhantes: Guardai-vos de escutar este impostor! Estais perdidos se vos esqueceis de que os frutos a todos pertencem e que a terra não é de ninguém.1
A questão da valorização da terra continua mais atual do que nunca, afinal temos ainda Judeus e Palestinos, Ingleses e Argentinos ou até mesmo fazendeiros e índios brasileiros lutando por um pedaço de chão. Mais do que nunca, devemos entender que “a propriedade não é um direito, é uma função social”2, neste caso, que deve ser vista como uma obrigação não só do Estado, mas como do próprio ente privado.
O presente trabalho visa dar uma noção geral da incorporação imobiliária e seus efeitos perante nossa sociedade. Isto porque, de alguns anos para cá, o Brasil passou por uma situação nunca antes vista, qual seja, o chamado “boom imobiliário”.
Verificamos na última década um crescimento grande do mercado imobiliário nacional, objeto de alguns fatores, como a maior oferta de crédito para incorporadoras, construtoras e, também, consumidor; o aumento do poder aquisitivo dos brasileiros; uma diminuição da taxa de juros; e o incentivo do governo para diminuir o déficit habitacional, através de programas de incentivo aos fornecedores e consumidores.
O aumento do crédito não existe apenas pelas políticas do Poder Executivo, mas também pelo surgimento de mecanismos jurídicos que tornaram a concessão
1 XXXXXXXXX, Xxxx-Xxxxxxx. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, In. O contrato social e outros escritos, tradução de Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx, São Paulo: Editora Cultrix, p. 175.
2 XXXXXX, Xxxx, Xxxxxx de droit constitutionnel, p. 101-103 e Traité de droit constitucionnel, p. 22-
36. Apud. XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx, Artigo A Função Social da Propriedade, São Paulo, 1995. p. 2.
do crédito mais segura, como por exemplo, a instituição da alienação fiduciária de bem imóvel, introduzida no ordenamento pela Lei 9.514/1997 que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário.
Com o crescimento do ramo da construção civil, surgiram os problemas e o nosso Judiciário vem tentando, a cada dia, se adaptar as mais diversas situações do cotidiano seja no atraso da entrega de uma obra, ou no inadimplemento do adquirente. Certo é que mais do que nunca tivemos que conhecer a Legislação pertinente a Incorporação Imobiliária, a Lei 5.591/64 que apesar de antiga, traz conceitos bastantes pertinentes.
Não obstante a mencionada legislação ainda nos vimos diante da indagação sobre a possível aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na relação entre incorporador e adquirente. Nosso Judiciário tratou de sanar tal dúvida, ficando claro que, diante dos contratos de adesão abusivos impostos pelas Incorporadoras a legislação consumerista deverá regular tal relação.
2 INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
O significado da palavra incorporar nos remete à ideia de “reunir ou juntar, duas ou mais coisas, num só corpo ou em uma única estrutura”.3 De fato, quando pensamos em incorporação, imaginamos prontamente o ramo da construção civil.
Em termos jurídicos, o significado da expressão incorporação imobiliária nos remete ao estudo da legislação especial que trata o tema.
O contrato de incorporação imobiliária é regido pela Lei 4.591 de 16 de dezembro de 1964, alterada pelas Leis 4864/654 e 10.931/20045, sendo esta última, a lei que cria o patrimônio de afetação.
Embora o Código Civil discipline sobre condomínio, este diploma silencia em matéria de incorporação imobiliária. Em torno do contrato de incorporação imobiliária estão ligados outros negócios relacionados à construção civil e empreendimentos imobiliários.6
O contrato de incorporação abrange as obrigações de dar e fazer, operando seus efeitos em etapas sucessivas, desde a assinatura da reserva de compra da unidade pelo interessado, até a conclusão do edifício e a transferência definitiva das unidades autônomas aos proprietários e do condomínio do terreno e das áreas de utilização comum aos condôminos.7
Conforme entende Xxxxxxx Xxxxxxxx, pela incorporação “obriga-se uma pessoa a promover a construção de um edifício dividido em unidades autônomas para distintos adquirentes da respectiva fração ideal do terreno, sob regime de condomínio especial”.8
A incorporação imobiliária, segundo Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, “é um negócio
3 FERREIRA, Xxxxxxx Xxxxxxx de Holanda. Dicionário Eletrônico Xxxxxxx Xxxxxx XXI. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, Lexikon Informática, 1999. p.1096.
4 BRASIL, Lei nº 4.864, de 29 de novembro de 1965. Cria Medidas de estímulo à Indústria de Construção Civil. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/x0000.xxx>. Acesso em: 15 mai. 2013.
5 BRASIL, Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_xxx0000-0000/0000/xxx/x00.000.xxx. Acesso em: 15 mai. 2013.
6 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 479.
7 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Tratado teórico e práticos dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 2. p. 13.
8 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.1349.
jurídico que tem o intuito de mover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações composta de unidades autônoma.”9
Xxxxxxx Xxxxx assevera que a incorporação nada mais é do que um empreendimento que visa a captação de capital para a construção e que, para tanto, é necessária a venda antecipada de unidades autônomas, através do instituto da promessa de venda.10
Por meio do contrato de incorporação imobiliária, uma pessoa obriga-se a promover a construção de edifício dividido em unidades autônomas para distintos adquirentes da respectiva fração ideal do terreno, sob regime de condomínio especial.11
Para a Lei 4.591/64, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas (art. 28, parágrafo único).
Ressalte-se que nosso ordenamento caracteriza a incorporação quando a iniciativa do empreendimento é levada adiante pelo incorporador que se dispõe a vender unidades autônomas. Não existe incorporação quando os proprietários de imóvel em conjunto assumem a tarefa, ainda que sob a regência de um administrador. Neste caso, os futuros proprietários de unidades autônomas promovem um futuro condomínio.12
A Lei 4.591/64 atribui efeito real em favor dos adquirentes e do incorporador, mediante o art. 32 que estabelece que o “incorporador somente poderá negociar sobre as unidades autônomas após ter arquivado toda a documentação necessária no cartório competente de Registro de Imóveis”.
Segundo Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, a incorporação tem por objetivo basicamente a formação de um condomínio e desenvolve-se por meio de sucessão de atos jurídicos e materiais.
O incorporador tem participação ativa em quatro atos jurídicos apartados (ou não): o contrato para a aquisição do terreno; a formalização de contratos preliminares para aquisição das unidades autônomas; prestação de serviços do
9 DINIZ, 2006, v.2. p.13.
10 XXXXX, Xxxxxxx. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.256.
11 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.445.
12 VENOSA, 2009. p. 483.
incorporador; e, por fim, a contratação da construção do edifício propriamente dito.13 Ensina Xxxxx Xxxxxx Xxxxx que “é um negócio jurídico movido, geralmente,
por empresas de incorporação, que vende obra a executar e, quando isso se verifica, a avença se faz por preço global, compreensivo de cota do terreno e construção.”14 Assim estabelece o art. 41 da Lei 4.591/64:
Art. 41. Quando as unidades imobiliárias forem contratadas pelo incorporador por preço global compreendendo quota de terreno e construção, inclusive com parte de pagamento após a entrega da unidade, discriminar-se-ão, no contrato, o preço da quota de terreno e o da construção.
De acordo com o art. 8º da lei 4.591/64, a incorporação abrange os seguintes tipos de construções:
a) “conjunto de casas térreas ou assobradadas situadas em terreno comum, do qual se destaca a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades;
b) conjunto de edifícios de dois ou mais pavimentos, contendo cada um deles unidades autônomas, discriminando-se a parte do terreno ocupada pela edificação, aquela que eventualmente for reservada como de utilização exclusiva, correspondente às unidades do edifício, e ainda a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá a cada uma das unidades;
c) um só edifício de unidades autônomas em terreno distribuído em partes ideais, a essas unidades e que se constituem de pavimentos, lojas, apartamento residenciais, conjuntos de salas, garagens, terraços e boxes”.15
Em todas as espécies acima, o contrato deverá estar formalizado antes da conclusão da obra de acordo com o parágrafo único, art. 29 da Lei 4.591/64.
Como todos os instrumentos contratuais existentes em nosso ordenamento jurídico, a incorporação imobiliária deverá observar sua função social. Xxxxxxxx Xxxxxx nos ensina que a liberdade dos contratantes é limitada pelos valores constitucionais, com a finalidade de que o negócio a ser firmado seja relevante à
13 VENOSA, 2009. p. 483.
14 XXXXX, 2006, v. 2. p.13.
15 RIZZARDO, 2009. p.1353.
sociedade.16
Conforme ensina Xxxxxxx Xxxxx, “o contrato de incorporação imobiliária é sinalagmático, simplesmente consensual, oneroso, formal e de execução diferida.” Deste contrato originam-se obrigações correlatas, mediante o qual o incorporador tem a obrigação de resultado, qual seja, a entrega da unidade autônoma e, em contrapartida, o adquirente deve pagar o preço. Existe dependência recíproca entre as duas obrigações. 17
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx traz que o contrato de incorporação imobiliária é “o titulus adquirendi da propriedade do imóvel, que, para constituir um direito real oponível a terceiro, requer seu registro na circunscrição imobiliária competente”.18
Trata-se de obrigação de execução diferida, exaurida em um só ato, porém, será cumprida em data futura e não no mesmo instante em que é contraída. Desse modo, executa-se de uma só vez no momento em que a unidade construída é entregue ao condômino adquirente.19
Ainda segundo Xxxxxxx Xxxxx o contrato de incorporação imobiliária não pertence à categoria dos contratos de duração continuada, mesmo quando o pagamento do preço é distribuído em prestações periódicas, “porque somente assim se devem qualificar os contratos que, por sua própria natureza, não comportam execução única e, no caso, o preço pode ser pago de uma única vez.”20
São partes do contrato de incorporação imobiliária o incorporador e os adquirentes ou subscritores.21
O art. 29 da Lei 4.591/64 dispõe que o incorporador pode ser “pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, firme compromisso ou efetive a venda de frações ideais de terreno tendo por objetivo a
16 XXXXXX, Xxxxxxxx. Dalla struttura alla funcione. Milão: Edizionu di comunitá, 1984. p.70-74.
17 XXXXX, 2008. p. 448.
18 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de direito civil brasileiro. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 662.
19 XXXXX, 2008. p. 449.
20 XXXXX, 2008. p. 449.
21 VENOSA, 2005. p. 483.
vinculação destas frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial”. Pode ainda, aceitar propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se pela entrega das obras concluídas, conforme preço e prazo acordados.
O artigo 30 da referida lei estende a condição de incorporador aos “proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem à constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras”.
Conforme disposições da Lei 4.591/64, especificamente os artigos 29, 30 e 68, é irrelevante a forma da construção efetuada (vertical, horizontal, autônoma, isolada etc.) para que a pessoa física seja considerada incorporador e se submeta ao regime de equiparação à pessoa jurídica, para efeitos fiscais, desde que existentes os demais pressupostos para a configuração dessa forma de tributação dos resultados auferidos nesse empreendimento.22
O art. 31 da Lei 4.591/64 estabelece os numerus clausus para a figura do incorporador, sendo que a iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser o “proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou o promitente cessionário com o título suficiente ali descrito e o construtor”.
Nem sempre o incorporador é o construtor e a construção pode ser executada por terceiro, sob regime de empreitada ou administração, mas o mesmo assume a responsabilidade pelo empreendimento. Em toda a incorporação está implícita a outorga de mandato ao dono da obra, para que represente os interesses dos adquirentes, mandato este decorrente de disposição legal. Assim, como mandatário, o incorporador sujeita-se à responsabilidade inerente à gestão de interesses alheios.23
A outra parte contratante poderá ser pessoa física ou jurídica que se propõe a adquirir, em edificação sob regime especial, uma ou várias unidades autônomas. Esta aquisição poderá ser realizada antes ou durante a construção do edifício. Se a aquisição se der depois de terminada a construção, não se terá incorporação, que
22 RECEITA FEDERAL. (RIR/1999, art. 151 e 152). Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxx.xxxxxxx.xxx.xx/XxxxxxXxxxxx/XXXX/0000/xxxxxxxxx/XxxxxxxxxxxxXxxxxxxxxx.xxx>. Acesso em: 17 maio 2013, 15:30.
23 VENOSA, 2009. p. 484.
só se configura enquanto a obra está em construção ou apenas projetada.24Veremos em Capítulo próprio a figura do Incorporador e do Adquirente, bem como as obrigações e direitos pertinentes aos mesmos.
Com relação ao objeto do Contrato de Incorporação Imobiliária Xxxxx Xxxxxx Xxxxx nos ensina que:
O contrato de incorporação imobiliária tem por objeto a operação jurídica de venda de unidade autônoma de edifício em construção, em regime de condomínio especial, por pessoa habilitada a promover aquela construção e a transferir o domínio da sala, apartamento, loja etc, que se obrigou a construir, mediante o pagamento, efetuado pelo outro contratante, da prestação pecuniária representativa do preço.25
Por sua vez, Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx menciona que a incorporação imobiliária tem por objetivo a edificação e a conclusão de empreendimento imobiliário, que podem apresentar-se sob outras formas além dos conhecidos edifícios e ressalta a disposição do art. 8º que se refere ao conjunto de casas térreas ou assobradadas e prédios com unidades autônomas. O importante é haver a possibilidade de aquisição de unidades autônomas pelos aderentes.26
O contrato de incorporação deverá admitir a alienação da fração ideal do terreno, que constitui condição para a aquisição da unidade autônoma como propriedade isolada, por ser inadmissível a propriedade da unidade sem haver condomínio no terreno. Outro aspecto importante deste contrato é a possibilidade de o incorporador promover a construção do edifício diretamente ou por terceiros, mediante a contratação de empreitada ou administração, conforme já citado acima (Lei 4.591/64, artigos 7º, 48, 50, 51 e 55 a 62).
Ainda nestes aspectos, existe a necessidade de constituição de condomínio, por não haver incorporações sem regime condominial, que deverá ser mencionado expressamente no contrato.
Ressalta, ainda, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, alguns dispositivos da Lei 4.591/64, mediante os quais o contrato de incorporação imobiliária deverá conter cláusulas relativas ao preço que as partes atribuem ao terreno e à construção; aos efeitos da
24 DINIZ, 2006. v. 2. p.14.
25 DINIZ, 2006. v. 2. p.18.
26 VENOSA, 2009. p. 511.
mora no pagamento da parcela relativa ao terreno e sua extensão ao contrato de construção e vice-versa; aos casos de rescisão contratual relativa à parte ideal do terreno; e à obrigação de informar os adquirentes sobre o estado da construção por meio de comunicação escrita, no mínimo de seis em seis meses.27
2.5 DOS DIREITOS E OBRIGAÇOES DO INCORPORADOR
Como vimos acima o incorporador é figura primordial no Contrato de Incorporação Imobiliária. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx esclarece que:
O incorporador, em muitas ocasiões, é também o próprio construtor; às vezes é o proprietário do imóvel ou simples titular de opção de compra e venda; outras vezes é o agente financeiro que intermedeia e financia total ou parcialmente a edificação.28
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx xxxxxx que o incorporador não precisa ser o construtor quando atua pelo regime de empreitada ou administração, como vimos em capítulo anterior.29Certo é que não importando a modalidade de construção o incorporador será sempre o mandatário da obra e, portanto, gestor dos interesses dos adquirentes.30
Existem vários direitos a favor do incorporador, como é próprio da relação contratual, como por exemplo as vantagens econômicas e que se medem, em geral, de acordo com a eficiência da administração e a capacidade em levar a bom termo a construção, sem atrasos, perdas de materiais, greves de empregados, inadimplência dos adquirentes, conturbações sociais e alterações anormais do tempo.31
Nas palavras de Xxxxxxx Xxxxxxxx, destacam-se os seguintes direitos:
- o recebimento do valor das prestações pela venda das unidades, em obediência ao previsto nos instrumentos de compra e venda, ou de promessa de compra e venda, ou de cessão, isto é, no montante e nos prazos convencionados, com os devidos encargos (juros, correção monetária, reajustes e multa se houver atrasos);
- promover a cobrança judicial em havendo o descumprimento da obrigação de pagar as prestações pela compra da unidade, ou pela construção, ou a resolução judicial do contrato antecedida da prévia notificação oportunizando a emenda da mora. A notificação seguirá o disposto no Decreto-Lei n. 745/1969, com a concessão de 15 dias
27 DINIZ, 2006. p.19.
28CAMBLER, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Incorporação imobiliária: ensaio de uma teoria geral. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 19. 236.
29 DINIZ, 2009. p. 662.
30 VENOSA, 2009. p. 483.
31 RIZZARDO. 2009. p.1355.
para a emenda da mora, com os juros e demais encargos eventualmente previstos.32
Xxxxxx Xxxxxx nos remete a outro direito do incorporador, já mencionado no presente trabalho, qual seja, desistir do empreendimento no prazo de carência. O referido autor ainda menciona que ä desigualdade contratual é marcante na incorporação”, isto porque claramente o adquirente é hipossuficiente ante ao incorporador.33Sobre o assunto assim ensina Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:
O incorporador poderá reservar-se o direito de não efetivar a incorporação, juntando, à documentação apresentada ao Registro de Imóveis para inscrever a incorporação, declaração de prazo de carência, que poderá ser de até cento e oitenta dias (Lei n. 4.591/64, arts 33 e 34, § 2º). O incorporador dentro deste prazo de carência poderá desistir do empreendimento, restituindo as quantias recebidas daqueles que reservaram as unidades autônomas, sob pena de sujeitar-se à cobrança por via executiva, com correção monetária, juros e honorários advocatícios.34
No tocante as obrigações do Incorporador a Lei 4.591/64 tratou de elencar seus deveres, no ensinamento de Xxxxxxx Xxxxx, podemos destacar as seguintes obrigações:
i) Transferir, como vendedor ou procurador do dono do terreno, a fração ideal vendida;
ii) Firmar a escritura definitiva de venda da fração ideal do terreno, transmitindo a propriedade, se houver prometido à venda, ou se for promitente-permutante;
iii) Promover a construção de edifício dividido em unidades autônomas, estabelecendo o plano de obra e, eventualmente, as condições de construção;
iv) Entregar a seus adquirentes, devidamente averbadas, as unidades que adquiriram.35
O surgimento da obrigação do incorporador para firmar a escritura definitiva nasce nos contratos que exista a promessa de compra e venda. Nesse sentido, temos as seguintes palavras de Xxxxxxx Xxxxx:
A obrigação de firmar a escritura definitiva de venda da fração ideal do terreno e da correspondente acessão surge, obviamente, nos contratos que envolvem promessa de venda, ou permuta. Em caso de recurso, pode o promitente-comprador recorrer às regras processuais de adjudicação compulsória, instituídas, entre nós, no
32 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Condomínio Edilício e Incorporação Imobiliária. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.392.
33 VENOSA, 2009. p. 485.
34 DINIZ, 2009. p.662 e 663.
35 XXXXX, 2008. p. 560.
pressuposto de que o contrato preliminar de compromisso de compra e venda gera uma obrigação de fazer.36
Depois de terminada a obra, o incorporador tem a obrigação de entregar as unidades autônomas aos respectivos adquirentes, procedendo, como determina a lei, a averbação no registro de imóveis. Poderão o incorporador e o promitente- comprador pactuar que o registro se dará em momento futuro, caso o pagamento tenha sido combinado para prazo superior ao da construção.37
Em razão do risco inerente ao empreendimento de incorporação, em especial no que diz respeito a conclusão da obra, no desvio dos valores pagos pelos adquirentes, na qualidade dos serviços, no simples abandono da construção, no descumprimento das exigibilidades fiscais, trabalhistas e previdenciárias, procurou a lei cercar os adquirentes de segurança e garantias (como na afetação do patrimônio), e impor uma série de providências e obrigações a que deve se submeter o incorporador. Buscou desestimular e impedir que aventureiros se lancem a promover incorporações, por não possuírem lastro econômico, condições técnicas e mesmo uma infraestrutura condizente. Em verdade, existe toda uma rigidez de normas dirigidas a exercer o controle da obra.38
Podemos destacar as seguintes obrigações, sem contar as decorrentes do patrimônio de afetação:
a) Encaminhar o registro da incorporação, com a apresentação de todos os documentos elencados no artigo 32 da Lei n. 4.591/64. A venda torna-se permitida unicamente depois de entregues os documentos, para o devido arquivamento, com o registro em sequência na matrícula.
b) Transmitir a posse e o domínio da unidade autônoma ao adquirente, pronta e acabada, da forma constante em contrato.
c) Administrar com eficiência a construção, adquirindo os materiais e exigindo o constante seguimento dos trabalhos, com número de funcionários suficientes e sem paralisações.39
Estabelece-se a proibição de alterar o projeto de construção, como traz o inciso IV do artigo 43:
36 XXXXX, 2008. p.561.
37 VENOSA, 2009. p. 487.
38 RIZZARDO, 2011. p.393.
39 XXXXX, Xxxxxxxxx. Direito Imobiliário: legislação comentada. 2. ed. São Paulo: Terla, 2011.p. 1353.
É vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere à unidade do adquirente e às partes comuns, modificaras especificações, ou desviar-se do plano da construção, salvo a autorização unânime dos interessados ou exigência legal.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu a respeito:
I – Se o comunheiro de imóvel tem legitimidade para reivindicá-lo de terceiro, em anuência dos demais condôminos, com maior razão pode pleitear indenização por danos à coisa comum ou postular que seja protegido preventivamente de eventuais danos. Direito que se insere na faculdade conferida aos coproprietários.
II – O litisconsórcio facultativo depende da vontade do demandado, porquanto, segundo a legislação pátria, não é dado constranger alguém a demandar.
III – É vedado ao incorporador alterar o projeto ou desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos interessados ou exigência legal.
IV – É defeso ao incorporador utilizar procuração outorgada pelos adquirentes de unidades incorporadas, para alterar, em detrimento deste, o plano da incorporação. Permitir lesão semelhante seria admitir que o mandatório atraiçoe o mandante.40
Não alterar o preço das unidades ou as condições de pagamento, a menos que ajustada a majoração no contrato, por imposição do inciso V do artigo 43:
Não poderá modificar as condições de pagamento nem reajustar o preço das unidades, ainda no caso de elevação dos preços dos materiais e da mão de obra, salvo se tiver sido expressamente ajustada faculdade de reajustamento, procedendo-se, então, nas condições estipuladas.
O incorporador é obrigado a inserir o seu nome e dados profissionais nos documentos de transferência das unidades, na obra, nos anúncios e publicações, tal obrigação é trazida pelo § 2º do artigo 31 da Lei das Incorporações Imobiliárias.
Colocar nos contratos de transferência os gravames que eventualmente pesam no terreno, como hipoteca, penhora, e informar a existência de dívidas ou encargos contra ele, especialmente de ações judiciais, sobretudo de ordem trabalhista, fiscal previdenciária, e que podem comprometer o terreno. O artigo 37 da referida Lei traz o texto sobre a matéria:
Se o imóvel estiver gravado de ônus real ou fiscal ou se contra os alienantes houver ação que possa comprometê-lo, o fato será obrigatoriamente mencionado em todos os documentos de ajuste , com a indicação de sua natureza e das condições de liberação.
40 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1 Turma. Recurso Especial 586.684-RJ. Relator: Ministro Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx. Brasília, DF, 1º de jun. de 2004.
Também o artigo 62 da mencionada legislação impõe a obrigação de constar a menção:
Em toda publicidade ou propaganda escrita destinada a promover a venda de incorporação com construção pelo regime de administração em que conste preço, serão discriminados explicitamente o preço da fração ideal de terreno e o montante do orçamento atualizado do custo da construção, na forma dos arts. 59 e 60, com a indicação do mês a que se refere o dito orçamento e do tipo padronizado a que se vincule o mesmo.
No § 1º do artigo 62 vem reeditada a obrigação: “As mesmas indicações deverão constar em todos os papéis utilizados para a realização da incorporação, tais como cartas, propostas, escrituras, contratos e documentos semelhantes.” Todavia, nos simples anúncios de vendas ou classificados dos jornais, o § 2º dispensa a cautela: “Esta exigência será dispensada nos anúncios ‘classificados’ dos jornais.”
Responsabilizar-se pela construção, indenizando os adquirentes dos prejuízos advindos pela não conclusão no prazo ou atraso, conforme encerra o artigo 43, inciso II:
Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:
[...]
II – responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso se a este couber a culpa.
Na contratação do pagamento do terreno através da entrega de área construída, isto é, nas incorporações em que a aquisição do terreno se der com o pagamento total ou parcial em unidades a serem construídas no local, há o dever de se apor nos documentos de transferência ou de promessa de venda esta forma de permuta, com a área que receberá o titular que efetuar a permuta, e o valor que eventualmente lhe for pago. Se observará, também, se for o caso, o montante que deverá pagar: A obrigação consta do artigo 39 que traz:
Nas incorporações em que a aquisição do terreno se der com pagamento total ou parcial em unidades a serem construídas, deverão ser discriminadas em todos os documentos de ajuste:
I – a parcela que, se houver, será paga em dinheiro;
II – a quota-parte da área das unidades a serem entregues em pagamento do terreno que corresponderá a cada uma das unidades, a qual deverá ser expressa em metros quadrados.
Parágrafo único. Deverá constar, também, de todos os documentos de ajuste, se o alienante do terreno ficou ou não sujeito a qualquer prestação ou encargo.
Informar aos adquirentes, quando o contrato envolver a entrega de unidade a prazo e preços certos, no mínimo de seis em seis meses. O estado em que se encontra a obra, sempre em função do prazo ajustado, nos termos do artigo 43, inciso I. Ainda no artigo 60 traz ainda obrigação:
As revisões da estimativa de custo da obra serão efetuadas, pelo menos semestralmente, em comum entre a Comissão de Representantes e o construtor. O contrato poderá estipular que, em função das necessidades da obra sejam alteráveis os esquemas de contribuições quanto ao total, ao número, ao valor e à distribuição no tempo das prestações.
Informar nos documentos se o imóvel se encontra ocupado, com o esclarecimento do motivo e das condições, por força do artigo 38: “Também constará, obrigatoriamente, dos documentos de ajuste, se for o caso, o fato de encontrar-se ocupado o imóvel, esclarecendo-se a que título se deve esta ocupação e quais as condições de desocupação.”
Atualizar os documentos entregues, se, no prazo de cento e oitenta dias do pedido e registro provisório, não estiver efetivada a incorporação, e se não foi denunciada. A obrigação está no artigo 33, com a dilatação do prazo pela Lei n. 4.864:
O registro da incorporação será válido pelo prazo de 120 dias, findo o qual, se ela ainda não se houver concretizado, o incorporador só poderá negociar unidades depois de atualizar a documentação a que se refere o artigo anterior, revalidando o registro por igual prazo.41
Inserir, nos anúncios, nos contratos e outros documentos sobre a incorporação, o número do registro imobiliário, como exige o § 3º do artigo 32: “O número do registro referido no § 1º, bem como a indicação do cartório competente, constará, obrigatoriamente, dos anúncios, impressos, publicações, propostas, contratos, preliminares ou definitivos, referentes à incorporação, salvo dos anúncios ‘classificados’.”
41 BRASIL, LEI Nº 4.864, DE 29 DE NOVEMBRO DE 1965. Cria Medidas de estímulo à Indústria de Construção Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4864.htm>. Acesso em: 15 mai. 2013, 16:30.
Inserir em todos os ajustes celebrados com os adquirentes o prazo de carência, durante o qual permite-se a denúncia da incorporação. A tanto impõe o § 3º do artigo 34: “Os documentos preliminares de ajuste, se houver, mencionarão, obrigatoriamente, o prazo de carência, inclusive para efeitos do artigo 45.”
Em havendo desistência da incorporação, comunicar imediatamente aos adquirentes e ao Registro de Imóveis, para a necessária averbação. Está a obrigação no §4º do artigo 34: “A desistência da incorporação será denunciada, por escrito, ao Registro de Imóveis, (vetado) e comunicada, por escrito, a cada um dos adquirentes ou candidatos à aquisição, sob pena de responsabilidade civil e criminal do incorporador.”
Entregar, decorrido o prazo do vencimento da carência, o contrato da transferência da unidade, em sessenta dias; inexistindo a carência, conta-se o prazo de qualquer ajuste preliminar. Realmente, reza o artigo 35:
O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do termo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração competente contrato relativo à fração ideal de terreno e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acordo com discriminação constante da alínea i do art. 32.
No entendimento de Arnaldo Rizzardo, “o lapso de quarenta e cinco dias ficou ampliado para sessenta dias pela já citada Lei n. 4.864”.42
O artigo 36 da mencionada Lei impõe o dever de restituir, em havendo denúncia da incorporação, ou a desistência em seu prosseguimento, as quantias recebidas dos adquirentes, tendo, para tanto, o período de trinta dias, assim descrito:
No caso de denúncia de incorporação, nos termos do art. 34, se o incorporador, até 30 dias a contar da denúncia, não restituir aos adquirentes as importâncias pagas, estes poderão cobrá-la por via executiva, reajustado o seu valor a contar da data de recebimento, em função do índice geral de preços mensalmente publicado pelo Conselho Nacional de Economia, que refletia as variações no poder aquisitivo da moeda nacional, e acrescido de juros de 6% ao ano, sobre o total corrigido.
Nos contratos de construção, nomear os responsáveis pelo pagamento de cada unidade, respondendo o incorporador pela falta de pagamento, exceto se o contrato envolver a entrega de unidade a prazo e preços certos, determinados ou
42 RIZZARDO, 2011. p. 397.
determináveis. A exigência vem no § 6º do artigo 35:
Ressalvando o disposto no art. 43 do contrato de construção, deverá constar expressamente a menção dos responsáveis pelo pagamento da construção de cada uma das unidades. O incorporador responde, em igualdade de condições, com os demais contratantes, pelo pagamento da construção das unidades que não tenham tido a responsabilidade pela sua construção assumida por terceiros e até que o tenham.
Em se tratando de incorporação contratada por empreitada na modalidade preço reajustável, além de discriminar o preço da fração ideal do terreno e da construção, referir, em todos os documentos, os critérios e índices de reajuste, exceto nos classificados de jornais, em conformidade com o artigo 56.
Nos contratos de construção a preço de custo ou por administração, constarão a data do início da obra e orçamento estimado, com as devidas correções desde o início e até transferências, conforme manda o artigo 59: “No regime de construção por administração, será obrigatório constar do respectivo contrato o montante do orçamento do custo da obra, elaborado com estrita observância dos critérios e normas referidos no inciso II, do art. 53 e a data em que se iniciará efetivamente a obra.”
Nas incorporações com construções por administração, deve-se, organizar uma contabilidade e uma conta corrente para cada unidade, conforme disposto no artigo 58 e inciso II:
Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado “a preço de custo”, será de responsabilidade do proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:
[...]
II – todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.
Obter junto à autoridade administrativa municipal, quando da conclusão da obra, carta de habitação e entregá-la aos titulares das unidades autônomas. Esta providência se faz tão logo levada a efeito a averbação da construção no registro imobiliário, com a individualização das unidades autônomas e a instituição do condomínio sobre o imóvel. A omissão no cumprimento importa em indenização. Ao construtor cabe encaminhar a averbação se não o fizer o incorporador, sob pena de também incorrer em responsabilidade. Na omissão de ambos os obrigados, resta
por último, a qualquer adquirente tomar a iniciativa para o ato. No artigo 44 e em seus § 1º e § 2º estão as regras a respeito da matéria:
Após a concessão do “habite-se” pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer, (vetado) a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação.
§ 1º Se o incorporador não requerer a averbação (vetado) o construtor requerê-la-á (vetado) sob pena de ficar solidariamente responsável com o incorporador perante os adquirentes.
§ 2º Na omissão do incorporador e do construtor, a averbação poderá ser requerida por qualquer dos adquirentes de unidade.
Podemos citar o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça a respeito da responsabilidade solidária do construtor, na falta do incorporador em providenciar na averbação:
Direito Civil. Incorporação Imobiliária. Responsabilidade solidária do construtor prevista no § 1º do art. 44 da Lei 4.591/ 1964. Obtenção do “habite-se”. Obrigação do incorporador. Em princípio, é do incorporador a obrigação de obtenção do “habite-se” junto a autoridade competente. A responsabilidade solidária do construtor, prevista no § 1º do art. 44 da Lei n. 4.591/ 1964, ocorre apenas se o mesmo não requerer a averbação das edificações no Registro de Imóveis, após a obtenção do “habite-se” pelo incorporador e a omissão deste em requerer a mencionada averbação.43
Não havendo o cumprimento das obrigações por parte do incorporador, há o ensejo da resolução do contrato, caso o adquirente não prefira exigir o cumprimento do mesmo ou o seu cumprimento seja impossível.44
Nesse sentido, podemos citar as palavras de Arnaldo Rizzardo:
Quanto ao assunto em análise, cabe dizer que se o incorporador descumpre suas obrigações, a várias penalidades sujeita-se a suportar, como pagamento de multas de indenizações, de juros sobre os valores devidos, além de sanções de ordem penal, contempladas nos artigos 65 e 66 da Lei n. 4.591/1964. Entretanto, a consequência maior consiste na resolução do contrato, por iniciativa do adquirente. É o que permite o inciso VI do artigo 43 da Lei n. 4.591/1964:
VI - se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem
43 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3 Turma. Recurso Especial n. 441236/RJ. Relator: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, DF, 10 de jun. 2003.
44 FANTI, 2011. p. 1362.
prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra. 45
Como exemplo de causas que podem ensejar a resolução do contrato por culpa do incorporador, podemos citar: a falta de registro da incorporação imobiliária, a não construção do edifício, o atraso injustificado na execução da obra, a desconformidade da obra executada com o projeto de construção aprovado ou com o memorial descritivo das especificações da obra projetada.
O inadimplemento do incorporador, além de permitir a rescisão do contrato, enseja sua responsabilidade por perdas e danos, como previsto no art. 43, II, da Lei
n. 4.591/64, cabendo a ele, no mesmo artigo, possibilidade de ação regressiva contra o construtor, se for deste último a culpa.
O incorporador, dando causa à resolução do contrato, não pode reter parte do preço pago pelo adquirente para se ressarcir dos valores gastos com publicidade ou registro, pois o ressarcimento ao prejudicado deve ser integral, abrangendo todas as perdas e danos que sofreu.
O inadimplemento do incorporador, além de permitir a rescisão do contrato, enseja sua responsabilidade por perdas e danos, como previsto no art. 43, II, da Lei
n. 4.591/64, cabendo a ele, no mesmo artigo, possibilidade de ação regressiva contra o construtor, se for deste último a culpa.
A convalidação do contrato de alienação de unidade autônoma acontece quando o incorporador promove o registro da incorporação, atendendo aos requisitos do art. 32, da Lei n. 4.591/64, pois a falta do registro da unidade autônoma constitui vício sanável.
Se houver cláusula no contrato de alienação de que o registro da incorporação irá ocorrer após a oferta pública e da alienação da fração ideal do terreno vinculada à unidade autônoma a construir, ou em construção, contraria a norma de ordem pública.46
Se a falta de registro permanecer, não há como o contrato celebrado subsistir quando o adquirente pretender a rescisão. A resolução do contrato se impõe, pois fica configurada a não obrigação do incorporador, trazida por lei, bem como o adquirente não irá conseguir o registro do contrato de aquisição da fração ideal, sem conseguir, também, obter o direito real de propriedade.
45 RIZZARDO, 2011. p. 495.
46 RIZZARDO, 2011. p. 498.
Por fim, a falta de registro da incorporação, apesar de ser causa para a resolução do contrato, não afasta a qualidade de incorporador daquele que promoveu a venda das frações ideais do terreno, conforme previsto no art. 29, § Único, da Lei n. 4.591/64.
2.6 DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO ADQUIRENTE
A principal obrigação do adquirente de um imóvel é o pagamento do preço ajustado. Já o principal direito inerente ao adquirente é receber o imóvel de acordo com o projeto e no tempo pactuado.
Portanto, vimos que a principal obrigação do adquirente (e talvez a única) é de pagar o preço ajustado antes e depois da construção, veremos a seguir o que acontece quando este não cumpre com o pactuado.
A Lei não é omissa com relação a situação do inadimplente, trazendo no §1º do artigo 41 da Lei 4.591/64 a seguinte redação::
Poder-se-á estipular que, na hipótese de o adquirente atrasar o pagamento de parcela relativa a construção, os efeitos da mora recairão não apenas sobre a aquisição da parte construída, mas, também, sobre a fração ideal de terreno, ainda que esta tenha sido totalmente paga.
Isso significa que, para efeitos de constituição de mora do adquirente que atrasa o pagamento de parcela referente à construção, seus efeitos poderão ser estendidos à fração ideal do terreno, mesmo que ela já tenha sido paga integralmente.47
E, em complementação o §2º do mesmo artigo assim traz:
Poder-se-á também estipular que, na hipótese de o adquirente atrasar o pagamento da parcela relativa à fração ideal de terreno, os efeitos da mora recairão não apenas sobre a aquisição da fração ideal, mas, também, sobre a parte construída, ainda que totalmente paga.
É o inverso do estipulado no parágrafo primeiro, mas ambos trazem vantagem ao incorporador.
Devemos chamar atenção que a lei é do ano de 1.964 e, portanto, anterior ao advento do Código de Defesa do Consumidor e que, analisadas perante este podem
47 FANTI, 2011. p.1620.
ser consideradas abusivas e, sendo assim, nulas de pleno direito.
Mas, afinal, quando a falta de pagamento das parcelas poderá ensejar – de fato – a rescisão do contrato?
A lei n. 4.864/65, de estimulo à construção civil, nos traz essa resposta em seu inciso VI, artigo 1º estabelecendo que48:
A rescisão do contrato por inadimplemento do adquirente somente poderá ocorrer após o atraso de, no mínimo, 3 (três) meses do vencimento de qualquer obrigação contratual ou de três prestações mensais, assegurado ao devedor o direito de purgar a mora dentro do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data do vencimento da obrigação não cumprida ou da primeira prestação não paga.
Portanto, há obrigatoriedade o direito a purgação da mora.
Silvio Venosa nos ensina que, com relação as aquisições por empreitada ou administração, o artigo 63 da lei de incorporações permite que os contratos, disponham que na falta de pagamento de três prestações do preço da construção, depois da notificação de 10 (dês) dias para purgação da mora, poderá haver a rescisão. Não satisfeito o débito, a Comissão de Representantes fica autorizada a alienar o imóvel em leilão. O adquirente inadimplente receberá o saldo da alienação, depois de satisfeito o débito.49
Em qualquer dos casos, o adquirente só ingressará na posse do bem se estiver em dia com as obrigações assumidas.
48 BRASIL. Decreto-lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965. Cria Medidas de Estímulo à Industria de Construção Civil.
49 VENOSA, 2009. p. 494.
3 LANÇAMENTO DA INCORPORAÇÃO
A incorporação imobiliária é precedida da escolha do terreno e do estudo técnico do empreendimento e, ato contínuo, impõe-se a inscrição da incorporação no competente registro imobiliário. 50
Na prática podemos ter uma situação em que um proprietário de um terreno deseja construir um prédio e vendê-lo, mediante oferta pública, antes da construção, por si e por intermédio de imobiliária ou firmas corretoras. Assim, o proprietário deverá requerer ao Cartório de Registro de Imóveis o Registro da Incorporação, apresentando todos os documentos exigidos pela Lei 4.591/64 em seu art. 32, como por exemplo: título de propriedade, certidões negativas de débitos de impostos, dívida com a Previdência Social, histórico dos títulos de propriedade do imóvel, projeto da construção, cálculo das áreas das edificações, memorial descritivo da obra, avaliação do custo global, discriminação das frações ideais, minuta da futura Convenção e atestado de idoneidade financeira.51
Segundo o artigo 35 da Lei 4.591/64, feito o devido registro da incorporação, o incorporador terá o prazo de 60 (sessenta) dias a contar do termo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do contrato relativo à fração ideal do terreno, do contrato de construção e da convenção de condomínio.
A Referida lei faculta ao incorporador estabelecer prazo de carência, podendo o mesmo desistir do empreendimento conforme consta no artigo 34 do dispositivo legal.
Com este procedimento, a lei tem por objetivo permitir ao incorporador sondar as condições de aceitação do mercado. Caso não sejam favoráveis, faculta-lhe o expediente da desistência.52
Decidida pela continuidade da incorporação, deverá ser realizada a eleição da Comissão de Representantes em assembléia geral a ser realizada antes do início das obras, salvo se a comissão já constar do contrato de construção (art. 50 da Lei 4.591/64).
A obtenção do habite-se e a averbação da construção constituem-se
50 DINIZ, 2006. v. 2. p. 18.
51 REZENDE, Afonso Celso F.; MORETTI, Luiz Geraldo. Incorporação imobiliária, instituição de condomínios e loteamentos urbanos: práticas nos processos. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, Millenium, 2010. p. 45.
52 RIZZARDO, 2009. p.1356.
procedimentos finais da incorporação e são obrigações do incorporador. Se este não os fizer, tanto o construtor quanto quaisquer dos adquirentes poderão fazer (art. 44 da Lei 4.591). A averbação da construção, após a concessão do habite-se, define o término das obras, mas não da construção, pois certamente remanescerão atividades de acabamento. A instituição do condomínio só ocorre física e juridicamente após essa fase. Antes da averbação da construção não há que se falar da realidade das unidades autônomas.53
Do ponto de vista comercial, o lançamento da incorporação é uma oferta ao público. Assim, o anúncio do incorporador o vincula, submetendo-o, quando aceita, às consequências do ato pré-negocial da proposta do contrato.54
Este entendimento está de acordo com os termos do art. 30 que estabelece o princípio da transparência das relações de consumo mesmo antes do fechamento do negócio e traz maior segurança nessas relações.55 Referido artigo dispões in verbis:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Nesta esteira, existem decisões favoráveis ao consumidor, conforme o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
Ementa: Indenização por danos morais e materiais. Improcedência. Inconformismo dos autores. Divulgação de propaganda enganosa referente à unidade autônoma de empreendimento imobiliário. Caracterizada a indução em erro do consumidor. Informes publicitários, dos quais razoavelmente revelada a presença de sacada posteriormente não construída, se conformam como oferta e integram os termos do contrato principal firmado, salvo no caso de ressalvas expressamente declaradas. Dever de indenizar configurado. Dano material mensurado no montante de R$ 3.250,00 (três mil, duzentos e cinqüenta reais) consoante laudo pericial, com consectários legais de atualização. Dano moral inexistente. Sentença reformada em parte. Recurso provido em parte.56
A lei de incorporação é muito clara e atribui funções importantes ao incorporador. O sucesso ou insucesso do empreendimento imobiliário dependerá quase exclusivamente dele, de sua proba conduta e administração e de sua higidez
53 VENOSA, 2009. p. 484.
54 GOMES, 2008. p. 451.
55 VENOSA, 2009. p. 484.
56 BRASIL. Tribunal Justiça do Estado de São Paulo, 9 Camara de Direito Privado. Apelação nº 9141202-02.2006.8.26.0000. Relator: Piva Rodrigues. São Paulo, SP, 19 de abril de 2011.
financeira. Esta lei foi promulgada em decorrência de uma série de edifícios inacabados no passado, o que prejudicou muitas economias e esperanças da casa própria.
4 CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA E POR ADMINISTRAÇÃO E VENDA POR PREÇO GLOBAL
4.1 DA CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA
O artigo 48 da Lei 4.591/64 permite que a construção dos imóveis seja contratada sob o regime de empreitada ou de administração, ou ainda diretamente entre os adquirentes e o incorporador.
Nas construções por empreitada são levados em conta os princípios fundamentais do contrato tipificado no Código Civil, mas não seguem as mesmas regras. O contrato é elaborado com cada adquirente, integrando o complexo negocial da incorporação.57
Na verdade, quem responde diretamente pela empreitada são os próprios adquirentes que são os responsáveis, individualmente, pelo custeio de sua unidade e pela parte comum que lhe corresponde.58
Ao contrario da empreitada descrita no Código Civil que, em seu artigo 619 não permite acréscimo no preço - a não ser que o dono da obra tenha solicitado por escrito alguma modificação no projeto - aqui a Lei em seu artigo 55 permite o reajuste no preço, pois se trata de empreendimento coletivo.59
No caso de se tratar de empreitada a preço reajustável, o preço será reajustado na forma e nas datas já previstas em contrato, enquanto na empreitada a preço fixo, em nenhuma hipótese haverá reajuste do preço.60
Nesta modalidade de construção que, como dissemos, poderá ser feita por preço reajustável ou preço fixo, será criada uma comissão de representantes que serão os responsáveis por fiscalizar o andamento da obra quanto a obediência ao projeto e às especificações.61
4.2 DA CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO OU “A PREÇO DE CUSTO”
Hely Lopes Meirelles conceitua a construção por administração da seguinte
57 VENOSA, 2009. p. 485.
58 RIZZARDO, 2009. p. 1356.
59 VENOSA, 2009. p. 485.
60 Ver artigo 55, § 1º e § 2º da Lei 4.591/64.
61 DINIZ, 2006. V. 2, p. 19.
forma:
O contrato de construção por administração é aquele em que o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietário todos os encargos econômicos do empreendimento.62
No contrato por administração, o incorporador aliena a fração ideal do terreno por valor determinado e, com relação à construção, estima seu custo, que pode oscilar, sendo remunerada por um titulo denominado taxa de administração cobrada sobre o custo da obra. Sendo assim, todos os pagamentos serão de responsabilidade dos proprietários e, todos os documentos referentes à construção e as contas para depósito de contribuições dos condôminos serão feitos em nome do condomínio.63
Nesta modalidade de construção os adquirentes exercem função primordial, exemplo disso, é que somente estes podem propor ação de rescisão contratual. Sobre o tema assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Ação rescisão contratual. Ilegitimidade da incorporadora. Tratando-se de incorporação imobiliária sob o regime de administração ou a preço de custo, a incorporadora é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de ação de rescisão contratual, uma vez que a responsabilidade pelo andamento, recebimento das prestações e administração da construção é dos adquirentes, condôminos, através da comissão de representantes, conforme disposto nos artigos 58 e 60 da Lei n. 4.591/64.64
Segundo Venosa neste tipo de construção “não caberá em princípio responsabilidade ao incorporador pela paralisação ou esmorecimento das obras devido à falta de numerário.65
Silvio Venosa explica que o a construção a preço global é a modalidade em que o adquirente compra unidade autônoma em construção, não se sujeitando aos contratos de administração e nem ao contrato de empreitada, correndo a construção
62 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 486.
63 FANTI, 2011. p.1638.
64 Apelação Civil 95.547-4/0, 2 Câmara de Direito Privado.
65 VENOSA, 2009. p. 485.
por conta e risco do incorporador.66
Na verdade, o chamado preço - no caso de preço global - compreende quota de terreno e a quota de construção e deverão ser descritos, cada um, em contrato.67
66 VENOSA, 2009. p. 485.
67 Ver artigo 41, da Lei 4.591/64.
5 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
5.1 DA RELAÇAO CONSUMERISTA
A aplicabilidade da legislação consumerista deve-se, a princípio, pela existência de três elementos: fornecedor, consumidor e produto.68 Desta feita, analisando o artigo 2 º do Código de Defesa do Consumidor temos que:
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Na transcrição do artigo fica claro que o adquirente de imóvel, com finalidade residencial, é claramente visto como consumidor e, na outra ponta da pirâmide contratual temos o fornecedor, assim descrito no artigo 3º do Código do Consumidor:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Continuando nesta linha de raciocínio a unidade autônoma a ser construída pode ser caracterizada como produto final, assim ensina Rodrigo Azevedo Toscano de Brito:
O incorporador ao lançar um empreendimento imobiliário, depois de cumprir todas as formalidades exigidas, faz a oferta ao público da fração ideal do terreno a ser vinculada a unidade autônoma ao final da construção, colocando com isso, seu produto no mercado imobiliário de consumo.69
Temos ainda um quarto elemento atinente a incorporação que faz com que não reste dúvida quanto a aplicabilidade do código de defesa do consumidor, qual seja, o compromisso de compra e venda firmado entre fornecedor e consumidor. Tal instrumento contratual pode ser caracterizado como contrato de adesão. Isto porque o consumidor não participa da formação deste. nas palavras de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald “um dos contratantes não possui a liberdade de estipulação do
68 FANTI, 2011. p. 78.
69 BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do CDC. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 228 – 330.
conteúdo das cláusulas, restando-lhe apenas a liberdade de aceitar ou não a contratação (take it or leave it).”70
Certo é que ao adquirente cabe, tão somente, na qualidade de consumidor, a opção de assinar o contrato e pagar o preço, enquanto ao incorporador-fornecedor cabe estipular cláusulas contratuais que lhe serão favoráveis no decorrer da obra tais como: preço, índice de correção, data para pagamento das parcelas, material que será utilizado na construção, prazo de conclusão da obra, entre outros.71
Tais contratos quando interpretados literalmente traduzem, na maioria das vezes, a abusividade por parte do incorporador-fornecedor. Diante dessa situação, faz-se necessária a aplicação do artigo 47 do código de defesa do consumidor: “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.72
Traremos nos itens abaixo algumas das praticas das incorporadoras, nas quais a aplicação da legislação acima citada vem sendo a balança para a justiça em nossa sociedade.
5.2 VENDA CASADA – VENDA DO IMÓVEL E ASSISTÊNCIA TÉCNICA
Ao tentarmos comprar uma unidade em construção, o chamado imóvel na “planta”, somos surpreendidos com a cobrança de uma taxa imposta pela imobiliária condicionada ao fechamento do negócio. É a ATI (Assessoria Técnico-Imobiliária), que, por 0,88% do valor do bem, prevê uma assistência realizada por advogados indicados pela imobiliária.73
Em tese esses profissionais esclarecem ao comprador dúvidas sobre o contrato, além de analisar a compatibilidade de sua situação econômica com o imóvel pretendido, acompanhá-lo na assinatura e ajudá-lo com os trâmites para obter a escritura. Ocorre que, muitas vezes ou na maioria das vezes as pessoas não se utilizam desse serviço e pior, são obrigadas a pagar.74
Neste caso, estamos, claramente, diante de um abuso contratual com
70 FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Contratos – Teoria Geral e Contratos em espécie. 2. ed. Bahia: JusPodium, 2012. p. 97.
71 FANTI, 2011. p. 78
72 FARIAS, 2012. p. 305.
73 VALENTE, Edson. Imobiliárias não podem condicionar venda de imóvel à contratação de assessoria técnica. Publicado em 27 set. 2009. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/ classificados/imoveis/ult1669u629733.shtml>. Acesso em: 16 maio 2013, 20:05.
74 VALENTE, 2009.
previsão no artigo 39, I do Código de Defesa do Consumidor que assim dispõe:
É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
Segundo o entendimento doutrinário:
Tanto o CDC como a Lei Antitruste proíbem que o fornecedor se prevaleça de sua superioridade econômica ou técnica para determinar condições negociais desfavoráveis ao consumidor. Assim, proíbe o art. 39, em seu inciso I, a prática da chamada venda “casada”, que significa condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço. O inciso ainda proíbe condicionar o fornecimento, sem justa causa, a limites quantitativos.75
Essa taxa não se confunde com a cobrança de valores relativos a comissão imobiliária e sim, a cobrança de supostos serviços advocatícios. Tal cobrança abusiva e ilegal tem sido combatida pelo nosso Poder Judiciário, vejamos:
Restituição de indébito em dobro. Aquisição de imóvel. Contrato de assessoria técnico-imobiliária. Apelante vinculou o compromisso de compra e venda à prestação de serviços. Inadmissibilidade. Ausência de informação adequada na ocasião. Fato de tratar-se de instrumentos distintos não retira o caráter de “operação casada”. Abusividade configurada. Devolução dos valores pagos em dobro deve prevalecer. Apelo desprovido.76
O oferecimento do serviço deve ser claro e preciso, discriminado em contrato separado, onde estejam expostas todas as condições de maneira que o contratante tenha oportunidade de examiná-lo com atenção e possa manifestar sua vontade de querer ou não tal serviço.77
5.3 ATRASO NA ENTREGA DA OBRA
O atraso na entrega da obra é uma das grandes questões da Incorporação
75 MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de defesa do consumidor: arts. 1º ao 74: aspectos materiais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 504.
76 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n. 990.10.219.518-0. Relator: Desembargador Natal Zelinschi de Arruda. São Paulo, SP, 9 de dez. 2010.
77 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 7ª Camara Seção de Direito Privado. Apelação Cível com Revisão n. 367.321-4/7-0. Relator: Desembargador Élcio Tuijillo. São Paulo, SP, 11 de nov. de 2009.
Imobiliária. Em geral, os Contratos de Compra e venda firmados com o Incorporador preveem uma tolerância de até seis meses.78
O abuso com relação ao atraso provocou a intervenção estatal, com medidas coercitivas impostas pelo Ministério Público, em especial o do Estado de São Paulo que tentou junto ao Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais do Estado de São Paulo (SECOVI) firmar uma cláusula de tolerância coerente, através de um Termo de Ajustamento de Conduta.
Ocorre que o Ministério Público do mencionado Estado, pressionado pela sociedade e por uma questão de justiça voltou atrás e não homologou o TAC alegando que o mesmo desrespeitava o Código de Defesa do Consumidor.79
5.4 COBRANÇA DE JUROS DURANTE A CONSTRUÇÃO – “JUROS NO PÉ”
As Incorporadoras ao longo da construção do empreendimento vêm embutindo em suas parcelas a cobrança de juros, o que popularmente vem se denominado “juros no pé”.
O Tribunal de Justiça de São Paulo vem firmando entendimento no sentindo dos juros remuneratórios somente terem incidência nas prestações que se vencerem após a imissão dos compromissários compradores na unidade adquirida. Afinal, descabida a cobrança de um juros sem que a Incorporadora tenha cumprido sua obrigação contratual, tal cobrança ensejaria claramente enriquecimento ilícito. Neste
78 FOLHA DE SÃO PAULO. Procon-SP tira dúvidas sobre compra de imóvel na planta. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1237170-procon-sp-responde-perguntas-sobre-compra- de-imovel-na-planta.html>. Acesso em: 03 jun. 2013, 09:00.
79 MINISTÉRIO PÚBLICO. Nota à Imprensa - Atraso na entrega das obras: “Não Homologação do TAC
firmado com o SECOVI, pelo Conselho Superior do Ministério Público”. Disponível em:
o%20TAC%20com%20o%20SECOVI.pdf>. Acesso em: 6 mai. 2013, 10:05.
80 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2011. p. 152.
sentido:
Compromisso de compra e venda – Repetição de indébito – Juros remuneratórios – Incidência somente em prestações que se vencerem após a entrega da unidade – Impossibilidade de retroação à data da assinatura do contrato – Precedentes desse E. Tribunal de Justiça – Repetição em dobro do valor – Inaplicabilidade do parágrafo único do art. 42 do CDC – Cobrança baseada em cláusula contratual, livremente estabelecida entre as partes, havendo ainda posicionamento jurisprudencial em contrário acerca de sua interpretação – Parcial procedência corretamente decretada – Recursos Improvidos 81.
O Tribunal do Rio de Janeiro vem mantendo o mesmo entendimento:
Apelação Civel. Ação objetivando declaração de nulidade de cláusula contratual e repetição de indébito, em razão de financiamento de imóvel pela incorporadora. Cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves ao consumidor. Rejeição das preliminares de ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica de revisão do contrato, na medida em que há pertinência subjetica diante da aparência do contratante como representante da apelante, com expressa previsão legal a permitir o exame de sua revisão. Antes da conclusão da construção e entrega do imóvel aos autores, não há que falar em remuneração de capital. Onerosidade excessiva para o consumidor. Os juros representam a remuneração do capital. Para sua incidência em caráter de retribuição, é necessário a contrapartida do tomador, pena de enriquecimento sem causa. Incabível, portanto, cobrança de juros compensatórios. Os juros aplicados tampouco têm natureza moratória, eis que inexistem qualquer inadimplemento. Abusividade da cláusula corretamente reconhecida pela sentença. Precedentes jurisprudenciais. Devolução em dobro do indébito. Com aplicação do disposto no artigo 42, parágrafo único do CDC. Recurso improvido.82
Nesta mesma linha, Sérgio Cavalieri Filho entende que os juros não se justificam e não podem ser entendidos como moratórios ou até mesmo compensatórios:
Os juros estipulados para o período anterior a entrega das chaves não integram o preço do imóvel, de maneira que acabam por significar um enriquecimento sem causa do promitente-vendedor.83
No entanto, tal entendimento não é unânime vez que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que permitir que as construtoras não pratiquem tal cobrança, é provocar o enriquecimento sem causa do adquirente. A argumentação da Corte é firmada no sentido de que “não existe venda a prazo com preço de venda
81BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. 8 Câmara de Direito Privado. Apelação n º
990.10.341454-3. Relator: Desembargador Salles Rossi. São Paulo, SP, 15 dez. 2010.
82BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 6 Câmara Cível. Apelação Cível n º
2005.001.50280. Relator: Desembargador Luis Felipe Salomão. Rio de Janeiro, RJ, 08 ago. 2006.
83CAVALIERI FILHO, 2011.p. 266.
à vista”84 e, dessa forma, tal pratica é aceitável.
No Brasil um adquirente de imóvel geralmente se socorre a financiamentos bancários pactuados através de contratos de adesão que prevêem, na maioria das vezes a alienação fiduciária do bem adquirido, reserva de seu domínio, hipoteca entre outras clausulas.85
O desequilíbrio contratual muitas vezes resulta no inadimplemento e, antigamente, resultando não só na perda do bem como na das parcelas pagas.86
Com o advento do Código do Consumidor, os adquirentes se viram protegidos em virtude do artigo 53 que assim dispõe:
Nos contratos de compra e venda de moveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram – se nulas de pleno direito as clausulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
Portanto, a previsão contratual de perda total ou parcial do patrimônio do consumidor, sem contraprestação, atenta não somente contra o direito de propriedade, como contra a dignidade do adquirente87 resultando no enriquecimento sem causa do incorporador.88 Tal clausula é chamada pela doutrina de “clausula de decaimento” e vem sendo combatida severamente em nossos Tribunais, sobre o tema:
RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES NA FORMA DE CARTA DE CRÉDITO. UTILIZAÇÃO PARA A AQUISIÇÃO DE OUTRO IMÓVEL NA MESMA CONSTRUTORA. ART. 53, CAPUT, C/C ART. 51, II, DO CDC. RECURSO NÃO CONHECIDO.
84SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Juros no pé, cobrados por construtora antes da entrega das chaves são legais. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106076>. Acesso em: 02 jun. 2013, 16:15.
85FARIAS, 2012. p. 97.
86ANTONIO JUNIOR, Valter Farid. Compromisso de Compra e Venda. São Paulo: Atlas, 2009. p. 60.
87 DIEZ –PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. 6. ed. Madrid: Thomson – Civitas, 2007. p.46.
88 MARQUES, 2003. p. 504.
1. A análise da abusividade da cláusula de decaimento "é feita tanto frente ao direito tradicional e suas noções de abuso de direito e enriquecimento ilícito, quanto frente ao direito atual, posterior à entrada em vigor do CDC, tendo em vista a natureza especial dos contratos perante os consumidores e a imposição de um novo paradigma de boa-fé objetiva, eqüidade contratual e proibição da vantagem excessiva nos contratos de consumo (art. 51, IV) e a expressa proibição de tal tipo de cláusula no art. 53 do CDC".
2. Ao dispor o contrato que a devolução dos referidos valores ao adquirente se daria por meio de duas cartas de crédito, vinculadas à aquisição de um outro imóvel da mesma construtora, isso significa, efetivamente, que não haverá devolução alguma, permanecendo o consumidor-adquirente submetido à construtora, visto que, o único caminho para não perder as prestações já pagas, será o de adquirir uma outra unidade imobiliária da recorrente.3. Recurso especial não conhecido.89
INCORPORAÇÃO – RESOLUÇÃO DO CONTRATO – CLÁUSULA
DE DECAIMENTO – RESTITUIÇÃO – CDC. Não tem validade a cláusula pela qual os promissários compradores perdem a totalidade das prestações pagas durante a execução do contrato de incorporação. Recuso conhecido e provido em parte para determinar a restituição de 90% do valor pago.90
CIVIL – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – PERDA DE PARTE DAS PRESTAÇÕES PAGAS – CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. A regra contida no art. 53 do Código de Defesa do Consumidor impede a aplicação de clausula contida em contrato de promessa de compra e venda de imóvel que prevê a perda total das prestações já pagas, mas não desautoriza a retenção de um certo percentual que, pelas peculiaridades da espécie, fica estipulado em 10%. Recurso conhecido mas parcialmente provido.91
O que se vê analisando os diversos acórdãos é a divergência com relação ao valor que deve ser retido a título de perdas e danos ao incorporador. Dentro do Superior Tribunal de Justiça chegou-se a um patamar entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento). 92
A corrente com base nos 25% (vinte e cinco por cento) sustenta que tal percentual melhor ressarciu a incorporadora as despesas administrativas e
89BRASIL. Superior Tribunal de Justiça,4ª Turma, Recurso Especial n º 437607/PR. Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Brasília, DF, 04 de junho de 2007.
90BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, Recurso Especial n º 238011/RJ. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Brasília, DF, 29 de fevereiro de 2000.
91BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma. Recurso Especial n º 85182/PE. Relator: Ministro Fontes de Alencar, Brasília, DF, 14 de abril de 1997.
92 AGHIRIAN, Hércules. Curso de direito imobiliário. São Paulo: Atlas, 2012. p. 276.
operacionais.93 Silvio Venosa também chegou a essa mesma conclusão ao dizer que:
inclina-se a jurisprudência, a nosso ver com razão, em permitir somente a dedução da clausula penal. Deve, na premissa, o adquirente suportar a clausula penal, pois, em ultima analise, é inadimplente. Essa multa, quando do exame de seu montante, deve atender aos limites do razoável, entre 10 e 20% do total pago [...].94
A cláusula de decaimento, como nos ensina Claudia Lima Marques, deve ser considerada nula de pleno direito e, desta forma, não necessita da manifestação do prejudicado, ao contrário, é permitido ao Judiciário atuar ex officio na proteção do consumidor.95
O Compromisso de Contrato de compra e venda firmado pelas Partes tem como característica, ou deveria ter, a equivalência, prevalecendo o princípio da proporcionalidade. Desta feita, cada um deveria ser ressarcido do que é efetivamente justo. Preponderando-se, dessa forma, o princípio da boa-fé.96
Também tem se admitido o pedido de rescisão contratual e devolução das parcelas não só pela incorporadora por conta do inadimplemento contratual, como também por parte do comprador quando se vê na impossibilidade de pagar as parcelas.97
Primeiro, precisamos entender o que é a publicidade em nosso ordenamento jurídico, Cláudia Lima Marques traz a brilhante conceituação:
Preferimos, porém, entender como publicidade, no sistema do CDC, toda informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado.98
A publicidade como item protegido pelo Código de Defesa do Consumidor está prevista no artigo 30 que assim dispõe:
93BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental n º 650.401/MG, 4ª Turma. Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior, Brasília, DF, 1 º de julho de 2005.
94 VENOSA, 2009. p. 485.
95 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 990.
96 LARENZ, Karl. Derecho Justo. Trad. Luis Diez-Picazo. Madrid: Civitas, 1985. p. 51.
97 ANTONIO JUNIOR, 2009. p. 60.
98 MARQUES, 2011. P. 828.
Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o presente contrato a que vier ser celebrado.
Depreende-se do texto que a publicidade se torna parte integrante do Contrato e, portanto vinculante e obrigacional com relação ao fornecedor. Segundo Antônio Herman Benjamin “a publicidade cria expectativas – legitimas – que precisam ser protegidas”.99
No caso específico do nosso estudo temos como publicidade o anúncio televisivo, o panfleto contendo a planta do imóvel, o outdoor ou, até mesmo, a maquete do empreendimento.
O caráter vinculante da publicidade é, de fato, relevante isto porque a mesma pode prevalecer, inclusive, sobre o texto do contrato ensejando, nos termos, do artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor o cumprimento forçado, a aceitação de outro bem, ou ainda, a rescisão do contrato sem prejuízo do pleito indenizatório.100
Certo é que veiculada a oferta, é dever do fornecedor o seu cumprimento tal como ofertou o negócio no Contrato e do contrário, como dito acima, arca com as consequências da mora. Nesses termos já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
Forçoso concluir que o direito a informação tem como desígnio promover o completo esclarecimento quanto à escolha consciente do consumidor, colocando-o em posição de segurança na negociação de consumo, acerca dos dados relevantes para que a compra do produto ou serviço seja feita de maneira consciente.101
Além da ação coercitiva, com o cumprimento forçado da obrigação, temos a proibição da propaganda enganosa, prevista no artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor. Entendendo-se neste conceito a propaganda que leva o consumidor a erro.
No caso da construção civil é bastante comum, encontrar nas propagandas o seguinte slogan: ”fotos meramente ilustrativas”. Em se tratando de compra e venda
99BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p.260.
100 CAVALIERI FILHO, 2011. p. 134.
101 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial 976.836/RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, DF, 25 de ago. 2010.
de imóveis na planta a imagem mostrada ao consumidor é o que o atrairá para efetivar a compra. Sendo assim, o panfleto deve registrar o futuro empreendimento sem propagar situações que não existirão sob pena, de ressarcir o consumidor lesado.102
5.7 DEFEITO DA OBRA
A responsabilidade do incorporador não está limitada a entrega da obra, ao contrário, a partir daí, inicia-se uma nova fase na qual o fornecedor dará a garantia da construção ao consumidor. O artigo 12 do Código do Consumidor destaca:
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes do projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização ou riscos.
Diante do artigo transcrito, temos que a responsabilidade do construtor é objetiva. Sérgio Cavalieri Filho nos ensina que os “defeitos da construção, via de regra, serão de concepção – projeto, cálculo – ou de construção – fundações, concretagem etc. – defeitos que comprometem a estrutura da obra”.103
Segundo Cláudia Lima Marques no IV Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor concluiu-se que o prazo para garantia da segurança de uma não é o previsto no Código Civil, qual seja, o de cinco anos e sim, o prazo razoável de durabilidade da construção.104
Lembremos ainda que, neste caso, quando o consumidor vier a Juízo e reclamar o defeito de construção terá a seu favor a inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6 º, VIII do Código de Defesa do Consumidor. Isto significa que o fornecedor é quem terá que fazer prova de que o defeito não existe.105
102AFONSO, Gustavo de Castro. Construção Civil. Disponível em:
<http://www.sccb.adv.br/port/views/artigo.php?id=13>. Acesso em 03 jun. 2013, 08:05.
103CAVALIERI FILHO, 2011. p. 272
104 MARQUES, 2011. p. 462.
105 CAVALIERI FILHO, 2011. p.272.
6 CONCLUSÃO
Os contratos de incorporação imobiliária possuem relevante função econômica e social, pois estão diretamente atrelados ao desenvolvimento dos centros urbanos.
Com o crescimento das incorporações imobiliárias, os consumidores devem se valer da Lei específica e do Código de Defesa do Consumidor para fazer frente aos seus direitos e evitarem empresas que vivem a margem da Lei. Apesar da proteção legislativa, a compra de um imóvel na planta ainda não é um negócio inteiramente seguro principalmente com relação ao cumprimento do prazo contratual.
Dentre estas cautelas que o consumidor deve adotar estão a pesquisa sobre a regularidade jurídica e capacidade financeira do incorporador, caso não se trate daquelas tradicionais companhias atuantes no mercado. Interessante, ainda, uma pesquisa sobre a existência de obras anteriores do incorporador, se elas foram entregues no prazo acordado e, principalmente, se o material empregado foi de boa qualidade.
Portanto, deve o consumidor ficar atento no momento da compra do seu imóvel, bem como deve o legislador e o poder público acompanhar de perto esse mercado que cresce vertiginosamente, e que alcança na economia brasileira um papel muito representativo, com relação à geração de empregos e geração de riquezas.
REFERÊNCIAS
AFONSO, Gustavo de Castro. Construção Civil. Disponível em:
<http://www.sccb.adv.br/port/views/artigo.php?id=13>
AGHIRIAN, Hércules. Curso de direito imobiliário. São Paulo: Atlas, 2012.
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BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
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. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 6 Câmara Cível. Apelação Cível n º 2005.001.50280. Relator: Desembargador Luis Felipe Salomão. Rio de Janeiro, RJ, 08 ago. 2006.
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. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental n º 650.401/MG, 4ª Turma. Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior, Brasília, DF, 1 º de julho de 2005.
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