COMISSÃO DE LICITAÇÃO Att. IMPUGNAÇÃO
Goiânia, 17 de outubro de 2018.
À
COMISSÃO DE LICITAÇÃO
Att. IMPUGNAÇÃO
Dados | Edital CC nº 03/2018/PMJ – Processo Licitatório nº 77/2018/PMJ |
Órgão | Prefeitura Municipal de Joaçaba – Secretaria Municipal de Gestão Administrativa e Financeira |
Objeto | Contratação de serviços técnicos especializados de aerofotogrametria e seu processamento, atualização cadastral, fornecimento de sistema corporativo, treinamento e suporte técnico. |
Empresa Licitante | Geopix do Brasil LTDA – ME |
CNPJ | 04.556.970/0001-29 |
Endereço |
GEOPIX DO BRASIL LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ 04.556.970/0001-29, estabelecida na Av. T-15, Qd. 620, Lt. 05, Setor Nova Suíça, CEP 74.280-295, Goiânia – GO, por meio de seu representante legal, vem perante Vossa Senhoria, tempestivamente e na forma legal, IMPUGNAR o presente Edital CC nº 03/2018/PMJ – Processo Licitatório nº 77/2018/PMJ do Município de Joaçaba/SC.
I - TEMPESTIVIDADE E ADMISSIBILIDADE
A Lei n° 8.666/93 prevê que qualquer pessoa poderá apresentar impugnação até 05 (cinco) dias úteis anteriores à data da Sessão Pública, tendo a sido este procedimento feito perante a Prefeitura de Arroio dos Ratos.
Lei nº 8.666/93
“Art. 41 - A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1º - Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.”
“Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.
Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de
expediente no órgão ou na entidade.”
Levando-se em consideração que a Sessão Pública para abertura das propostas será realizada em 19/11/2018 e que a impugnante protocolou a sua súplica atempadamente, quer-se concluir pela sua tempestividade.
No que diz respeito à admissibilidade, observa-se que estando presentes os requisitos de endereçamento e fundamentação, este Pedido encontra amparo na legislação federal e normativos do ente fiscalizador.
II – ITENS A SEREM ANALISADOS - DA FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – Da Prova de Conceito
A prova de conceito é definida no art. 2º, inciso XXV da Instrução Normativa n° 04/2014, da Secretária de Logística e Tecnologia da Informação SLTI do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, como sendo a “amostra a ser fornecida pelo licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar para realização dos testes necessários à verificação do atendimento às especificações técnicas definidas no Termo de Referência ou Projeto Básico”.
Tal prova de conceito não pode ser exigida como condição de qualificação técnica da licitante, junto com a habilitação, tendo em vista que o artigo 30 da Lei 8.666/1993, traz uma relação limitativa das exigências possíveis para a qualificação técnica e a prova de conceito não está lá relacionada.
Ademais, a prova de conceito é questão atinente ao produto que está sendo ofertado, não à empresa, e, portanto, é item classificatório. A prova de conceito só deve ser exigida do licitante que estiver classificado provisoriamente em primeiro lugar. Essa é a orientação do Tribunal de Contas da União, Acórdão 2.763/2013 – Plenário:
“A prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados pelas licitantes, pode ser exigida do vencedor do certame, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal. Esse é o entendimento pacificado nesta Corte, no Acórdão 1113/2009 – TCU – Plenário, e sustentado na nota técnica 4/2009- Sefti/TCU.
A alínea “h” do art. 18 da IN 04/2014 SLTI, recomenda a realização da prova de conceito, nos casos
em que for possível, deixando claro que é para ser feita só com a licitante que estiver vencendo o certame:
“h) realizar, no momento da licitação e sempre que possível, diligências e/ou Prova de Conceito com o licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar, para fins de comprovação de atendimento das especificações técnicas, exigindo, no caso de fornecimento de bens, a descrição em sua proposta da marca e modelo dos bens ofertados;”
Também é importante destacar que deve estar, claramente, definido no edital como será feita a prova de conceito e o que deve ser atendido, bem como as condições para a aprovação e reprovação do sistema quando da sua análise.
A necessidade de definir, previamente, as regras para a realização da prova de conceito foi muito bem observada em recente acórdão do Tribunal de Contas da União, como se verifica no Acórdão 2.992/2016 – Plenário:
“9.4. dar ciência à AGU, com base no artigo 7º, da Resolução/TCU 265/2014, das seguintes impropriedades verificadas no Pregão Eletrônico 5/2016:
9.4.1. previsão, no edital, da realização de prova de conceito como etapa facultativa e sem indicar quais pontos seriam avaliados durante os testes, o que contraria os princípios da publicidade (transparência) e do julgamento objetivo;”
Mais do que isto, em sendo uma etapa da classificação das empresas, a prova de conceito deve ser realizada em sessão pública, com convocação para todos os interessados e cabendo recurso do seu resultado, posto que é o seu resultado que define a classificação da empresa vencedora.
Dessa forma, é preciso estar atento, para que as condições da prova de conceito estejam ajustadas à efetiva e correta análise do sistema ofertado, sem se tornar uma condição de restrição à competitividade da licitação e nem criar uma subjetividade indevida para o julgamento da melhor proposta.
No Edital CC nº 03/2018/PMJ – Processo Licitatório nº 77/2018/PMJ, o Edital traz a descrição do Sistema e as exigências para prova de conceito, todavia, o Software enumerado para apresentação já deve ser bem específico para atender às necessidades da Entidade, não restando qualquer possibilidade empresas que possuam softwares, que poderiam ser adequados caso fossem vencedoras, de participarem do certame.
Essas exigências ferem a razoabilidade e proporcionalidade, além de ferir a amplitude da competição.
Assim, requer-se sejam revistas as regras quanto à prova de conceito, com relação ao percentual mínimo de atendimento, vez que as orientações das Cortes de Contas estão numa estipulação de 50% do exigido no objeto, tanto para atestados de capacidade técnica, e valendo também por analogia para as
provas de conceito, além de requerer a ampliação do prazo para apresentação integral do software, a partir da assinatura do Contrato, uma vez que a Administração não pode trazer ônus ao Licitante, sem este ter a certeza que executará os serviços.
Urge ressaltar que o Edital CC nº 03/2018/PMJ – Processo Licitatório nº 77/2018/PMJ estabeleceu para aprovação na prova de Conceito o percentual de adequação acima do indicativo de 50%, estabelecido como o percentual máximo para aferir a capacidade do Licitante.
“O acórdão 2059/2017-Plenário, de relatoria do Ministro Xxxxxxxx Xxxxxx, determinou que provas de conceito não devem ser utilizadas na fase interna da licitação (planejamento da contratação), uma vez que não se prestam a escolher solução de TI e a elaborar requisitos técnicos, mas a avaliar, na fase externa, se a ferramenta ofertada no certame atende às especificações técnicas definidas no projeto básico ou no termo de referência.”
“abstenha-se de exigir número mínimo de atestados de capacidade técnica, bem como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% (...) dos quantitativos dos bens e serviços que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação”. Precedentes mencionados: Acórdãos ns. 3.157/2004, da 1ª Câmara, 124/2002, 1.937/2003, 1.341/2006, 2.143/2007,
1.557/2009, 534/2011, 1.695/2011, e 737/2012, do Plenário. Acórdão n.º 1.052/2012- Plenário, TC 004.871/2012-0, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, 2.5.2012.
“É indevido o estabelecimento de número mínimo de atestados de capacidade técnica, bem como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% dos quantitativos dos bens e serviços que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação. (Acórdão nº 732/2012 – TCU)
" prova de conceito (PoC) , no âmbito da jurisprudência desta Corte de Contas, corresponde a uma apresentação de amostras no contexto de uma licitação, com o objetivo de permitir que a empresa provisoriamente classificada em primeiro lugar no certame comprove que a solução apresentada satisfaz os requisitos exigidos no edital (Acórdão 1.984/2006-TCU-Plenário – relatório) . De forma a não dar espaço a julgamento subjetivo e garantindo a eficácia do princípio da publicidade, os critérios de avaliação, as atividades de aferição de compatibilidade, assim como os planos, casos e relatórios de teste, devem constar detalhadamente nos editais (Acórdãos 346/2002-TCU-Plenário e 1.512/2006-TCU-Plenário)
Em sendo assim, REQUER-SE seja revisto o percentual de adequação do Software para a Prova de Conceito, visando ampliar a participação de empresas que possuem software, todavia não esta totalmente adequado para a necessidade do Município, podendo esta adequação ser feita, caso a licitante se consagre vencedora.
II.2 – Da Subcontratação/Consórcio e Classificação da Empresa no Ministério da Defesa Categoria
“A”
O Edital CC nº 03/2018/PMJ – Processo Licitatório nº 77/2018/PMJ prevê a exigência da Empresa que for participar de ter inscrição Categoria “A” perante o Ministério da Defesa, além de permitir a formação de Consórcio entre as empresas que desejam participar.
“6.1.1. Qualificação Técnica
6.1.1.2. Comprovante de inscrição no Ministério da Defesa na categoria "A", conforme dispõe o Decreto nº 2278/1997 e portaria nº 637-SC-6/FA-61/1998, como empresa especializada para os serviços de Aerolevantamento. No caso de participação na forma de Consórcio, a consorciada que executará as etapas da Cobertura Aerofotogramétrica e Perfilamento a Laser, deverá apresentar a referida comprovação.”
A Lei de Licitações e Contratos - Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações posteriores, regula a matéria, objeto do questionamento, nos artigos 72 e 78, inciso VI.
O artigo 72 dispõe que:
"Art. 72 - O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes de obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.”
O artigo 78 comanda:
"Art. 78 - Constituem motivo para rescisão do contrato:
[...]
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;"
O contrato é o assentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, na expressão genial de ULPIANO, e tanto XXXXXXXXXXX, quanto XXXX e, modernamente, a escola de KELSEN, consideram o contrato uma norma criada por particulares, mas, na precisa conceituação de CLOVIS BEVILAQUA, é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.
É a associação de duas ou mais vontades, o acordo de duas ou mais pessoas, tendo em vista determinado objeto, e sua validade pressupõe necessariamente a pessoa capaz, objeto lícito e forma prescrita e não proibida por lei. Neste sentido, WASHINGTON DE XXXXXX XXXXXXXX.
No direito contratual público, o conceito de contrato não difere substancialmente, a não ser pela só presença da Administração Pública, que derroga normas de direito privado, conforme as lições de HELY XXXXX XXXXXXXXX e da doutrina proeminente. A formalidade, contudo, é essencial e não pode ser negligenciada. Dada a supremacia de poder, a contratante adquire certas prerrogativas, em vista do interesse público, respeitados os direitos da contratada, que pode ser a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública, abrangendo esta a administração direta e a indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo todas as entidades com personalidade jurídica de direito privado, sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas (artigo 6º, incisos XIV e XV, da Lei 8666/93).
O contrato administrativo é, em regra, por sua natureza, pessoal, daí por que, cumprindo preceito constitucional, através da licitação, a Administração Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada, cabendo-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato, sem transferir as responsabilidades ou subcontratar, a não ser que haja autorização da contratante. Suas cláusulas e as normas de direito público regem-no diretamente, aplicando-se-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, numa perfeita miscigenação e sincronia.
Contrato pessoal, contudo, não significa necessariamente personalíssimo. A instabilidade, na execução do contrato, advém do interesse público, daí por que, no discurso do Ministro XXXX XXXXXXX XXXXXXX,
"não se pode conceber contrato administrativo sem ser condicionado ao interesse público, Este não se apresenta imutável" (cf. Revista de Direito Público 62/123 e segs.).
Observa ainda o autor que, na execução do contrato administrativo, a responsabilidade é da própria pessoa com quem se contratou, todavia essa regra admite exceções e, fundado, no magistério de XXXXXXX XXXXXXX, indica, com tranquilidade, que:
"a execução do contrato pode prosseguir por pessoa diferente daquela com quem inicialmente foi estipulado quando as prestações não tiverem por objeto serviços de caráter pessoal e a Administração consinta na substituição, tendo em conta as exigências legais relacionadas com a capacidade e a idoneidade do concessionário ou do sucessor" (cf. op. e p. cits.).
Eis aqui nascendo a verdadeira simbiose entre o direito público e privado, que XXXXXXXXX XXXXXX XXXXX descreve, com muita sensibilidade, e rechaça a divisão esotérica entre o direito público e privado, porque tais dogmas sofrem, na atualidade, violenta crise e conclui que é muito difícil sustentar a romana
contraposição entre o direito público e privado, calcada na ideia de um Estado regulado por princípios especiais e opostos aos do direito privado (cf. Revista de Direito Público, 91/19-27).
Deste pensar é também o procurador e escritor XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX, quando escreve que o contrato administrativo vai abeberar-se na fonte do direito privado, mais precisamente na teoria geral dos contratos, para captar seus elementos essenciais aos quais vais justapor suas prerrogativas que lhe marcam as características (cf. Licitações & Contratos Administrativos, ADCOAS, Esplanada, 2ª edição, I/170).
HELY XXXXX XXXXXXXXX confirma que o contrato administrativo é realizado intuitu personae, porquanto visa sempre a pessoa jurídica ou física do contratado, mas nada impede que o contratado confira partes da obra e certos serviços técnicos a artífices ou a empresas especializadas, porque, aduz, se o contrato é pessoal, nem sempre é personalíssimo, visto que:
"Modernamente, a complexidade das grandes obras e a diversificação de instalações e equipamentos dos serviços públicos exigem a participação de diferentes técnicos e especialistas, o que fica subentendido nos contratos desse tipo" (cf. Licitação e Contrato, 11ª edição atualizada por XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX e XXXXX XXXXXX XXXXXXX, Malheiros, 1996, p. 189).
O direito brasileiro é bastante incisivo, permitindo o artigo 72 do diploma legal, sob comento, a subcontratação de partes da obra, serviço e fornecimento, até o limite admitido em cada caso pela Administração.
A dúvida crucial, que se antepõe ao intérprete, é, exatamente, com relação à expressão partes, todavia, este dispositivo deve ser interpretado em comunhão com o inciso VI do artigo 78.
É princípio assente de hermenêutica que o dispositivo a ser interpretado deve ser comparado com outros do mesmo repositório ou de leis diferentes, porém tendo o mesmo objeto. Leciona XXXXXX XXXXXXXXXXX, alicerçado na melhor doutrina (XXXXXX XX XXXXX, XXXXXX XXXXXXXX, TRIGO DE XXXXXXXX e XXXXXX XX XXXXXXXX):
" Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço."
O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou, como informa o Ministro XXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXXX, "o Direito, como sistema é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se" (cf. Direito & Justiça, Correio Braziliense, Brasília, 14.4.97).
Desde CELSO, em Roma, emitir parecer ou julgar a lei, separadamente, ao invés de fazê-lo em conjunto, é extremamente condenável, porque contrário ao direito. Sabe-se, com SAREDO, que não se
presumem dispositivos contraditórios, devendo as palavras harmonizarem-se entre si (cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, de XXXXXX XXXXXXXXXXX, Livraria Xxxxxxx Xxxxxx, 6ª edição, 1957, pp. 164 e 172).
À primeira vista, a lei somente permitiria a subcontratação de algumas partes do objeto do contrato (e não a totalidade), se interpretado isoladamente o artigo 72, friamente, sem o auxílio do inciso VI do citado artigo 78. Não obstante, ambos os preceitos entrelaçam-se, intimamente, e não podem ser analisados, isoladamente.
Se a contratada, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, pode subcontratar partes, até o limite admitido em cada caso, pela Administração (artigo 72) e o inciso VI do citado artigo 78 cataloga como motivo para rescisão do contrato a subcontratação total ou parcial do seu objeto, não admitida no edital e no contrato, é curial que a subcontratação total é consentida. Do contrário, este inciso não estaria fazendo referência à subcontratação total, visto que a lei não contém palavras inúteis, tendo estas sempre algum significado. Há que se descobrir, portanto, o porquê de sua permanência no texto.
A conclusão insofismável é de que a lei realmente não obsta a subcontratação total da execução do contrato, nem tampouco a cessão (transferência) total ou parcial, com o que está de acordo DIÓGENES XXXXXXXXX, ao avisar que:
"o Estatuto Federal Licitatório vai mais além e admite a subcontratação total (toda a execução do contrato passa para um terceiro sem que o subcontratante se desvincule do contrato) do objeto e a cessão (transferência total ou parcial dos direitos decorrentes do contrato a terceiro, com o cedente desvinculando-se no todo ou em parte do contrato cujos direitos foram cedidos), se essas operações estiverem previstas e reguladas no edital. Observe-se que o Estatuto Federal Licitatório só considera motivo de rescisão contratual a subcontratação, total ou parcial, e a cessão e a transferência, total ou parcial, se não previstas no edital e no contrato. Consignadas no instrumento convocatório, essas operações são válidas, desvinculando-se ou não, em parte ou por completo, o contratado do contratante. Não cabe, assim, falar-se em fraude à licitação, ainda que alguém não selecionado por esse procedimento, acabe por relacionar-se contratualmente com a Administração Pública" (cf. Direito Administrativo, Saraiva).
A doutrina, em uníssono, autoriza a subcontratação da execução do objeto do contrato, conquanto alguns autores o façam com restrição, não permitindo a subcontratação total, senão apenas parcial, desde que prevista obrigatoriamente no edital e no contrato.
Sem dúvida, o contrato administrativo é pessoal, sem ser personalíssimo, e a lei permite que, excepcionalmente, a contratada transfira ou ceda a terceiros, a execução do objeto, dada a concentração, racionalização e especialização de atividades.
Em sendo assim, diante do objeto do Processo Licitatório é necessário que se permita ao menos a subcontratação da aeronave para realizar o vôo necessário à execução da totalidade dos serviços, vez que não permitida essa possibilidade, que não geraria quaisquer prejuízos à Prefeitura de Joaçaba, além da formação de consórcio de empresas. A vedação desta possibilidade impossibilitaria a participação de inúmeras empresas do mercado, ferindo assim o Princípio da Competição (art. 3° - Lei n° 8.666/93), evidenciando um cerceamento para muitas empresas, vez que no mercado deste tipo de prestação de serviço existem POUQUÍSSIMAS empresas certificadas com esses requisitos.
A subcontratação ou o cometimento a terceiros de partes da execução do objeto e de suas obrigações contratuais é, pois, perfeitamente lícita, desde que haja previsão desta faculdade no edital e no contrato.
Ressalte-se que no corpo do edital menciona expressamente apenas a Categoria “A”, mas permite a formação de Consórcio. O que torna incoerente permitir o Consórcio, se empresas Categoria “B” e “C” não podem se associar para participar.
Ministério da Defesa
“A SECMA, Seção de Cartografia, Meteorologia e Aerolevantamento, do Ministério da Defesa (MD), mantém atualizadas as entidades executantes de aerolevantamento por categoria, inscritas junto ao MD, conforme o Art. 6° do Decreto-Lei 1.177, de 21 de junho de 1971, de acordo com as relações abaixo:
Categoria "A" – Empresas executantes de todas as fases do aerolevantamento (fases aeroespacial e decorrente);
Categoria "B" – Empresas executantes apenas de operações aéreas e/ou espaciais (fase aeroespacial); e
Categoria "C" – Empresas executantes da interpretação ou de tradução dos dados
obtidos em operações aéreas e/ou espaciais por outras organizações (fase decorrente).”
Fonte: xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxx/ entidades- executantes-de-aerolevantamento
Em sendo assim, a formação de Consórcio e a Subcontratação, não traz qualquer prejuízo à Administração e aumenta a competitividade (Princípio da Competição – Art. 3º - Lei nº 8.666/93).
De acordo com informações do Ministério da Defesa, estão excluídas do presente Edital, mais de 60 empresas, que se classificam na Categoria B, que só podem realizar o vôo, porém não podem processar as
informações, e na Categoria C, que só processam as informações, mas não realizam o vôo, caso persista a proibição de subcontratação1.
Urge frisar que a contratada responderá perante a contratante pela execução total do objeto contratado e não há qualquer relação entre a contratante e a subcontratada, de modo que, também, pelos atos ou omissões desta, ela é plenamente responsável. A responsabilidade da contratante é plena, legal e contratual.
Esta exigência é passível de questionamento, vez que poucas empresas se encaixam, evidenciando um claro direcionamento do processo licitatório!!!
III – DOS PEDIDOS
Em face de todo o exposto, REQUER-SE seja a presente Impugnação julgada procedente, com efeito
para julgar procedente todos os itens atacados.
Nestes Termos
Pede e Espera deferimento.
Xxxx Xxxxxxxx Xxxx
GEOPIX DO BRASIL LTDA.
1 xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxxxx_x.xxx xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxxxx_x.xxx xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxxxx_x.xxx