CONSIDERAÇÕES SOBRE A NATUREZA ACESSÓ- RIA DO CONTRATO DE CORRETAGEM
CONSIDERAÇÕES SOBRE A NATUREZA ACESSÓ- RIA DO CONTRATO DE CORRETAGEM
Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx
O contrato de corretagem, inominado até a vinda do Código Civil de 2002, foi regulado entre os artigos 722 e 729 do novo diploma civil. No contrato de correta- gem dá-se a intermediação, ou seja, a aproximação de pessoas interessadas em figurar em pólos opostos de um mesmo negócio. As partes são o corretor e o incumbente, em que o primeiro aproxima pessoa interessada em negociar com o segundo. O negócio intermediado pode ser de toda espécie, como compra e venda de móveis ou imóveis; compra e venda de valores ou de mercadorias; a constituição de seguro; a efetivação de investimentos; a realização de viagens; a locação de bens; a prestação de serviços; a associação de pessoas ou de empresas e outros. Como visto, trata-se de um instrumento usado em nossa sociedade tanto em rela- ções mercantis quanto em civis1, sendo um ou outro conforme o seu objeto, isto é, a corretagem será civil ou comercial de acordo com o negócio que se tem por fito2.
O artigo 722 dá a definição legal do contrato e o faz, primeiramente, afastando a possibilidade de se confundir corretagem com os contratos de representação, prestação de serviços ou qualquer outro que subentenda relação de dependência entre as partes, consagrando o caráter sui generis da mediação. A segunda parte do artigo delimita propriamente o contrato. Acrescentamos à definição legal a no- ção de função social do contrato (art. 421 CC3), que é a obrigação de o corretor conduzi-lo diligentemente ao seu fim (art. 723, primeira parte, CC4). Pode-se definir corretagem, portanto, como contrato sui generis pelo qual o corretor se obriga a obter um ou mais negócios para o incumbente, diligenciando para levá-los a bom êxito, conforme as instruções recebidas.
Quanto ao aspecto histórico da corretagem, não se sabe a partir de quando nem onde começou a existir. Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx acredita que a corretagem sempre existiu, ainda que de forma simplificada e escassa5. No entanto, por ser um contrato que visa à obtenção de outro, a corretagem perde o seu valor e utilidade em sociedades muito simples cujos contratos não passam de acertos simples e corriqueiros, tais como o escambo de excedentes. Inútil é a função do corretor em
1 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Tratado de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1960. vol. I, p. 264. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. vol. III, p. 555.
2 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. vol. XLIII, § 4733, p. 343.
3 Código Civil – artigo 421 – “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
4 Código Civil – artigo 723, primeira parte – “O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência que o negócio requer”.
5 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. Corretor. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro por J. M. Xxxxxxxx Xxxxxx. Rio de Janeiro: Borsoi. vol. XXIII, p. 153 - “a corretagem, ao que parece, sempre existiu, embora de forma elementar e não muito freqüente”.
aproximar pessoas num lugar onde todos se conhecem e sabem o que cada um tem a oferecer. Ainda assim, ao nosso ver, não está enganado Pacheco ao dizer que a corretagem sempre existiu. Ela não é fruto de criação de qualquer pessoa ou povo. Trata-se de uma necessidade natural das sociedades quando mais comple- xas, pois, assim como ensina Xxxx Xxxxx, a divisão do trabalho é conseqüência natural, não planejada, da sociedade em desenvolvimento6. A corretagem se torna mais necessária e, conseqüentemente, mais comum quando as relações sociais se tornam mais complexas, em que interessados em pólos opostos de um mesmo contrato não se conhecem e basta que sejam aproximados, ou quando o negócio almejado for tão complexo que se faz necessária a presença de um especialista para intermediar.
Xxxx Xxxxxxx0, citado na obra do professor Xxxxxxxx Xxxx, classificou o desen- volvimento das sociedades em estágios para explicar, em cada um, a necessidade da mediação. Para ele, no estágio de “economia doméstica”, enquanto a produção tinha fulcro no consumo pessoal e familiar, não existia a mediação. Do mesmo modo, não era percebida no estágio de “economia urbana”, pois a troca se dava diretamente entre o produtor e o consumidor. Surgiu a mediação quando a produ- ção e o consumo de mercadorias se tornaram complexos, havendo um domínio de circulação de bens, fase que denominou de estágio de “economia nacional”.
Xxxxxxxx Xxxx0 estudou as diferentes necessidades de corretores na sociedade de acordo com os mais recentes períodos históricos. Explica que, durante a Idade Média, os corretores realizavam intermediações, mas não tinham tanta importân- cia econômica e social. Eram desprezados pelas corporações de ofício e os pre- conceitos da época depreciavam a profissão. Já a Renascença foi importantíssima para o desenvolvimento da profissão. As novas idéias de liberdade de mercados e o desenvolvimento do comércio trouxeram prestígio aos corretores. A Revolução In- dustrial, por sua vez, trouxe a efetivação da importância do corretor no cenário econômico. As rápidas e constantes negociações que, na época, eram exigidas fortaleceram a posição do mediador, que se tornou parte da nobreza e adquiriu alta respeitabilidade. Hoje, a profissão de corretor está, ainda, com mais vigor e dina- mismo, sendo reforçada pelo implemento dos meios de comunicação e transporte, responsáveis por sua maior agilidade.
6 XXXXX, Xxxx. A riqueza das nações: investigação sobre a natureza e suas causas. Tradução Xxxx Xxxx. São Paulo: São Paulo, 1983. livro I, cap. II, p. 55 – “a divisão do trabalho é conseqüência necessária, embora muito lenta e gradual, de uma certa tendência ou propensão existente na natureza humana que não tem em vista esta utilidade extensa, ou seja: a propensão a intercambiar, permutar ou trocar uma coisa pela outra”. Idem, cap. II,
p. 55 – “Numa sociedade civilizada, o homem a todo momento necessita da ajuda e cooperação de grandes multidões”. Idem, cap. III, p. 60 – “quando o mercado é muito reduzido, ninguém pode sentir-se estimulado a dedicar-se inteiramente a uma ocupação, porque não poderá permutar toda uma parcela excedente de sua produção que ultrapassa seu consumo pessoal pela parcela de produção do trabalho alheio, de qual tem neces- sidade (...) existem certos tipos de trabalho, mesmo da categoria mais baixa, que só podem ser executados em uma cidade grande”.
7 XXXXXXX, Xxxx. Études d’histoire et d’économie politiques. Paris, 1901 – Xxxx XXXXXXXX XXXX, Xxxxxxx.
Contrato de Mediação, p. 20.
8 XXXXXXXX XXXX, Xxxxxxx. Contrato de Mediação. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 21.
O contrato de corretagem é presente nas sociedades mais complexas, onde há necessidades que o corretor pode suprir. A utilidade do corretor às partes apro- ximadas pode ser dividida, basicamente, em três pontos: promove rápida circula- ção de riquezas, pois sabe onde encontrar e como atrair cada tipo de interessado; propicia melhores resultados ao incumbente, pois possui estruturas mais amplas para atingir um grande número de pretendentes, podendo utilizar-se da lei da oferta e da procura; oferece maior segurança ao contrato mediado, por poder evitar rela- ções com insolventes, parasitas, fraudadores, e por poder explicar os meios de conclusão e execução de contratos mais complexos, especialmente os solenes, tudo em virtude da vivência e especialização que adquire no meio negocial.
O animus do incumbente, ao firmar a mediação, é a obtenção de um determina- do negócio. As prestações do corretor não geram benefício algum ao incumbente se este não obtiver o negócio que tem por fito. A obtenção do negócio pretendido é o resultado útil, é o objetivo da corretagem, é o que dá ao corretor o direito de receber a remuneração, a contraprestação almejada. A obrigação do corretor é de fim, não de meio. Ainda que faça investimentos, utilize seu tempo e estrutura, tenha gastos com divulgação de toda sorte, o corretor não fará jus à corretagem se não proporcionar ao incumbente o negócio estipulado. Essa é a natureza aleatória da mediação.
Para que haja a formação da mediação, não é exigida qualquer solenidade, basta o mútuo consentimento entre corretor e incumbente, ainda que tácito9, sobre os ele- mentos essenciais do contrato10. Os elementos essenciais da corretagem se encon- tram nas instruções. É certo que as instruções podem ser referentes aos meios que o incumbente deseje que o corretor diligencie, estipulando cuidados especiais ou exigin- do pouca divulgação. No entanto, conterão os elementos essenciais da mediação as instruções que tratarem do delineamento do negócio pretendido, ou seja, delimitação das prestações que almeja do negócio, tais como o preço e o objeto na compra e venda, ou o preço e o serviço na prestação de serviço. Sem a presença das prestações do contrato que se tem por fito, o corretor não poderá diligenciar. Como encontrar interessado, sem que tenha um negócio a oferecer? Como oferecer a venda sem saber o objeto da venda? Como vender um bem sem que possua, ao menos, uma base ou noção do preço? Na ausência de um desses elementos, não nasce contrato de corre- tagem. Ressalta-se, no entanto, que, nas instruções, as prestações não precisam estar definitiva ou totalmente delimitadas, bastando que forneçam uma base para o corretor diligenciar. A faixa de valor do preço, embora não o defina precisamente, é suficiente para que o corretor possa procurar por interessados.
9 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. tomo XLIII, § 4737, p. 355. XXXXXXXX XXXX, Xxxxxxx. Contrato de Mediação. São Paulo: Saraiva,1956, p. 50 - “Reputa-se tácita a aceita- ção, quando o corretor ou incumbente admitem a interferência recíproca no seus negócios, sem que haja objetivamente qualquer contrato entre eles, nem prévio entendimento escrito ou verbal”.
10 XXXXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. Dos Contratos em Especial, Colecção Jurídica Portuguesa. Lisboa: Ática, 1953,
p. 102 - “não está sujeito à formalidade externa, nem mesmo quando tenha por objeto qualquer contrato que deva ser celebrado por escritura pública”. Código Civil, artigo 107 - “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
O mediador deve diligenciar dentro do prazo estipulado no contrato ou, se por tempo indeterminado, até a denúncia pelo incumbente. Para o corretor, quanto mais longo o prazo, mais interessante será, pois é ele quem assume a alea, cor- rendo contra o tempo para obter o negócio e, conseqüentemente, colher o lucro dos seus investimentos através do recebimento da remuneração. Ora, enquanto possível a busca de interessados, poderá e deverá diligenciar, ainda que as tentati- vas anteriores não tenham logrado êxito.
Quanto à classificação do contrato de corretagem, tem-se considerado bilate- ral, pois o corretor diligencia em busca do negócio almejado para receber a remu- neração e o incumbente aceita pagar a remuneração quando obtiver o negócio pretendido, sendo patente a reciprocidade das prestações11, embora haja opiniões em contrário12 ; oneroso pois tem-se um ganho patrimonial por ambas as partes e porque presume-se que a corretagem seja onerosa (art. 724 CC), sendo excepcio- nalmente gratuito quando expressamente acertado; consensual, pois não se exige qualquer solenidade ou execução para nascer o contrato, bastando o simples acer- to de vontades; aleatório, pois gera a obrigação de o corretor diligenciar em busca de interessados, efetuando despesas, sem ter a certeza de que alcançará o resul- tado útil para receber sua remuneração, assumindo um risco futuro e incerto; nominado desde que entrou em vigor o Código Civil de 2002 que foi a primeira regulamentação legal e genérica do presente contrato.
Quanto à classificação do contrato de corretagem em acessório ou não, há controvérsias na doutrina, assunto que passamos a tratar.
Há os que consideram a corretagem como contrato acessório. Eles explicam que este só nasce em virtude da intenção de se obter um outro contrato, o princi- pal. “Serve de instrumento para conclusão de um outro negócio”13. Ele não tem valor em si mesmo. Não existe senão por causa de um outro negócio. Xxxxxxxx Xxxx enfatiza a acessoriedade, dizendo:
“a mediação como contrato acessório, equiparar-se-á ao verbo transitivo que requer sempre o objeto (...), ao adjetivo que só adquire personalidade ao justapor- se ao substantivo”14.
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XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. Instituições. São Paulo/Rio de Janeiro: Forense. vol. III, p. 266. XXXXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. Dos Contratos em Especial, Colecção Jurídica Portuguesa. Lisboa: Ática, 1953, p. 102. XXXXX- XXX XXXX, Xxxxxxx, Contrato de Mediação, Saraiva, São Paulo, 1956, p. 33. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. vol III, p 554. XXXXXXXX, Xxxxxx xx. Contrato de Corretagem. Enciclopédia Jurídica. Saraiva. vol. 19, p. 271. XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Contratos Civis. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 229. XXXXXX, Xxxxxxx. Corretagem. Enciclopédia Jurídica, Saraiva. vol. 21, p. 1. XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 2002, vol. III, p. 391. XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Contrato de Corretagem Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2001, p. 29.
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XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx da, Mediação. Enciclopédia Jurídica. Saraiva, vol. 52, p. 128. XXXXX, Xxxxxxx.
Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 386. XXXXXXX e XXXXXXX, citados por Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, op. cit, p. 206.
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, vol III, p 554. Idem ao XXXXXXXX XXXX, p. 21.
A maior parte da doutrina classifica a corretagem como acessório. Além de Xxxxxxxx Xxxx, esse é o entendimento de Xxxxxxx Xxxx00, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx00, Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx00, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx00, Xxxxxxx Xxxxxx00, Xxxxxxxx xx Xxx- donça20.
Há autores, por outro lado, que não classificaram a corretagem assim. É o caso de Xxxxxxx Xxxxx e Xxxx Xxxxx. Entretanto, não fazem qualquer referência à motivação de não classificá-la dessa forma. Não se posicionam expressamente contra o seu aspecto acessório, mas apenas o omitem em seus estudos. Já Xxxxxxx Xxxxxxxx00 entende não ser o contrato de mediação tecnicamente acessório. Para ele, há apenas uma afinidade econômica entre o negócio almejado e a mediação. Os contratos acessório e principal, como ensina Xxxxxxx Xxxx00, são conexos,
em que o primeiro existe em virtude do segundo. Não há motivo para a existência de um contrato acessório sem um contrato principal, pois o seu objeto se encontra no contrato principal. A existência e utilidade daquele se destinam a este contrato. Como conseqüência, a unanimidade da doutrina aclama um importante aspecto do contrato acessório, que será por nós analisado: trata-se do princípio acessorium sequitur naturam sui principalis em que o contrato acessório segue o principal. Xxxxxx Xxxxxxxxx explica que “o contrato acessório depende da sina do principal (...). Se o contrato principal é nulo, ineficaz, igualmente será o acessório”23. Xx- xxxxxxxx xx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxx e Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx no mes- mo sentido 24. Xxxxxxxx Xxxxxx explica o porquê dessa regra: “não se compreende- ria um contrato destinado a assegurar a execução de uma obrigação, de que a lei não reconhece a eficácia”25. Xxxxxxx xx Xxxxxxx alerta para a possibilidade de “o contrato acessório ser concluído antes do principal, ficando, então, condicionado à celebração do último”26.
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XXXX, Xxxxxxx. A Remuneração do Corretor. Revista dos Tribunais, vol. 561, p. 9. XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 2002, vol. III, p. 391. Idem a VENOSA, p. 554.
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XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Contratos Civis. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 231. XXXXXX, Xxxxxxx. Corretagem. Enciclopédia Jurídica. Saraiva. vol. 21, p. 1.
XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1937, vol. II, p. 287.
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XXXXXXXX, Xxxxxxx. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 121 – Xxxx XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx
Xxxxxxx. Contrato de Corretagem Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2001, p. 29.
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XXXX, Xxxxxxx. Obrigações e Contratos. São Paulo: XX, 0000, p. 151. XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito Civil. Saraiva, 2002. vol. III, p. 37.
XXXXXXXX, Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx, Curso de Direito Civil, Saraiva, São Paulo, 1996, volume I, p. 30. SERPA
XXXXX, Xxxxxx Xxxxx xx. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 1961, vol. III, p. 41. XXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxx. Contratos. São Paulo: E.U.D., 1980, vol. I, p. 39.
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XXXXXX, X. X. xx Xxxxxxxx. Código Civil Brasileiro Interpretado. São Paulo: Xxxxxxx Xxxxxx, 1951, vol. XIX, p. 263. XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx. Teoria dos Contratos. São Paulo: Saraiva, 1949, p. 40.
XXXXXXXXX, Xxxxxxx. O Contrato no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: A Coelho Branco Fº, 1945, vol. II, p. 97
– “Também o contrato acessório pode anteceder ao contrato principal (...) os contratos desta espécie são também considerados condicionais”.
Com base no conceito de que o contrato acessório deve seguir o principal, faremos duas assertivas para serem, separadamente, comparadas com o contrato de corretagem: 1) a validade de um contrato acessório está condicionada à exis- tência do contrato principal; 2) a perda da validade do contrato principal gera o mesmo ao contrato acessório.
1) A validade de um contrato acessório está condicionada à existência de um contrato principal. Da forma que se tem o contrato de corretagem regulado em nosso diploma civil, sua validade se dá anteriormente à existência do negócio pre- tendido. O objeto da corretagem é, exatamente, concluir um novo contrato ou dar- lhe existência no mundo jurídico. Na verdade, se o negócio pretendido já existir, não há qualquer utilidade para o contrato de corretagem, pois não há objeto a ser alcançado. Do mesmo modo, não se pode dizer que a validade do contrato de corretagem está suspensivamente condicionada à existência do principal. O con- trato de mediação produz seus efeitos normalmente a partir de sua formação, mes- mo sendo muito tempo antes da formação do contrato perseguido. Trata-se de um contrato perfeito, acabado. Desde o início, o mediador assume a obrigação de obter um negócio para o incumbente (art. 722 CC) com diligência e prudência, trazendo esclarecimentos e informações ao dono do negócio (art. 723 CC). Apenas a obrigação do incumbente – pagar a remuneração - é condicionada à obtenção do contrato almejado, devido à característica aleatória da corretagem. Não é rara a hipótese de o contrato de corretagem se extinguir exatamente quando nasce o contrato intermediado, de forma que não coexistam no tempo. É o caso do incumbente que, satisfeito com a mediação, paga a comissão ao corretor junto com a conclusão do contrato principal. É, também, comum o contrato de correta- gem que não atinge o seu fim, negócio almejado. Nem por isso nunca existiu. Na verdade, foi formado, produziu seus efeitos no mundo jurídico e se extinguiu auto- nomamente27.
2) A perda da validade do contrato principal gera o mesmo ao contrato acessó- rio. Se o presente preceito for aplicado ao contrato de corretagem indistintamente, inúmeras vezes o corretor arcará com perda do direito de sua remuneração ou da possibilidade de continuar intermediando.
São as hipóteses de o negócio, depois de concluído, ser resolvido por distrato ou arrependimento, que tirariam o direito da remuneração do corretor se não fosse o disposto no artigo 725 in fine do Código Civil. Mas se o negócio for resolvido por culpa de uma das partes, caso fortuito ou força maior, não haverá qualquer disposi- tivo legal que proteja a remuneração do corretor, embora devida. Como decidiu o Desembargador Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, do Tribunal de Justiça de São Paulo,
27 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. tomo XLIII, § 4738, p. 363
– “O contrato de mediação pode existir, valer e ser eficaz, sem que se conclua o contrato para cuja execução há a ajuda”.
“o corretor que aproxima o comprador do vendedor e opera e agiliza a transação não perde a remuneração pactuada, se, posteriormente, o negócio se desfaz por circunstâncias que lhes são estranhas”(RT 712/220),
pois não é o corretor parte do negócio mediado28.
Do mesmo modo, se aplicada tal regra, perderá o direito à remuneração quan- do o negócio obtido, relativamente nulo, sem que o corretor saiba ou possa saber do vício, for judicialmente anulado. Essa, também, não é a melhor solução, pois, como ensinam Xxxxxx de Xxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx, o corretor manterá o direito à remuneração se não conhecer a causa da anulação já que não é parte do contrato mediado29, visto que
“seria tornar o corretor responsável, sem cláusula del credere, pelo adimplemento do contrato por parte do terceiro, o que é contra os princípios (cf. G. XXXXXX, Kommentar, II, 634; XXXX XXXXXXXX, Das Xxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, 000;
K. XXXXX, X. X. Staudingers Kommentar, II, 2, 1234)”30.
Além da perda do direito à remuneração, o corretor, em outros casos, perderá o direito de prosseguir na busca de interessados pelo negócio. É o caso de contra- to de corretagem convencionado por prazo de três meses em que o corretor, no primeiro mês, encontra interessado que, em seguida, vem a concluir negócio abso- lutamente nulo com o incumbente. Evidentemente, o corretor não terá direito à remuneração, visto que os efeitos de tal nulidade se operam ex tunc, como se nunca tivesse ocorrido o resultado útil. Mas se considerarmos que a nulidade do negócio atingiu a corretagem, o corretor não poderá continuar a buscar por novos interessados pelo prazo de dois meses que lhe restam.
Outra conseqüência da regra de o acessório ter de seguir o principal é que se a nulidade absoluta se der em decorrência da forma, não terá o corretor direito à remuneração se incumbente e terceiro aproximado concluírem novo negócio for- malmente válido. Evidentemente, essa não é a melhor solução, pois se assim fosse, consagraria o enriquecimento sem causa às partes, em detrimento de todo esforço que fizera o corretor, sem o qual não nasceria o negócio.
Alertamos que se a corretagem seguir a nulidade do negócio que tem por fito, não se dará a simples nulidade da mediação que seria a volta das partes ao estado
28 XXXXXXXX XXXX, Xxxxxxx. Contrato de Mediação. São Paulo: Saraiva,1956, p. 77 – “Atua em todos os sentidos para que este ocorra, mas, no momento do acordo, o corretor se retira”.
XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. Instituições. São Paulo/Rio de Janeiro: Forense, vol. III, p. 267 – “Não afeta o direito do mediador à retribuição o fato de se arrependerem as partes do negócio entabulado, ou de uma delas dar causa à resolução. O corretor não garante o contrato. Sua atividade é limitada à aproximação de pessoas, e cessa a obrigação, fazendo jus ao pagamento, uma vez efetuado o acordo”.
29 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 381 – “A simples anulabilidade somente se lhe seria oponível, porém, se conhecia a causa” - p. 382 “Com sua ação, facilita as negociações preliminares; mas se fracassam, nenhuma responsabilidade lhe podem ser imputadas”.
31 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,1970. tomo XLIII, § 4738, p. 363.
anterior ao contrato. O corretor já terá assumido e cumprido obrigações em sua diligência, inclusive efetuando despesas, sendo incabível a possibilidade de o cor- retor e o incumbente voltarem ao estado anterior ao contrato, mesmo porque não teria o corretor de quem receber as despesas efetuadas. Ocorrerá exatamente a mesma conseqüência de um contrato de mediação em que o corretor efetuou des- pesas mas não atingiu o resultado útil em que foi extinto pelo tempo ou por outra causa superveniente31. Nesse caso, portanto, a nulidade do contrato de corretagem mais será extinção do que simples nulidade, pelos efeitos que permanecem no mundo jurídico. Portanto, não se pode aceitar que a corretagem se torne nula quan- do o negócio almejado, após atingido, for nulo. Isso não pode se dar, pois o negócio absolutamente nulo é posto como se nunca tivesse existido, não podendo redundar em qualquer efeito. Se de sua nulidade causar a nulidade da corretagem que preexistia validamente àquele, estará o negócio nulo gerando efeitos, qual seja a extinção do contrato de corretagem.
Como visto, o contrato de mediação não segue indistintamente a sorte do seu negócio objeto. Porém, há algumas características que o fazem ser caracterizado como contrato acessório. Assim como entende a doutrina majoritária, o contrato de mediação só existe em virtude de um outro contrato. Não tem função per si. Seu objeto está inteiramente voltado para a obtenção do negócio almejado. O fato de o contrato perseguido não existir no mundo jurídico não desfaz sua característica acessória. Como ensina Xxxxxxx Xxxxx, “os contratos acessórios podem ser pre- paratórios, como o mandato”. O que se dá com o mandato ocorre da mesma forma com a corretagem, ou seja, embora ainda não tenha nascido o contrato principal, já nasceu o contrato acessório, pois este existe unicamente em virtude e para a formação daquele.
Além disso, embora não siga indistintamente a sorte do contrato que almeja alcançar, a corretagem em certo termo segue o seu principal. Evidentemente, as- sim como acima exemplificado, a sorte da corretagem não segue a sorte do contra- to já obtido, mesmo porque é no momento de sua formação que se extingue a função primordial da corretagem, faltando, algumas vezes, apenas a remuneração, contraprestação. A corretagem segue a sorte do contrato que abstratamente se quer alcançar. Quando o incumbente passa as instruções ao corretor, delimitando o negócio que quer e seus elementos essenciais, tem-se um negócio em abstrato. Diz-se abstrata a sua projeção baseada na incumbência, considerados os precei- tos e possibilidades genéricas que acompanham as instruções do dono do negó- cio. Se, abstratamente, o contrato almejado for nulo, ou seja, se nas instruções dadas pelo incumbente já for nulo o principal, não podendo, em hipótese alguma, ser validamente concluído, será a mediação nula também, acompanhando o princi-
31 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. tomo XLIII, § 4739, p. 367
– “Extingue-se o contrato de corretagem, além do caso de conclusão do negócio jurídico: a) pela revogação por parte do incumbente (...); b) pela denúncia cheia; c) pela expiração do prazo ou não implemento de condição suspensiva; (...) g) pelo distrato; h) pela declaração de nulidade, resolução ou resilição”.
pal, pois seu objeto não poderá ser alcançado. Isso se dá pois, embora o negócio ainda não exista, podem ser conhecidos seus elementos essenciais e ser conside- rado lícito ou ilícito, possível ou impossível, determinável ou não (art. 166 CC). Quando o negócio almejado for ilícito, tal qual o lenocídio, ou impossível, assim como viagem ao centro da Terra, sendo, conseqüentemente, nulos, a corretagem seguirá o mesmo destino, pois, tal vício não pode ser evitado ou corrigido em um eventual contrato realizado. Da mesma maneira, se lícito o negócio quando firmado o contrato de mediação mas, durante o prazo da mediação, nova lei passa a considerá-lo ilícito, nulo será o contrato de corretagem tal qual o negócio que se tinha por fito. O mesmo se dá quando o objeto que se pretende alugar se perde por caso fortuito ou força maior. Tais contratos jamais poderiam ocorrer validamente, pois a sua nulidade se encontra em abstrato, de forma que, em concreto, os negó- cios não podem se furtar a estarem contidos dentro da noção abstrata.
No entanto, se o negócio almejado for absolutamente nulo em concreto, ou seja, propriamente no contrato obtido, não será extinta a mediação, mas conside- rar-se-á que o contrato obtido nunca existiu (ex tunc), podendo o corretor procurar por novo interessado, se ainda houver prazo para diligenciar. Sendo o contrato relativamente nulo em concreto, a sua anulação produzirá seus efeitos ex nunc, sendo privado o corretor de sua remuneração apenas se acresceu a possível anula- ção ocorrida à alea do contrato de corretagem, mas não em virtude de o acessório seguir o principal.
Conforme visto, o contrato de corretagem pode ser considerado acessório ou não. Deve-se indagar o motivo de um contrato ser considerado acessório, ou seja, a função dessa classificação dentro do Direito, para que, considerando tal função, haja base para se classificar a corretagem em acessório ou não. Esse tema, po- rém, não tem sido muito trabalhado pela doutrina, nem há qualquer dispositivo legal, em nosso Código Civil, que trate especificamente do contrato acessório e principal. Há disposição legal sobre coisas e sobre obrigações quanto à classifica- ção acessória e principal, tendo cada um recebido diferentes ênfases. Será anali- sada a ênfase dada pelo nosso código sobre coisas e obrigações acessórias por- que são análogas ao conceito de contrato acessório.
Quanto às obrigações acessórias e principais, o legislador não se preocupou em classificá-las ou em defini-las. Ele, simplesmente, estipulou a regra de o aces- sório ter de seguir o principal (art. 184, in fini, CC), preocupando-se muito mais com a conseqüência do que com a classificação. Quanto às obrigações, o acessório deverá sempre seguir o seu principal, sendo a exceção admitida apenas por dispo- sição legal em contrário32.
A preocupação do legislador em relação aos bens acessórios e principais não foi a mesma. Não estabeleceu a regra de o acessório ter de seguir o principal. Não se trata do simples fato de não contemplá-la expressamente, mas de não ter repe-
32 XXXXXXXX XXXXXX, X. X. xx. Código Civil Brasileiro Interpretado. 2. ed. Xxxxxxx Xxxxxx, 1937, vol. III, p. 287. XXXXX XXXXX, Xxxxxx Xxxxx xx. Curso de Direito Civil. 3.ed. Xxxxxxx Xxxxxx, 1961, vol. II, p. 80.
tido o artigo 153 do Código Civil de 1916, o que evidencia sua intenção de não exigir que todo bem acessório deva seguir o seu principal. O legislador se limitou a clas- sificar os bens em acessório ou principal dando a sua definição: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”. Ele se preocupou mais com a relação do bem acessório com o principal do que com a conseqüência dessa relação. Por isso, não determina mais a regra de o acessório ter de seguir o principal.
Fizemos um breve apanhado da motivação do legislador na classificação de coi- sas e obrigações acessórias, para que se percebessem as diferentes motivações que determinam a classificação em contrato acessório e principal. Sendo essa classifica- ção tão - somente doutrinária, poderá variar tal motivação. Essas diferentes motivações acarretam diferentes posicionamentos quanto à classificação de contrato de correta- gem em acessório ou não. Se o motivo for o pragmatismo de se ter como regra o acessorium sequitur naturam principalis para todos os contratos, assim como ocorre com as obrigações (art. 184, in fine, CC), não poderá se considerar o contrato de corretagem acessório, pois este não segue o negócio pretendido indistintamente em todos os casos. No entanto, se a preocupação der ênfase às características dos con- tratos, ao invés de suas conseqüências, e se pautar na relação de dependência do contrato acessório ao principal, como legalmente está disposto sobre a acessoriedade dos bens (art. 92 CC), o contrato de corretagem será considerado acessório.
Diante das considerações aqui colocadas, percebe-se que o contrato de corre- tagem pode ser considerado acessório tanto quanto principal. Há base jurídica para ambos os posicionamentos. Como o próprio título, traçamos considerações sobre um assunto pouco discutido, que tem impacto real nas relações de mediação. Nossa preocupação, ao tratar do assunto, não é defender, muito menos estabele- cer a classificação do contrato de corretagem como acessório ou não. Importa que seja despertada a atenção do operador do Direito que, ao se deparar com a classi- ficação acessória seguida por muitos doutrinadores, não aplique a regra de o con- trato de corretagem seguir indistintamente o contrato que tem por fim concluir, mas que atente para as conseqüências específicas da mediação.
Deve-se manter a relação contratual de corretagem, mesmo que o contrato obtido venha a ser resolvido por distrato, arrependimento, nulidade, caso fortuito ou força maior ou anulação, pois a validade daquele preexiste ao negócio concreto. Como está disposto no artigo 725 do Código Civil, o corretor fará jus à sua remune- ração quando atingir o resultado acertado entre ele e o incumbente. A consecução do resultado útil compreende a alea, risco, que o corretor assume. Obtido o negó- cio, cumprida está a prestação do corretor. Ainda que um fato posterior desfaça o novo contrato, não será atingido o direito do corretor de receber a remuneração, visto que não é parte da nova relação contratual, não participa dela nem a garante33. Ressaltamos, apenas, que o corretor não fará jus à remuneração no caso de nuli- dade absoluta do negócio, pois o resultado útil nunca se deu. O mesmo ocorrerá se a nulidade relativa do negócio fosse do conhecimento do mediador, pois, nesse
caso, o corretor acresceu à alea a hipótese de ser anulado, ficando, por isso, sujeito à perda do direito à remuneração. No entanto, em ambos os casos, o corre- tor poderá continuar a procurar por novos interessados se abstratamente possível e se dentro do prazo.
Finalmente, pode-se concluir que o contrato de corretagem não é propriamente dependente do negócio que for concretizado. Este não causa o desfazimento da- quele. A validade da mediação independe do contrato obtido. A corretagem é, na verdade, dependente do contrato que visa formar, quando este for considerado em abstrato, partindo-se das instruções dadas pelo incumbente, enquanto projeção. Não há mediação sem instruções, sem que se possa projetar o negócio almejado. Além disso, eventuais vícios do negócio em abstrato afetam diretamente a media- ção, pois dentro de tal projeção, não poderá ser obtido em concreto um negócio sem tais vícios, comprometendo a validade da corretagem. O corretor, por meio das instruções referentes ao negócio, conhece ou pode conhecer o vício. Ele compro- mete sua futura e eventual remuneração ou a possibilidade de intermediar caso aceite, como objeto da mediação, negócio viciado, porque a mediação é dependen- te do negócio em abstrato que visa formar.
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33 MAIA, Paulo Carneiro. Estudo de Direito Civil. Rio de Janeiro: Alba, 1962, p. 115-116 - Xxxx XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Contrato de Corretagem Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2001, p. 29 – “Visível se apresenta, sem necessidade de lucidez sobrenatural, que ajustada a compra e venda, com a intervenção do corretor, tem ele direito à comissão preestabelecida se o negócio não vier a ser efetivado por culpa de uma das partes. A falta de resultado, está claro, não isenta o comitente de pagar o mediador desde que este cumpriu sua incumbência e o negócio não se realizou por culpa de qualquer dos contratantes. Os esforços empregados pelo mediador devem ser compensados, não por eles em si, mas pela conclusão do negócio que lhe foi entregue. Se o corretor devesse ficar prejudicado, tendo concluído o negócio, sem contribuir para a inexecução do contrato, a fim de não ser burlado na sua atividade honesta, seria incitado à malícia”.
XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 382 “Com sua ação, facilita as negociações preliminares; mas se fracassa, nenhuma responsabilidade lhe pode ser imputada”.
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