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A) INTRODUÇÃO AO DIREITO SOCIETÁRIO
O Direito Societário compreende o estudo das sociedades, ou seja, pessoas jurídicas de direito privado que se caracterizam como sendo a reunião de pessoas para a consecução de um objetivo comum com intuito lucrativo, de acordo com arts 44, II e 981, Código Civil.
1. CONCEITO
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
De acordo com Xxxxxxxxx, deve-se acrescentar ao conceito supra citado, determinados elementos, tais como: a) pluralidade de sócios (comporta exceções, como veremos adiante); b) organização dos fatores de produção; c) atividade econômica; d) fins comuns; e) partilha dos resultados. Não há que inserir a personalidade jurídica uma vez que se assim o fizéssemos estaríamos desconsiderando as sociedades em comum e em conta de participação.
Não há que se confundir sociedades simples com sociedades empresárias1, sendo a organização dos fatores de produção o traço distintivo entre tais sociedades (o chamado elemento de empresa, conforme visto no módulo anterior). Deste modo, podemos perceber que o que difere a sociedade simples da empresária não é o intuito lucrativo, e sim a organização dos fatores de produção, ou seja, a presença (ou ausência) do elemento de empresa. Observe-se a exceção: de acordo com norma legal (art. 982, parágrafo único, CC) as sociedades cooperativas são sempre simples e as sociedades anônimas sempre empresárias, independentemente do objeto.
1 Enunciado 194 do CJF – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.
Enunciado 195 do CJF – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.
Em regra, a sociedade simples se registra no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas e a Sociedade Empresária na Junta Comercial.
Exceções de registro para Sociedades Simples: Escritório de Advocacia: OAB
Sociedade Cooperativa: Junta Comercial
Outra exceção, já vista, é a situação do produtor rural, que somente se caracterizará como empresário (ou sociedade empresária) após registro na Junta Comercial (vide Enunciado 202, Jornada de Direito Civil, CJF.
2. ELEMENTOS
✓ Elementos Gerais: art. 104, CC - livre manifestação de vontade, objeto lícito possível e determinado, ou pelo menos determinável (vide art. 35, I, Lei n. 8934/1994) e forma prescrita ou não defesa em lei.
✓ Elementos Específicos: são tais elementos que dão tom societário ao ato jurídico. São eles: contribuição para a formação do capital social (arts. 1004 e 1005, CC), participação nos lucros e perdas (arts. 1007 e 1008, CC) e affectio societatis (Rizzardo entende que não há que se falar em affectio societatis nas sociedades anônimas, em especial nas abertas). Para alguns autores, a pluralidade de sócios também é elemento essencial a pluralidade de sócio, a exemplo de Xxxxxx Xxxxxxx. Em regra, no ordenamento jurídico brasileiro, exige-se, pelo menos, duas pessoas para constituição das sociedades, havendo, todavia, exceções legais (art. 0000, XX, XX; art. 251, Lei n. 6404/1976; Lei n. 13.247/2016 - sociedade unipessoal de advocacia).
3. ATO CONSTITUTIVO E NATUREZA
De acordo com art. 997, CC, a sociedade pode constituir-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além das cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará nome, domicílio, capital social, cotas de cada sócio, objeto social, forma de administração, prazo de existência e processo de liquidação. Tal ato constitutivo, para fins de aquisição de personalidade jurídica própria, deve ser registrado no órgão competente (Junta Comercial ou Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas - e OAB, em caso de escritório de advocacia), no prazo de 30 dias (art. 1.151, § 1º, do CC, combinado com o art. 36 da Lei nº 8.934/1994).
3.1 TEORIAS:
✓ Anticontratualista: não sendo possível adequar o ato constitutivo das sociedades aos contratos bilaterais, alguns autores desvinculam-se da teoria contratualista, entendendo a natureza jurídica do ato constitutivo como ato unilateral. A partir disso, desenvolveram teorias do ato coletivo e do ato complexo. Para a teoria do ato coletivo, o ato constitutivo da sociedade é ato unilateral formado pela união de várias vontades parciais que formariam o ato constitutivo, sendo que tais vontades parciais continuam individuais. Para a teoria do ato complexo, o ato constitutivo da sociedade seria um ato unilateral formado pela união de vontades para a consecução de um objetivo comum, sendo que tais vontades se fundem e perdem sua individualidade. Fortemente criticadas, sobretudo no que se refere ao fato de que a vontade dos sócios não são paralelas e pelo fato de que existe uma finalidade comum; todavia, o antagonismo se encontra presente em toda a vida da sociedade.
✓ Contratualista: mérito de Xxxxxx Xxxxxxxxx a revitalização da teoria contratualista ao demonstrar a existência dos contratos plurilaterais, onde várias partes coexistem e se dirigem a um objetivo comum, sendo que tais atos constituivos se caracterizam como contratos de organização, apresentando função instrumental, “não terminando com o cumprimento das obrigações básicas das partes, antes constituindo estas a premissa de uma atividade ulterior”. A doutrina do contrato plurilateral é, hoje, a doutrina majoritária.
✓ Ato corporativo, ato de fundação ou ato de união: as declarações dos sócios não têm validade, se consideradas individualmente, pois constituem uma antecipação da manifestação de vontade do novo ente que vai surgir, não representando a vontade dos sócios.
✓ Institucional: teoria adotada pela Lei n. 6404/1976, art. 116, parágrafo único, para o qual “o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa que nela trabalham e para com a continuidade em que atua, cujos direitos e interesses devem lealmente respeitar e atender”.
4. PERSONALIDADE JURÍDICA
A sociedade, simples ou empresária, adquire personalidade jurídica ao se registrar no órgão competente. De acordo com Xxxx Xxxxx apud Tomazzete (2016, pág. 231), personalidade jurídica é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.
4.1 CONSEQÜÊNCIAS DA PERSONIFICAÇÃO:
✓ Nome: art. 1155, CC - a partir do momento em que se registra, a sociedade empresária terá nome empresarial, que a identificará enquanto sujeito de Direito.
✓ Nacionalidade: arts. 1134 a 1141, CC. As sociedades podem ser nacionais ou estrangeiras, conforme será analisado posteriormente.
✓ Domicílio: de extrema importância para questões tributárias e para definição de foro competente nas ações em que figurar a sociedade.
✓ Autonomia patrimonial: o patrimônio da sociedade não se confunde com o patrimônio pessoal de seus sócios, havendo, assim, uma separação patrimonial no sentido de que será o patrimônio social a arcar com as obrigações assumidas pela pessoa jurídica. No entanto, tal autonomia patrimonial não é absoluta, podendo-se citar com exemplos os débitos trabalhistas, tributários, previdenciários e as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica.
✓ Autonomia processual: sendo a pessoa jurídica sujeito de Direito, contraindo direitos e deveres em nome próprio, tem ela capacidade processual, ou seja, é a pessoa jurídica, e não os seus sócios, que serão demandados ou demandarão em juízo.
✓ Autonomia obrigacional: a aptidão para ser parte em contratos de per si, não necessitando de firmar contratos no nome de seus membros, porquanto a sociedade possui capacidade de fato e de direito para firmar seus negócios jurídicos. Os direitos e obrigações são seus e não de seus sócios.
✓ Personalidade jurídica própria: a sociedade é um sujeito de Direito que não se confunde com os sócios que a compõe. Sendo a sociedade um sujeito de direito, pode sofrer dano moral e ter acesso ao beneficio da justiça gratuita - Súmula 227 (A pessoa jurídica pode sofrer dano moral) e Súmula 481 (Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais), ambas do STJ.
4.2 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA2
A concessão da personalidade jurídica pode levar a determinados abusos por parte dos sócios, atingindo direitos de credores e de terceiros. Em tais casos, deve-se superar a personalidade jurídica com a intenção de atingir o patrimônio dos sócios envolvidos na administração da sociedade, a fim de que a pessoa jurídica e sua personalidade não sejam usados como manto para que se perpetrem abusos e fraudes. Deste modo, pode-se concluir que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica via a coibição de fraudes, sem que se comprometa o próprio instituto da pessoa jurídica e sua personificação, salvaguardando, assim, a autonomia patrimonial.
A D E S C O N S I D E R A Ç Ã O D A PERSONALIDADE JURÍDICA NÃO IMPLICA NA NULIDADE DE SEU ATO CONSTITUTIVO, TAMPOUCO NA DISSOLUÇÃO
Referida teoria foi aplicada, pela primeira vez, na Inglaterra, no final do séc. XIX, com o leading case Xxxx Xxxxxxx × Salomon Co. em 1897, na Inglaterra. Xxxxx Xxxxxxx era um próspero comerciante individual na área de calçados que, após mais de 30 anos, resolveu constituir uma limited company (similar a uma sociedade anônima fechada brasileira), transferindo seu fundo de comércio a tal sociedade. Em tal companhia, Xxxxx Xxxxxxx tinha 20 mil ações, e outros seis sócios, membros de sua família, apenas uma cada um. Além das ações, ele recebeu várias obrigações e garantias, assumindo a condição de credor privilegiado da companhia. Em um ano, a companhia mostrou-se inviável, entrando em liquidação, na qual os credores sem garantia restaram insatisfeitos. A fim de proteger os interesses de tais credores, o liquidante pretendeu uma indenização pessoal de Xxxxx Xxxxxxx, uma vez que a companhia era ainda a sua atividade pessoal, pois os demais sócios eram fictícios. O juízo de primeiro grau e a Corte de Apelação desconsideraram a personalidade da companhia, impondo a Xxxxxxx a responsabilidade pelos débitos da sociedade. Tal decisão foi reformada pela Casa dos Lordes, que prestigiou a autonomia
2 Enunciado 51 do CJF: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.
patrimonial da sociedade regularmente constituída, mas estava aí a semente da disregard doctrine.
(TOMAZETTE: 2016, pág 250).
4.2.1 Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica:
Para a teoria maior, não basta descumprimento de obrigação por parte da pessoa jurídica. É necessário que tal descumprimento decorra de desvio de sua função, quando o seu uso se afaste dos fins para os quais tal pessoa jurídica foi criada. No entanto, em vista da gravidade de sua aplicação, a desconsideração da personalidade jurídica, para ser aplicada, deve observar determinados parâmetros. No entanto, existe discussão doutrinária no sentido de quais seriam tais parâmetros, ou fundamentos, para a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica. Assim,
✓ Teoria maior subjetiva: o pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio de finalidade da pessoa jurídica, que se verifica na fraude e no abuso de direito no que se refere à autonomia patrimonial, uma vez que a desconsideração nada mais é do que forma de se limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi destinada.
✓ Teoria maior objetiva: Xxxxx Xxxxxx Comparato o pressuposto para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é a confusão patrimonial, ou seja, a inexistência clara entre patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios ou administradores.
Entendemos que a confusão patrimonial, por si só, não justifica a desconsideração da personalidade jurídica pois há casos em que não confusão patrimonial mas há o desvio de finalidade, e vice-versa.
4.2.2. Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Para Xxxxx Xxxxx não existem requisitos específicos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, sendo que, para a teoria menor, o uso indevido da pessoa jurídica e sua autonomia patrimonial, bem como o obstaculo para o ressarcimento dos credores,
aplica-se referida teoria. Para o STJ3 há que se falar em adoção da teoria menor de forma
excepcional, nas relações de Direito do Consumidor e Direito Ambiental.
3 Vide REsp 279.273 - “a teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica”
4.2.3 A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil:
• Código de Defesa do Consumidor: art. 28, caput e §5º:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Criticado pela doutrina pois o legislador não fez as devidas distinções entre hipóteses de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica e imputação direta de responsabilidade decorrente da prática de atos ilícitos. Nesse sentido,
A responsabilidade do administrador sob a Lei 6.024/74 não se confunde a desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração exige benefício daquele que será chamado a responder. A responsabilidade, ao contrário, não exige este benefício, mas culpa. Desta forma, o administrador que tenha contribuído culposamente, de forma ilícita, para lesar a coletividade de credores de uma instituição financeira, sem auferir benefício pessoal, sujeita-se à ação do art. 46 Lei 6.024/74, mas não pode ser atingido propriamente pela desconsideração da personalidade jurídica. Recurso Especial provido (REsp 1.036.398/RS, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxxxx, 3.ª Turma, j. 16.12.2008, DJe 03.02.2009).
4 O art. 50 do Código Civil é a regra básica sobre a desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, sendo de aplicação obrigatória, portanto, a todos os casos de desconsideração da personalidade jurídica, exceto para as situações regidas por leis especiais. Nesse sentido, dispõe o Enunciado 51 do CJF: “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”
Enunciado 229 do CJF: “A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a
Nesta hipótese, o mero prejuízo ao credor é motivo para que se desconsidere a personalidade jurídica da sociedade o que, mesmo nas situações excepcionais previstas em lei, são extremamente prejudiciais para a segurança jurídica.
• Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9605, art. 4º) e Lei Anti-Truste (Lei n. 12.529, art. 34): as críticas feitas pela doutrina são no mesmo sentido das feitas ao disposto no Código de Defesa do Consumidor.
• art. 50, Código Civil:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
De acordo com referido artigo, a desconsideração é medida excepcional, só sendo permitida nos casos de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial (adoção da vertente objetivista da teoria maior). Como anteriormente dito, a desconsideração é medida excepcional para fins de manutenção da segurança jurídica, sendo esse o entendimento do STJ.
Falência. Arrecadação de bens particulares de sócios-diretores de empresa controlada pela falida. Desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine). Teoria maior. Necessidade de fundamentação ancorada em fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial. Recurso provido. 1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine –, conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro (art. 2.º da Consolidação das Leis Trabalhistas, art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, art. 4.º da Lei n. 9.605/98, art. 50 do CC/02, dentre outros), deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas. 2. A jurisprudência da Corte, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em casos de abuso
de direito – cujo delineamento conceitual encontra-se no art. 187 do CC/02
–, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, é que se permite tal providência. Adota-se, assim, a “teoria maior” acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração. (…) (REsp 693.235/MT, Rel. Min. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, 4.ª Turma, j. 17.11.2009, DJe 30.11.2009).
Ainda há que se ter em mente o posicionamento do Enunciado 9 da I Jornada de Direito Comercial do CJF, com o seguinte teor: “Quando aplicado às relações jurídicas empresariais, o art. 50 do Código Civil não pode ser interpretado analogamente ao art. 28, § 5.º, do CDC ou ao art. 2.º, § 2.º, da CLT”.
4.2.4 Aspectos Processuais: CPC, arts. 133 a 137
Tratada como incidente de desconsideração da personalidade jurídica, instaurado a pedido da parte ou do MP, quando lhe couber intervir no feito, e sendo cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no comprimento da sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (arts. 133 e 134), sendo que a desconsideração não precisa ser solicitada somente em incidente, mas pode ser também por meio da inicial (art. 134, §2). O incidente suspende o processo, exceto se já solicitado na inicial.
No que se refere à necessidade de se comprovar, ou não, a insolvência da pessoa jurídica, tem-se o entendimento do Enunciado 281, o qual tem o seguinte teor: “A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica”.
4.2.5. Desconsideração Inversa:
Enunciado 283, do CJF, admite a interpretação do art. 50, CC, para permitir a desconsideração inversa da personalidade jurídica. Assim: “é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada inversa para alcançaram os bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.
4.2.6 Questões Interessantes:
• Para STJ, não é necessária a citação do sócio, sendo suficiente a sua intimação, sobretudo quando o processo encontra-se na fase de cumprimento de sentença (Informativo 501);
• (Des)Necessidade de se demonstrar a insolvência: para Enunciado 218, CJF; para STJ (Resp 1.141.447-SP);
• Desconsideração inversa - muito aplicada no Direito de Família;
• Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas pelo conceito de abuso de personalidade jurídica - Enunciado 284, CJF;
• Medida cabível em sede de execução, ainda que não tenha sido discutida no processo de conhecimento (STJ, Resp 920.602/DF);
• Desconsideração somente atinge o patrimônio do(s) sócio(s) que se beneficiou do ato abusivo (Enunciado n. 07, CJF);
• REsp 1.180.191-RJ, Rel. Min. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, julgado em 5/4/2011).
B) CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES NO SISTEMA DA EMPRESALIDADE
1. SOCIEDADES PERSONIFICADAS E NÃO PERSONIFICADAS:
personificadas são aquelas que se constituem por documento escrito registrado na Junta Comercial ou Registro Civil de Pessoa Jurídica e, em razão disto, possuem personalidade jurídica própria. Não personificadas, por sua vez, não possuem registro. Logo, não possuem personalidade jurídica própria.
2. SOCIEDADES EMPRESÁRIA E SIMPLES: empresária são as sociedades que exercem atividade econômica organizada para produção e/ou circulação de bens e serviços (art. 966, CC). As sociedades simples, por sua vez, são aquelas que, embora pratiquem atividade econômica, não desempenham objeto próprio da sociedade empresaria (art. 966, caput). O que diferencia a sociedade simples da empresária é o chamado elemento de empresa.
3. SOCIEDADE EMPRESÁRIA POR NATUREZA E SOCIEDADE
EMPRESÁRIA POR EQUIPARAÇÃO: sociedade empresária por natureza é aquela disposta em lei (art. 982, CC). Sociedade empresária por equiparação são aquelas que exercem atividade rural, de acordo com o art. 984, CC.
4. SOCIEDADE DE PESSOA E DE CAPITAIS: as sociedades de pessoas são aquelas onde há alto grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios. Se há predominância em sua formação das qualidades pessoais, de sorte que a mera substituição de um sócio pode acarretar a dissolução da sociedade ou impossibilite a continuação do exercício de suas qualidades. Neste tipo de sociedade a pessoa do sócio é mais importante que a contribuição material dada. A sociedade de capitais5, por sua vez, é aquela onde as características pessoais não interferem. Importa o capital. Há total liberdade na substituição dos sócios. Tal classificação tem relevância prática, sobretudo no que se refere à possibilidade de penhora das cotas por credor particular do sócio.
Sociedade de Capitais
Sociedade de Pessoas
5 No Brasil, é comum que as sociedades anônimas fechadas assumam feição personalista, por meio de regras
estatutárias, como as que impõem a limitação de circulação de ações nominativas (art. 36 da LSA) ou por meio de acordos de acionistas (art. 118 da LSA), sendo que a jurisprudência consolidada do STJ, a partir do EREsp 111.294/PR, relatado pelo Ministro Xxxxxx Xxxxx, e do EREsp 419.174/SP, relatado pelo Ministro Xxxxx Xxxxxxxxxx Junior, está em consonância com a doutrina atual, que há tempos não adota mais a tese segundo a qual toda sociedade anônima é necessariamente uma sociedade de capital. Assim, em cada caso devem-se analisar os aspectos estatutários e contratuais para aferir se a sociedade anônima fechada ostenta feição capitalista (vínculo intuitu pecuniae) ou feição personalista (vínculo intuitu personae). Da mesma forma, deve-se analisar atentamente o contrato social da sociedade limitada para aferir se ela ostenta feição capitalista (vínculo intuitu pecuniae) ou feição personalista (vínculo intuitu personae). (XXXXX: 2017, pág. 268)
A administração só pode ser exercida por quem é sócio | Há uma dissociação entre administração e propriedade |
Pelo menos uma classe de sócios possui responsabilidade solidária e ilimitada | Todos os sócios possuem responsabilidade limitada à sua contribuição ou ao total do capital social |
Não é livre a entrada de novos sócios | É livre o ingresso de novos sócios |
Morte ou incapacidade dos sócios pode gerar a dissolução total ou parcial da sociedade | A morte ou incapacidade dos sócios não influi na vida da sociedade |
Não admite a participação de incapazes | Admite a participação de incapazes |
Usa razão social | Usa denominação |
Admite a exclusão de sócios pela quebra da affectio societatis | Não admite exclusão pela simples quebra da affectio societatis |
5. SOCIEDADES NÃO IDENTIFICADAS POR NOME, IDENTIFICADAS POR FIRMA, DENOMINAÇÃO E FIRMA OU DENOMINAÇÃO: as não identificadas por nome são aquelas que não possuem personalidade jurídica, não lhes sendo permitida a identificação. São as sociedades em comum e em conta de participação.
As identificadas por firma são as formadas pelos nomes pessoais dos sócios, de forma completa ou abreviada. São as sociedades em nome coletivo e em comandita simples.
As identificadas por denominação são aquelas que usam expressão lingüística não
vedada por lei. São as sociedade anônimas.
As identificadas por firma ou denominação são as que podem optar pelo uso de firma ou denominação. São as sociedades limitadas. Em comandita por ações e a sociedade simples (art. 997, II e VIII, e art. 1157, CC).
6. DEPENDENTES DE AUTORIZAÇÃO: dependem de autorização para seu funcionamento, alteração ou modificação de seus atos constitutivos. Dependem de autorização pela atividade desenvolvida ou por sua origem. A autorização é outorgada pelo Poder Executivo Federal. Deve iniciar suas atividades em até 12 meses após a publicação do ato autorizador, salvo disposição em contrário.
Dependem de autorização, dentre outras: Sociedade estrangeira;
Que tenha como objeto a subscrição para revenda e a distribuição de títulos ou valores mobiliários (art. 3, III, Lei 4728);
Corretora de título financeiro (art. 3, II, Lei 472), etc.
7. SOCIEDADES NACIONAIS E ESTRANGEIRAS: art. 11, §1, LICC). As sociedades estrangeiras se constituem sob a lei de seu país de origem, mas quando atuam no Brasil devem seguir as leis brasileiras. Brasileira: se constitui sob as leis de nosso ordenamento jurídico, possuindo sede e administração aqui. Brasileira de capital nacional: cujo controle efetivo esteja permanentemente sob a titularidade direta ou indireta de pessoa física domiciliada no Brasil ou entidade de direito público interno, onde o controle efetivo da empresa e a titularidade da maioria do capital votante e exercício de fato ou de direito do poder decisório para gerir as atividades. Ex.: Petrobras. Estrangeiras: são as demais.
EC n. 06/95 – revogou art. 171 (CF), disciplinando sobre o tratamento diferenciado para empresas de pequeno porte com sede e administração no Brasil. A sociedade estrangeira depende de autorização do Poder Executivo Federal (art. 1134, CC), mediante concessão (art. 1135, CC).
8. SOCIEDADE DE CAPITAL FIXO E VARIÁVEL: sociedade de capital fixo é a regra, caracterizando-se a sociedade, em que seu ato constitutivo, fixa seu valor inicial, estipulando- o em moeda ou bens suscetíveis de avaliação. No entanto, nosso ordenamento jurídico permite a existência de sociedade de capital variável, que são as cooperativas, que se constituem com um número mínimo de sócios, sem a limitação para seu máximo, não sendo necessária a alteração de cláusula contratual para o aumento do capital social (art. 1094, CC).
No entanto, as sociedades cooperativa de crédito rural são obrigadas a manter capital inicial correspondente a 50% do capital subscrito.
9. SOCIEDADES COLIGADAS E NÃO COLIGADAS: se referem à existência ou não de capital entre sociedades.
Coligadas são as sociedades cujo capital ou parte dele pertence a outra sociedade. Se subdividem em: controlada, filiada e de simples participação.
• A controlada pode ser direta ou indireta. A controlada direta é aquela cujo capital pertence a outra sociedade, que possui maioria dos votos nas deliberações e assembléias (art.
1098, I, CC). As controladas indiretas, por sua vez, são aquelas cujo controle se encontra nas mãos de outra(s) sociedade(s) controlada(s) por uma terceira (art. 1098, II, CC).
• Filiada é a sociedade cujo capital (10% ou mais) pertence a outra que, no entanto, não a controla (art. 1099, CC).
• Simples participação: quando outra sociedade possui menos de 10% de capital com direito a voto (art. 1100, CC).
10. SOCIEDADE CONTRATUAL E ESTATUTÁRIA: trata do regime de constituição e dissolução do vínculo societário.
Contratuais são as instituídas por contrato, possuindo vínculo de natureza contratual. Os
princípios de direito contratual explicam parte das relações entre os sócios e dissolvidas pelas normas do Código Civil, onde a autonomia da vontade dos sócios é máxima, podendo eles disciplinarem suas relações sociais da forma que mais lhes interessar, desde que, claro, não desnaturem o tipo societário adotado. Institucionais, por sua vez, são aquelas em que o ato de vontade entre os sócios não tem natureza contratual, ou seja, são constituídas por estatuto ou ato institucional, e dissolvidas pelas regras da Lei n. 6404/1976. Nestas sociedades o vínculo que une os sócios não é contratual, mas estatutário, sendo que os estatutos não cuidam dos interesses particulares dos sócios, sendo, deste modo, mínima a autonomia da vontade dos sócios, onde a intervenção do legislador é maior.
São sociedades contratuais: nome coletivo, comandita simples e limitada. São sociedades institucionais: comandita por ações e sociedade anônima.
11. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, ILIMITADA OU MISTA: que se refere à responsabilidade pessoal por dívidas da sociedade, podendo, assim, os credores executarem patrimônio pessoal dos sócios por dividas sociais. Ressalte-se que limitada ou ilimitada é a responsabilidade dos sócios, pois a responsabilidade da sociedade sempre será ilimitada.
C) DAS SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS
São as que não são dotadas de personalidade jurídica.
São as sociedade em nome comum e sociedade em conta de participação.
Enunciado 208 das Jornadas de Direito Civil do CJF que “as normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária)”.
1. DA SOCIEDADE EM COMUM Referência Legislativa: arts. 986 a 990 (CC).
Para Xxxxxxx Xxxxxxxx são aquelas que ainda estão em seu processo de constituição, não tendo, ainda, levado seu registro ao órgão competente, não possuindo, desde modo, personalidade jurídica própria.
Art. 986: aplica-se subsidiariamente os dispositivos da sociedade simples no que couber, enquanto não registrada.
Art. 987: os sócios devem provar a existência da sociedade por escrito; os terceiros interessados podem provar sua existência por qualquer meio de prova admitido em direito e a qualquer momento.
A responsabilidade é ilimitada e solidária (art. 1024, CC).
Art. 988: os bens e dívidas constituem patrimônio especial, sendo de titularidade dos sócios.
Neste sentido, Enunciado n. 210 do CJF: “o patrimônio especial a que se
refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência da personalidade jurídica”.
Art. 989: bens respondem pelos atos praticados pelos sócios, salvo se expressa a limitação, tendo eficácia somente perante terceiros.
Art. 990: a responsabilidade solidária e ilimitada (art. 1024, CC).
Por fim, a sociedade em comum pode ser simples ou empresária. De acordo com Rizzardo: “o Código Civil não faz a distinção se a atividade desenvolvida pelos sócios em comum é ou não empresarial. As normas do Código Civil são aplicáveis independentemente da atividade dos sócios”.
A partir do momento em que os sócios decidem constituir uma sociedade, esta já existe, embora ainda não tenha personalidade jurídica própria. Deste modo, não há que se confundir sociedade em comum com sociedade irregular e sociedade de fato pois, na sociedade de fato, referida sociedade não tem contrato escrito; na sociedade irregular, a sociedade possui contrato e registro, atuando normalmente; no entanto, apresenta irregularidades; a sociedade em comum, por fim, é sociedade contratual em formação, ou seja, possui contrato escrito que ainda será levado a registro no órgão competente. Observe-se que não há impedimento para que se utilizem as normas da sociedade em comum às sociedades de fato e irregulares por analogia, sendo este o teor do Enunciado n. 383, CJF: “a falta de registro do contrato social (irregularidade originária -art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente
- art. 999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986)”.
Para se provar a existência da sociedade há que se observar a regra do art. 987, ou seja, terceiros podem provar sua existência por qualquer meio de prova admitido em Direito; os sócios, por sua vez, somente por escrito.
No que se refere à responsabilidade dos sócios em relação às obrigações sociais, em regra, observa-se a regra contida no art 1024, segundo o qual: “os bens particulares dos sócios não serão executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. No entanto, referida regra exige que a pessoa jurídica possua personalidade jurídica própria, o que, conforme visto, só se adquire com registro dos atos constitutivos no órgão competente. Deste modo, em razão da ausência de personalidade jurídica própria, a responsabilidade dos sócios, pelas obrigações contraídas, será ilimitada e subsidiária, para os sócios em geral; e, ilimitada e direta para o sócio que contratou pela sociedade (art. 990). Quando se fala em solidariedade pelas obrigações sociais, fala-se que os sócios responderão, eventualmente, com seu patrimônio pessoal. Já, entre sócios e sociedade, a responsabilidade é subsidiária, ou seja, primeiro os bens que integram o patrimônio especial serão executados, ou seja, aqueles bens que foram afetados para a exploração da atividade. Neste sentido, tem-se o Enunciado 210 das Jornadas de Direito Civil do CJF, para o qual “o patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica”. No mesmo sentido, Enunciado 212 das Jornadas de Direito Civil do CJF: “embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi
contraída a obrigação, tem o direito de indicar os bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição”.
Para resguardar terceiros, o patrimônio especial, como visto, responde pelos atos de gestão, desde que praticados dentro dos poderes que lhes foram atribuídos, ou seja, em relação aos atos que extrapolam os poderes atribuídos, só haverá vinculação no caso de terceiro de boa-fé, isto é, se o terceiro não conhecia nem devia conhecer a limitação de poderes (art. 989).
Ainda que não tenha personalidade jurídica, não gozando, assim, de determinados benefícios legais, tem capacidade processual e se sujeita à falência.
2. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Referência Legislativa: arts 991 a 996, Código Civil.
Primeiramente, entendemos que sociedade em conta de participação na verdade não é uma sociedade, mas um mero contrato de investimento. Na verdade, é uma sociedade secreta, que não possui nome empresarial e que, ainda que haja registro em algum órgão, isso não lhe conferirá personalidade jurídica (art. 993).
É uma “sociedade" que possui duas categorias de sócios: ostensivo (pessoa natural ou jurídica, que explora em seu próprio nome os riscos da atividade econômica) e participante6 (pessoa natural ou jurídica que investe na sociedade, respondendo, assim, na proporção do seu investimento).
Como o sócio ostensivo explora a atividade empresarial, caso sua falência seja decretada, caberá ao sócio participante habilitar seu crédito, quirografário, no processo falimentar (art. 994, §2º); caso seja decretada a falência do sócio participante, competirá ao administrador judicial decidir pela continuidade ou resolução do contrato (art. 994, §3º e art. 117, Lei n. 11.101).
Embora seja uma sociedade oculta, é muito utilizada sobretudo para a captação de recursos. De acordo com Tomazzete (2016, pág. 309), “atualmente a Receita Federal do Brasil passou a exigir que a sociedade em conta de participação seja inscrita no CNPJ, aumentando as formalidades exigidas (IN 1470/2014-RFB)”.
STJ, info 554: “DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE EM CONTA DE
PARTICIPAÇÃO. Aplica-se subsidiariamente às sociedades em conta de participação o art. 1.034 do CC, o qual define de forma taxativa as hipóteses pelas quais se admite a dissolução judicial das sociedades. Art.
6 Antigamente chamado de oculto.
1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I - anulada a sua constituição; II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade. Apesar de despersonificadas e de os seus sócios possuírem graus de responsabilidade distintos, as sociedades em conta de participação decorrem da união de esforços, com compartilhamento de responsabilidades, comunhão de finalidade econômica e existência de um patrimônio especial garantidor das obrigações assumidas no exercício da empresa. Não há diferença ontológica entre as sociedades em conta de participação e os demais tipos societários personificados, distinguindo-se quanto aos efeitos jurídicos unicamente em razão da dispensa de formalidades legais para sua constituição.
D) DAS SOCIEDADES PERSONIFICADAS
As sociedades personificadas são aquelas que levaram a registro, no órgão competente, seu ato constitutivo, sendo que empresária é a sociedade que explora atividade economicamente organizada e simples as demais (ressaltando que o que define essa natureza jurídica é o elemento de empresa). A partir do momento em que se registra no órgão competente, a sociedade pode adotar qualquer tipo societário admitido em lei, observadas as ressalvas legais. Assim,
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.
Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação.
1. SOCIEDADE SIMPLES
REFERÊNCIA LEGISLATIVA: CC – arts. 997 a 1038
Nasceu com o Código Civil italiano com dupla finalidade, quais sejam, distinguir-se das sociedades empresárias e servir de referência legislativa para os demais tipos societários, exceto para as sociedades por ações.
Como já visto, é a sociedade que tem como objeto a exploração de atividade econômica não organizada, que presta serviço específico, de caráter artístico, científico ou literário (parágrafo único, art. 966). São exemplos as sociedades uniprofissionais e a sociedade cujo objeto constitui atividade econômica rural, onde seus sócios optaram pelo registro no Cartório e não na Junta Comercial (art. 984). A sociedade simples, por força do art. 983, pode adotar qualquer tipo societário admitido em lei, exceto das sociedades por ações. Caso não adote nenhum tipo societário autorizado por lei, se subordinará às normas que lhe são próprias, a chamada sociedade simples pura7.
1.1) CONTRATO SOCIAL
Sociedade simples pura é uma sociedade contratual, sendo que sua constituição e dissolução se regem pelo Código Civil. A natureza jurídica do seu contrato, como já visto, é a de que é um contrato sui generis, sendo aceita, assim, a teoria contratualista de Asxxxxxxx, ou seja, tal contrato é um contrato plurilateral, o qual possui como características a pluralidade das partes e a affectio societatis, sendo que, em tal contrato, as partes possuem direitos e deveres em relação a todos os que compõem a sociedade.
O art. 997 elenca os requisitos do contrato social, quais sejam
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
7 Faremos a análise dos dispositivos que se referem à sociedade simples pura.
Esse rol elenca as cláusulas essenciais, mas não se configura como sendo um rol taxativo, de acordo com entendimento do Enunciado n. 214, III Jornada de Direito Civil do CJF: "As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente, para fins de registro”.
O contrato social deve ser escrito e levado a registro no prazo de 30 dias (arts. 998 e
1150).
Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.
Assim, a sociedade adquire personalidade jurídica própria e os efeitos daí advindos (titularidade obrigacional, patrimonial e processual).
De acordo com I, art. 997, o contrato social deve qualificar os sócios que, para parte da doutrina, podem ser tanto pessoas naturais quanto jurídicas. Para outros autores, por sua vez, em vista das especificidades de tal sociedade (sociedade simples pura / de pessoas), somente pessoas naturais podem integrar o quadro societário da sociedade simples.
Após a devida qualificação, deve-se observar se existem impedimentos para a participação na sociedade, devendo o contrato qualificar, posteriormente, a própria sociedade (sociedade simples adota denominação, de acordo com art. 1155, parágrafo único). Neste sentido, tem-se o Enunciado 213, Jornadas de Direito Civil do CJF: “o art. 997, inciso II, não exclui a possibilidade de sociedades simples utilizar firma ou razão social”. Para Anxxx Xxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx, a sociedade simples pura pode usar denominação ou firma social (neste caso, usando o nome civil dos sócios).
A sociedade simples, como visto, presta serviço específico, onde não se tem a organização dos fatores de produção (parágrafo único, art. 966), sendo que sua sede definirá o Cartório onde ela será registrada e o prazo definirá o período de duração da sociedade, se de prazo determinado ou indeterminado.
1.2 CAPITAL SOCIAL
Art. 997, III - capital social, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer especie de bens sucetíveis de avaliação pecuniária. Capital social não se confunde com patrimônio pois aquele é o montante das contribuições dos sócios para a sociedade, garantindo os terceiros e servindo de base para se definir a participação dos sócios na sociedade.
1.3 SUBSCRIÇÃO E INTEGRALIZAÇÃO DAS COTAS
Art. 997, IV - a cota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la.
Na sociedade simples pura o capital social é dividido em cotas, sendo que os sócios têm o dever de integralizar as cotas subscritas, a fim de adquirirem o status de sócio (determinados autores entendem que a integralização das cotas, contribuição para a formação do capital social, configura-se como o principal dever do sócio). Para fins de integralização, pode o sócio fazê-lo de diversos modos, com bens móveis e imóveis, dinheiro e com seu serviço (art. 997, V combinado com art. 1008). Neste sentido tem-se o Enunciado 206 das Jornadas de Direito Civil do CJF, que possui o seguinte teor: “a contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte)”.
O sócio, por força do art. 1005, responde pela evicção que transmitir, a sociedade, domínio, posse ou uso; e pela solvência do devedor, ao transferir crédito. Caso ele contribua com seus serviços para a integralização de suas cotas, somente poderá empregar-se em atividade estranha se houver autorização para tanto, sob pena de ser privado de seus lucros e dela ser excluído (art. 1006).
Caso o sócio não integralize as cotas subscritas na forma prevista, nos trinta dias à notificação feita pela sociedade, este responderá pelos danos causados. Ademais, verificada a mora, podem os sócios (maioria) preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou, também, reduzir a sua participação na sociedade ao montante efetivamente integralizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no §1º, art. 1031. Acerca da exclusão do sócio remisso, o Enunciado 62 das Jornadas de Direito Civil do CJF diz que “com a exclusão do sócio remisso, a forma de reembolso das suas cotas, em regra, deve-se dar com base em balanço especial, realizado na data da exclusão”.
1.4 DIREITOS E DEVERES DOS SÓCIOS
• Deveres:
Com a assinatura do contrato social os sócios assumem direitos e deveres perante a sociedade e os próprios sócios. Em regra, tais obrigações se iniciam com a assinatura do contrato, salvo se for designada, em contrato, outra data; tais direitos e deveres perdurarão até a liquidação da referida sociedade (art. 1001).
Como visto, uma das principais obrigações dos sócios é a integralização das cotas subscritas, contribuindo, assim, para a formação do capital social, participando, assim, nos lucros e nas perdas na proporção de suas cotas. Ressalte-se que é considerada nula a cláusula contratual que exclua sócio de participação nos lucros ou nas perdas (arts. 1007 e 1008).
Além do dever de contribuir com a formação do capital social, deve o sócio agir de acordo com os interesses sociais, não concorrendo com a sociedade da qual faz parte. Ademais, a sociedade simples, como visto, se caracteriza como sendo uma sociedade de pessoas, onde é forte a questão da affectio societatis, sendo que o vinculo formado entre os sócios é intuito personae. Deste modo, o art. 1002 dispõe que o sócio não pode ser substituído no exercício de suas funções, sem o consentimento dos demais sócios. Na mesma linha, de acordo com art. 1003, eventual cessão de cotas, total ou parcial, sem a correspondente alteração contratual e sem o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia.
Por fim, o sócio que se retira da saciedade continua solidariamente responsável perante terceiros e perante a própria sociedade por até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, sendo esse o teor do disposto no art. 1032, para o qual: “a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”.
• Direitos
Os direitos dos sócios, com a integralização das cotas, são de ordem pessoal e patrimonial. Os direitos de cunho patrimônio são os eventuais direitos de crédito contra a sociedade, seja na participação dos lucros ou no acervo social em caso de liquidação. É direito eventual pois subordina-se às outros fatores, como a realização de lucros, por exemplo.
Além dos direitos de ordem patrimonial, os sócios também possuem direitos de ordem pessoal, como a fiscalização dos atos de administração, a administração da sociedade, o direito de se examinar os livros e documentos em qualquer tempo, direito de voto (arts. 1020 e 1021).
• Penhora das Cotas
Sendo a sociedade simples uma sociedade de pessoas, onde os sócios não podem ser substituídos no exercício de suas funções, tampouco alienar suas cotas, no todo ou em parte, para terceiro sem a anuência dos demais, não faria sentido a possibilidade de penhora das cotas do sócio por seu credor particular. No entanto, a cota representa direito patrimonial do sócio, sendo que estas possuem valor econômico e integram seu patrimônio. Deste modo, de acordo com art. 789, CPC: “o devido responde com todos os seus bens presentes e futuros para cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”. O art. 1026, CC, por sua vez, : "Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação”.
Com o CPC/2015, em seu art. 861, o juiz assinará prazo razoável não superior a três
meses, para que a sociedade: “I – apresente balanço especial, na forma da lei; II – ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios, observado o direito de preferência legal ou contratual; III – não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações, proceda à liquidação das quotas ou das ações, depositando em juízo o valor apurado, em dinheiro”. O prazo poderá ser prorrogado se o valor das
8 STJ – 3a Turma – Resp 221.625/SP, Relatora Ministra Fátima Naxxx Xxxxxxxx, DJ de 7/5/2001.
quotas penhoradas for muito alto (superar os lucros e reservas) ou puder colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade.
Busca-se, assim, exercício do direito de preferencia dos demais sócios, adquirindo as cotas penhoradas; caso isso não ocorra, a própria sociedade pode adquirir tais cotas; não podendo ou não querendo a sociedade adquiri-las, deve-se proceder à sua liquidação, excluindo-se o sócio de pleno direito e realizando-se o pagamento de sua apuração de haveres em juízo, devendo, para tanto, ser apresentado balanço especial. Tomazzete posiciona-se no sentido de que ainda é possível uma espécie de usufruto das cotas, com depósito dos lucros em juízo.
Direito do cônjuge separado e herdeiros do cônjuge falecido (art. 1027):
• À época do CC/1916, em virtude de ausência legislativa em específico, as cotas se inseriam na meação de cada cônjuge, a depender do regime de bens. Com o CC/2002, tem-se a regra do art. 1027, para o qual: “Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade”.
Tal regra evita a entrada do cônjuge na sociedade, resguardando assim sua essência personalista, garantindo, todavia, o exercício de seus direitos patrimoniais, sendo que os direitos de voto permanecerão na pessoa do sócio originário. Neste sentido: o TJDF afirmou que “As cotas de sociedade limitada, enquanto representando direito patrimonial de participar dos lucros e da partilha do acerto líquido, em caso de dissolução, integram, em princípio, a comunhão, nada importando que figurem em nome de um dos cônjuges. O que não se comunica é o status de sócio”.9
O art. 1027 também disciplina a situação relativa aos herdeiros do cônjuge falecido de um sócio - embora não possam ingressar na sociedade, concorrerão na divisão periódica dos lucros e liquidação da cota.
Deste modo, o cônjuge que se separou judicialmente de um sócios e os herdeiros do cônjuge de um sócio não se tornam proprietários da cotas, apenas titulares do direito de participação nos lucros e no acervo social. O CPC, em seu art. 600, parágrafo único, estabelece que: “O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio”, permitindo o imediato exercício do direito à participação no acervo social.
9 TJDF – 20070710239303APC, Relator J. J. COXXX XXXXXXXX, 2a Turma Cível, julgado em 6/5/2009, DJ
25/5/2009, p. 71.
1.5 ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE
Os administradores das sociedades são seus legítimos representantes legais (teoria da representação) ou presentantes legais (teoria orgânica). Com base no art. 1022, “a sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador”.
Para doutrina majoritária, adota-se a teoria orgânica pois o administrador é mero órgão da pessoa jurídica, embora o art. 1011, §2º disponha que “aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato”.
De acordo com art. 997, VI, o contrato social deve mencionar, e qualificar, quem serão seus administradores e quais seus poderes e atribuições, sendo sua atividade personalíssima, permitindo-se apenas sua delegação, com base no art. 1018. Caso o contrato social não designe expressamente o(s) administrador(es) da sociedade, aplica-se o disposto no art. 1013, que trabalha a hipótese de a administração competir separadamente aos sócios. O art. 1014, por sua vez, prevê a hipótese de administração conjunta. Por fim, os administradores também podem ser nomeados em ato separado, posteriormente. Nesse caso, requer-se a respectiva averbação no órgão competente (art. 1012).
Ressalte-se que o administrador sócio nomeado em contrato social, somente poderá ser
destituído do exercício de suas funções mediante decisão judicial. Já os administradores não sócios ou administrador sócio nomeado em ato em separado, poderão ser destituídos do exercício de suas funções a qualquer momento (art. 1019).
Caso não haja limitação contratual dos poderes dos administradores, aplica-se a regra do art. 1015, ou seja, “no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir”. Assim, nada dispondo o contrato social, reconhece-se aos administradores poder geral de administração.
• Responsabilidade do administrador e vinculação da sociedade
O administrador, perante a sociedade, responde pelos danos causados quando age com culpa ou em desacordo com a vontade da maioria.
A questão que se coloca é: agindo o administrador de forma contrária aos interesses sociais ou extrapolando os poderes que lhes foram conferidos, a sociedade se vincula perante terceiros?
Para o Código Civil, em seu art. 1015, parágrafo único:
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.
O Enunciado n. 11 das Jornadas de Direito Comercial entende que “A regra do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-fé”. Para o STJ, “O excesso de mandato praticado pelo administrador da pessoa jurídica poderá ser oposto ao terceiro beneficiário apenas se ficar afastada a boa-fé deste, o que ocorre quando: (i) a limitação de poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio, (ii) o terceiro conhecia do excesso de mandato, e (iii) a operação realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurídica.”
• Teoria Ultra Vires
Muito criticada pela doutrina especializada por representar retrocesso no que se refere à segurança jurídica e por, atualmente, diante da dinâmica das relações empresariais, na dificuldade em se delimitar, de forma precisa, o que seria ato alheio ao objeto que é explorado pela sociedade. Para a teoria ultra vires, acolhida pela CC, III, parágrafo único, art. 1015, a sociedade não se vincula ao atro praticado.
Para a doutrina especializada, em vista da dinâmica das relações empresariais, deveria se privilegiar a teoria da aparência e não a teoria ultra vires, pois, como visto, ao se aplicar a teoria da aparência a sociedade responde pelos atos praticados, ainda que com excesso de poderes por parte do administrador; a teoria ultra vires, por sua vez, não vincula a sociedade pelos atos praticados pelo administrador. De acordo com entendimento do Enunciado 219 das Jornadas de Direito Civil do CJF: "Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente
estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76)”.
Já, caso o administrador aja com culpa no desempenho de suas funções, eles responderão solidariamente perante a sociedade e terceiros prejudicados, de acordo com art. 1016.
Ainda no que se refere aos administradores, estes deverão prestar contas de sua
administração e apresentar inventário anula, balanço patrimonial e resultado econômico
1.6 RESPONSABILIDADE DOS SOCIOS
De acordo com art. 1024. “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.
Sendo a sociedade simples uma sociedade contratual, a responsabilidade dos sócios é ilimitada, ou seja, na insuficiência dos bens sociais, os credores podem executar o patrimônio pessoal dos sócios. No entanto, o art. 1023 dispõe que: “se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária”, sendo que tal cláusula de responsabilidade solidária é prevista no art. 997, VIII. Assim, sendo o contrato for omisso, valem as regras gerais dos arts. 1.023 e 1.024, ou seja, a responsabilidade dos sócios da sociedade simples pura será subsidiária e ilimitada. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 479 da Jornada de Direito Civil do CJF: “Na sociedade simples pura (art. 983, parte final, do CC/2002), a responsabilidade dos sócios depende de previsão contratual. Em caso de omissão, será ilimitada e subsidiária, conforme o disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do CC/2002”. Confira-se também o Enunciado 10 da Jornada de Direito Comercial do CJF: “Nas sociedades simples, os sócios podem limitar suas responsabilidades entre si, à proporção da participação no capital social, ressalvadas as disposições específicas”. (RAXXX: 2017, pág. 255).
1.7 RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE
Em vista da natureza jurídica do ato constitutivo da sociedade (contrato plurilateral) e do princípio da preservação da empresa e sua função social, há que se falar nas hipóteses de dissolução parcial da sociedade, onde a sociedade somente se resolve em relação a um sócio, continuando a existir normalmente, ainda que isso gere a unipessoalidade temporária prevista no art. 1033, IV. As hipóteses de resolução da sociedade em relação a um sócio são:
• Morte de um sócio: art. 1028
Em princípio ocorre a resolução da sociedade em relação ao sócio falecido, liquidando- se suas cotas, apurando-se seus haveres e efetuando-se o respectivo pagamento para seus herdeiros, não se extinguido, em princípio, a sociedade. Em regra, os herdeiros não substituem o falecido em vista da natureza personalista da sociedade; todavia, havendo consenso entre os demais, os herdeiros poderão ingressar no quadro societário. No entanto, pode ser que a morte do sócio leve a extinção da própria sociedade em vista de sua importância que ele possuía para a vida social, podendo os demais sócios, em tal hipótese, optar pela dissolução da sociedade.
• Exercício do direito de retirada (ou recesso): art. 1029
Hipótese em que o sócio exerce seu direito de retirada, ou seja, a saída da sociedade por vontade própria. Nesse caso, deve-se efetuar balanço patrimonial, apuração de haveres e o respectivo pagamento. Caso a sociedade tenha se constituído por prazo determinado, o sócio somente poderá exercer seu direito de retirada comprovando, judicialmente, a justa causa; nas sociedade constituídas por prazo indeterminado, basta que comunique sua intenção com 60 dias de antecedência. Em tais hipóteses, podem os demais sócios deliberarem pela dissolução da sociedade, no prazo de 30 dias após a notificação.
• Exclusão do sócio: art. 1030
Referida exclusão se dá por iniciativa da sociedade ou de pleno direito. Haverá exclusão de pleno direito quando a cota do sócio é liquidada (ex.: para satisfação dos seus credores pessoais) e independe da vontade dos demais sócios ou de provimento judicial. Haverá exclusão por iniciativa da sociedade quando, em virtude do principio da preservação da empresa, o sócio coloca em risco a continuidade da sociedade pela prática de atos que quebram a affectio societatis, o dever de lealdade. Neste caso, referida exclusão é motivada por, dentre outros fatores, a grave inadimplência das obrigações sociais; incapacidade superveniente; impossibilidade de pagamento das cotas; prática de atos que coloquem em risco a própria sociedade. Para a exclusão do sócio é necessário ajuizamento de ação própria, que tramitará pelo rito ordinário, tendo como autora a própria sociedade. Para tanto, deve haver anuência da maioria absoluta dos sócios de acordo com sua participação no capital social.
Em qualquer uma das hipóteses de dissolução parcial da sociedade, por força do disposto no art. 1032, a resolução da sociedade em relação a um sócio por morte, exclusão ou retirada não o exime da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, em até dois anos após a averbação da mesma. Essa regra aplica-se, também, aos herdeiros do sócio. Enquanto não requerida a averbação da resolução da sociedade no órgão competente, os sócios e herdeiros respondem pelas obrigações posteriormente contraídas pela sociedade.
1.7.1 Ação de dissolução parcial da sociedade10 CPC, arts. 599 a 609
• morte do sócio: a ação poderá ser proposta pelo espólio ou por seus sucessores, sendo que a própria sociedade poderá ajuizar ação para obter o ingresso do espolio ou dos herdeiros na sociedade, desde que haja autorização contratual nesse sentido.
• direito de retirada: próprio xxxxx terá legitimidade para propor ação, bem como para reconhecimento de vínculo e apuração de haveres. Para obter a dissolução parcial, o sócio só poderá ajuizar a ação se a alteração contratual consensual formalizando o seu desligamento, não foi formalizada depois de transcorridos 10 (dez) dias do exercício do direito. Com ou sem tal formalização, a ação poderá ser ajuizada para buscar a apuração de haveres. O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio.
• exclusão: ação poderá ser proposta pelo sócio excluído para discutir sua exclusão ou buscar a apuração de haveres, sendo que a própria sociedade poderá ajuizar referida acho para obter a exclusão quando não for possível a exclusão extrajudicial. Quando a sociedade dor autora, a ação será ajuizada em face do sócio excluido, sendo possível litisconsórcio ativo com os demais sócios.
10 IMPORTANTE: Art. 605, CPC. A data da resolução da sociedade será:
I - no caso de falecimento do sócio, a do óbito;
II - na retirada imotivada, o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio retirante;
III - no recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio dissidente;
IV - na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio, a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade; e
V - na exclusão extrajudicial, a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado.
Os sócios ou sociedade, a depender do caso, poderão, caso julguem conveniente, apresentar contestação no prazo de 15 dias. Regularmente citada, pode ainda, a sociedade, formular pedido de indenização compensável com o valor dos haveres a serem apurados. Deve o juiz, em sentença, fixar a data da resolução, definindo os critérios para apuração dos haveres e nomeação de perito, se necessário. Após a sentença, inicia-se a fase de liquidação com a definição dos valores devidos. Com a liquidação, pode-se seguir na fase de cumprimento de sentença, obedecendo, porém, o que estiver previsto no estatuto, sobre a forma de pagamento dos haveres. Até a data da resolução, incluem-se a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e, se for o caso, a remuneração como administrador. Após a data da resolução, só incidirão correção monetária dos valores apurados e os juros contratuais ou legais.
1.8 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE
Dissolução corresponde ao encerramento das atividades normais de uma sociedade. De acordo com o artigo 1.033 do Código Civil, são cinco as hipóteses extrajudiciais de dissolução da sociedade simples:
a) vencimento do prazo de duração (inciso I);
b) consenso unânime dos sócios (inciso II);
c) deliberação dos sócios, na sociedade de prazo indeterminado (inciso III);
d) quando da existência de um sócio, não ser a sociedade reconstituída por pelo menos mais um sócio, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias (inciso IV); e
e) extinção de autorização para funcionar (inciso V).
Judicialmente, a sociedade dissolve-se por causas previstas no contrato social e a requerimento das partes, nas hipóteses do artigo 1.034 do Código Civil, quando:
a) anulada a sua constituição; e
b) exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.
A dissolução, em sentido amplo, compreende quatro fases:
a) dissolução propriamente dita: Enunciado n. 481 da Jornadas de Direito Civil do CJF: “Art. 1.030, parágrafo único. O insolvente civil fica de pleno direito excluído das sociedades contratuais das quais seja sócio”.
b) liquidação: arts. 1037 e 1103, CC.
c) partilha: É a distribuição, entre os sócios, do remanescente da liquidação, se houver. A partilha somente é possível após o pagamento dos credores da sociedade. Os sócios podem, por maioria de votos, resolver que, antes de ultimada a liquidação, e após o pagamento dos credores, o liquidante faça rateios por antecipação da partilha na medida em que se apurarem os haveres sociais. É dever do liquidante convocar a assembleia de sócios para a prestação final de contas após o pagamento do passivo e a partilha do remanescente. Aprovadas as contas, o sócio dissidente tem o prazo de trinta dias para aforar a ação cabível. Conta-se o prazo da publicação da ata devidamente averbada.
d) extinção da sociedade: Com a aprovação das contas, encerra-se a liquidação e extingue-se a sociedade, averbando-se a ata da assembleia no registro próprio. Feito isso, a
sociedade perde a sua personalidade jurídica. Vale destacar: a falência não enseja a extinção das
sociedades, mas sim a dissolução de pleno direito. Com a aprovação das contas, encerra-se a liquidação e extingue-se a sociedade, averbando-se a ata da assembleia no registro próprio. Feito isso, a sociedade perde a sua personalidade jurídica. Importante destacar que a falência não enseja a extinção das sociedades, mas sim a dissolução de pleno direito.
Natureza da sociedade | Cessão de Quotas | Penhora de Quotas | Ingresso do herdeiro de sócio falecido | |
Sociedade simples pura | Pessoas | Vedação da cessão de quotas para terceiros. | Liquidação das quotas do sócio executado, com pagamento, em dinheiro, em até noventa dias, ao credor, pela sociedade. | Liquidação das quotas do sócio falecido, com o pagamento do valor apurado aos herdeiros. |
Sociedade limitada simples | Pessoas | Vedação da cessão de quotas para terceiros ou cessão condicionada ex. direito de preferência. | Liquidação das quotas do sócio executado, com pagamento, em dinheiro, em até noventa dias, ao credor, pela sociedade. | Liquidação das quotas do sócio falecido, com o pagamento do valor apurado aos herdeiros. |
Sociedade limitada empresária | Capital | Possibilidade da penhora de quotas de sociedade empresária. | Livre penhora de quotas em razão da natureza da sociedade – sociedade de capital. | Livre ingresso do herdeiro do sócio falecido na sociedade. |
Sociedade limitada empresária | Pessoas | Possibilidade da penhora de quotas de sociedade empresária. | Livre penhora de quotas em razão da natureza da espécie sociedade – empresária, com restrições em relação ao ingresso do terceiro a fim de manter a natureza da sociedade – pessoas. Para se evitar esse ingresso, confere-se à sociedade/sócios os seguintes direitos: a) remição b) preferência | Liquidação das quotas do sócio falecido, com o pagamento do valor apurado aos herdeiros. |
(GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file).
2. DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO REFERÊNCIA LEGISLATIVA: arts. 1039 a 1044 (CC);
registrada.
HISTÓRICO: nasce na Itália, na Idade Média, por meio de grupos familiares.
No início era constituída verbalmente, sendo que posteriormente passou a ser
Hoje tipo societário em desuso.
CONCEITO: art. 1039.
Único tipo societário com responsabilidade solidária, sendo constituída por uma única espécie de sócio (sócio com responsabilidade solidária e ilimitada), sob firma ou razão social.
É uma sociedade de pessoas.
CARACTERÍSTICAS: só pode ser integrada por pessoa física.
Intuito personae;
Atividade de pequeno porte e com estrutura familiar; Responsabilidade ilimitada e solidária;
Traduz confiança recíproca;
Art. 1039, p.u.: pode haver contrato posterior que limita a responsabilidade. Art. 1024 (CC) cc com art. 596 (CPC).
EXECUÇÃO REALIZADA POR CREDOR PARTICULAR: somente na
liquidação, assim como ocorre na sociedade simples (art. 1043, CC).
ADMINISTRAÇÃO: sócio / pessoa física. Designado no contrato social: arts. 1013 e 1040 (CC): não pode ser pessoa estranha ao quadro societário, podendo ser indicado preposto para ação específica: art. 1042.
NOME EMPRESARIAL: art. 1041 e art. 34 (Lei 8934): firma ou razão xxxxxx.xxx.
1.041, parte final, c/c o art. 1.157 do CC.
RESUMO: é a sociedade constituída por só uma categoria de sócios, que respondem ilimitada e solidariamente pelas responsabilidades da sociedade.
Sua principal característica é a responsabilidade ilimitada de todos os sócios, sendo que a execução dos bens dos sócios só é possível quando não haja bens da sociedade ou estes não se mostrem suficientes para o pagamento das obrigações sociais.
Alem disto, todos os sócios podem administrar a sociedade, excetuada a hipótese de designação no contrato social quando o gerente é nomeado e somente ele pode fazê-lo. Na omissão do contrato social, presume-se que todos os sócios podem geri-la.
Por fim, a firma ou razão social pode conter por extenso os nomes dos sócios ou o nome abreviado de um, acompanhado da expressão companhia.
3. DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES REFERÊNCIA LEGISLATIVA: arts. 1045 a 1051.
HISTÓRICO: surgiu com o comércio europeu, sobretudo com o comércio italiano durante a Idade Média.
Financiador (sócio comanditário) emprestava dinheiro ao capitão do navio (comanditado) para que ele pudesse exercer o comércio marítimo.
Havia partilha dos lucros, sendo que as perdas somente eram suportadas pelo sócio comanditado.
Era o capitão que assumia os riscos do negócio (como o sócio ostensivo na sociedade em conta de participação).
Devia haver a inscrição no Registro das Corporações.
CARACTERÍSTICA: existência de sócios com responsabilidade limitada e sócios com responsabilidade ilimitada.
Somente o sócio comanditado (ilimitada) pode exercer o comércio (assim como o sócio ostensivo). Exerce a gerência e para a formação do nome empresarial somente seu nome pode ser utilizado.
Atualmente em desuso.
CONCEITO: art. 1045: sócio comanditado sempre pessoa física. Duas espécies de sócios: comanditado/responsabilidade ilimitada e comanditário/responsabilidade limitada.
Art. 1046: sempre que compatíveis as normas da sociedade em nome coletivo se aplica à sociedade em comandita simples.
CARACTERÍSTICAS: sócio comanditado somente pode ser pessoa física; sócio comanditário pode ser pessoa física ou jurídica.
Art. 1047: restrições ao sócio comanditário, sendo-lhe vedada a administração da sociedade e o uso de seu nome para a formação do nome empresarial.
Art. 1048: redução do capital social: cota sócio comanditário: alteração somente para
novos credores. Respondem pela integralização perante novos credores.
Art. 1049: quando age de boa-fé, o sócio comanditário não é obrigado a repor os lucros
recebidos.
Art. 1050: morte do sócio comanditário não acarreta dissolução da sociedade.
Art. 1051: ocorrerá dissolução quando houver ausência por mais de seis meses de uma
das categorias de sócios. Na falta do sócio comanditado deve-se nomear administrador até o ingresso de novo sócio comanditado.
O sócio comanditário tem responsabilidade limitada, ao passo que o sócio comanditado
tem responsabilidade solidária e ilimitada.
ADMINISTRAÇÃO: privativa do sócio comanditado, sendo vedado qualquer ato de gestão por parte de sócio comanditário.
NOME EMPRESARIAL: vedado uso de denominação. Deve utilizar firma ou razão social: nome abreviado ou por extenso do sócio comanditado, sendo vedado o uso do nome do sócio comanditário.
(CESPE – TJDFT – Juiz – 2016) Assinale a opção correta acerca das sociedades personificadas, de acordo com o Código Civil.
(A) Na sociedade em nome coletivo, o uso da firma é privativo, nos limites do contrato, dos que
tenham os necessários poderes para usá-la; na sociedade em comandita simples, não pode o nome do sócio comanditário constar na firma social, sob pena de ficar sujeito às mesmas responsabilidades de sócio comanditado.
(B) Assim como o sócio comanditário na sociedade em comandita simples, o sócio pessoa física da sociedade em nome coletivo, como regra geral, responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.
É obrigatório constar a firma social nos contratos da sociedade simples.
sociedade limitada, porém, constitui-se apenas com observância de forma pública.
A sociedade simples constitui-se mediante contrato escrito, na forma pública ou particular. A
(D)
acontece no regime da sociedade limitada.
reconstituição, no prazo de cento e oitenta dias, da pluralidade de sócios, ao contrário do que
Na sociedade simples, não constitui causa de dissolução de pleno direito da sociedade a não
(C)
(E)
(XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file).
4. SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES
REFERÊNCIA LEGISLATIVA: arts. 1090 a 1092, CC e arts. 280 a 284, LSA
Trata-se de uma sociedade empresária híbrida, tendo aspectos das sociedades em comandita simples e das sociedades anônimas. Seu capital social é divido em ações e possui duas categorias de sócios - um de responsabilidade limitada (acionista, contribui para a formação do capital social / mero investidor) e outro de responsabilidade ilimitada (diretor, sendo de sua competência a administração da sociedade). Caso haja mais de um diretor a responsabilidade entre eles é solidária. A rigidez na responsabilidade dos diretores se justifica pois eles são nomeados no ato constitutivo, e não eleitos em assembleia geral. Pode a sociedade em comandita por ações abrir seu capital e emitir valores mobiliários, sendo que, por força do disposto no art. 284 da LSA, “não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta Lei sobre conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição”.
(XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file).
5. SOCIEDADE COOPERATIVA
REFERÊNCIA LEGISLATIVA: arts. 1093 a 1096, CC e Lei n. 5764/1971
A Lei das Cooperativas (Lei n. 5764/1971) definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas no Brasil, sendo que tais sociedades também foram disciplinadas pela Constituição Federal, em seu art. 5.º, inciso XVIII (" XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”). As sociedades cooperativas também foram disciplinadas pelo Código Civil, que estabeleceu que ela são sociedades simples, independentemente de seu objeto, detalhando as suas principais características: art. 1.094: “são características da sociedade cooperativa: I – variabilidade, ou dispensa do capital social; II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo; III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar; IV – intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança; V – quorum, para a assembleia-geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado; VI – direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade”. De acordo com art. 1095, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada,
sendo que, em caso de omissão legal, a sociedade simples se rege pelas normas da sociedade simples.
• Cláusula de Unimilitância no estatuto das cooperativas: admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro e com respaldo na jurisprudência do STJ (Agravo regimental. Recurso especial. UNIMED. Médico cooperado. Cláusula de exclusividade. Validade. 1 – Consoante entendimento desta Corte, é válida a cláusula do estatuto social que impõe aos médicos cooperados o dever de exclusividade, vedando a vinculação a outra congênere, sob pena de exclusão do seu quadro associativo. Precedentes. 2 – Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 179.711/SP, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 4.ª Xxxxx, x. 29.11.2005, DJ 19.12.2005, p. 411).
No entanto, quando analisada pelo CADE, entendeu-se ser ofensiva aos princípios da
livre iniciativa e da concorrência, sendo que nesse sentido tem-se o Enunciado n. 7 da Súmula da Jurisprudência do CADE (“Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante”.
Recentemente, o STJ adotou o posicionamento dominante no direito concorrencial (REsp 1.172.603/RS, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxx, 2.ª Xxxxx, x. 04.03.2010, DJe 12.03.2010)11.
11 Direito econômico. Livre concorrência. (…). UNIMED. Cooperativa de saúde. Submissão irrestrita às normas
jurídicas que regulam a atividade econômica. Cláusula de exclusividade para médicos cooperados. Impossibilidade tanto sob o aspecto individual quanto sob o aspecto difuso. Inaplicabilidade ao profissional liberal do § 4.º do artigo 29 da Lei n. 5.764/71, que exige exclusividade. Causa de pedir remota vinculada a limitações à concorrência. Violação, pelo Tribunal de origem, do art. 20, incisos I, II e IV; do art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94, e do art. 18, inciso III, da Lei n. 9.656/98. Infrações ao princípio da livre concorrência pelo agente econômico configuradas. (…) 2. A Constituição Federal de 1988, ao tratar do regime diferenciado das cooperativas não as excepcionou da observância do princípio da livre concorrência estabelecido pelo inciso IV do art. 170. 3. A causa de pedir remota nas lides relativas à cláusula de exclusividade travadas entre o cooperado e a cooperativa é diversa da causa de pedir remota nas lides relativas a direito de concorrência. No primeiro caso, percebe-se a proteção de suposto direito ou interesse individual; no segundo, a guarda de direito ou interesse difuso. Portanto, inaplicáveis os precedentes desta Corte pautados em suposto direito ou interesse individual. 4. Ao médico cooperado que exerce seu labor como profissional liberal, não se aplica a exigência de exclusividade do § 4.º do art. 29 da Lei n. 5.764/71, salvo quando se tratar de agente de comércio ou empresário. 5. A cláusula de exclusividade em tela é vedada pelo inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/98, mas, ainda que fosse permitida individualmente a sua utilização para evitar a livre concorrência, através da cooptação de parte significativa da mão de obra, encontraria óbice nas normas jurídicas do art. 20, I, II e IV, e do art. 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94. Portanto, violados pelo acórdão de origem todos aqueles preceitos. 6. Ainda que a cláusula de exclusividade não fosse vedada, a solução minimalista de reputar lícita para todo o sistema de cláusula contratual, somente por seus efeitos individuais serem válidos, viola a evolução conquistada com a criação da Ação Civil Pública, com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988, com o fortalecimento do Ministério Público, com a criação do Código de Defesa do Consumidor, com a revogação do Código Civil individualista de 1916, com a elaboração de um futuro Código de Processos Coletivos e com diversos outros estatutos que celebram o interesse público primário. Recurso especial provido (REsp 1.172.603/RS, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxx, 2.ª Xxxxx, x. 04.03.2010, DJe 12.03.2010).
7. SOCIEDADE LIMITADA
REFERÊNCIA LEGISLATIVA: arts. 1052 a 1087, CC
7.1 SURGIMENTO HISTÓRICO. CONCEITO. CARACTERÍSTICAS
Para a doutrina majoritária, a Sociedade Limitada surgiu na Alemanha, no ano de 1892, unindo o melhor e mais atrativo das sociedades menores (facilidade em sua constituição) com o melhor e mais atrativo das sociedades anônimas (limitação da responsabilidade).
Se conceitua, com base no art. 1052, como sendo uma sociedade onde os sócios respondem subsidiária e limitadamente pelas obrigações sociais assumidas, desde que o capital social encontre-se totalmente integralizado pois, caso contrário, os sócios terão responsabilidade solidária (parte final, art. 1052). Neste sentido, tem-se o Enunciado n. 65 das Jornadas de Direito Civil do CJF: “A expressão ‘sociedade limitada’, tratada no art. 1.052 e seguintes do Código Civil, deve ser interpretada stricto sensu, como ‘sociedade por quotas de responsabilidade limitada’”.
A sociedade limitada hoje é tipo societário mais adotado no Brasil fato esse que se deve por suas principais características, quais sejam: a) a limitação da responsabilidade e; b) sua contratualidade, o que confere aos seus sócios maior liberdade para a fixação das cláusulas contratuais.
7.2 NATUREZA JURÍDICA
Muito se discute acerca da natureza jurídica da sociedade limitada: configura-se ela como sendo uma sociedade de pessoas ou de capital?
Para Xxxxx Xxxxx tal questão é de extrema importância no que se refere à questão da cessão de cotas, sua penhorabilidade e decorrências da morte de sócio.
Parte da doutrina entende que a sociedade limitada se caracteriza como sendo uma
sociedade de pessoas; outra como sendo sociedade de capital e uma terceira como sendo uma sociedade híbrida, ou seja, será de pessoas ou de capital a depender de cláusula contratual. Observe- se que as sociedades limitadas têm natureza contratual (contrato plurilateral, como anteriormente visto), diferentemente das sociedades anônimas, cujo vínculo é estatutário.
Como mencionado, a natureza jurídica da sociedade limitada dependerá do que foi disposto em contrato social. Deste modo, caso o contrato social condicione a alienação das cotas a
terceiro estranho ao quadro societário, tal sociedade será personalista. Em contrapartida, caso haja previsão para a livre cessão de cotas, independentemente da anuência dos demais, referida sociedade terá feição capitalista. Caso o contrato social seja omisso, observe-se o disposto nos arts. 1057 e 1028, em específico o art. 1057, o qual dispõe: “na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social”. Por sua vez, o art. 1.028 dispõe que “no caso de morte de xxxxx, liquidar-se-á sua quota, salvo: I – se o contrato dispuser diferentemente” 12.
O art. 1028, que disciplina a resolução da sociedade simples em caso de falecimento de sócio e que se aplica subsidiariamente às sociedades limitadas, prevê que, na omissão do contrato, a morte de sócio acarretará a dissolução parcial da sociedade, com a liquidação da quota pertencente ao de cujus, ou seja, referido artigo confere natureza personalista à sociedade limitada.
No entanto, em princípio, compete aos sócios definir a natureza jurídica da sociedade limitada. Em termos práticos, quando os sócios desejam dar uma feição mais capitalista à sociedade limitada, eles, por exemplo, adotam a LSA como diploma de regência supletiva (art. 1053), optam pela denominação social como espécie de nome empresarial (art. 1155) e preveem a livre negociação das quotas sociais (art. 1057); já quando desejam conferir à sociedade uma feição mais personalista, os quotistas preferem a regência subsidiária das normas da sociedade simples, utilizam a firma social como nome empresarial e conferem maior estabilidade ao quadro societário, condicionando a entrada de estranhos no quadro social à prévia manifestação dos sócios.
7.3 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Enunciado nº 231 do CJF: “A cisão das sociedades continua disciplinada na Lei nº 6.404/1976, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil”.
Enunciado nº 222 do CJF: “O art. 997, V, não se aplica à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples”.
Enunciado nº 391 do CJF: “A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações”.
12 Nesse sentido, vide REsp 1.309.188/SP, Rel. Min. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, 4.ª Turma, j. 24.04.2014, DJe 15.08.2014).
Enunciado nº 392 do CJF: “Nas hipóteses do art. 1.077 do Código Civil, cabe aos sócios delimitarem seus contornos para compatibilizá-los com os princípios da preservação e função social da empresa, aplicando-se, supletiva (art. 1.053, parágrafo único) ou analogicamente (art. 4º da LICC), o art. 137, § 3º, da Lei das Sociedades por Ações, para permitir a reconsideração da deliberação que autorizou a retirada do sócio dissidente”.
Por força do disposto no art. 1053, os sócios poderão definir se a sociedade limitada será regida, nas omissões de seu capítulo, subsidiariamente pelas normas da sociedade simples ou supletivamente pelas normas da Lei n. 6404/1976 (LSA)
• Aplicação subsidiária das normas da sociedade simples pura
Todas as regras das sociedades simples pura são aplicáveis, subsidiariamente, às sociedades limitadas.
• Aplicação supletiva da LSA
Claro que caso a limitada adote, supletivamente, as normas da LSA, não poderá ela praticar todos os atos praticados pela sociedade anônima.
Uma outra questão importante é distinguir aplicação subsidiária de aplicação supletiva.
Assim, em regra aplicam-se subsidiariamente as regras da sociedade simples pura, competindo ao contrato suprir possíveis omissões legais por ser a contratualidade uma das marcas características da sociedade limitada. O parágrafo único, art. 1053, permite que os sócios estipulem a regência supletiva da LSA nas matérias onde eles têm permissão de contratar livremente, ficando claro que existe limite para isso, ou seja, só é possível a incidência das regras da LSA quando elas forem compatíveis com o regime contratual da sociedade limitada.
Obs.: não haverá regência supletiva da LSA no que se refere à constituição e dissolução da sociedade, pois, sendo a limitada uma sociedade contratual deve seguir as normas do Código Civil.
C O N T R A T O SOCIAL | CÓDIGO CIVIL | S O C I E D A D E SIMPLES | SOCIEDADE ANÔNIMA |
A p l i c a ç ã o d a s | Aplicação das regras | A p l i c a ç ã o d a s | A) Aplicação supletiva da Lei |
c l á u s u l a s essenciais e não | gerais que disciplinam as sociedades por ele | r e g r a s q u e d i s c i p l i n a m a s | das Sociedades por Ações, quando da omissão do contrato |
essenciais, desde q u e n ã o | regidas. O contrato social não pode | s o c i e d a d e s s i m p l e s , n a | social, do capítulo que disciplina as sociedades limitadas e das |
c o n t r a r i e m o mínimo legal | dispor em contrário, p o r t r a t a x - x x x x | x x x x x x o d o contrato social e | regras gerais do Código Civil, se houver cláusula expressa – art. |
estabelecido pelo Código Civil – | normas cogentes, como por exemplo, | do capítulo que r e g e a s | 1.053, parágrafo único, do Código Civil. |
P r i n c í p i o d a Autonomia da | q u o r u n s d e deliberações. | s o c i e d a d e s limitadas – art. | B) Aplicação analógica da Lei das Sociedades por Ações, |
V o n t a d e d a s Partes. | 1.053, caput, do Código Civil. | quando houver omissão do contrato social, do capítulo que | |
disciplina as sociedades limitadas e das regras gerais do Código | |||
Civil, não houver c láusula contratual expressa de aplicação | |||
da Lei 6.404/1976 – art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. | |||
C) Aplicação em decorrência de previsão legal – art. 3º da Lei nº | |||
11.638/2007. |
GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file.
SOCIEDADE LIMITADA - ESPÉCIES:
São duas a espécies de sociedades limitadas admitidas em nosso ordenamento jurídico, segundo a regras aplicável às omissões do Código Civil. Temos, assim, de um lado as limitadas sujeitas às normas das sociedades simples – as chamadas limitadas de vínculo instável. De outro lado, as limitadas sujeitas pelas normas das sociedades por ações, sendo denominadas de limitadas de vínculo estável.
As chamadas limitadas de vínculo instável são aquelas contratadas por tempo indeterminado, sendo que qualquer sócio pode dela se desligar sem justificativa por simples notificação aos demais, a qualquer tempo. Disciplinada pelo art. 1029 (CC), que assegura ao sócio o direito de retirar-se da sociedade sem prazo, mediante simples notificação dos demais com a antecedência de 60 dias. O sócio retirante tem direito ao reembolso de suas cotas pelo valor patrimonial.
Já as limitadas com vínculo estável encontram-se sujeitas à regência supletiva das LSA, sendo necessário
que o contrato social assim o determine. Sem esta expressa determinação, aplica-se supletivamente às disposições das sociedades simples. Desta forma, não há fundamento para sócio desligar-se imotivadamente da vínculo societário que o une aos demais. Neste caso, os sócios só podem se retirar da sociedade de acordo com o expresso no art. 1077 (CC).
E quais são as diferenças entre estes dois tipos de sociedades limitadas?
Dissolução Parcial: as sociedades limitadas com vínculo instável podem ser parcialmente dissolvidas nas hipóteses de morte (art. 1028, CC); liquidação das cotas a pedido do credor dos sócios (art. 1026, p.u., CC); retirada imotivada (art. 1029, CC); retirada motivada (art. 1077, CC) ou expulsão do sócio (art. 1085, CC). E por quê? Porque as três primeiras hipóteses são prevista somente para o caso de dissolução parcial das sociedades simples.
Desempate: nas limitadas com vínculo societário instável, o desempate é feito, inicialmente, de acordo com o art. 1010, §2º, CC. Permanecendo o empate, haverá decisão judicial. Já nas limitadas com vínculo estável não há critério de desempate pela qualidade dos sócios, prevalecendo a quantidade das ações dos sócios. Assim, havendo empate, haverá convocação de nova assembléia, com o mínimo de 60 dias de intervalo. Prevalecendo o empate, caberá decisão judicial, de acordo com o art. 129, §2°, LSA.
Destinação do resultado: nas limitadas com vínculo instável , a maioria dos sócios delibera sobre a destinação do resultado, podendo livremente decidir pelo reinvestimento da totalidade dos lucros gerados. Isto porque a disciplina das sociedades simples não estabelece obrigatoriedade de distribuição mínima de parte dos lucros entre os sócios, não estando obrigadas a manter reservas.
Já nas limitadas com vínculo estável, o contrato social deve prever o dividendo obrigatório a ser distribuído anualmente entre os sócios como dividendo (LSA, art. 202), sendo que o que não for aproveitado deverá compor o fundo de reserva previsto em lei ou contrato social.
Vinculação a atos estranhos ao objeto social: nas limitadas com vínculo instável, a qual submete-se ao previsto no art. 1015, p. u., III (CC), não se vincula aos atos praticados em seu nome pelo administrador quando se tratar de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. Já na limitada com vínculo estável, por não se vincular ao supra mencionado artigo, vincula-se a todos os atos praticados em seu nome por seus administradores, ainda que estranhos ao objeto social.
7.4 CONTRATO SOCIAL
Natureza da sociedade | Regra | Penhora de Quotas | Ingresso de terceiro na sociedade | |
Socieda de simples pura | Pessoas | Liquidação das quotas do sócio executado com pagamento, em dinheiro, em até noventa dias, ao credor, pela sociedade. | Necessidade da penhora de quotas para viabilizar a liquidação das quotas pela sociedade e garantir eventual efeito suspensivo aos embargos opostos pelo executado. | a) Adjudicação das quotas pelo próprio credor, com consenso unânime dos sócios. b) Arrematação por terceiro com consenso unânime dos sócios. |
Socieda de limitada simples | Pessoas | Liquidação das quotas do sócio executado com pagamento, em dinheiro, em até noventa dias, ao credor, pela sociedade. | Necessidade da penhora de quotas para viabilizar a liquidação das quotas pela sociedade e garantir eventual efeito suspensivo aos embargos opostos pelo executado. | a) Adjudicação das quotas pelo próprio credor. b) Arrematação por terceiro com consenso unânime dos sócios. |
Socieda de limitada empresá ria | Capital | Possibilidade da penhora de quotas de sociedade empresária. | Livre penhora de quotas em razão da natureza da sociedade – sociedade de capital. | Livre ingresso do credor (adjudicação) ou do arrematante na sociedade, independentemente de anuência dos sócios. |
Socieda de limitada empresá ria | Pessoas | Possibilidade da penhora de quotas de sociedade empresária. | Livre penhora de quotas em razão da natureza da espécie sociedade – empresária, com restrições em relação ao ingresso do terceiro a fim de manter a natureza da sociedade – pessoas. Para se evitar esse ingresso, confere-se à sociedade/sócios os seguintes direitos: a) remição b) preferência | a) Adjudicação das quotas pelo próprio credor. b) Arrematação por terceiro com consenso unânime dos sócios. OBS.: Caso a sociedade não exerça o direito à remição ou preferência e não haja consenso quanto à adjudicação, poderá o arrematante das quotas pedir sua liquidação para recebimento do valor apurado, com a consequente resolução da sociedade em relação ao sócio devedor. |
Sociedade Limitada se constitui por instrumento público ou particular, devendo ser averbado no órgão competente. Sendo a sociedade empresaria, na Junta Comercial; sendo simples, em regra, no Registo Civil de Pessoas Jurídicas (exceções: sociedade cooperativa e escritório de advocacia). O contrato social tem natureza jurídica de contrato plurilateral, como já visto, devendo
preencher os requisitos dos arts. 104 e 997, Código Civil. Ademais, a Instrução Normativa n. 10/2013, DREI elenca quais são as cláusulas que obrigatoriamente devem estar presentes no contrato social.
7.5 CAPITAL SOCIAL
• Enunciado nº 18 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “O capital social da sociedade limitada poderá ser integralizado, no todo ou em parte, com quotas ou ações de outra sociedade, cabendo aos sócios a escolha do critério de avaliação das respectivas participações societárias, diante da responsabilidade solidária pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, nos termos do art. 1.055, § 1º, do Código Civil”.
• Enunciado nº 12 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A regra contida no art. 1.055, § 1º, do Código Civil deve ser aplicada na hipótese de inexatidão da avaliação de bens conferidos ao capital social; a responsabilidade nela prevista não afasta a desconsideração da personalidade jurídica quando presentes seus requisitos legais”
• Item 3.2.8 da IN nº 10/2013 do DREI diz:“Integralizadas as quotas, o capital pode ser aumentado, com a correspondente alteração contratual. Até trinta dias após a deliberação da administração de elevar o capital, os sócios terão preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares. Decorrido o prazo de preferência, e assumida pelos sócios ou por terceiros a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembleia de sócios para que seja aprovada a modificação do contrato, ou será firmado por todos os sócios documento contendo a deliberação nesse sentido”.
• Enunciado 216 das Jornadas de Direito Civil do CJF - "O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado".
Capital social é a contribuição dos sócios para a sociedade, limitando seus direitos e deveres, devendo ser expresso em moeda corrente e podendo ser através de quaisquer bens sucetíveis de avaliação pecuniária, sendo vedado, na sociedade limitada, a contribuição com serviços.
Referido capital social pode ser aumentado ou reduzido, sendo que o aumento só é possível quando todo o capital já encontrar-se totalmente integralizado, sendo que os sócios têm
direito de preferencia para participarem desse aumento. No que se refere à redução do capital social, tem-se as regras dos arts. 1082 a 1084.
• Integralização das cotas:
Enunciado nº 391 do CJF: “A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações”.
Enunciado nº 225 do CJF: “Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado junto ao registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil”.
Enunciado nº 16 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “O adquirente de cotas ou ações adere ao contrato social ou estatuto no que se refere à cláusula compromissória (cláusula de arbitragem) nele existente; assim, estará vinculado à previsão da opção da jurisdição arbitral, independentemente de assinatura e/ou manifestação específica a esse respeito”.
As cotas podem ser iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio (art. 1055), sendo que não se estipula valor predeterminado para as cotas, não se consagra a exigência de integralização inicial de um certo percentual do capital total; não fixa prazos para a sua integralização e não exige capital social mínimo para a constituição da sociedade. contribuindo para a formação do capital social, ainda que essa contribuição seja ínfima. Efetivar a contribuição prometida no tempo e na forma previstos no contrato social é o principal dever de qualquer sócio.
No que se refere à situação do sócio remisso (art. 1004), o art. 1058 dispõe que “não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art.
1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas”. Neste caso, além da possibilidade de se buscar a indenização pelo dano causado pela mora ou reduzir a sua participação na sociedade ao montante efetivamente integralizado, pode-se falar na exclusão do sócio remisso, restituindo-se o que já foi pago, deduzidos os prejuízos causados. Para tanto, exige-se quorum de maioria absoluta.
GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file.
7.6 RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS
Enunciado nº 19 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às relações entre sócios/acionistas ou entre eles e a sociedade”.
S O C I E D A D E LIMITADA | RELAÇÃO SÓCIO E SOCIEDADE | RELAÇÃO SÓCIOS E TERCEIROS |
RESPONSABILI | A responsabilidade de cada sócio é | A responsabilidade dos sócios perante |
D A D E D O S SÓCIOS | restrita ao valor de suas quotas. O contrato de sociedade tem natureza | terceiros (credores) é solidária, ou seja, todos respondem pela parte que faltar a |
plurilateral, ou seja, há diversas relações jurídicas subsumidas em | ser integralizada no capital social. Se um dos sócios não tiver integralizado a | |
uma. A principal obrigação do sócio | sua parte e o patrimônio da sociedade | |
perante a sociedade é integralizar o valor devido. Essa obrigação é | f o r i n s u fi c i e n t e p a r a a d i m p l i r determinada obrigação social, pode o | |
pessoal, não há solidariedade entre os sócios. Descumprida a obrigação, | credor cobrar de todos os sócios o valor que faltar a ser integralizado no capital | |
a sociedade somente pode cobrar do | social, sem prejuízo do direito de | |
sócio que efetivamente descumpriu a obrigação – art. 1.052, 1ª parte, do | regresso do sócio que efetuar o pagamento – art. 1.052, 2ª parte, do | |
Código Civil. | Código Civil. |
(GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file.)
Em regra, a responsabilidade dos sócios é limitada a partir do momento em que o capital social encontra-se totalmente integralizado; já, pelo montante que ainda precisa ser integralizado, os sócios respondem solidariamente.
No que se refere às obrigações tributárias, vide arts. 135 a 137, CTN. Deste modo, tem-se o entendimento de que os sócios administradores, em regra, não são responsáveis por dívidas fiscais contraídas pela sociedade, respondendo, todavia, solidariamente quando se comprovar excesso de poderes ou ato que infrinja a lei, contrato social ou estatutos, bem como quando ocorre a dissolução irregular da pessoa jurídica (Portaria PGFN nº 180/2009), sendo ele também o entendimento do art. 9º, § 11 da LC nº 123/2006, incluído pela LC nº 139/2011, ao dispor que “A baixa referida no § 10 não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados do titular impostos, contribuições e respectivas penalidades decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pela empresa ou por seu titular”.
Por fim,
Súmula 392 do STJ: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.
Súmula 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
7.7 ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE
(XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file).
Enunciado nº 66 do CJF: “Arts. 1.062: a teor do § 2º do art. 1.062 do Código Civil, o administrador só pode ser pessoa natural”.
Enunciado nº 64 da II Jornada de Direito Comercial do CJF: “Criado o conselho de
administração na sociedade limitada, não regida supletivamente pela Lei de Sociedade por Ações (art. 1.053) e, caso não haja regramento específico sobre o órgão no contrato, serão aplicadas, por analogia, as normas da sociedade anônima”.
Enunciado nº 11 da I Jornada de Direito Comercial: “A regra do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-fé”.
RESPONSABILI D A D E D O ADMINISTRADO R E D A SOCIEDADE | CONTRATO NÃO P R E V Ê A A P L I C A Ç Ã O SUPLETIVA DA LEI Nº 6.404/1976 – aplicação das r e g r a s d a s s o c i e d a d e s 177 simples | CONTRAT O NÃO PREVÊ A APLICAÇÃO SUPLETIVA DA LEI Nº 6 . 4 0 4 / 1 9 7 6 – aplicação das regras d a s s o c i e d a d e s simples | C O N T R A T O P R E V Ê A APLICAÇÃO SUPLETIVA da Lei nº 6.404/1976 – aplicação s u p l e t i v a d a s r e g r a s d a s 178 sociedades anônimas |
A sociedade pode alegar o excesso p o r p a r t e d o s administradores se o c o r r e r e m u m a d a s s e g u i n t e s hipóteses: I – se a limitação de poderes estiver i n s c r i t a o u a v e r b a d a n o registro próprio da sociedade; II – se a sociedade p r o v a r q u e a l i m i t a ç ã o d e p o d e r e s e r a conhecida de terceiros; III – tratando-se de o p e r a ç ã o evidentemente e s t r a n h a a o s n e g ó c i o s d a sociedade. | Os administradores r e s p o n d e m solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, p o r c u l p a n o desempenho de suas funções. | O a d m i n i s t r a d o r n ã o é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão, responde, porém, civilmente pelos prejuízos quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou do estatuto. | |
A sociedade pode se eximir perante os credores em razão da ciência dos l imites dos p o d e r e s d o administrador. | A sociedade se obriga perante terceiros independentemente da conduta do administrador, sem prejuízo da ação de indenização em face do administrador para reparação dos prejuízos sofridos. |
(GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file).
Na administração da limitada, assim como o que ocorre com a sociedade simples pura, tem-se que os administradores presentam a sociedade (adoção da teoria orgânica), sendo vedada a administração por pessoa jurídica (item 3.2.16 do anexo II da Instrução Normativa 10/2013 do DREI), bem como não podem administrá-las os impedidos de exercerem atividade empresarial em nome próprio.
Ainda, a atividade exercida pelo administrador tem natureza jurídica personalíssima, não podendo delegar a terceiros suas atribuições (art. 1060 e art. 1064), sendo permitido, todavia, com base no art. 1018, “ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar”.
A sociedade limitada pode ser administrada por terceiro estranho ao quadro societário, mas, para tanto, há que se observar o quórum exigido por lei, com base no art. 1.061 que enquanto o capital social não estiver integralizado, a eleição de não sócios para o cargo de administrador da sociedade limitada depende da aprovação de todos os sócios. Por outro lado, se o capital social já estiver integralizado, a eleição dependerá de aprovação de 2/3 dos sócios, no mínimo.
Por fim, aplicam-se aos administradores das sociedades limitadas as regras sobre a responsabilidade dos administradores na sociedade simples, observadas as adaptações pertinentes.
• Responsabilidade do administrador:
O contrato social deve, além de designar o administrador, delimitar seus poderes e atribuições. Caso o contrato social seja omisso nesse sentido, o próprio Código Civil traz as regras pertinentes. Como visto, a administração pode competir separada (art. 1013) ou conjuntamente (art. 1014) aos sócios, respondendo por perdas e danos aquele que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria”.
Também há autorização para que se nomeie administrador em ato separado, sendo que, para tanto, deve haver a averbação junto ao órgão competente (art. 1012) e se observar os quóruns exigidos (arts. 1061 e 1062), sendo que a principal diferença entre administrador nomeado em contrato social ou em ato separado diz respeito ao fato de que, com base no art. 1.063, “O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução - § 1o Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa”, nos mesmo moldes do art. 1019.
Ainda no que diz respeito ao silêncio do contrato social da limitada no que se refere aos poderes e atribuições do administrador, aplica-se a regra do art. 1015, ou seja, os administradores podem praticar todos e quaisquer atos pertinentes à gestão da sociedade, salvo oneração ou alienação de bens imóveis, o que só poderão fazer se tais atos constituírem o próprio objeto da sociedade.
Parte da doutrina entende que, caso a sociedade limitada adote, supletivamente, a regência da LSA, aplica-se a teoria da aparência e não a teoria ultra vires. Em contrapartida, parte da doutrina entende que não há que se falar em tal hipótese em virtude do contratualidade da sociedade limitada, sendo que, deste modo, só se aplicaria a regência supletiva da LSA em omissão do contrato e naquilo que for devidamente autorizado. Enunciado 219 das Jornadas de Direito Civil do CJF, entendendo-se que o art. 1.015, parágrafo único, inciso III, do CC realmente adotou a teoria ultra vires, mas com as seguintes ressalvas: “a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; d) não se aplica o art.
1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/1976)”.
Assim, pode-se concluir que, em regra, a limitada responde pelos atos praticados pelos seus administradores, ainda que tenham extrapolado os poderes conferidos. De forma excepcional, a sociedade não responderá pela prática de tais atos, de acordo com art. 1015, parágrafo único, I (limitação de poderes registrada junto ao registro da sociedade), II (limitação de poderes que a sociedade provou ser de conhecimento de terceiro) e III (teoria ultra vires). Em tais casos, o terceiro deve ingressar diretamente contra o administrador, sendo que, como dito no parágrafo anterior, há quem entenda que o credor de boa-fé pode ingressar contra a sociedade, com base na teoria da aparência. Neste sentido, Enunciado 11 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A regra do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-fé”.
No entanto, quando o administrador agir com culpa ou xxxx no desempenho de suas
funções aplica-se a regra do art. 1016, que dispõe: “os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”. Assim, nessas situações, poderão os terceiros cobrar a obrigação diretamente do administrador. Caso,
porém, os terceiros cobrem a obrigação da sociedade, ela poderá agir em regresso contra o administrador faltoso.
7.8 RESOLUÇÃO E DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA
Enunciado n. 67 do CJF: “A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações”.
Enunciado n. nº 17 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Na sociedade limitada com dois sócios, o sócio titular de mais da metade do capital social pode excluir extrajudicialmente o sócio minoritário desde que atendidas as exigências materiais e procedimentais previstas no art. 1.085, caput e parágrafo único, do CC”.
Enunciado nº 392 do CJF: “Nas hipóteses do art. 1.077 do Código Civil, cabe aos sócios delimitarem seus contornos para compatibilizá-los com os princípios da preservação e da função social da empresa, aplicando-se, supletiva (art. 1.053, parágrafo único) ou analogicamente (art. 4º da LICC), o art. 137, § 3º, da Lei das Sociedades por Ações, para permitir a reconsideração da deliberação que autorizou a retirada do sócio dissidente”.
(XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file).
RESOLUÇÃO D A SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO | PREVISÃO LEGAL | PROCEDIMENTO | RESPONSABILIDA DE DO SÓCIO | DIREITO DO SÓCIO |
FALECIMENT O DO SÓCIO | Art. 1.028 | R e s o l u ç ã o d a s o c i e d a d e e m | A morte do sócio não exime os herdeiros | No caso de retirada do sócio este terá direito à liquidação de suas quotas, |
relação ao sócio | da responsabilidade | considerada pelo montante efetivamente | ||
f a l ecido, com a | pelas obrigações | realizado, com base na situação | ||
respectiva liquidação | sociais anteriores. | patrimonial da sociedade à data da | ||
d a s q u o t a s e | E s s a | resolução, verificada em balanço | ||
p a g a m e n t o a o s | responsabilidade | e s p e c i a l m e n t e l e v a n t a d o . É | ||
herdeiros. | persiste por até dois | entendimento majoritário que o cálculo | ||
anos a contar da | deve ser realizado com base em critério | |||
a v e r b a ç ã o d a | real, ou seja, levando-se em conta os | |||
r e s o l u ç ã o d a | bens tangíveis e intangíveis da empresa. | |||
sociedade por esse | ||||
evento. | ||||
RETIRADA | Art. 1.029, 1ª | Necessidade de | A retirada do sócio | IDEM |
DO SÓCIO – | p a r t e – | notificação prévia a | n ã o o e x i m e d a | |
Sociedade por | r e t i r a d a | todos os demais | responsabilidade | |
p r a z o indeterminado | extrajudicial | s ó c i o s , c o m antecedência mínima | pelas obrigações sociais anteriores, até | |
d e 6 0 ( s e s s e n t a | dois anos após | |||
dias). | averbada a resolução da sociedade. | |||
RETIRADA | Art. 1.029, 1ª | N e c e s s i d a d e d o | A retirada do sócio | IDEM |
DO SÓCIO – | p a r t e – | ajuizamento da ação | n ã o o e x i m e d a | |
Sociedade por | r e t i r a d a | própria, comprovada | responsabilidade | |
p r a z o determinado | judicial | a justa causa. | pelas obrigações sociais anteriores, até | |
dois anos após | ||||
averbada a resolução | ||||
da sociedade. | ||||
RETIRADA | Art. 1.077 – | Direito do sócio se | ||
DO SÓCIO – | r e t i r a d a | retirar da sociedade | ||
D i r e i t o d e recesso | extrajudicial | quando discordar de deliberação tomada | ||
em assembleia ou | ||||
r e u n i ã o q u e | ||||
i m p l i q u e e m | ||||
m o d i f i c a ç ã o d o | ||||
contrato, fusão da | ||||
s o c i e d a d e , | ||||
i n c o r p o r a ç ã o d e | ||||
outra, ou dela por | ||||
outra. | ||||
O direito de retirada | ||||
deve ser exercido | ||||
nos trinta dias | ||||
subsequentes à | ||||
r e u n i ã o o u | ||||
assembleia. |
(GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file).
Conforme visto, nas sociedades contratuais é necessária a existência da affectio societatis para a manutenção da própria sociedade. No entanto, em vista do princípio da preservação da empresa e do princípio da função social da empresa, quebrando-se a affectio societatis em relação a apenas um dos sócios, há que se falar na exclusão deste para fins de manutenção da própria sociedade.
No que se refere à exclusão de sócio na sociedade limitada, há que se observar a regra contida nos arts. 1030 e 1085. Assim, com base no art. 1030, tem-se a regra para a exclusão judicial do sócio faltoso. Já, para a exclusão extrajudicial há que se ter previsão contratual expressa da justa causa. Observe-se que os itens elencados no art. 1085 devem ser preenchidos de forma cumulativa. Assim,
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.
Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.
São, deste modo, de forma sucinta, cinco os requisitos a serem observados no procedimento de exclusão extrajudicial de sócio faltoso: a) que o sócio seja minoritário; b) previsão expressa no contrato social; c) prática de atos de inegável gravidade por parte de determinado sócio;
d) convocação de assembleia ou reunião específica; e) cientificação do acusado com antecedência suficiente para possibilitar o seu comparecimento e defesa; e f) quorum de maioria absoluta.
Neste sentido, Enunciado 17 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Na sociedade limitada com dois sócios, o sócio titular de mais da metade do capital social pode excluir extrajudicialmente o sócio minoritário desde que atendidas as exigências materiais e procedimentais previstas no art. 1.085, caput e parágrafo único, do CC”.
7.9 DELIBERAÇÕES SOCIAIS
MATÉRIA | QUORUM | PREVISÃO LEGAL |
Modificação das matérias previstas no art. 997 do Código Civil | Unanimidade | Art. 999, caput |
Matérias não previstas no art. 997 do Código Civil | Maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a unanimidade | Art. 999, caput |
Substituição de sócio no exercício de suas funções | Unanimidade | Art. 1.002 |
Cessão total ou parcial de quotas | Unanimidade | Art. 1.003, caput |
Ação de indenização, exclusão ou redução das quotas do sócio remisso | Maioria dos sócios | Art. 1.004, parágrafo único |
Deliberação sobre os negócios da sociedade | Maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um | Art. 1.010, caput |
Deliberação dos sócios sobre impugnação de atos de um administrador pelo outro | Maioria de votos | Art. 1.013, § 1º |
Deliberação sobre oneração ou venda de imóveis por administrador, se esses atos não constituírem o objeto social | Maioria dos sócios | Art. 1.015, caput |
Deliberação pela dissolução da sociedade no caso de morte de um dos sócios | Unanimidade | Art. 1.028, II |
Deliberação pela dissolução da sociedade no caso de retirada de sócio | Unanimidade | Art. 1.029 |
Exclusão judicial de sócio | Maioria dos sócios | Art. 1.030 |
Dissolução de pleno direito da sociedade | Unanimidade | Art. 1.033, II |
Cláusula limitativa de responsabilidade dos sócios nas sociedades em nome coletivo | Unanimidade | Art. 1.039, parágrafo único |
Cessão de quotas a estranhos na omissão contratual de sociedade limitada | Não oposição de titulares de mais de ¼ do capital social | Art. 1.057 |
Designação de administradores não sócios de sociedade limitada com capital não integralizado | Unanimidade | Art. 1.061 |
Designação de administradores não sócios de sociedade limitada com capital integralizado | 2/3, no mínimo, dos sócios | Art. 1.061 |
Designação dos administradores feita em ato separado | Mais da metade do capital social | Art. 1.071, II, e art. 1.076, II |
Destituição de sócio administrador designado no contrato social de sociedade limitada | 2/3 do capital social, salvo disposição contratual em contrário | Art. 1.063, § 1º |
Destituição de não sócio administrador designado no contrato social de sociedade limitada | 3/4, no mínimo, do capital social | Art. 1.071, V, e art. 1.076, I |
Destituição de não sócio administrador designado em ato separado de sociedade limitada | Mais da metade do capital social | Art. 1.071, III, e art. 1.076, II |
Destituição de sócio administrador designado em ato separado de sociedade limitada | Mais da metade do capital social | Art. 1.071, III, e art. 1.076, II |
Voto em separado para eleição de um dos membros do Conselho Fiscal | Sócios que representem, no mínimo, 1/5 do capital social | Art. 1.066, § 2º |
Aprovação das contas da administração | Maioria dos votos presentes, salvo maioria mais elevada prevista em lei ou no contrato | Art. 1.071, I, e art. 1.076, III |
Remuneração dos administradores | Mais da metade do capital social, salvo cláusula contratual em contrário | Art. 1.071, IV, e art. 1.076, III |
Modificação do contrato social | ¾, no mínimo, do capital social | Art. 1.071, V, e art. 1.076, I |
Incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou estado de liquidação | ¾, no mínimo, do capital social | Art. 1.071, VI, e art. 1.076, I |
Nomeação e destituição dos liquidantes e julgamento de suas contas | Maioria dos votos presentes, salvo maioria mais elevada prevista em lei ou no contrato | Art. 1.071, VII, e art. 1.076, III |
Pedido de recuperação | Mais da metade do capital social | Art. 1.071, VIII, e art. 1.076, II |
Pedido de recuperação em caso de urgência | Autorização de titulares de mais da metade do capital social | Art. 1.072, § 4º |
Pedido de convocação de assembleia ou reunião, quando não requerido por administrador em sessenta dias | Titulares de mais de um quinto do capital | Art. 1.073, I |
Instalação de Assembleia | Mínimo de ¾ do capital social, em primeira convocação, e, em segunda, com qualquer número | Art. 1.074 |
Exclusão extrajudicial de sócio | Maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social | Art. 1.085 |
Destituição de administrador de sociedade em comandita por ações | Mínimo de 2/3 do capital social | Art. 1.091, § 2º |
Prática de atos do liquidante sem autorização contratual expressa | Maioria dos sócios | Art. 1.105, parágrafo único |
Rateios por antecipação da partilha | Maioria de votos | Art. 1.107 |
Transformação das sociedades regidas pelo Código Civil | Unanimidade, salvo previsão no ato constitutivo | Art. 1.114 |
(GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file).
(XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file).
Enunciado nº 228 do CJF: “As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação e que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1.072, a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido”.
Enunciado nº 226 do CJF: “Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quorum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quorum de deliberação”.
Em regra, as decisões devem ser tomadas em assembléia ou simples reuniões (neste caso, a sociedade deve ter, no máximo, 10 sócios; em caso de mais sócios, as deliberações serão tomadas obrigatoriamente em assembléia).
O art. 1071 combinado com art. 1076 nos informa os temas e seus respectivos quóruns.
Para tomada de deliberações em assembleia há que se observar o disposto nos art. 1072 e 1152, sendo que o procedimento para a tomada de decisões em assembléia é mais rigoroso. As deliberações sociais, em consonância com o ordenamento jurídico, vincula todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes (art. 1072, §5º), sendo que, o art. 1080, por sua vez, estabelece que “as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”. Assim, para evitar ser responsabilizado futuramente, o sócio dissidente deve sempre requerer a consignação em ata do seu voto contrário à deliberação tomada. O quórum de instalação está previsto no art. 1074, sendo que o de deliberação no art. 1076.
Interessante é a norma prevista no art. 1077, que dispõe que “quando houver
modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à reunião, aplicando- se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031”. Sendo assim, o exercício do direito de retirada está restrito aos casos de: (i) alteração do ato constitutivo, (ii) fusão, e (iii) incorporação. Para Xxxxxx, tal artigo é inconstitucional por ferir art. 5º, XX, CF.
RESUMO:
Conceito: sociedade limitada é aquela em que os sócios assumem, para com a sociedade, a obrigação fundamental de contribuir com o valor da cota-parte para a formação do capital social. Contudo, todos têm responsabilidade solidária pelo total do capital social, de acordo com art. 1052.
Características: a sociedade limitada caracteriza-se como uma sociedade híbrida – proveniente da sociedade de pessoas e da de capital – possui a simplicidade das primeiras com as vantagens da segunda.
Constitui-se por simples contrato, tendo como traço relevante a relação entre os sócios (sociedade de pessoas), sendo atribuída responsabilidade limitada aos sócios, prevendo aplicação supletiva da LSA (sociedade de capitais).
Espécies de sócios: possui apenas uma espécie de sócio: o sócio de responsabilidade
limitada.
Responsabilidade: perante os respectivos sócios: todos os sócios assumem uns com os
outros o dever de lealdade, que consiste em contribuir para o desenvolvimento dos negócios, tornando possível a sobrevivência da empresa.
• Perante a sociedade: é obrigação dos sócios contribuir para a formação do capital social, com dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária (na limitada é vedada a contribuição em serviços – art. 1055, §2). O sócio obriga-se pelo valor de suas cotas, mas responde solidariamente pela integralização do capital social.
• Pelas obrigações sociais: devido ao princípio da autonomia patrimonial, os sócios, em princípio, não respondem pelas obrigações sociais. No entanto, o art. 1066 traz a exceção a esta regra. Também não será observado o princípio da autonomia patrimonial quando ocorrer violação da lei ou do contrato social, tornando os administradores solidários e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais – teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50).
• Por débitos tributários: art. 135, CTN.
• Por débitos trabalhistas.
Capital social: na limitada o capital social é dividido em cotas, que é a porção fixa e determinada de alguma coisa. Representa, no âmbito mercantil, parcela de um sócio na sociedade de que faça parte. É o contingente com o qual o sócio contribui para a formação do capital social.
Nome empresarial: é a firma ou denominação adotada pelo empresário para o exercício da atividade econômica (art. 1155). A limitada pode adotar tanto firma quanto denominação.
A firma constitui-se com o nome de um ou mais sócios, seguido do aditivo Ltda. Ex.: Moi & Cia. Ltda.
A denominação pode adotar um nome fantasia (Girafa Ltda.) ou o nome do fundador ou benemérito (S. Ferreira Construtora Ltda.).
A designação deve sempre designar o objeto (atividade), como por exemplo: comércio, indústria, negócios imobiliários, etc. A palavra limitada sempre deve estar presente, por extenso ou de forma abreviada, sob pena de responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores.
Administração: todos os sócios têm condições de administrar ou gerir os negócios, sendo que um ou mais sócios podem ser designados administradores. A designação de sócio não administrador dependerá de unanimidade dos sócios, quando não integralizado o capital social, e de 2/3 quando este já estiver integralizado. O uso da firma ou denominação é exclusivo dos administradores.
Deliberações sociais (assembléia, reunião ou documento escrito): três são as formas pelas quais os sócios podem deliberar sobre as questões relacionadas à sociedade: assembléia, reunião ou documento escrito.
Assembléia: obrigatória quando o número de sócios é superior a 10 (art. 1072, §1). Sua convocação e instalação devem observar as formalidades do art. 1152, §3.
Ao menos uma vez por ano deve ser realizada assembléia de sócios para tomar as contas
dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e de resultado econômico.
A reunião substitui a assembléia nas sociedades com menos de 11 sócios. Deve ser convocada na forma estabelecida no contrato social e isenta do formalismo da assembléia.
O documento escrito substitui a assembléia e reunião, devendo ser firmado por todos os
sócios (art. 1072, §3).
Em todos os casos, cópia da ata da assembléia, da reunião e documento escrito deve ser levada a arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis, de responsabilidade da Junta Comercial.
Quórum de deliberações: varia segundo a importância do assunto.
Conselho Fiscal: órgão encarregado de examinar livros e papéis da sociedade, exarar perceber sobre os negócios, denunciar erros ou fraudes, em suma, fiscalizar a administração. É facultativo na limitada – art. 1066.
8. A SOCIEDADE ANÔNIMA
REFERÊNCIA LEGISLATIVA: Lei n. 6404/1976 (LSA)
8.1 HISTÓRICO
• Renascimento italiano: complexos mecanismos de financiamento da atividade estatal;
• Outras precursoras: Companhia das Índias – Ocidentais e Orientais;
Dedicam-se, desde sua origem, à exploração de empreendimentos de expressiva importância para economia e Estado;
• Períodos da trajetória histórica das S/A:
outorga estatal: a personalização e a limitação da responsabilidade dos acionistas eram privilégios concedidos pelo monarca e, em geral, ligavam-se a monopólios colonialistas;
autorização: constituição da S/A dependia de autorização governamental;
regulamentação: bastava registro, no órgão próprio, e a observância do regime legal especifico.
• No Brasil: no período colonial e inicio do Império as S/A se constituíam por ato de outorga; em 1849 decreto imperial institui o sistema de autorização; em 1882 o Direito Pátrio incorpora o sistema de regulamentação;
O ato autorizatório passou a ser necessário somente em hipóteses excepcionais. Ex.: sociedades estrangeiras, bancos e seguradoras.
Também depende de autorização quando há a captação publica de recursos;
• 1965: somente podem ser negociadas em bolsa de valores as ações e papeis de S/A registradas no Banco Central;
• 1976: criação da CVM - constituição de S/A através de apelo aos investidores em geral passa a depender de autorização governamental;
• Característica do Direito Societário brasileiro na atualidade: dualidade de sistemas –
regulamentação para as companhias fechadas e autorização para as abertas.
Parte da doutrina entende que a origem das sociedades anônimas foi na Idade Média, sendo citado como exemplo a Casa de São Jorge (Officium Procuratorum Sancti Georgio), instituição financeira nascida em Gênova entre os séculos XV e XIX. Para doutrina majoritária, por sua vez, as sociedades anônimas tiveram origem com as Companhias das Índias, durante a Idade Moderna.
Resta claro que, desde a sua origem (qualquer que seja a corrente doutrinaria adotada), as sociedades anônimas sempre foram voltadas para atividades de grande porte, sendo assim até os dias atuais.
8.2 GOVERNANÇA CORPORATIVA
Para Xxxxx Xxxx, “é o conjunto de normas, consuetudinárias e escritas, de cunho jurídico
e ético, que regulam os deveres de cuidado, diligência, lealdade, informação e não intervir em qualquer operação em que houver interesse conflitante com o da sociedade; o exercício das funções, atribuições e poderes dos membros do conselho de administração, da diretoria executiva, do conselho fiscal e dos auditores externos, e o seu relacionamento entre si e com a própria sociedade, seus acionistas e o mercado em geral”. Como bem observa o citado autor, “ Com a finalidade de aumentar a transparência de dados e informações das sociedades anônimas abertas, de impor práticas contábeis de padrão internacional, de aperfeiçoar as regras de governança corporativa, de estimular o interesse dos investidores do mercado de capitais, de assegurar a ampliação dos direitos societários dos acionistas minoritários e de propiciar a valorização dos papéis das companhias abertas, a Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA, em dezembro de 2000, criou “Níveis Diferenciados de Governança Corporativa – Nível 1 e Nível 2” e o “Novo Mercado” (GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file).
De acordo com cartilha da CVM, conceitua-se governança corporativa como conjunto de práticas que tem por finalidade otimizar o desempenho de uma companhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital. A análise das práticas de governança corporativa aplicada ao mercado de capitais envolve, principalmente: transparência, equidade de tratamento dos acionistas e prestação de contas. Entendo que é a harmonização dos interesses privado e social, de forma que uma companhia necessariamente satisfaça aos interesses dos sócios controladores e dos minoritários, bem como aos da sociedade em geral, tais como empregados e consumidores, sendo que a analise das práticas de governança corporativa envolve, sobretudo, transparência, igualdade no tratamento entre acionistas e efetiva prestação de contas.
8.3 CARACTERÍSTICAS
São as principais características de uma S/A:
• natureza capitalista:
Enunciado nº 57 do CJF: “A opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza de simples da sociedade”.
Livre ingresso de terceiros; estatuto fixa número de ações sem identificar os acionistas, sendo que transferencia não necessita de alteração do ato constitutivo; livre penhora das ações; no entanto, nas S/A fechadas é comum a limitação de circulação das ações nominativas por determinação estatutária ou por acordo de acionistas (arts. 36 e 118).
• essência empresarial:
Art. 982, parágrafo único, CC.
• identificação exclusiva por denominação:
Enunciado nº 71 do CJF: “Suprimir o artigo 1.160 do Código Civil por estar a matéria regulada mais adequadamente no art.3º da Lei nº 6.404/1976 (disciplinadora das S.A.) e dar nova redação ao § 2º do art. 1.158, de modo a retirar a exigência da designação do objeto da sociedade”.
Art. 1160, CC combinado com art. 3º, LSA.
Caso opte pela adoção do termo Companhia (por extenso ou abreviado), esta jamais p o d e r á v i r n o f i n a l d a d e n o m i n a ç ã o , a p e n a s n o i n í c i o o u m e i o .
• responsabilidade limitada de seus sócios:
Xxxxxxx Xxxxxxxx afirma que na S/A a responsabilidade dos acionistas é mais limitada que a responsabilidade dos sócios na sociedade limitada, por força do disposto no art. 1º, que dispõe que “a companhia ou sociedade anônima terá seu capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”. Deste modo, os acionistas somente respondem pela sua parte no capital social, não respondendo, salvo em situações excepcionais, com seu patrimônio pessoal, não se falando, em regra, em teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
8.4 CLASSIFICAÇÃO
De acordo com art. 4º, LSA, as sociedades anônimas podem ser abertas ou fechadas, dependendo da possibilidade de se emitirem, ou não, seus valores mobiliários no mercado de capitais. Tal autorização é conferida pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários, Lei n. 6385/1976), sendo que o papel da CVM é de extrema importância pois, de acordo com art. 4.º, §§ 1.° e 2.º, “somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários”, e que “nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários”.
8.5 MERCADO DE CAPITAIS
XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file.
Mercado de Capitais se conceitua como sendo o local onde são realizadas as operações para a negociação dos valores mobiliários emitidos pela S/A aberta.
A abertura de capital de uma S/A é de extrema importância para a captação de recursos
pois, capitaliza-se buscando recursos junto ao mercado de capitais, muito mais interessante do que capitalizar-se buscando recursos junto ao mercado financeiro.
Trabalhar com mercado de capitais é trabalhar com o risco. Deste modo, pode ocorrer que uma S/A tenha que fechar seu capital, situação essa disciplinada pelo §4º, art. 4º, LSA, para o qual: “O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações, o acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor de avaliação da companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou combinada, de patrimônio líquido contábil, de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparação por múltiplos, de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, assegurada a revisão do valor da oferta, em
o
conformidade com o disposto no art. 4 -A”. Referido dispositivo tem como finalidade a proteção dos acionistas minoritários.
Caso acionistas minoritários que representem menos de 5% do capital social discordem
do fechamento do capital da sociedade, não vendendo, assim, suas ações nos termos do §4º, art. 4º, aplica-se a regra do 5º, que assim dispõe: “terminado o prazo da oferta pública fixado na
regulamentação expedida pela Comissão de Valores Mobiliários, se remanescerem em circulação menos de 5% (cinco por cento) do total das ações emitidas pela companhia, a assembleia geral
o
poderá deliberar o resgate dessas ações pelo valor da oferta de que trata o § 4 , desde que deposite em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, à disposição dos
o
seus titulares, o valor de resgate, não se aplicando, nesse caso, o disposto no § 6
do art. 44”. Tem-
se, desse modo, uma espécie de resgate compulsório (squezee out), pois, ao passo que o § 4.º visa a proteção dos acionistas minoritários, o § 5.º busca respeitar a vontade da maioria que, ao aceitar a oferta do § 4.º e vender suas ações, concordou com o fechamento do capital e não pode, pois, ficar a mercê da vontade de uma minoria inferior a 5%.
OFERTA PÚBLICA DE AÇÕES (OPA) | |||
Conceito | A OPA tem por objetivo atender à boa política da Governança Corporativa e o princípio que tutela à Poupança Popular para assegurar múltiplos interesses: a c i o n i s t a s m i n o r i t á r i o s , investidores e da sociedade em geral. | ||
Hipóteses | Fechamento de capital – Art. 4º, § 4º, da LSA | ||
“Fechamento branco de capital” – Art. 4º, § 6º da LSA | |||
Alienação do controle de Cia. aberta – Art. 254 – A da LSA | |||
(GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file).
• Comissão de Valores Mobiliários:
Lei n. 6385/1976.
Autarquia federal de natureza especial, com natureza de agência reguladora (art. 5º, LCVM), vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, sendo suas principais atividades a disciplina e fiscalização do mercado de capitais e S/A abertas, de acordo com art. 1º:
I – a emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado; II – a negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários; III – a
negociação e intermediação no mercado de derivativos; IV – a organização, o funcionamento e as operações das Bolsas de Valores; V – a organização, o funcionamento e as operações das Bolsas de Mercadorias e futuros; VI – a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários; VII – a auditoria das companhias abertas; e VIII – os serviços de consultor e analista de valores mobiliários.
Sua competência para fiscalização e controle do mercado de capitais é exercida de forma a regulamentar (estabelecendo regramento geral destinado ao funcionamento do mercado de capitais), autorizar (pois é a CVM que autoriza a constituição das S/A abertas e negociação de seus valores mobiliários no mercado de capitais) e fiscalizar (por meio de operações realizadas no mercado de capitais e com poder sancionatório).
• Bolsa de Valores:
Até 2007, constituíam-se como associação civil sem fins lucrativos, associação privada formada pela reunião das sociedades corretoras e que prestava serviço de interesse público, ou seja, manutenção de local adequado para a negociação (compra e venda) de valores mobiliários. Hoje, no Brasil, somente a Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA) tem autorização para negociar valores mobiliários.
Atualmente se caracterizam como sendo sociedades anônimas, sendo que a BOVESPA se fundiu com a Bolsa de Mercadorias e Futuros (BMF), criando a BMF BOVESPA S/A.
• Mercado de Balcão:
Local onde se realizam quaisquer operações envolvendo valores mobiliários fora da bolsa de valores, sendo que atuam no mercado de balcão as sociedades corretoras e as instituições financeiras, desde que devidamente autorizadas pelas CVM.
O mercado de balcão pode ser organizado ou não-organizado, sendo que, neste caso, as operações são realizadas por corretoras e instituições que não integram a Sociedade Operadora de Mercado de Acesso (SOMA), companhia cuja finalidade é a manutenção de sistema que torne viável as operações de compra e venda dos valores mobiliários.
• Mercado de Capitais Primário e Secundário:
No mercado de capitais primário se verificam a operação de subscrição de valores mobiliários ao passo que no mercado de capital secundário se verifica as operações de compra e venda de valores mobiliários.
Subscrição é o ato pelo qual se lança novo valor mobiliário, sendo a negociação travada diretamente com a companhia emissora. Nesta operação, o investidor pagará o preço de emissão, ou seja, os valores com os quais está contribuindo para a formação do capital social.
Compra e venda é a negociação de valores mobiliários já em circulação no mercado, sendo que a sociedade emissora não mais participa de tal negociação, sendo que o preço a ser pago não mais será o preço de emissão, mas sim o valor de mercado. Importante ressaltar que a Bolsa de Valores só atua no mercado secundário, sendo que no mercado de balcão pode-se trabalhar tanto com a subscrição quanto com a compra e venda de valores mobiliários.
XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file.
8.6 CONSTITUIÇÃO DA S/A
Para constituição da S/A, sociedade institucional, deve-se observar o ato estatutário e seus requisitos, sendo que tais requisitos são: a) requisitos preliminares; e b) formalidades complementares.
• Requisitos Preliminares:
Art. 80: Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:
I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;
II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;
III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.
Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.
I - exceção: art. 251 - subsidiária integral.
II - em certos casos, a lei exige percentual maior, como, por exemplo, as instituições financeiras, onde tal percentual é de 50% do montante subscrito (art. 27, caput, Lei n. 4595/1964).
III - art. 81: "“o depósito referido no número III do artigo 80 deverá ser feito pelo fundador, no prazo de 5 (cinco) dias contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização, que só poderá levantá-lo após haver adquirido personalidade jurídica”, sendo que a aquisição de personalidade jurídica própria se adquire com registro no órgão competente. Deste modo, somente após o respeito registro é que a S/A poderá levantar os valores inicialmente depositados. No entanto, caso o registro não se efetive, no prazo de seis meses, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores (parágrafo único, art. 81).
Constituição por Subscrição Pública:
A sociedade anônima pode ser aberta ou fechada (art. 4º), a depender a permissão, ou não, para a negociação de seus valores mobiliários no mercado de capital, sendo que as sociedades anônimas abertas, que dependem de autorização da CVM, devem se constituir por subscrição pública. Deste modo, deve preencher requisitos específicos, como o registro prévio na CVM, a colocação de suas ações no mercado e a realização de assembléia inicial de fundação, nos termos legais, de acordo com art. 82, o qual dispõe que “a constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira”.
Deste modo, a sociedade deve contratar empresa especializada para sua constituição,
sendo esta chamada de underwriter. Referida empresa, instituição financeira, apresentará pedido de registro junto à CVM, pedido esse que deverá ser instruído com os seguintes documentos: estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento; projeto do estatuto social; prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária (§1º, art. 82).
O art. 83 estabelece as normas a serem seguidas no estatuto social (recordemo-nos que a S/A é uma sociedade institucional ou estatutária).
O art. 84, por sua vez, dispõe sobre o prospecto, o qual deve mencionar as bases da companhia e os motivos que justificam a expectativa de sucesso.
Com base em tais documentos, a CVM analisa o empreendimento, aprovando, ou não, a
sua constituição. Findo isso, as instituição financeira underwritter lançará as primeiras ações no mercado, buscando investidores para o empreendimento, com base no art. 85.
Tendo sido o capital social subscrito, deve-se realizar a assembléia de fundação, com base no disposto no art. 86, com quorum previsto no art. 87, qual seja, em primeira convocação, subscritores que representem no mínimo metade do capital social; em segunda convocação, com qualquer número. Nesta assembleia pode ocorrer alteração do estatuto, desde que tal alteração seja totalmente necessária, dependendo, para tanto, de aprovação unânime. Por fim, se procederá a eleição dos administradores (§3º) e a ata, lavrada em duplicata e assinada por todos os subscritores, levada a registro, no prazo de 30 dias (§4º, art. 87 combinado com art. 36, Lei n. 8934).
Constituição por Subscrição Particular:
Procedimento muito mais simplificado e destinado para a constituição das S/A fechadas, com base no art. 88, para o qual: “a constituição da companhia por subscrição particular do capital pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública, considerando-se fundadores todos os subscritores”.
realização de assembleia de fundação, mesmo procedimento da assembleia de fundação da companhia aberta, de acordo com § 1.º do art. 88: “se a forma escolhida for a de assembleia geral, observar-se-á o disposto nos artigos 86 e 87, devendo ser entregues à assembleia o projeto do estatuto, assinado em duplicata por todos os subscritores do capital, e as listas ou boletins de subscrição de todas as ações”.
lavratura de escritura pública em cartório, devem ser observadas as formalidades constantes do § 2.º do art. 87: “preferida a escritura pública, será ela assinada por todos os subscritores, e conterá: a) a qualificação dos subscritores, nos termos do artigo 85; b) o estatuto da companhia; c) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas; d) a transcrição do recibo do depósito referido no número III do artigo 80; e) a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido subscrição do capital social em bens (artigo 8.°); f) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso, dos fiscais”.
No entanto, algumas regras gerais devem ser observadas, tanto pelas S/A abertas quanto fechadas, quais sejam, as dispostas nos arts. 89 a 93.
• Formalidades Complementares: arts. 94 a 99
Fase que compreende registro no órgão competente, no caso das S/A a Junta Comercial, bem como outras medidas de cunho administrativo e operacional.
Obs.: “ Caso, entretanto, a companhia tenha sido constituída por meio da lavratura de escritura pública em cartório, o que só pode ocorrer, frise-se, com as companhias fechadas, a LSA determina que basta o arquivamento da certidão expedida pelo cartório no qual foi lavrada a escritura. É que dispõe o seu art. 96: “se a companhia tiver sido constituída por escritura pública, bastará o arquivamento de certidão do instrumento” (RAMOS: 2017, págs. 347-349).
8.7 CAPITAL SOCIAL
Capital social, como visto, são os valores destinados, pelos sócios, para início da exploração da atividade empresarial.
O art. 5º dispõe que “o estatuto da companhia fixará o valor do capital social, expresso em moeda nacional”. Complementando a regra do caput, o seu parágrafo único determina que “a expressão monetária do valor do capital social realizado será corrigida anualmente (artigo 167)”, o que será feito, conforme veremos adiante, na assembleia geral ordinária realizada todo ano após o término do exercício social, nos termos do art. 132 da LSA.
O art. 6º, por sua vez, determina que o capital social somente será modificado observados os preceitos legais (arts. 166 a 174).
De acordo com a LSA, no que se refere à emissão de ações, pode-se ter ações sem valor
nominal e ações com preço superior ao seu valor nominal.
Veja-se que na S/A, em princípio, se proíbe a restituição aos acionistas de suas contribuições para a formação do capital social - chamado princípio da intangibilidade do capital social. Por tal motivo, deve-se criar reservas para que sem pagos reembolsos ou regaste de ações sem, para tanto, se utilizar do capital social.
Para a formação do capital social, os acionistas podem destinar dinheiro ou quaisquer bens sucetíveis de avaliação pecuniária (art. 7º), sendo que quando se destinam bens para a integralização do capital social estes devem ser avaliados por três peritos (art. 8º), sendo que os subscritores e peritos responderão pelos danos causados, de forma solidária (§6º, art. 8º).
Seguindo a regra das sociedades contratuais, integralizando ações com bens “a responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas que contribuírem com bens para a formação do capital social será idêntica à do vendedor” (art. 10); integralizando com créditos “quando a entrada consistir em crédito, o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor” (parágrafo único, art. 10).
Ainda traçando-se paralelo entre sociedades contratuais e estatutárias, assim como naquelas nestas há previsão sobre o acionista remisso, ou seja, aquele que não cumpre com a sua obrigação de integralizar as cotas subscritas (art. 106), sendo que, de acordo com §1º do art. 106: “se o estatuto e o boletim forem omissos quanto ao montante da prestação e ao prazo ou data do pagamento, caberá aos órgãos da administração efetuar chamada, mediante avisos publicados na imprensa, por 3 (três) vezes, no mínimo, fixando prazo, não inferior a 30 (trinta) dias, para o pagamento”.
Nos termos do §2º do mencionado art. 106 o acionista que não integraliza as cotas subscritas, nos prazos estabelecidos, caracteriza-se como remisso, sendo que a S/A poderá, com base no art. 107, “I – promover contra o acionista, e os que com ele forem solidariamente responsáveis (artigo 108), processo de execução para cobrar as importâncias devidas, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil; ou II – mandar vender as ações em bolsa de valores, por conta e risco do acionista”.
Optando pela venda das ações em bolsa, deverá ser feito leilão especial para tanto (§2º); optando pela opção de execução das quantias devidas, pode a sociedade, mesmo após iniciada a execução, vender as ações em bolsa de valores (§3º). Em caso de não pagamento, mesmo com as medidas previstas, pode a sociedade declarar as ações caducas e integralizá-las com os lucros e reservas da sociedade (§4º).
8.8 VALORES MOBILIÁRIOS
São os títulos negociados pelas sociedades anônimas, dentre os quais destacam-se: ações, debêntures, partes beneficiárias e bônus de subscrição.
8.9 AÇÕES
(XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file).
As ações se caracterizam como sendo o principal valor mobiliários e é o único no qual se divide o capital social da S/A, conferindo a seu titular o status de acionista, com seus direitos e deveres. Considera-se, por força de lei, como bem móvel.
8.9.1 Classificação das ações:
São duas as principais classificações para as ações, no que se refere aos direitos e deveres e no que se refere a forma de transmissão.
(XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file).
• quanto aos direitos e deveres: ações ordinárias, preferenciais e de fruição
ações ordinárias:
São as que conferem os direitos elencados no art. 109, ou seja, não possui nenhum direito especial ou vantagem em relação aos demais acionistas; no entanto também não se sujeita a restrições impostas a determinados acionistas a depender das ações que possui.
ações preferenciais: são aquelas que conferem determinados direitos e privilégios aos seus titulares, sendo que podem lhe ser retirados ou limitados determinados direitos, como o direito de voto. No entanto, tais restrições devem vir expressas no próprio estatuto (art. 19). Observe-se que não podem ser retirados ou limitados os direitos essenciais que o acionista possui, elencados no art. 109 (direito de voto não é direito essencial)13. O art. 17 elenca quais são as vantagens ou preferencias que podem ser conferidas, sendo que ainda há que se falar em uma categoria especial de ação preferencial, instituída pela Lei n. 10.303/2001, e usada nos processos de desestatização (ou privatização) das companhias estatais. São as chamadas golden share, ou ação de ouro, disciplinadas no §7º, art. 17, que possui a seguinte redação: “nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral nas matérias que especificar”. Com isso, permitiu-se que o Estado alienasse o controle das companhias, conservando, todavia, as golden share, resguardando, assim, o direito de veto em certas deliberações. Por fim, o §2º, art. 15, determina que “o número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinquenta por cento) do total das ações emitidas”.
13 Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais;
II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;
III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;
IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.
§ 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares.
§ 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral.
§ 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.
ações de gozo ou de fruição: arts. 15 e 44, § 2º.
Ações de fruição são aquelas emitidas em substituição de ações que passaram pelo processo de amortização, conferindo aos seus titulares meros direitos de gozo ou fruição, de acordo com disposto no art. 44. Referido artigo também conceitua o que seja amortização em seu §2º como sendo a “distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia”. Por fim, o §5º do mesmo artigo nos informa que “as ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembleia geral que deliberar sobre a amortização; em qualquer caso, ocorrendo a liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às acoes não amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente”.
• quanto à forma de transmissão14:
nominativas:
Se transferem mediante registro levado a efeito em livro específico (vide arts. 921 e 922, CC) escriturado e mantido pela própria sociedade emissora (art. 31 - Livro de Registro de Ações Nominativas).
A transferencia se caracteriza como ato formal que exige certa formalidade, com base no art. 31, §1º.
escriturais: art. 34
Mantidas em contas de depósito junto a instituições financeiras designadas pela própria S/A. Tais ações não possuem certificado e não exigem solenidade para sua transferência (art. 35,
§1º), sendo que sua propriedade se comprova pela exibição do extrato da conta de depósito.
8.9.2 Classe De Ações:
14 Com a Lei n. 8.021/1990 as ações ao portador e endossáveis foram retiradas de circulação.
(XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file).
Suas ações podem vir divididas em classes, de acordo com as letras do alfabeto, cada qual conferindo direitos e deveres a seus titulares. Tal divisão em classes tem como finalidade atrair investidores.
Para exemplificar, vejamos exemplo trazido por Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx (2017, pág. 358): "imagine-se que uma determinada companhia, por exemplo, atue no ramo industrial de alimentos e tenha seu capital dividido em ações ordinárias – cujos acionistas, como visto, possuem direito de voto – e ações preferenciais sem direito a voto, estas divididas nas classes A, cujos titulares possuem direito ao recebimento e dividendo fixo, e B, cujos titulares possuem direito à prioridade no reembolso de capital. Essa companhia conseguirá atrair investidores interessados nas ações ordinárias – provavelmente um grupo econômico ligado ao ramo industrial de alimentos que deseja o controle da sociedade –, investidores interessados nas ações preferenciais da classe A – provavelmente especuladores do mercado de capitais, que viram naquela S/A uma possibilidade segura para aplicação para seus recursos, dada a garantia de dividendo fixo oferecida pelas suas ações – e investidores interessados nas ações preferenciais da classe C – possivelmente um fundo de pensão, por exemplo”.
Importante é a regra contida no §1º, art. 15, que determina que somente as companhias fechadas podem dividir as ações ordinárias em classes.
8.9.3 Valor da Ação:
Valor Nominal: capital social dividido pelo número de ações / arts. 13 e 14.
O valor nominal assegura, aos acionistas, que não ocorrerá a diluição injustificada do valor patrimonial das ações quando forem emitidas novas ações. Pode ocorrer que o preço de emissão de novas ações emitidas seja superior ao valor nominal, ao que se dá o nome de ágio. Ou seja, configura-se como sendo o resultado da divisão do capital social pelo número de ações, não se confunde com valor de emissão pois este pode ser maior que o valor nominal, sendo que sua
diferença se chama ágio e serve para formação de reserva de capital. O valor de emissão pode ser maior que o nominal. A diferença chama-se ágio e destina-se a formar reserva de capital.
Valor Patrimonial:
É o valor da ação resultante da divisão do patrimônio líquido da companhia pelo número de ações de que se compõe o capital social. Importância para momentos como os de liquidação da sociedade. Neste sentido, Súmula 371, STJ, que dispõe: “Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização”.
Valor de Negociação:
As ações, como visto, são negociadas no mercado de capitais, em regra, na Bolsa de Valores. Deste modo, o cenário econômico influencia no valor de negociação, sendo esse valor negociado pelas partes envolvidas. Nas S/A fechadas, as ações possuem valor de negociação privada; nas S/A abertas, além do valor da negociação privada também têm o valor de mercado, o que é o mais comum.
Valor Econômico:
Perspectiva de rentabilidade da sociedade.
Valor de Emissão: Importancia paga pelos subscritores (art. 170).
8.9.4 Direitos e deveres conferidos pelas ações:
Art. 109 elenca quais são os direitos essenciais dos acionistas.
Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:
I - participar dos lucros sociais;
II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;
III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;
IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.
§ 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares.
§ 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral.
§ 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
• Direito de Voto:
Art. 110, portanto não é direito essencial (são aqueles elencados no art. 109).
De acordo com art. 110, “A cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações da assembleia geral”. Como visto, o estatuto pode fixar limitações ao número de votos de cada acionista, com base no §1º, art. 110. O §2º, por sua vez, dispõe que é vedado atribuir voto plural a qualquer classe de ações. Deste modo, atribuir voto plural significaria atribuir mais de um voto a uma mesma ação. Ressalte-se que não há que se confundir voto plural com voto múltiplo, pois esse é admitido no art. 141, durante a assembleia que elege os membros do conselho de administração.
Como visto, pode ser suprimido, do acionista preferencialista, o direito de voto. Todavia, ele pode adquirir esse direito com base no §1º, art. 111, quando a sociedade deixar de pagar os dividendos, de acordo com o estabelecido em estatuto.
No que se refere às ações que são objeto de garantia pignoratício ou fiduciária, quem exerce o direito de voto e em quais condições há que se observar o disposto no art. 11315, ou seja, o acionista não perde, em princípio, seu direito de voto, salvo se houver cláusula em sentido contrário.
Já, quanto à ação que é objeto de garantia fiduciária, o direito de voto deve ser exercido
pelo devedor, de acordo com termos contratuais, de acordo com parágrafo único, art. 113.
No que se refere às ações gravadas com usufruto, o art. 114 dispõe que, caso o direito de voto não seja regulado no ato de constituição do gravame, este somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre proprietário e usufrutuário.
15 Art. 113. O penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto; será lícito, todavia, estabelecer, no contrato, que o acionista não poderá, sem consentimento do credor pignoratício, votar em certas deliberações.
Parágrafo único. O credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o direito de voto; o devedor somente poderá exercê-lo nos termos do contrato.
Por fim, há que se falar na coibição ao abuso do direito de voto, com base no art. 115. Referida norma foi trazida pela Lei n. 10.303/2001, a qual trouxe para o nosso sistema o instituto da governança corporativa, sendo que o §3º dispõe que o acionista responderá pelos danos causados quando se tiver voto abusivo, ainda que este não tenha prevalecido.
Ainda foi objeto de preocupação por parte do legislador as deliberações com interesses conflitantes, sendo, em tais casos, vedado o exercício de voto (§1º, art 115). Sendo o voto conflitante, a decisão é anulável, podendo o acionista responder pelos danos causado. Sobre a vedação do exercício do direito de voto nos casos em que os interesses da companhia e do acionista sejam conflitantes, confira-se o Enunciado 14 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “é vedado aos administradores de sociedades anônimas votarem para aprovação/rejeição de suas próprias contas, mesmo que o façam por interposta pessoa”.
VOTO ABUSIVO – caracterizado pela intenção deliberada do acionista de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter vantagem indevida para si próprio ou para terceiros, em detrimento da companhia ou de outros acionistas. O critério de aferição é subjetivo, por envolver o dolo do acionista.
VOTO CONFLITANTE – caracterizado quando houver conflito de interesses entre o acionista e a companhia, configurando uma colocação inteiramente objetiva. O acionista não pode votar em matéria na qual o seu interesse pessoal seja diverso do da companhia.
(GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file).
8.9.5 Acionista Controlador16: arts. 116 e 116-A
Pessoa natural ou jurídica que, por acordo de voto ou sob controle comum, detém o poder de voto, definindo, assim, os rumos da empresa. Para tanto, devem estar presentes os seguintes requisitos:
controlador é titular dos direitos de sócios sendo-lhe assegurado, de modo permanente, maioria dos votos nas assembleias e poder de eleger a maioria dos administradores;
usa seu poder de controle para dirigir as atividades sociais;
16 Vide, LSA, art. 116; STJ, REsp 784/RJ.
O exercício eventual do controle não o caracteriza como acionista controlador. Assim, ainda que determinado sócio detenha maioria do capital votante mas não definir os rumos da empresa, não será considerado como controlador, mas tão somente como majoritário.
De acordo com a classificação proposta por Xxxxx Xxxxxx Comparato, o controle de uma sociedade pode ser:
Majoritário: exercido por acionista que detém mais da metade das ações com
direito a voto, dando-lhe controle majoritário. Muito visto no Brasil.
Minoritário: pessoa ou grupo de pessoas com menos da metade do capital social; no entanto, chega-se ao controle em vista da dispersão acionária.
Gerencial: poder detido pelos administradores e não pelos acionistas, em vista da
pulverização do capital. Bastante frequente nos Estados Unidos.
Externo: geralmente exercido pelos credores da sociedade, como as instituições financeiras, por exemplo.
Instituto importante é o do tag along, ou seja, instituto de proteção aos acionistas minoritários e que se caracteriza como direito de venda conjunta, com base no art. 254-A.
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput . (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor
de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
8.9.6 Acordo de Xxxxxxxxxx: art. 118, com redação alterada pela Lei n. 10.303/2001
Se refere à compra e venda de ações; preferencia para a aquisição de ações; exercício do direito de voto; exercício do poder de controle da companhia.
Tendo sido referido acordo arquivado na sede da S/A, deverá ser observado e cumprido, sendo possível, em caso de desrespeito, a execução judicial do acordo, sendo que STJ tem se posicionado nesse sentido, de acordo com Resp 784.267/RJ, para o qual, “a sociedade também tem legitimidade passiva para a causa em que se busca o cumprimento de acordo de acionistas, porque terá que suportar os efeitos da decisão; como na espécie em que o cumprimento do acordo implicaria na cisão parcial da sociedade” (STJ, REsp 784.267-RJ, Relatora Ministra Xxxxx Xxxxxxxx, DJ 17.09.2007, p. 256).
As obrigações advindas de tais acordo somente será oponíveis a terceiros se devidamente averbadas nos livros de registro e certificado de ações, sendo que tais ações não poderão ser negociadas (§4º, art. 118).
XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file.
8.10 DEBÊNTURES: arts. 52 a 74, LSA
XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file.
De acordo com art. 52, debêntures são espécie de valor mobiliário emitido pelas S/A conferindo ao seu titular direito de crédito contra a sociedade emissora, nos termos do certificado ou escritura de emissão.
O art. 7874, I, CPC, lhe conferiu natureza jurídica de título executivo extrajudicial.
Para a maioria da doutrina, as debêntures se caracterizam como contrato de mútuo/ empréstimo, estabelecido entre a sociedade e os investidores adquirentes. Deste modo, Xxxxx (2017, pág. 375) afirma que “ aquele que subscreve a debênture está emprestando à sociedade anônima o valor investido na sua subscrição, e esta, a partir do momento em que emite a debênture para o investidor que a subscreveu, assume o dever de pagar posteriormente a este o valor respectivo, na forma prescrita no seu certificado ou na escritura de emissão, conforme o caso”.
Caso haja, o certificado de debêntures (ou escritura de emissão), deve detalhar as suas caracteristicas, com base no art. 61. Se as debêntures não forem chamativas, conferindo ao investidor termos interessantes, este não as subscreverá pois, como os demais valores mobiliários, as debêntures são formas de investimento visando, o investidor, lucro.
No que se refere ao art. 54, §1º, a debênture pode conter cláusula de correção monetária, sendo que o vencimento, com base no art. 55, “a época do vencimento da debênture deverá constar da escritura de emissão e do certificado, podendo a companhia estipular amortizações parciais de cada série, criar fundos de amortização e reservar-se o direito de resgate antecipado, parcial ou total, dos títulos da mesma série”. Ademais, segundo o § 4.º deste artigo, “a companhia poderá emitir debêntures cujo vencimento somente ocorra nos casos de inadimplemento da obrigação de pagar juros e dissolução da companhia, ou de outras condições previstas no título”. Vê-se, pois, que há certa liberdade na hora de criar a debênture, mas é óbvio que a sociedade sempre o fará observando não apenas os seus interesses, mas também os dos investidores, já que se estes não se virem atraídos por uma boa alternativa de investimento, não adquirirão a debênture, o que frustrará a operação de captação de recursos pretendida pela companhia emissora.
Pode haver a conversão das debêntures em ações (art. 57).
O art. 59 estabelece as regras para a emissão das debêntures, sendo de competência, em princípio da AG. No entanto, não há impedimento para que sua emissão seja deliberada pelo Conselho de Administração, nos termos do §1º.
O art. 62 estabelece os requisitos formais a serem observados e caso não o sejam os administradores responderão pelos danos causados (§1º), sendo que, de acordo com §4º, a Junta mantém livros especiais para a inscrição das emissões das debêntures.
• Espécies: art. 58
com garantia real;
com garantia flutuante: assegura privilégio geral sobre o ativo da companhia;
quirografárias; subordinadas.
Essa classificação é importante para fins falimentares (art. 83, Lei n. 11.101/2005).
• Agente Fiduciário:
Pessoa natural ou jurídica que tem como finalidade a proteção dos direitos e interesses dos debenturistas perante a sociedade. Deve ser nomeado e aceitar sua função na escritura de emissão de debêntures. Tal agente fiduciário não tem poder para acordar na modificação das cláusulas e condições de emissão. O art. 66, §3º discorre sobre os impedimentos para o exercício do cargo. Fica a cargo da CVM a fiscalização do exercício da função de agente fiduciário das emissões distribuídas no mercado, ou de debêntures negociadas em bolsa ou mercado de balcão. O agente fiduciário tem deveres e atribuições definidos no art. 68 da LSA, entre eles o de notificar os debenturistas, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, de qualquer inadimplemento, pela companhia, de obrigações assumidas na escritura da emissão, sendo que o§ 3º do art. 68 assegura ao agente fiduciário legitimidade extraordinária para usar de qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas.
8.11 BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO: arts. 75 a 79
Espécie de valor mobiliário, com forma nominativa, que confere aos seus titulares direito de preferência para a subscrição de ações, pelo preço de emissão das ações constante do bônus no momento de sua aquisição, sendo de competência da AG a deliberação sobre sua emissão, sendo que, caso a AG não delibere nesse sentido, tal função será atribuição do Conselho de Administração. Privativas das sociedades de capital autorizado, ou seja, aquelas cujo estatuto já contém autorização para aumento do capital social, independente de reforma estatutária.
Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados "Bônus de Subscrição".
Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações.
Instrumento interessante e usado por sociedades extremamente sólidas no mercado pois referido valor mobiliário não confere ao seu titular a ação, mas somente o direito de preferência para a aquisição de novas ações. A sociedade emissora ganha, assim, duas vezes, com a emissão do bônus de subscrição e com a integralização da ação subscrita.
O art. 77 conferiu aos acionistas daquela S/A o direito de preferência na subscrição dos próprios bônus, sendo que, em seu parágrafo único, “os acionistas da companhia gozarão, nos termos dos artigos 171 e 172, de preferência para subscrever a emissão de bônus”. Portanto, se um acionista investidor quiser manter o seu direito de preferência na subscrição de novas ações, deverá adquirir os bônus eventualmente emitidos, tendo para tanto preferência em relação a investidores externos.
8.12 PARTES BENEFICIÁRIAS : arts. 46 a 51
Espécie de valor mobiliário que confere ao seu titular eventual direito de crédito contra a sociedade (art. 46, §1º), sendo estranho ao capital social. Os titulares de partes beneficiárias não integram o quadro societário. As S/A podem emitir partes beneficiárias a qualquer tempo, desde que o faça até o limite de 1/10 do montante dos lucros, podendo ser prevista sua conversibilidade em ações. Seu prazo de duração deve ser fixado pelo estatuto, podendo, ainda, serem atribuídas a título gratuito, sendo que, neste caso, não poderá ser superior a dez anos.
Regra de extrema importância: SOMENTE AS S/A FECHADAS podem emitir partes beneficiárias - art. 47, parágrafo único: “é vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias".
8.13 ORGAOS SOCIETÁRIOS
A S/A pode se estruturar de acordo com suas necessidades, devendo ser observada, todavia, a estrutura básica obrigatória exigida em lei. Deste modo, são órgãos obrigatórios na estrutura da S/A: Assembléia Geral; Conselho de Administração; Conselho Fiscal e Diretoria.
XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file.
8.13.1.Assembléia Geral: arts. 121 a 137
XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file.
Assembléia Geral se caracteriza como sendo órgão deliberativo máximo na estrutura da S/A, possuindo competência para tratar de todos assuntos relacionados ao seu objeto social, sendo que de acordo com art. 121, será convocada e instalada de acordo com a lei e estatuto, possuindo, para tanto, atribuições específicas - competência privativa da assembléia geral, com base no art. 122.
Em regra, a convocação da AG é de competência do Conselho de Administração, art. 123, sendo que a competência do Conselho de Administração e Diretoria para a convocação da AG não é exclusiva, podendo, assim, a AG ser convocada por outros órgãos e até mesmo pelos acionistas (art. 123, parágrafo único), sendo que referidas formas de convocação se darão quando da inércia por parte dos que, originariamente, deveriam tê-lo feito.
A convocação deve observar as formalidades previstas no art. 124, sendo que somente será instalada se estiverem presentes acionistas que representem, pelo menos, 1/4 do capital social (art. 125); em segunda convocação, instala-se com qualquer número.
Em regra o quórum é normal, mas em certas circunstancias exige-se quorum diferenciado (art. 129). Deste modo, além do quorum normal (art. 129) tem-se o quorum qualificado, nos termos do art. 136.
XXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxx. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file.
Por fim, tem-se os ensinamentos do Prof. Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx:
"Destaque-se que pode haver, excepcionalmente, empate em alguma deliberação, hipótese em que deve ser aplicada a regra do § 2.º do art. 129 da LSA, segundo a qual “no caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembleia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário
decidir, no interesse da companhia”. Portanto, em princípio cabe ao estatuto disciplinar a solução a ser adotada em caso de empate, podendo, por exemplo, prever a designação de árbitro para resolver a controvérsia. Caso, todavia, o estatuto seja omisso, convoca-se nova assembleia, nos dois meses seguintes. Enfim, persistindo o empate, podem os acionistas decidir pela submissão da decisão a um terceiro ou ao juiz”. (RAMOS: 2017, págs. 385-386)
São espécies de Assembléia:
Assembleia Geral Ordinária
Convocada nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício financeiro para apreciar matérias de sua competência, de acordo com determinação legal, sendo que sua caracterização decorre do objeto.
Assembleia Geral Extraordinária
A lei somente especifica o objeto da assembleia-geral ordinária. A assembleia-geral extraordinária tem objeto residual e pode ou não ser instalada, a critério da sociedade. É possível a convocação conjunta das duas assembleias (ordinária e extraordinária) com instrumentalização em uma única ata. A assembleia extraordinária para reforma do estatuto somente pode ser instalada em primeira convocação com a presença mínima de dois terços dos acionistas com direito a voto. Em segunda convocação vale qualquer número.
Assembleia Geral Especial
Decisões da companhia que afetem certos direitos devem ser tomadas ou ratificadas em assembleias especiais, como, por exemplo, a assembleia de titulares de partes beneficiárias, de acionistas preferenciais.
Assembleia Geral Debenturistas
Tecnicamente esta assembleia não é uma reunião de acionistas. Não é próprio falar em assembleia de acionistas porque os titulares de debêntures são credores da sociedade, e não acionistas.
Assembleia Geral de Constituição da Sociedade
É uma assembleia de subscritores instalada para o fim específico de criar a sociedade.
QUORUM | INSTALAÇÃO | DELIBERAÇÃO |
GERAL | A assembleia-geral deve ser instalada em primeira c o n v o c a ç ã o , c o m a presença de acionistas que representem, no mínimo, 1/4 (um quarto) do capital social com direito de voto; em segunda convocação instalar-se-á com qualquer número. | As deliberações da assembleia-geral, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco. |
QUALIFIC ADO | A a s s e m b l e i a - g e r a l extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira c o n v o c a ç ã o c o m a presença de acionistas que representem 2/ 3 ( dois terços), no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número. | É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: I – criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; II – alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; III – redução do dividendo obrigatório; IV – fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; V – participação em grupo de sociedades (art. 265); VI – mudança do objeto da companhia; VII – cessação do estado de liquidação da companhia; VIII – criação de partes beneficiárias; IX – cisão da companhia; X – dissolução da companhia. |
A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do quorum previsto no art. 136 da LSA, | ||
no caso de companhia aberta com a propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas 3 (três) | ||
COMPANH I A S ABERTAS | últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da Comissão de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação e a | |
deliberação com quorum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação. Esta disposição aplica-se também às assembleias | ||
especiais de acionistas preferenciais de que trata o § 1o do art. 136, da LSA. |
GUSMÃO, Mônica. Lições de Direito Empresarial, 12ª edição. Forense, 06/2015. VitalBook file.
8.13.2. Órgãos da Administração da Sociedade:
No que se refere aos órgão da Administração, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema dual, pois a Administração da sociedade se divide em dois órgãos, quais sejam: Conselho de Administração e Diretoria, de acordo com art. 138.
Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.
§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.
§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração.
Art. 139. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.
• Conselho de Administração:
Também é órgão deliberativo que tem como competência as matérias relacionados à gestão dos negócios da S/A. Com base no art. 140, o Conselho de Administração é composto por no mínimo 03 membros, eleitos pela AG e por ela destituíveis a qualquer tempo. Com base no disposto do art. 146 determina que os membros serão pessoas naturais, devendo os diretores serem residentes no Brasil. Nas eleições dos membros do conselho de administração, pode-se adotar tanto o critério majoritário (voto em chapas ou separadamente) quando o critério proporcional (não é possível a formação de chapas). Pode-se estipular o voto múltiplo, com base no art. 141 (“na eleição dos conselheiros, é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo
de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários”). Vê-se, desde logo, que a modalidade de voto múltiplo é uma faculdade outorgada pela lei aos acionistas minoritários com direito de voto. Trata-se, enfim, de um modelo especial de votação proporcional, em que cada ação votante corresponderá a tantos votos quantos forem os membros do conselho de administração. E mais: cada acionista poderá usar os votos que suas ações lhe conferem da forma que bem entender, ou seja, pode concentrá-los todos num único candidato ou distribuí-los em candidatos distintos.
• Diretoria:
Órgão incumbido de desempenhar a gestão dos negócios sociais, sendo o responsável pela condução da gestão da empresa, sendo os diretores os verdadeiros executivos da S/A, sendo os responsáveis por sua direção e representação legal (art. 138, §1º). De acordo com art. 143, a diretoria será composta por dois ou mais diretores eleitos pelo Conselho de Administração ou, se inexistente esse, pela Assembléia Geral. Sua gestão não será superior a três anos, sendo permitida a reeleição. Os diretores, assim como os membros do Conselho de Administração, não precisam ser acionistas, apenas pessoas naturais residentes no Brasil, sendo que alguns membros do conselho de administração podem também ocupar a posição de diretores. É o que prevê o § 1.º do art. 143, segundo o qual “os membros do conselho de administração, até o máximo de 1/3 (um terço), poderão ser eleitos para cargos de diretores”.
O art. 145 determina que “as normas relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidade dos administradores aplicam-se a conselheiros e diretores”, sendo que, por força do art. 160 “as normas desta Seção [refere-se às normas comuns aos conselheiros e diretores] aplicam-se aos membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores”.
Os arts. 149, 151 e 152 cuidam da investidura, substituição e renúncia.
Em relação aos deveres dos administradores, e suas responsabilidades, destacam-se o dever de diligencia, lealdade e informação, dentre outros.
Atualmente, as S/A têm adotado práticas de governança corporativa e responsabilidade social, com base no art. 154, §4º “o conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais”.
O art. 155 dispõe sobre o deve de lealdade, sendo que a Lei pátria destaca o dever de sigilo, sobretudo quando se trata de sociedade anônima aberta. Nesse sentido, importante se analisar a figura do insider trading, ou seja, aquele que, com base no art. 27-D da Lei 6.385/1976: “Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime”.
Por fim, a LSA cuida de outro dever do administrador, qual seja, o dever de informação, com base no art. 157.
No que se refere à responsabilidade dos administradores, ha que se relembrar que a S/
dos órgãos competentes, exime-se totalmente de qualquer responsabilidade.
sendo que, em princípio um administrador não responde por atos ilícitos de outros administradores, salvo se agir com conivência ou negligência em relação aos mesmos, quando deles tiver conhecimento. Se, por outro lado, toma as medidas que lhe cabem, como a cientificação
A, sociedade personificada, goza de personalidade jurídica própria, ou seja, respondem pelos direitos e deveres contraídos, em regra. No entanto, as pessoas jurídicas são representadas por seus administradores, que na S/A são os diretores e conselheiros. Com base no art. 158 “o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou do estatuto”, sendo que um diretor não é responsável pelo ilícito por outro praticado (§1º, art. 158),
é a seguinte: (i) tratando-se de companhia fechada, aplica-se a regra
A situação, em resumo, do § 2.º, ou seja, os
administradores são solidariamente responsáveis, ainda que o dever legal descumprido não seja atribuição específica de algum(ns) deles; (ii) tratando-se de companhia aberta, em princípio só são responsáveis os administradores cujo dever legal descumprido seja atribuição específica deles; (iii) ainda em se tratando de companhia aberta, mesmo que um administrador não tivesse atribuição específica de dar cumprimento ao dever legal descumprido, ele responderá solidariamente se tomou conhecimento do fato e não o comunicou à assembleia geral (RAMOS: 2017, pág. 357).
Caberá ação de responsabilidade, com base no art. 159, competindo, inclusive ao acionista a propositura de tal ação, de acordo com §3º do mesmo artigo.
Ação social de responsabilidade x ação individual de responsabilidade
Ação de responsabilidade é social quando ação visa reparar os danos sociais indenizando a sociedade. Nos casos de ação individual, busca-se o ressarcimento dos prejuízos causados aos acionistas - art 159.
AÇÃO DE RESPONSABILID ADE | HIPÓTESES | TIPO | Ô N U S D A PROVA | LEGITIMIDADE | RESULTADO S DA AÇÃO |
Art. 158, I, LSA | Responsabilidade subjetiva | Autor – Teoria c l á s s i c a d o ônus da prova | 1 ) P r ó p r i a c i a – legitimidade ordinária ( a ç ã o s o c i a l uti universi). 2) Qualquer acionista quando de deliberação positiva da assembleia e i n é r c i a d a C i a . – l e g i t i m i d a d e extraordinária (ação social uti singuli). 3) Acionista titular de, no mínimo, 5% do capital social, quando da deliberação negativa da assembleia-geral – l e g i t i m i d a d e extraordinária (ação social uti singuli). 4 ) A c i o n i s t a diretamente prejudicado p o r a t o d o a d m i n i s t r a d o r – l e g i t i m i d a d e o x x x x x x x x ( x x x o individual). 5) Terceiro diretamente prejudicado por ato do a d m i n i s t r a d o r – l e g i t i m i d a d e o x x x x x x x x ( x x x o individual). | 1) Deferidos à cia. 2) Deferidos à Cia. 3) Deferidos à Cia. 4) Deferidos ao autor da ação. 5) Deferidos ao autor da ação. | |
Art. 158, II | Controvérsia a ) Responsabilidade objetiva. b) esponsabilidade subjetiva do tipo clássico. c) esponsabilidade subjetiva com p r e s u n ç ã o d e culpa. | Controvérsia a ) A u t o r – Teoria clássica d o ô n u s d a prova. b ) R é u – Inversão do ônus da prova. |
8.13.3. Conselho Fiscal
Órgão que tem como competência precípua a fiscalização dos atos de gestão praticados pela administração da S/A e o assessoramento da Assembléia Geral, sendo que o estatuto da S/a disciplinará seu funcionamento (art. 161). Em virtude da regra do art 161, a doutrina costuma afirmar que o Conselho Fiscal é de existência obrigatória mas de funcionamento facultativo.
Deste modo, a lei exige a constituição do Conselho Fiscal, competindo, todavia, ao estatuto dispor sobre seu funcionamento, podendo ocorrer, por exemplo, que a S/A opte por funcionamento somente em determinados períodos do exercício social. Seus membros, mínimo de três e máximo de cinco, acionistas ou não, são eleitos pela Assembléia Geral.
Como se configura como órgão fiscalizador, sua constituição é plural, visando atuação independente e imparcial, sendo que seus membros devem observar o dever de lealdade e probidade, sendo que lhes são imputados os mesmos deveres imputados aos administradores da sociedade.
Com o advento da Lei n. 13.303/2016, os conselheiros devem exercer suas funções
voltadas para o interesse exclusivo da sociedade, sendo considerado abusivo o exercício de sua função com intenção de prejudicar a sociedade, acionistas ou administradores. O mesmo se refere aos direito de voto, disciplinado pelo art. 115, LSA, o qual determina a observância do dever de diligência dos conselheiros, e, consequentemente, sua legitimidade para atuar individualmente em nome do órgão, na fiscalização da administração da sociedade.
Em regra, o descumprimento de tais deveres, bem como a prática de atos dolosos ou culposos ou com violação à lei ou ao estatuto, gera a responsabilidade dos membros do Conselho Fiscal, sendo em princípio uma responsabilidade individual, mas que pode ser solidária.
8.14 LIVROS SOCIAIS E DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS
Assim como ocorre com as sociedades contratuais (art. 1179, CC), as sociedades anônimas também devem manter escrituração contábil de seus livros e levantar anualmente o balanço patrimonial e resultado econômico, sendo que a sociedade anônima, além de escriturar os livros obrigatórios comuns a todos os empresários, também deve escriturar livros obrigatórios específicos, de acordo com art. 100, LSA, sendo que nas companhias abertas, de acordo com §2º do mesmo artigo, tais livros podem ser escriturados de forma eletrônica.