PARECER JURÍDICO N° 031/2021
PARECER JURÍDICO N° 031/2021
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 019/2021 PREGÃO ELETRÔNICO (SRP) Nº 019/2021
OBJETO: CONTRATAÇÃO PARA POSSÍVEL FUTURA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM DESENVOLVIMENTO DE SISTEMAS INTEGRADOS DE GESTÃO EDUCACIONAL APLICADO EXCLUSIVAMENTE AO SETOR PÚBLICO PARA FORNECIMENTO DE LICENÇA DE USO DE SOFTWARE A FIM DE ATENDER AS DEMANDAS NAS ESCOLAS MUNICIPAIS DA REDE DE ENSINO E SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO, DO MUNICÍPIO DE RURÓPOLIS- PA.
ORIGEM: DEPARTAMENTO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS.
I. PRELIMINAR DE OPINIÃO
Antes de se adentrar ao mérito do presente parecer é de ser verificado que a condução da análise técnico jurídica é vinculada à atividade prevista legalmente da função da advocacia, em especial conforme disposto na Lei Federal n. 8.906/94, que estabelece o Estatuto da Advocacia e da OAB.
Nesta forma, para confecção do presente instrumento, é de ser observada a isenção do profissional e o seu caráter opinativo (Art. 2o, § 3o da Lei referida), corroborado este entendimento pela liberdade administrativa do responsável, gestor, já que este poderá ou não seguir a opinião técnica segundo sua conveniência e finalidade.
Reitera-se a liberdade de opinião do profissional, conforme o entendimento jurisprudencial que segue, assim como a desvinculação do profissional à opinião, cabendo ao gestor sua vinculação ou não, conforme sua conveniência.
O presente parecer, por essência, é um instrumento de opinião não passível de vinculação à decisão da administração pública, assim entende a jurisprudência:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ADVOGADO PARECERISTA. SUPOSTO CRIME EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 89, CAPUT, DA LEI 8.666/93. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA D EINDICAÇÃO DO DOLO NA CONDUTA DO CAUSÍDICO. ORDEM QUE DEVE SER
CONCEDIDA. 1. Não se pode deixar de considerar que sendo o ato do parecerista um ato opinativo, a manifestação jurídica não se constitui como ato administrativo em si, podendo apenas ser usada como elemento de fundamentação de um ato administrativo posteriormente praticado. 2. Precedente: STF - MS 24.631-6 - DISTRITO FEDERAL - Relator (a):
Min.
Xxxxxxx Xxxxxxx - Julgamento: 09/08/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 01-02-2008.
O objeto do presente parecer encerra o exame dos atos realizados no procedimento interno de apuração da presente licitação para devida análise quanto aos eventos ocorridos. Assim, excluindo-se os elementos técnicos e econômicos que embasaram o procedimento, é realizada a presente análise sobre os elementos ou requisitos estritamente jurídicos dos autos.
Neste sentido cabe a ressalva técnica que ao gestor público é livre a condução da Administração Pública, subordinando-se, contudo, às vertentes das normas de regência, em especial, os Princípios Constitucionais do Direito Administrativo. Sem desclassificar a presente peça como opinião técnica quanto à regularidade legal do procedimento, desvinculadas das finalidades que os justificam e tendo por base o próprio procedimento, incluso as declarações, autorizações, determinações e demais atos nele presentes. Cabendo ao gestor proceder aos demais atos conforme sua conveniência.
II. DA CONSULTA
Recebe esta Procuradoria Jurídica pedido de parecer encaminhado pela Pregoeira do Município relativo ao processo administrativo n° 020/2021, que trata da abertura de licitação para CONTRATAÇÃO PARA POSSÍVEL FUTURA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM DESENVOLVIMENTO DE SISTEMAS INTEGRADOS DE GESTÃO EDUCACIONAL APLICADO EXCLUSIVAMENTE AO SETOR PÚBLICO PARA FORNECIMENTO DE LICENÇA DE USO DE SOFTWARE A FIM DE ATENDER AS DEMANDAS NAS ESCOLAS MUNICIPAIS DA REDE DE ENSINO E SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO, DO MUNICÍPIO DE RURÓPOLIS-PA.
Consulta-nos sobre a adequação da modalidade licitatória adotada para o processo em questão, qual seja Pregão Eletrônico, e solicita aprovação jurídica das minutas do
instrumento convocatório, para cumprimento do disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei das Licitações.
III. DO RELATÓRIO:
O processo teve início com a requisição formulada pelo Secretario Municipal de Saúde, relatando a necessidade do objeto e justificando sua pretensão.
A requisição foi protocolada pelo Departamento de Licitações, que na sequência instruiu o processo com as informações preliminares pertinentes a toda e qualquer contratação pública, independentemente de efetivarem-se na via licitatórias ou através de contratação direta.
Nessa esteira, constam dos autos:
a) a indicação do contador responsável técnico da dotação orçamentária por onde correrão as despesas;
b) a confirmação da existência de previsão dos recursos financeiros necessários para o custeio das despesas, confirmada pela Secretaria responsável; e
c) a autorização do Prefeito para que seja dada continuidade ao processo.
O Pregoeira sugeriu que o processo ocorresse através de licitação na modalidade Pregão, uma vez que se trata de bem de natureza comum, podendo ser objetivamente definido no edital, atendendo ao que dispõe o parágrafo único do artigo 1º da
Lei n° 10.520/02. Ainda indicou a forma Eletrônica, por entender que essa modalidade é mais célere e promove uma considerável economia.
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de
pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo
comuns,
único.
para os
Consideram-se bens e serviços
fins e
efeitos
deste
aqueles cujos padrões de desempenho e
artigo,
qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado.
Vale destacar que se o Pregoeiro quiser destinar à exclusiva participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, tal exclusividade encontra respaldo no disposto no inciso I do art. 48 da Lei Complementar n° 123/06,alterada pela Lei Complementar n° 147/14, transcritos abaixo:
LC n° 123/06:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação
cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
Foi elaborada a minuta do edital, para licitação na modalidade Pregão Eletrônico, em atendimento à necessidade da Secretaria solicitante, a qual é ora submetida à apreciação da Procuradoria jurídica.
Inicialmente é válido registrar que o exame jurídico prévio das minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes de que trata o parágrafo único do artigo 38, da lei no 8.666/93, é exame “que se restringe à parte jurídica e formal do instrumento, não abrangendo a parte técnica dos mesmos.” (Xxxxxx Xxxxx, Benedito de Licitações: Comentários, teoria e prática: Lei no 8.666/93. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 119).
Ressalte-se que o parecer jurídico visa a informar, elucidar, enfim, sugerir providencias administrativas a serem estabelecidas nos atos da administração ativa.
Cumpre esclarecer, também, que toda verificação desta Assessoria Jurídica tem por base as informações prestadas e a documentação encaminhada pelos órgãos competentes e especializados da Administração Pública. Portanto, tornam-se as informações como técnicas, dotadas de verossimilhanças, pois não possui a Assessoria Jurídica o dever, os meios ou sequer a legitimidade de deflagrar investigações para aferir o acerto, a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos a serem realizados, impulsionados pelo processo licitatório.
Toda manifestação expressa posição meramente opinativa sobre a contratação em tela, não representando prática de ato de gestão, mas sim uma aferição técnico-jurídica que se restringe a análise dos aspectos de legalidade nos termos do inciso VI do artigo 38 da Lei no 8.666/93, aferição que, inclusive, não abrange o conteúdo de escolhas gerenciais especificas ou mesmo elementos que fundamentaram a decisão contratual do administrador, em seu âmbito discricionário.
Nota-se que em momento algum, se está fazendo qualquer juízo de valor quanto às razões elencadas pelos servidores que praticaram atos no intuito de justificar a referida contratação.
IV. DA ANÁLISE DA ESCOLHA DA MODALIDADE:
Inicialmente é válido registrar que o exame jurídico prévio das minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes de que trata o parágrafo único do artigo 38, da lei no 8.666/93, é exame “que se restringe à parte jurídica e formal do instrumento, não abrangendo a parte técnica dos mesmos.” (Xxxxxx Xxxxx, Benedito de Licitações: Comentários, teoria e prática: Lei no 8.666/93. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 119).
Ressalte-se que o parecer jurídico visa a informar, elucidar, enfim, sugerir providencias administrativas a serem estabelecidas nos atos da administração ativa.
Cumpre esclarecer, também, que toda verificação desta Assessoria Jurídica tem por base as informações prestadas e a documentação encaminhada pelos órgãos competentes e especializados da Administração Pública. Portanto, tornam-se as informações como técnicas, dotadas de verossimilhanças, pois não possui a Assessoria Jurídica o dever, os meios ou sequer a legitimidade de deflagrar investigações para aferir o acerto, a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos a serem realizados, impulsionados pelo processo licitatório.
Toda manifestação expressa posição meramente opinativa sobre a contratação em tela, não representando prática de ato de gestão, mas sim uma aferição técnico-jurídica que se restringe a análise dos aspectos de legalidade nos termos do inciso VI do artigo 38 da Lei no 8.666/93, aferição que, inclusive, não abrange o conteúdo de escolhas gerenciais especificas ou mesmo elementos que fundamentaram a decisão contratual do administrador, em seu âmbito discricionário.
Nota-se que em momento algum, se está fazendo qualquer juízo de valor quanto às razões elencadas pelos servidores que praticaram atos no intuito de justificar a referida contratação.
IV.1. DA ANÁLISE DA ESCOLHA DA MODALIDADE:
Verificamos pelos documentos constantes dos autos que os procedimentos iniciais para abertura de procedimento licitatório foram corretamente observados.
Quanto à adoção da modalidade Pregão Eletrônico para atender ao interesse do Secretário interessado, há que se registrar algumas considerações.
A Lei n° 10.520/02que disciplina esta modalidade dispõe em seu art. 1°, parágrafo único
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns,
poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo
comuns,
único.
para os
Consideram-se bens e serviços
fins e
efeitos
deste
aqueles cujos padrões de desempenho e
artigo,
qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado.
Pela leitura retro apresentada, constatamos que o objeto do processo em análise pode ser classificado como "comum", tendo em vista que não se trata de serviço de maior complexidade e não possui nenhuma especificidade que prejudique a elaboração da proposta.
Portanto, não se verifica nenhum óbice para a utilização da modalidade pregão, seja na forma Presencial, seja na
forma Eletrônica, para realizar a licitação necessária para o atendimento da pretensão da Secretaria interessada.
Já a utilização do sistema de registro de preços no âmbito do Município de Rurópolis, entendemos que seja mais vantajoso para o Município efetuar a licitação com vistas a realizar o registro de preços, tendo em vista a imprevisibilidade do montante total a ser efetivado durante o período contratual, o qual poderá́ ficar aquém ou além da estimativa da Secretaria interessada.
Não obstante, orientamos apenas à Pregoeira e sua equipe de apoio para que durante a condução do certame sejam cumpridas as determinações legais da Lei n° 10.520102 e da Lei n° 8.666/93, suplementarmente, sob pena de invalidade dos atos praticados em desacordo com os referidos diplomas legais, em especial, quanto à publicidade dos atos, observando-se o interstício mínimo de 08 (oito) dias uteis entre a publicação do último aviso de licitação e a data de recebimento das propostas, bem como o prazo de publicação no Mural de Licitações do TCM/PA.
IV.2. DA ANÁLISE DA MINUTA DO EDITAL:
Passamos à análise dos elementos abordados na minuta do edital e sua concordância com as imposições do art. 40 da Lei de Licitações.
Traz o referido mandamento a obrigatoriedade de abordagem dos seguintes elementos nos editais de licitação, podendo estes ser suprimidos ou acrescidos, conforme o caso:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art.
64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;
III - sanções para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;
IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que
serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
e) exigência de seguros, quando for o caso;
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;
XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
§ 1o O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;
IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.
§ 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera- se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.
§ 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta
dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser
dispensadas: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - o disposto no inciso XI deste artigo; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§5º A Administração Pública poderá, nos
editais de licitação para a contratação de serviços, exigir da contratada que um percentual mínimo de su a mão de obra seja oriundo ou egresso do siste
ma prisional, com a finalidade deressocialização do reeducando, na forma estabelecida em regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.500, de 2017)
Após análise do instrumento apresentado, constatou- se que o edital foi elaborado em harmonia com os ditames do art.
40 da Lei 8.666/93, destacando-se a clareza e objetividade do com objeto da licitação, a previsão de requisitos pertinentes ao objeto do certame como condição de habilitação, fixação de critério objetivo para julgamento das propostas, prazos legais
respeitados para impugnação ao edital, abertura das propostas e julgamento de recursos, pelo que este Jurídico não tem nenhuma recomendação a ser feita.
IV.4. DA ANÁLISE DA MINUTA DA ATA DE REGISTRO:
Da análise da minuta da ata de registro de preços vinculada ao instrumento convocatório apresentado, constatamos que a mesma observa os requisitos mínimos exigidos pelas disposições legais pertinentes, não sendo necessária nenhuma correção.
A ata de registro de preços, conforme preceitua o art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666/93, terá validade máxima de um ano, não admitindo prorrogação para além desse prazo.
A despeito dessa previsão legal, o art. 4º, § 2º, do Decreto nº 3.931/016 estabelece que, “é admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma”.
Apesar de válida, vigente e eficaz, a disciplina regulamentar relativa à vigência da ata determinada pelo Decreto Federal não pode ser aplicável, pois ao permitir que a ata de registro de preços seja prorrogada por mais de doze meses, conflita flagrantemente com o prazo máximo de um ano estipulado na Lei nº 8.666/93.
A finalidade da edição de decreto é regulamentar, e não inovar as disposições legais. Logo, qualquer modificação ou exceção ao prazo máximo de duração da ata de registro de preço somente poderia ser instituída por lei, visto que a via do decreto não se presta a esse papel.
Assim sendo, a previsão do art. 4º, § 2º, do Decreto nº 3.931/01 não deve ser considerada para fins de prorrogação da ata de registro de preços para além do prazo de um ano. Exatamente nesse sentido é a Orientação Normativa nº 19 da Advocacia-Geral da União (AGU):
O prazo de validade da ata de registro de preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993, razão porque eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa. (Grifamos.)
Recentemente, o Tribunal de Contas da União, ao julgar o Acórdão nº 991/2009 – Plenário, manifestou-se a respeito da matéria e corroborou as razões ora expostas, bem como o citado entendimento da AGU:
1. O prazo de vigência da ata de registro de preços não poderá ser superior a um ano, admitindo-se prorrogações, desde que ocorram dentro desse prazo.
(TCU, Xxxxxxx nº 991/2009 – Plenário, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, julgado em 15.05.2009.).
IV.3. O CRITÉRIO DE JULGAMENTO:
No Instrumento convocatório o critério de julgamento utilizado é o de menor preço por ITEM. A escolha atende ao que determina o inciso X, do art. 4° da Lei no10. 520/2000 e o inciso V do Artigo 8° do Decreto no 3.555/2000 com redação semelhante, vejamos:
para julgamento e classificação das propostas,
será́ adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento,
especificações técnicas e parâmetros mínimos
as
de
desempenho e qualidade definidos no edital;
Esse requisito encontra-se apontado no preâmbulo do edital, bem como em item do edital, conforme determina o art. 40, inc. VII da Lei no 8.666/93.
V. CONCLUSÃO:
ANTE O EXPOSTO, o processo atende as exigências contidas na Lei no 10.520/2002 e Lei Federal no 8.666/93, tanto no Edital como na minuta de Contrato Administrativo, o que permite a esta Assessoria Jurídica manifestar-se favorável a realização do certame licitatório pretendido por esta Municipalidade, na modalidade Pregão Eletrônico que tem como objeto acima descrito, podendo ser dado prosseguimento à fase externa, com a publicação do edital e seus anexos, que seja também obedecido validade máxima da ata de registro de preços está adstrita ao limite de um ano imposto pelo art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666/93, de forma a não se admitir prorrogações que ultrapassem esse limite estabelecido pela Lei de Licitações, posteriormente antes de homologado volte-se os altos para parecer final.
Ressalte-se, ainda, que os critérios e a análise de mérito (oportunidade e conveniência do pedido) constituem análise técnica da Secretaria solicitante, bem como a verificação das dotações orçamentarias e especificidade ou cumulação do objeto do procedimento licitatório, motivo pelo qual o presente opinativo cinge-se exclusivamente aos contornos jurídicos formais do caso em comento.
É o Parecer,
Rurópolis/PA., 18 de março de 2021.
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