TOMO III

1. Conforme Edital de PMI n.º 28/2018, o Chamamento Público 02/2018 tem por objeto o “desenvolvimento de estudos de viabilidade concernentes aos sistemas de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos ambientalmente adequados, que estejam em consonância com os dispositivos elencados na Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305/2010) ensejando a apresentação de proposições que poderão ser levadas a efeito pela reutilização, reciclagem, compostagem, recuperação, pelo aproveitamento dos resíduos, ou por intermédio de outras destinações autorizadas pelas entidades ambientais de modo a evitar danos ou riscos à saúde pública e a minimizar os impactos ambientais.”

2. Em face disso, a VITAL Engenharia Ambiental apresenta, neste TOMO III, os estudos de MODELAGEM JURÍDICA INSTITUCIONAL, com propostas para o projeto pretendido, em atenção à legislação aplicável e ao Edital de PMI, especialmente o item 7.

3. O estudo apresenta as justificativas e os fundamentos jurídicos para o modelo jurídico de contratação proposto ao Projeto, em consonância com a modelagem técnica operacional e a modelagem econômico-financeira, materializado na forma das minutas de edital e de contrato e seus respectivos anexos (anexos a este estudo), que complementam os estudos de viabilidade jurídica.

1.B) A EXPRESSÃO SISTEMAS DE LIMPEZA URBANA E MANEJO DE RESÍDUOS SÓLIDOS E A SUA ABRANGÊNCIA‌

4. Segundo previsão contida no art. 2º, I, c, da Lei Federal de Saneamento Básico – LSB (n.º 11.445/2017), os sistemas de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos são constituídos “pelas atividades, pela infraestrutura e pelas instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final dos resíduos sólidos domiciliares e dos resíduos de limpeza urbanas” (grifou-se).

5. Conforme detalha o art. 7º da LSB (n.º 7.217) que o serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos é composto pelas seguintes atividades:

i) coleta, transbordo e transporte dos resíduos relacionados no art. 2º, I, “c”, supratranscrito;

ii) “triagem, para fins de reuso ou reciclagem, de tratamento, inclusive por compostagem, e de disposição final dos resíduos” relacionados neste mesmo no art. 2º, I, “c”; bem como

iii) “varrição, capina e poda de árvores em vias e logradouros públicos e outros eventuais serviços pertinentes à limpeza pública urbana.”1

6. No que toca especificamente aos serviços públicos de manejo de resíduos, detalha o art. 12 do Decreto Regulamentador da LSB (n.º 7.217/10) que:

“Art. 12. Consideram-se serviços públicos de manejo de resíduos sólidos as atividades de coleta e transbordo, transporte, triagem para fins de reutilização ou reciclagem, tratamento, inclusive por compostagem, e disposição final dos: I - resíduos domésticos;

II - resíduos originários de atividades comerciais, industriais e de serviços, em quantidade e qualidade similares às dos resíduos domésticos, que, por decisão do titular, sejam considerados resíduos sólidos urbanos, desde que tais resíduos não sejam de responsabilidade de seu gerador nos termos da norma legal ou administrativa, de decisão judicial ou de termo de ajustamento de conduta; e

III - resíduos originários dos serviços públicos de limpeza pública urbana, tais como:

a) serviços de varrição, capina, roçada, poda e atividades correlatas em vias e logradouros públicos;

b) asseio de túneis, escadarias, monumentos, abrigos e sanitários públicos;

c) raspagem e remoção de terra, areia e quaisquer materiais depositados pelas águas pluviais em logradouros públicos;

d) desobstrução e limpeza de bueiros, bocas de lobo e correlatos; e

e) limpeza de logradouros públicos onde se realizem feiras públicas e outros eventos de acesso aberto ao público.”

7. Sobre o significado do termo “destinação final ambientalmente adequada” de resíduos, prevê o inciso VII, art. 3º, da Lei da Política Nacional de Resíduos Sólidos – LRS/ PNRS (n.º 12.305/10) que “inclui a reutilização, a reciclagem, a compostagem, a recuperação e o aproveitamento energético ou outras destinações admitidas pelos órgãos competentes do Sisnama, do SNVS e do Suasa, entre elas a disposição final, observando normas operacionais específicas de modo a evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança e a minimizar os impactos ambientais adversos”.2

1 Ainda de acordo com a LSB, as seguintes atividades não são consideradas serviço público: “Art. 5o Não constitui serviço público a ação de saneamento executada por meio de soluções individuais, desde que o usuário não dependa de terceiros para operar os serviços, bem como as ações e serviços de saneamento básico de responsabilidade privada, incluindo o manejo de resíduos de responsabilidade do gerador. Art. 6o O lixo originário de atividades comerciais, industriais e de serviços cuja responsabilidade pelo manejo não seja atribuída ao gerador pode, por decisão do poder público, ser considerado resíduo sólido urbano.”

2 Como xxxxxx Xxxxx Xxxxx (2012, p. 385/386): “Com a Lei, a gestão de resíduos deixou de ser apenas um processo linear (geração, coleta, transporte e destino), de cuidar apenas do material quando já gerado pela população, dando-lhe um destino adequado e passando a abranger um momento

8. Ainda, quanto à “disposição final ambientalmente adequada”, prevê o inciso VIII, art. 3º, LRS (n.º 12.305/10) que o termo abrange “distribuição ordenada de rejeitos em aterros, observando normas operacionais específicas de modo a evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança e a minimizar os impactos ambientais adversos.”

9. A disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos é obrigatória, segundo o art. 54 da LRS.

Contrato n.º

113/2014

155/2016

104/17

006/2013

120/2014

66/2015

Contratante

Município, através da Secretaria da Administração

Contratada

URBAN

Serviços e Transporte Ltda.

URBAN

Serviços e Transporte Ltda

ECSAM

Serviços Ambientais Ltda.

Koletar Ltda. ME

Cooperativa Viamonense de Catadores e Recicladores

Cooperativa dos Recicladores do Loteamento Santo Antônio- Coop Santo Antônio

Objeto

Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos Domiciliares e comerciais na região urbana e rural.

Coleta, transporte, tratamento e destinação final de resíduos sólidos de serviços de saúde (RSS).

Carregamento, transporte e destinação final de

resíduos sólidos urbanos

Operação de capina manual e Mecanizada de Vias e Logradouros Públicos, pintura de meios-fios de vias e logradouros públicos; operação de limpeza e conservação e pintura de meios-fios em parques, praças, áreas públicas e áreas

verdes;

Conservação de vias públicas, varrição, zeladoria e limpeza de banheiros

Coleta seletiva de resíduos sólidos do município, cf. plano de trabalho.

Possibilitar a Recirculação permanente do chorume gerado pela degradação biológica para o topo da massa de resíduos junto ao Aterro Sanitário Municipal.

anterior à geração, com interferência também nos sistemas produtivos e no ato de consumo, os quais têm relação direta com o resultado posterior, quando do descarte de um material, bem ou produto. A preocupação dos titulares e prestadores dos serviços de limpeza urbana, até então voltada exclusivamente para dar um fim adequado a tudo que fosse descartado pela população, ganha uma nova ótica e um novo sentido, assumindo as características de um sistema cíclico de gestão de resíduos, pelo qual a abrangência dos serviços ganha um espectro consideravelmente maior em comparação ao momento anterior e inaugura novas oportunidades de negócios para promover avanços.”

			operação de limpeza de focos em área urbana na cidade.
Modalidade de licitação	Pregão				Dispensa de licitação - art. 24, XXVII. da Lei 8666/93
Fundamento Legal	Lei Federal n.º 8.666/93
Data da assinatura	07.06.14	15.08.16	30.10.17	11.08.14	11.06.14	20.04.15
Vigência	12 (doze) meses a contar de sua assinatura, podendo ser prorrogado por iguais e sucessivos períodos até o limite de 60 meses

1.c) OS CONTRATOS DE LIMPEZA URBANA E MANEJO DE RESÍDUOS HOJE EM VIGOR NO‌

Município de Viamão

10. Conforme já detalhado na modelagem operacional ora apresentada, vigoram hoje no Município de Viamão os seguintes contratos, relativos aos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos:

Fonte: Elaboração dos autores

11. A forma, escopo e metodologia empregada nos contratos acima, ainda que atendam ao objetivo final de promover a limpeza da cidade, não atendem a boa parte das diretrizes trazidas pela LSB e LRS, de modo que a reformulação da modelagem de prestação de tais serviços é imperativa para o atendimento das referidas normas, conforme se verá a seguir.

1.D)O MARCO REGULATÓRIO DOS SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E MANEJO DE RESÍDUOS E A NECESSIDADE DE MODERNIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS NO MUNICÍPIO‌

12. A LSB, criada há mais de dez anos, impôs metas arrojadas para a melhoria dos serviços de saneamento no país, objetivando o maior ganho de eficiência e qualidade no desempenho de tais atividades, aí se incluindo os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos (art. 2º, I, c).

13. Complementando a norma em referência, em 2010 foi editada a Lei Federal n.º 12.305/2010, que instituiu a LRS, com metas ainda mais especificas para os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos, de observância cogente para

todos aqueles que são responsáveis direta ou indiretamente pela geração de resíduos sólidos (art. 1º, §1º).

14. De acordo com a Lei da PNRS, a gestão de resíduos sólidos deve observar a seguinte ordem de prioridade: não geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos (art. 9º).

15. Para ilustrar, colacionamos, abaixo, Fluxo dos Serviços de Limpeza Urbana que reflete as regras do Plano Nacional de Resíduos Sólidos3:

16. Entre os seus objetivos, metas e diretrizes da PNRS, mencionados no art. 7º da LRS, merecem destaque neste estudo:

• adoção, desenvolvimento e aprimoramento de tecnologias limpas como forma de minimizar impactos ambientais (art. 7º, IV);

• incentivo à indústria da reciclagem (art. 7º, VI);

• gestão integrada de resíduos sólidos (art. 7º, VII), assim considerado o “conjunto de ações voltadas para a busca de soluções para os resíduos sólidos, de forma a considerar as dimensões política, econômica, ambiental,

3 Fonte: XXXXX XXXXX, Xxxxxx X. X. Os serviços de limpeza urbana e a PNRS. In: JARDIM, Xxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxxxx; XXXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx (Org.). Política nacional, gestão e gerenciamento de resíduos sólidos. São Paulo: Manole, 2012, p. 379. Apud: ABRELPE, Estimativas Dos Custos Para Viabilizar A Universalização Da Destinação Adequada De Resíduos Sólidos No Brasil (2015), p. 16.

cultural e social, com controle social e sob a premissa do desenvolvimento sustentável” (art. 3º, XI);

• articulação entre as diferentes esferas do poder público, e destas com o setor empresarial, com vistas à cooperação técnica e financeira para a gestão integrada de resíduos sólidos (art. 7º, VIII);

• universalização da prestação dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, com adoção de mecanismos gerenciais e econômicos que assegurem a recuperação dos custos dos serviços prestados, como forma de garantir sua sustentabilidade operacional e financeira, observada a LSB (art. 7º, X);

• integração dos catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos (art. 7º, XII);

• incentivo ao desenvolvimento de sistemas de gestão ambiental e empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e ao reaproveitamento dos resíduos sólidos, incluídos a recuperação e o aproveitamento energético (art. 7º, XIV);

• não geração, redução, reutilização, reciclagem e tratamento dos resíduos sólidos, bem como disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos (art. 7º, II);

• visão sistêmica, na gestão dos resíduos sólidos, que considere as variáveis ambiental, social, cultural, econômica, tecnológica e de saúde pública (art. 6º, III);

• o desenvolvimento sustentável (art. 6º, IV);

• a ecoeficiência (art. 6º, V);

• utilização de tecnologias visando à recuperação energética dos resíduos sólidos urbanos (art. 9º, §1º);

• adoção de mecanismos gerenciais e econômicos que assegurem a recuperação dos custos dos serviços prestados, como forma de garantir sua sustentabilidade operacional e financeira” (art. 7º, X);

17. Conforme dispõe o art. 1º, §1º, da LRS: “Estão sujeitas à observância desta Lei as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, responsáveis, direta ou indiretamente, pela geração de resíduos sólidos e as que desenvolvam ações relacionadas à gestão integrada ou ao gerenciamento de resíduos sólidos.”

18. Em atenção às novas políticas instituídas pela legislação federal acima mencionada, o Município de Viamão editou seu Plano Municipal de Gestão de Resíduos Sólidos de Viamão (PMGRS), em de Junho/2014, assim como instituiu “Política Municipal de Saneamento Básico e de Resíduos Sólios urbanos”, através da Lei Municipal n.º 4.374/2015.

19. Além de refletir os mesmos conceitos e metas trazidos pela legislação federal supratranscrita, prevê a Lei Municipal n.º 4.374/2015 que a Política Municipal de Saneamento Básico deve observar, entre outras metas:

• integralidade, compreendida como o conjunto dos componentes em todas as atividades de cada um dos diversos serviços de saneamento básico, propiciando à população o

• acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficácia das ações e resultados (art. 4º, II);

• adoção, desenvolvimento e aprimoramento de tecnologias limpas como forma de minimizar impactos ambientais (art. 19, IV);

• gestão integrada de resíduos sólidos (art. 18, VII);

• a cooperação técnica e financeira entre os setores público e privado para o desenvolvimento de pesquisas de novos produtos, métodos, processos e tecnologias de gestão, reciclagem, reutilização, tratamento de resíduos e disposição final ambientalmente adequada de rejeitos (art. 20, VI);

• estabelecimento de metas de redução, reutilização, reciclagem, entre outras, com vistas a reduzir a quantidade de resíduos e rejeitos encaminhados para disposição final ambientalmente adequada, observado o plano diretor e o zoneamento ambiental (art. 26, III);

• estabelecimento de eliminação de lixões e recuperação das áreas degradadas pela atividade de lixões e outras possíveis áreas focos de descartes clandestinos de resíduos (art. 26, I);

• estabelecer e ampliar sistema de coleta seletiva (art. 43, II).

20. Como se vê, as normas federais e municipais atinentes à política de resíduos sólidos têm por escopo resolver os problemas sociais e ambientais causados pela precariedade técnica com que os serviços são prestados em grande parte do país.

21. Ainda, é relevante destacar que, em atendimento às novas diretrizes impostas para os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos, o Plano Municipal de Gestão de Resíduos Sólidos de Viamão (PMGRS) estabeleceu metas concretas de curto, médio e longo prazo, para a total readequação de tais serviços na cidade (p. 42-46). Veja-se:

22. Como é de fácil percepção, a menos que o modelo e o escopo dos contratos relativos à prestação dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos ora em vigor no município sejam reformulados, não será possível atingir as arrojadas e inovadoras metas acima tratadas, impostas no Plano Municipal de Resíduos. Daí porque propor a alteração do modelo de gestão e manejo de resíduos no Município, nos termos dos estudos ora apresentados.

1.E) ESCOPO E PREMISSAS DO CONTRATO A SER CELEBRADO‌

23. No caso concreto, tendo em vista: (i) que o PMI tem por objeto os “sistemas de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos”; (ii) as atividades que esta expressão abarca, conforme visto acima; e (iii) as metas impostas na LSB, na

PNRS, e também no Edital do PMI, a modelagem jurídica aqui apresentada tem como premissa que farão parte do futuro contrato a ser celebrado todos os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos necessários ao Município de Viamão para a adequado atendimento de sua população (notadamente aqueles que fazem parte dos contratos elencados na tabela acima), incluindo, mas não se limitando a:

• Serviços de Manejo de Resíduos Sólidos, englobando: Coleta Manual e Mecanizada, Transporte, Destinação e Disposição Final de Resíduos Sólidos Domiciliares; Coleta, Transporte e Destinação e Disposição Final de Resíduos da Construção Civil (RCC); Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos Potencialmente Recicláveis; Coleta, Transporte, Tratamento, Destinação e Disposição Final de Resíduos Sólidos de Serviços de Saúde; Operação e Manutenção de Unidade de Valorização de Resíduos Sólidos.

• Serviços de Limpeza Urbana, englobando: Varrição Manual de Vias Públicas, Varrição Mecanizada de Vias Públicas, Operação e Manutenção de Ecopontos, Implantação e Execução de Programa de Educação Ambiental; Operação, Manutenção e Higienização de Contêineres.

• Serviços Complementares de Limpeza Urbana;

• Realização dos seguintes Investimentos: Implantação, de Ecopontos; Implantação de Papeleiras; Implantação da Unidade de Valorização de Resíduos Sólidos, Instalação de Contêineres, Instalação de Contêineres de Carga Lateral; Recuperação ambiental, encerramento e monitoramento da ÁREA DEGRADADA, com atendimento das condicionantes da Licença de Operação nº 00742/2017-DL e outras que venham a ser exigidas.

24. Destaque-se que a recuperação e monitoramento do aterro (“área degradada”) hoje encerrado foi imposta na Licença de Operação n.º 00742/2017- DL, que impõe algumas ações e condicionantes ao Município, conforme já descrito na modelagem operacional. Desse modo, a sua inclusão no objeto do futuro contrato mostra-se pertinente e necessária. Não por outra razão, o Município até chegou a elaborar Edital para delegação de tais serviços, que, até o momento, não foi publicado. A necessidade dos serviços, contudo, é latente, o que justifica sua inclusão na modelagem ora proposta.

25. O detalhamento das atividades acima descritas pode ser encontrado na modelagem técnica e operacional ora apresentadas.

26. Posto que o Aterro Municipal de Viamão está desativado, não podendo mais receber resíduos, bem como que, com base nos estudos desenvolvidos sobretudo na modelagem econômico-financeira, o PMI não comporta em seu escopo a construção e operação de aterro sanitário com recursos do Município, o presente

estudo também tem como premissa que os rejeitos do Município de Viamão serão destinados a aterro de terceiros.

27. Hoje, o aterro mais próximo ao Município de Viamão é aquele localizado no Município de São Leopoldo, que fica a cerca de 70 (setenta) quilômetros, o que gera altos custos de transporte para a Municipalidade.

28. Caso venha a ser implementado outro aterro na região ou mesmo na cidade de Viamão, o valor despendido pela concessionária sofrerá significativa redução, de modo que o contrato deverá considerar mecanismo de redução de desembolso caso seja verificado esse evento.

29. Assim, em vista das metas trazidas pela PNRS, o presente estudo tem como premissa que as licitantes deverão incorporar novas tecnologias na prestação dos serviços, segundo as melhores práticas adotadas no mercado, que propiciem a redução da quantidade de resíduos e rejeitos destinada a aterro sanitário.4

30. Vale dizer, deverão os participantes da futura licitação apresentar alternativas que garantam a valorização dos resíduos, em até 3 (três anos), contados da delegação dos serviços, assim como soluções que garantam a reutilização, reciclagem, compostagem, recuperação, aproveitamento e redução da quantidade de resíduos destinados ao aterro, conforme imposto pelas Leis federal e municipal de resíduos sólidos.

31. Um dos principais motivos da decisão do Município de Viamão pelo estudo de alternativas para o manejo e disposição de seus resíduos está na circunstância de que estão disponíveis, hoje, pouquíssimas opções de disposição final para os resíduos gerados no Município. Considera-se que o binômio “transporte + custo do destino” representa o grande diferencial de custo total da despesa correspondente, e que Viamão se encontra hoje adstrita a pouquíssimas opções, o que representa limitação para sua autonomia.

32. O modelo de concessão proposto incentiva a busca da diminuição de massa dos resíduos coletados, seu reaproveitamento e reciclagem e sua valorização, sendo certo que a busca de destinos finais alternativos e econômica viáveis é um dos pilares.

33. Ocorre que o modelo prevê uma fase de transição para aprimoramento dos serviços, com 36 (trinta e seis) meses a contar da entrada em vigência da concessão, sendo certo que desde o momento da assinatura do contrato e expedição da ordem de serviço a concessionária será incumbida da destinação final como objeto contratual.

4 Conforme determina o art. 15 da LSB.

34. É natural, por isso, que seja necessário manter por 36 (trinta e seis) meses condição contratual de remuneração da disposição final já utilizado pelo Município enquanto não estará implantada a solução de responsabilidade da concessionária.

35. A recomendação é que haja, como condição precedente da outorga da concessão, a formalização de um contrato administrativo entre Município e o fornecedor da disposição final do Município pelo prazo de 36 meses contados da entrada em vigência da concessão.

36. No momento da expedição da ordem de serviço da concessão a Concessionária intervirá no referido contrato administrativo anuindo com suas condições e assumindo a condição de responsável pelo pagamento das parcelas vincendas dentro das condições contratuais estabelecidas pelo Município com o fornecedor. Estarão assegurados, portanto, o recebimento e o preço praticados durante este período inicial de transição.

37. Tendo em vista, ainda, que um dos principais objetivos da modernização do modelo de prestação de serviços de manejo e gestão dos resíduos em Viamão é garantir eficiência e economicidade, parte-se da premissa de que o Município arcará com os custos dos serviços de transporte, transbordo e destinação final dos resíduos apenas até o 3º (terceiro) ano a partir da delegação. Ou seja: as licitantes deverão apresentar proposta econômica que considere que, no 4º ano da concessão, os serviços de transporte, operação de transbordo e destinação final sofrerão redução, sendo obrigação da concessionária encontrar alguma forma técnica e economicamente sustentável de transportar os resíduos.

38. Tudo visando ao atendimento da PNRS e dos interesses públicos envolvidos na contratação.

1.F) ARCABOUÇO LEGISLATIVO‌

39. Abaixo, são listadas as principais normas utilizadas para elaboração deste estudo:

(i) Constituição da República Federativa do Brasil;

(ii) Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000;

(iii) Lei Orgânica do Município de Viamão;

(iv) Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004;

(v) Lei Federal nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 e suas alterações;

(vi) Lei Federal nº 9.074, de 7 de julho de 1995 e suas alterações;

(vii) Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações;

(viii) Lei Federal nº 12.305, de 2 de agosto de 2010;

(ix) Lei Federal n.º 10.257, de 10 de julho de 2001;

(x) Decreto Federal 7.404, de 23 de dezembro de 2010;

(xi) Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007;

(xii) Decreto Federal 7.217, de 21 de junho de 2010;

(xiii) Lei Federal n.º 9.795, de 27 de abril de 1999;

(xiv) Lei Estadual n.º 9.291, de 27 de julho de 1993;

(xv) Constituição do Estado do Rio Grande do Sul;

(xvi) Lei Municipal nº 4.374, de 9 de julho de 2015;

(xvii) Código Municipal de Posturas – Lei Municipal n.º 4.385, de 21 de julho de 2015;

(xviii) Lei Municipal n.º 4.154, de 25 de novembro de 2013;

(xix) Decreto Municipal n° 007, de 08 de fevereiro de 2018;

(xx) Lei Municipal nº 4.189, de 28 de dezembro de 2013.

40. Ressalte-se que, recentemente, em 6 de julho de 2018, foi editada a Medida Provisória n.º 844 (MP 844/2018), que (i) atualiza o marco legal do saneamento básico no Brasil, (ii) altera a Lei 9.984, de 17 de julho de 2000, para atribuir à Agência Nacional de Águas competência para editar normas de referência nacionais sobre o serviço de saneamento, (iii) altera a Lei 10.768, de 19 de novembro de 2003. São mudanças relevantes na Lei Federal n.º 11.445/07 e em legislação correlata.

41. Entre as alterações, estão (i) a obrigatoriedade de os Municípios realizarem chamamentos públicos com a iniciativa privada antes da contratação de contrato de programa com entidade pública; (ii) a definição da Agência Nacional de Águas (ANA) como entidade responsável pela instituição de normas de referência nacionais para a regulação da prestação de serviços de saneamento básico; (iii) a definição dos municípios e Distrito Federal como titulares dos serviços; (iv) a

possibilidade de substituição do plano de saneamento básico por estudo técnico;

(v) a necessidade de previsão das cláusulas essenciais dos contratos de concessão nos contratos de programa.

42. A alteração tem causado bastante polêmica no setor e já há posicionamentos que indicam eventual judicialização do assunto.

43. Quanto à validade e à eficácia das alterações promovidas pela MP 844/2018, deve-se ponderar que, em geral, as medidas provisórias são normas com alto grau de instabilidade, justamente por terem caráter provisório e por fugirem ao rito normal de elaboração de normas, tipicamente de competência do Poder Legislativo. O art. 62 da Constituição Federal autoriza o Presidente de República a adotar medidas provisórias com força de lei, em caso de relevância e urgência. Quando editada, a norma produz efeitos imediatos, porém depende de aprovação do Congresso Nacional para ser transformada definitivamente em lei. Tem validade de 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por mais 60 (sessenta) e, caso não seja votada, ela simplesmente deixa de existir no mundo jurídico, restaurando-se o texto das leis anteriores.

44. A MP 844 foi recebida no Congresso Nacional e será apreciada por uma Comissão Mista, composta por Deputados e Senadores designados pelos líderes partidários, cujo relator apresentará relatório, julgando as emendas apresentadas e submetendo a matéria à apreciação do Plenário5. Isso significa que muitas outras alterações podem ocorrer no curso esse processo.

45. Em face dessa provisoriedade das alterações promovidas no marco legal pela MP, bem como seu contexto de polêmica, a modelagem ora proposta não se baseia de forma definitiva nas disposições da MP 844/2018. Ressalva-se, contudo, que o estudo poderá ser integralmente revisto e adaptado para contemplar futuras alterações em caráter mais definitivo no marco legal do saneamento básico.

5 Para mais informações: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxxxxx/-

/mpv/133867

2. ALTERNATIVAS DE MODELAGEM JURÍDICA, FORMAS DE CONTRATAÇÃO E FUNDAMENTO JURÍDICO ‌

46. Abaixo, serão apontadas as principais características dos instrumentos jurídicos disponíveis para a implantação do contrato ora em estudo, iniciando-se pela Parceria Público Privada (PPP) na modalidade “concessão administrativa” e comparando-se, na sequência, as vantagens e desvantagens desta modalidade de contratação em relação: (i) à PPP na modalidade “concessão patrocinada”; (ii) à concessão comum; e (iii) ao contrato de prestação de serviços, regido pela Lei n.º 8.666/93.

2.A) A PARCERIA PÚBLICO PRIVADA - PPP‌

⮚ Definição

47. Conforme prevê a Lei Municipal n.º 4.189/2013, a Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, celebrado entre o município e o particular, através do qual este “pode participar da implantação, do desenvolvimento e assumir a condição de encarregado de serviços, de atividades, de obras ou de empreendimentos públicos, bem como da exploração e da gestão das atividades deles decorrentes, cabendo-lhe contribuir com recursos financeiros, materiais e humanos e ser remunerado, segundo o seu desempenho, na execução das atividades contratadas” (art. 4º, caput e parágrafo único).

⮚ Previsão legal

• Art. 175 da Constituição Federal6;

• Lei Federal de PPPs nº 11.079/04;

• Lei Municipal de PPPs n.º Lei 4.189/2013.7

⮚ Modalidades

6 Que assim dispõe: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (grifou-se).

7 Institui o Programa Municipal de Parcerias Público-Privadas e o Comitê Gestor de Parcerias Público- Privadas do Município de Viamão - CGPPP/Viamão, a quem compete elaborar anualmente o Plano Municipal de Parcerias Público- Privadas e aprovar os editais, os contratos, seus aditamentos e suas prorrogações.

48. A norma em referência8 prevê duas modalidades de concessão: a concessão patrocinada e a concessão administrativa, cujas características, vantagens e desvantagens serão retratadas a seguir.

2.A.I) A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA‌

⮚ Definição

49. A concessão administrativa é definida pelo art. 4º, II, da Lei Municipal n.º 4.189/13, como sendo o contrato de PPP de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta (ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens).

⮚ Vantagens

50. A concessão administrativa tem como principais vantagens:

i) prazo de vigência de até 35 anos, permitindo a prestação dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos de forma continua e integrada durante este período, permitindo a implantação de soluções coordenadas, coerentes, de longo alcance e comportando a amortização de investimentos;

ii) redução do risco de interface decorrentes da existência de diversos contratos relativos à limpeza urbana municipal, com diferentes empresas e prazos;

iii) permite a gestão integrada dos resíduos9, em todas as suas etapas, em atendimento às metas da PNRS;

iv) permite que a expertise e eficiência da iniciativa privada seja incorporada ao contrato, já que possibilita a elaboração de projeto básico e executivo pelo particular contratado10;

v) “a parte privada (concessionário) deixa de ser tratada como mera executora de tarefas previamente encomendadas pela parte pública

8 Assim como a Lei Federal de PPPs - n.º 11.079/04.

9 Lembre-se que, conforme define o art. 3.º da PNRS, entende-se por: “XI - gestão integrada de resíduos sólidos: conjunto de ações voltadas para a busca de soluções para os resíduos sólidos, de forma a considerar as dimensões política, econômica, ambiental, cultural e social, com controle social e sob a premissa do desenvolvimento sustentável” (grifou-se).

10 Anote-se que regime das PPPs não visa “a substituir incondicionalmente a ação estatal pretensamente ineficiente, mas sim valorizá-la, frutificando-a com vantagens técnicas, financeiras, gerenciais da iniciativa privada e minimizando os custos da administração pública, deverá o setor privado juntamente com o público estimular o crescimento econômico” (SADDY, A. “Parceria Público-Privada no setor postal brasileiro”. Fórum Administrativo

‐ FA. Belo Horizonte, ano 9, n. 96, fev. 2009, Fórum) (grifou-se).

(poder concedente), para se transformar em verdadeiro empresário sujeito aos riscos do negócio”11. Desse modo, o particular assume os riscos da sua ineficiência, assim como da deficiência do projeto por ele elaborado12, sendo de seu interesse buscar, em cooperação com o Poder Público, o melhor modelo e projeto para prestação do serviços e/ou exploração de obras, com maior qualidade e ganho de eficiência;

vi) o particular fica encarregado não só pela execução de eventuais obras, como também pela sua manutenção e gestão/prestação do serviço que será ali desenvolvido, até a respectiva reversão dos ativos utilizados na execução do objeto à Administração, o que estimula a execução de obras e instalações com maior rapidez, qualidade e eficiência, a fim de minimizar futuros gastos com a sua recuperação e evitar impactos negativos ou atrasos no serviço prestado;

vii) prevê a necessidade de repartição objetiva de riscos entre as partes. Os riscos são divididos e alocados de forma eficiente, para quem tenha melhores condições de mitigá-los;

viii) a PPP garante maior continuidade na prestação dos serviços delegados e, com isso, segurança para investimentos em tecnologia que implica maior prazo para amortização;

ix) a contraprestação da Administração Pública poderá ser feita por ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais e outros meios admitidos em lei específica;

x) o contrato deverá prever, segundo a legislação municipal, o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade ali definidos;

xi) as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de PPP poderão ser garantidas mediante vinculação de receitas, instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei, contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público, garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público, garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade, além de outros mecanismos admitidos em lei específica;

11 XXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. “Parceria Público-Privada. Antigas e novas modalidades contratuais”. Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE. Belo Horizonte, ano 4, n. 13, jan./ mar. 2006, Fórum.

12 Idem.

xii) a integralização das cotas dos fundos especiais previstos em lei poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive participações societárias ou outros direitos com valor patrimonial (em caso de inadimplemento, os bens e direitos do Fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas);

xiii) as cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas na Lei ou no contrato para a rejeição da atualização; e

xiv) o contrato poderá prever os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os financiadores do projeto - com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços -, a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública, bem como a legitimidade dos financiadores para receber indenizações por extinção antecipada do contrato e pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público- privadas;

xv) esta modalidade de concessão evita questionamentos administrativos e judiciais decorrentes da cobrança de tarifa cobrada direta dos usuários para os serviços de limpeza urbana;

xvi) a concessão administrativa é a modalidade mais utilizada para concessão deste tipo de serviço, podendo ser estudados diversos precedentes, conforme será destacado em item próprio a seguir;

xvii) a Lei de PPPs não impõe limites rígidos para mutabilidade do contrato, que pode ser alterado com mais facilidade em vista de novas demandas e interesses do Município;

xviii) ainda que na concessão administrativa não seja cobrada tarifa dos munícipes pela Concessionária, o Poder Público pode instituir taxa que gere recursos públicos estritamente vinculados à remuneração dos serviços13 (hoje inexistente no Município de Viamão). Quanto a isso, registre-se que, no julgamento do 5760-02.00/04-7, o Tribunal de Contas do Rio Grande do

13 Precedentes (entre outros): Londrina/PR, Santos/SP, Ribeirão Preto/SP, Goiânia/GO, São Carlo/SP.

Sul – TCERS já reconheceu a constitucionalidade da taxa de coleta de lixo domiciliar, com natureza uti singuli.14 Vale lembrar que a taxa de lixo, instituída no passado por alguns municípios, como o de São Paulo, para remunerar a atividade de coleta de lixo domiciliar, foi considerada lícita pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive no que toca à possibilidade de utilização da área construída do imóvel como base de cálculo, já que a presunção é de que a quantidade de lixo produzida é proporcional ao tamanho do imóvel.15-16 No entanto, o Supremo também pacificou entendimento quanto à inconstitucionalidade da cobrança de taxas para remuneração dos serviços de limpeza de vias e logradouros públicos, pois seriam indivisíveis17-18;

xix) Esta modelagem é adequada especialmente porque o caráter social muitas vezes inviabiliza a exploração econômica19. Destaque-se que, conforme art. 3º da Lei Municipal de PPPs, os “serviços públicos de saneamento básico possuem caráter essencial, competindo ao Poder Público Municipal o seu provimento integral e a garantia do acesso universal a todos os cidadãos, independente de suas condições sociais e capacidade econômica.”20 Tal dispositivo evidencia o forte caráter social da atividade na situação concreta.

14 J. 07/07/2005, rel. Rozangela Motiska Bertolo.

15 RE 232393, Relator(a): Min. XXXXXX XXXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/1999.

16 Note-se que exemplo desse modelo “é o da cidade do Rio de Janeiro, que desde 1999 definiu a taxa de coleta domiciliar do lixo, cuja base de cálculo é a produção de lixo do imóvel. Há a diferenciação do custo do serviço conforme o bairro onde se localiza o imóvel e a utilização a que este se destina – e que considera (i) o custo total anual do serviço de coleta do lixo domiciliar e (ii) o número de inscrições imobiliárias por destinação e por grupo de bairros que apresentem as mesmas características em termos de custos operacionais e de produção de lixo por unidade imobiliária. Uma forma legalmente aceita de calcular o valor da taxa a ser cobrado do munícipe é definindo a sua base de cálculo no volume de geração potencial de lixo produzida em cada bairro da cidade, de acordo com sua população e localização. Por esses critérios, paga mais quem está em uma região que gera mais lixo, sem prejuízo das isenções” (SELUR; ABLP; PRICEWATERHOUSECOOPERS. Guia de orientação para adequação dos municípios à Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS) 2012. Disponível em: xxx.xxxxxx.xxx.xx).

17 E, conforme determina o Art. 145 da Constituição Federal: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.”

18 Nesse sentido: “SERVIÇO DE LIMPEZA DE LOGRADOUROS PÚBLICOS E DE COLETA DOMICILIAR DE LIXO. UNIVERSALIDADE. COBRANÇA DE TAXA. IMPOSSIBILIDADE. Tratando-se de taxa vinculada não somente à coleta domiciliar de lixo, mas, também, à limpeza de logradouros públicos, serviço de caráter universal e indivisível, é de se reconhecer a inviabilidade de sua cobrança. Precedentes: RREE 245.539 e 206.777. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 361437, Relator(a): Min. XXXXX XXXXXX, Primeira Turma, julgado em 19/11/2002, DJ 19-12-2002).

19 Como também salienta Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “Deverão ser concedidos pelo regime de concessão administrativa, portanto, os serviços de caráter social, em que é inviável a exploração econômica pelas regras de mercado, mediante cobrança de tarifas dos usuários, tal como limpeza urbana, iluminação pública, oferecimento de vagas prisionais, construção e manutenção de escolas ou hospitais, projetos de habitação popular, etc.” (Idem).

20 Ainda, prevê tal dispositivo que: “Art. 3 º (...) Parágrafo único. O provimento de que trata o caput, deve observar: I - A prevalência do interesse público e coletivo sobre o privado e particular; II - A prevalência das questões sociais sobre as econômicas na sua gestão; III - A melhoria contínua da qualidade ambiental; IV - O desenvolvimento sustentável; V - O combate à miséria e seus efeitos prejudiciais à saúde individual e à salubridade ambiental; VI - A participação social nos processos de planificação, gestão e controle dos serviços; VII - A universalização, a equidade e a integralidade dos

⮚ Desvantagens

51. A PPP Administrativa tem como desvantagem o fato de que:

i) não envolve a cobrança de tarifas cobradas diretamente dos usuários munícipes adicionalmente à contraprestação paga pela Administração;

ii) os contratos de PPP não podem possuir valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) ou prazo inferior a inferior a 5 (cinco) anos, o que inviabiliza a sua adoção em algumas situações. Não entendemos, contudo, ser este o caso em exame;

iii) existência de questionamentos quanto (i) ao limite máximo de comprometimento da receita corrente líquida do município, segundo a Portaria n.º 557/2016, do Ministério da Cidades; e (ii) possibilidade de aglutinação de todos os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos em um único contrato. A questão está tratada em item próprio a seguir, onde demonstramos que tais questionamentos são contornáveis, não inviabilizando a adoção da PPP administrativa na situação;

⮚ Precedentes

52. A concessão administrativa, conforme já adiantado acima, vem sendo largamente utilizada para delegação dos serviços de limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos, notadamente para celebração de contratos mais modernos e alinhados com a LSB e PNRS.

53. Abaixo, seguem os Municípios que já celebraram PPP na modalidade concessão administrativa para delegação deste tipo de serviço:

iv) Belo Horizonte: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2008, para “prestação de serviços públicos de disposição final em aterro sanitário e tratamento dos resíduos sólidos provenientes da limpeza urbana”, pelo prazo de 25 anos.

v) Osasco/SP: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2008, para “limpeza urbana e obras nos aterros sanitários”, pelo prazo de 30 anos.21

serviços de saneamento básico; VIII - A sustentabilidade ambiental e financeira das áreas que compõe o saneamento básico.”

21 Licitação realizada na modalidade técnica e preço.

vi) Jacareí/SP: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2010, “para serviços de limpeza xxxxxx x xxxxxx xx xxxxxxxx xxxxxxx”, xxxx xxxxx 00 xxxx.00

xxx) Xxx/XX: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2011, para prestação de “serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos”, pelo prazo de 30 anos.23

viii) Piracicaba/SP: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2012, para os “serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, através da coleta, transporte, tratamento e destinação final de resíduos domiciliares, com implantação da Central de Tratamento de Resíduos de Palmeiras”, pelo prazo de 20 anos.

ix) São Luis/MA: O Município celebrou, em 2012, contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, para execução dos “serviços de limpeza pública e manejo de resíduos sólidos, através da coleta, transporte, tratamento e destinação final de resíduos sólidos domiciliares, com implantação da unidade de beneficiamento da de Resíduos da Ribeira”, pelo prazo de 20 (vinte) anos24.

x) Alfenas/MG: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2012, para “execução dos serviços de tratamento de resíduos sólidos, limpeza urbana e atividades correlatas”, pelo prazo de 30 anos.

xi) Paulista/PE: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2013, para “prestação de serviços de coleta e destinação final de resíduos sólidos, remediação e encerramento do aterro controlado municipal, implantação e operação de estação de transbordo, de unidade de beneficiamento de resíduos da construção civil, de unidade de compostagem de resíduos sólidos, bem como implantação e operação de estação de tratamento de efluentes”, pelo prazo de 25 anos.

xii) Salto/SP: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2014, para “limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos”, pelo prazo de 30 anos.25

xiii) Cruz das Almas/BA: O Município celebrou contrato com empresa privada, em 2016, para Concessão Administrativa Intermunicipal dos

22 Idem.

23 Ibidem.

24 Licitação realizada na modalidade técnica e preço.

25 Modelagem do contrato resultou de PMI.

“resíduos dos resíduos gerados em Cruz das Almas, Sapeaçu, São Felipe e Conceição do Almeida”, pelo prazo de 20 anos.26

xiv) Embu das Artes/SP: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2016, prestação dos serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos no Município”, pelo prazo de 30 anos.27

xv) Caucaia/CE: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2016, para “prestação de serviços de gestão integrada de resíduos sólidos”, pelo prazo de 30 anos.28

xvi) Cabreúva/SP: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2016, para os “serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos”, pelo prazo de 30 anos.29

xvii) Taubaté/SP: O Município celebrou, em 2016, contrato de Concessão Administrativa com consórcio de empresas para prestação dos “serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, com execução das obras de infraestrutura, incluindo sistemas de tratamento”, pelo prazo de 30 anos.30

54. Esses exemplos demonstram que existe verdadeira tendência nacional em se adotar o modelo de concessão administrativa para a solução dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos municipais, o que confere maior segurança jurídica ao projeto ora apresentado.

2.A.II) CONCESSÃO PATROCINADA‌

⮚ Definição

55. A concessão patrocinada é definida pelo art. 4º, I, da Lei Municipal n.º 4.189/13, com lastro da Lei Federal n.º 11.079/04, como sendo o contrato de PPP que envolve contraprestação do parceiro público ao privado, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários.

⮚ Vantagens

26 Licitação técnica e preço.

27 Idem.

28 Modelagem do contrato resultou de PMI.

29 Licitação Técnica e preço.

30 Licitação tipo Menor Preço.

i) A concessão patrocinada possui as mesmas vantagens em geral listadas acima para os contratos de PPP. A única vantagem adicional para o Poder Público consiste na cobrança de tarifas dos usuários do serviço;

ii) Tendo em vista que muitos Municípios não possuem receitas e bens suficientes para apresentar como garantia no contrato de PPP, a existência de tarifa adicionalmente à contraprestação da Administração, em algumas situações, confere maior segurança financeira ao parceiro privado;

⮚ Desvantagens

i) A cobrança de tarifas pelos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos costuma sofrer resistência. Além disso, e a despeito dos parâmetros fornecidos pela legislação nacional e municipal, é difícil estabelecer um único critério para cobrança da tarifa que atenda a capacidade contributiva e a necessidade de universalização dos serviços;

ii) Alguns Tribunais têm se manifestado contrariamente à cobrança de tarifa por serviços de limpeza urbana, o que eleva o risco jurídico da modelagem e, assim, pode reduzir o universo de possíveis licitantes;

⮚ Considerações adicionais sobre a cobrança de tarifa dos usuários finais dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos

56. Conforme se extrai da LSB e de seu respectivo Decreto Regulamentador, a sustentabilidade dos serviços de saneamento básico, aí incluídos os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, é uma meta nacional.

57. Não por outra razão, dispõe a Lei Federal n.º 11.445/07, em seu art. 29, sobre a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços públicos de saneamento básico:

Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico- financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços:

(...)

II - de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos: taxas ou tarifas e outros preços públicos, em conformidade com o regime de prestação do serviço ou de suas atividades.

58. Em seguida, estabelece as diretrizes para a instituição das tarifas, preços públicos e taxas para os serviços:

I - prioridade para atendimento das funções essenciais relacionadas à saúde pública; II - ampliação do acesso dos cidadãos e localidades de baixa renda aos serviços;

III - geração dos recursos necessários para realização dos investimentos, objetivando o cumprimento das metas e objetivos do serviço;

IV - inibição do consumo supérfluo e do desperdício de recursos;

V - recuperação dos custos incorridos na prestação do serviço, em regime de eficiência; VI - remuneração adequada do capital investido pelos prestadores dos serviços;

VII - estímulo ao uso de tecnologias modernas e eficientes, compatíveis com os níveis exigidos de qualidade, continuidade e segurança na prestação dos serviços;

VIII - incentivo à eficiência dos prestadores dos serviços.

59. O Decreto Federal n.º 7.217/10 reitera essa diretriz, prevendo, no art. 45, que: “Art. 45. Os serviços públicos de saneamento básico terão sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração que permita recuperação dos custos dos serviços prestados em regime de eficiência: (...) II - de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos: taxas ou tarifas e outros preços públicos, em conformidade com o regime de prestação do serviço ou de suas atividades” (grifou- se).

60. Importante mencionar que, como já mencionado, em 6 de julho de 2018, foi editada a Medida Provisória nº 844, que alterou o marco legal do saneamento básico, propondo mudanças substanciais na Lei Federal n.º 11.445/07 e em legislação correlata. Umas das mudanças refere-se à instituição de tarifas para resíduos.

61. O art. 29, que antes estabelecia que a sustentabilidade seria assegurada, “sempre que possível”, pela instituição de taxas e tarifas e outros preços públicos, foi alterado para o seguinte texto:

Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico- financeira assegurada por meio de remuneração pela cobrança dos serviços, na forma estabelecida a seguir, e, quando necessário, por outras formas adicionais como subsídios ou subvenções:

(...)

II - limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, exceto o serviço a que se refere o art. 7º, caput, inciso III - na forma de taxas, tarifas e outros preços públicos, conforme o regime de prestação do serviço ou das suas atividades; e

62. Já art. 35 foi reescrito para estabelecer os fatores que deverão ser considerados nas tarifas ou taxas decorrentes da prestação de serviço de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos. Embora pareça uma mudança, houve apenas reorganização do texto.

63. Assim, as mudanças propostas pela MP 844/2018 não representam alteração substancial em relação ao que já era regulado na legislação quanto à tarifa, com exceção de que agora a cobrança pelos serviços passa a ser uma diretriz, podendo até ser interpretada como uma obrigação, e não mera possibilidade.

64. Ocorre que, como visto, a MP 844/2018 tem caráter instável no ordenamento jurídico e tem levantado muita polêmica. No contexto atual, há riscos de judicialização, bem como riscos de novas alterações, por ocasião de sua votação no Congresso, antes de ser convertida em lei. Ou há, ainda, risco de simplesmente não ser votada, perdendo sua vigência e deixando de vigorar.

65. Assim, no momento, não é recomendável que a modelagem se baseie nas disposições da MP 844/2018, sendo certo, contudo, que o estudo poderá ser revisto e adaptado para contemplar futuras alterações em caráter mais definitivo no marco legal do saneamento básico.

66. Ainda sobre o assunto tarifas, a Lei Municipal n.º 4.374/1531, lastreada na redação original da Lei Federal n.º 11.445/07, também traz expressamente a possibilidade da cobrança de taxas ou tarifas pelo serviço, assim como os possíveis critérios para o dimensionamento do seu valor. Dada relevância do dispositivo, cumpre aqui transcrevê-lo:

“Art. 76 Os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos serão remunerados mediante a cobrança de:

I - taxas, que terão como fato gerador a utilização efetiva ou potencial dos serviços convencionais de coleta domiciliar, inclusive transporte e transbordo, e de tratamento e disposição final de resíduos domésticos ou equiparados postos à disposição pelo Pode Publico Municipal;

II - tarifas ou preços públicos específicos, pela prestação mediante contrato de serviços especiais de coleta, inclusive transporte e transbordo, e de tratamento e disposição final de resíduos domésticos ou equiparados e de resíduos especiais;

III - preços públicos específicos, pela prestação de outros serviços de manejo de resíduos sólidos e serviços de limpeza de logradouros públicos em eventos de responsabilidade privada, quando contratados com o prestador público.

§ 1º A remuneração pela prestação de serviço público de manejo de resíduos sólidos urbanos deverá considerar a adequada destinação dos resíduos coletados e poderá considerar:

I - o nível de renda da população da área atendida;

II - as características dos lotes urbanos e áreas neles edificadas;

III - o peso ou volume médio coletado por habitante ou por domicílio32; e

31 Referida Lei também estabelece expressamente que está entre os princípios e metas “da Política Municipal de Resíduos Sólidos do Município de Viamão: (...) II - o poluidor pagador e o protetor recebedor” (art. 18).

32 Apesar da cobrança de taxa/tarifa segundo o peso do lixo ser um critério usualmente citado em materiais a respeito do tema (vide: XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Serviço de Limpeza Urbana à Luz da Lei de Saneamento Básico. Belo Horizonte: Fórum. 2008, p. 29-110), pesar o lixo produzido por cada usuário é medida praticamente inviável, a despeito de alguns países já possuírem mecanismos de quantificação do lixo gerado por cada usuário, identificando-o por meio de sacos plásticos ou contêineres padronizados, prática que, além de permitir a cobrança do serviço, permite a sua redução (Nesse sentido: XXXXXXX, Xxxxx X. Guimarães. Usuário de Serviços Públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, 411- 414). Além disso, tal prática favoreceria a sonegação ambiental ou depósito irregular pelo seu gerador.

IV - mecanismos econômicos de incentivo à minimização da geração de resíduos, à coleta seletiva, reutilização e reciclagem, inclusive por compostagem, e ao aproveitamento energético do biogás.

§ 2º Os serviços regulares de coleta seletiva de materiais recicláveis ou reaproveitáveis serão subsidiados (ou não serão cobrados) para os usuários que aderirem a programas específicos instituídos pelo Município para este fim, na forma do disposto em regulamento e nas normas técnicas específicas de regulação” (grifou-se).33

“Art. 79 As taxas, tarifas e outros preços públicos pela prestação ou disposição dos serviços públicos de saneamento básico terão seus valores fixados com base no custo econômico, garantido aos entes responsáveis pela prestação dos serviços, sempre que possível, a recuperação integral dos custos incorridos, inclusive despesas de capital e remuneração adequada dos investimentos realizados” (grifou-se).

67. Critérios semelhantes aos acima destacados são previstos no Decreto Federal n.º 7.217/10.34 Note-se que cobrança pelos serviços de limpeza urbana é

33 Ainda, conforme prevê o art. 81 da mesma norma: “As taxas e tarifas poderão ser diferenciadas segundo as categorias de usuários, faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo, ciclos de demanda, e finalidade ou padrões de uso ou de qualidade dos serviços ofertados definidos pela regulação e contratos, assegurando-se o subsídio dos usuários de maior para os de menor renda. § 1º A estrutura do sistema de cobrança observará a distribuição das taxas ou tarifas conforme os critérios definidos no caput, de modo que o respectivo valor médio obtido possibilite o equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência. § 2º Para efeito de enquadramento da estrutura de cobrança, os usuários serão classificados, nas seguintes categorias: residencial, comercial, industrial e pública, as quais poderão ser subdivididas em grupos, de acordo com as características socioeconômicas, de demanda ou de uso, sendo vedada, dentro de um mesmo grupo, a discriminação de usuários que tenham as mesmas condições de utilização dos serviços.” Os critérios para reajuste e revisão de eventuais taxas e tarifas está no art. 83 da Lei.

34 “Art. 14. A remuneração pela prestação de serviço público de manejo de resíduos sólidos urbanos deverá levar em conta a adequada destinação dos resíduos coletados, bem como poderá considerar: I - nível de renda da população da área atendida; II - características dos lotes urbanos e áreas neles edificadas; III - peso ou volume médio coletado por habitante ou por domicílio; ou IV

- mecanismos econômicos de incentivo à minimização da geração de resíduos e à recuperação dos resíduos gerados. (...) Art. 46. A instituição de taxas ou tarifas e outros preços públicos observará as seguintes diretrizes: I - prioridade para atendimento das funções essenciais relacionadas à saúde pública; II - ampliação do acesso dos cidadãos e localidades de baixa renda aos serviços; III - geração dos recursos necessários para realização dos investimentos, visando o cumprimento das metas e objetivos do planejamento; IV - inibição do consumo supérfluo e do desperdício de recursos; V - recuperação dos custos incorridos na prestação do serviço, em regime de eficiência; VI - remuneração adequada do capital investido pelos prestadores dos serviços contratados; VII - estímulo ao uso de tecnologias modernas e eficientes, compatíveis com os níveis exigidos de qualidade, continuidade e segurança na prestação dos serviços; e VIII - incentivo à eficiência dos prestadores dos serviços. Parágrafo único. Poderão ser adotados subsídios tarifários e não tarifários para os usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento ou escala econômica suficiente para cobrir o custo integral dos serviços. Art. 47. A estrutura de remuneração e de cobrança dos serviços poderá levar em consideração os seguintes fatores: I - capacidade de pagamento dos consumidores; II - quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente; III - custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas; IV - categorias de usuários, distribuída por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo; V - ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e VI - padrões de uso ou de qualidade definidos pela regulação. Art. 48. Desde que previsto nas normas de regulação, grandes usuários poderão negociar suas tarifas com o

defendida por grande parte da doutrina, notadamente quando o valor do serviço é proporcional à quantidade de resíduos gerados.35-36

prestador dos serviços, mediante contrato específico, ouvido previamente o órgão ou entidade de regulação e de fiscalização” (grifou-se).

35 Nesse sentido, observa Caxxxx X. X. Xixxx Xxxxx, quanto aos serviços de limpeza urbana, que: “A sustentabilidade econômica dos serviços é um ponto fundamental para garantir que as atividades sejam efetivas e eficientemente prestadas, sem prejuízos para a população atendida. Nesse sentido, a cobrança pelos serviços constitui a melhor maneira de assegurar a sustentabilidade, como também para viabilizar avanços nos serviços, que poderão evoluir à medida que os recursos necessários forem obtidos e devidamente aplicados. Mediante a adoção de um sistema de controle que seja compatível com as possibilidades de desembolso da população e recupere os custos dos serviços essenciais, será possível incrementar a prestação e incorporar novas atividades, como a coleta seletiva integral, sistemas de triagem e recuperação dos resíduos, em constante processo de evolução. Estimativas realistas dos recursos e projeções financeiras concretas são indispensáveis para o processo de planejamento e tomada de decisão exigido pela PNRS. (...). Cidades com sistemas de gestão de resíduos mais desenvolvidos auferiram avanços concretos mediante o estabelecimento de sistemas de cobrança pelos serviços calculados conforme a geração. As modelagens e metodologias existentes são bastante variadas, mas o ponto comum é o de que em todos os casos a solução adotada também conseguiu estabilizar ou até mesmo reduzir a geração de resíduos constatada antes de sua adoção. (...) em muitos casos, a economia de escala é um dos fatores essenciais de viabilização de soluções adequadas” (Os serviços de limpeza urbana e a PNRS. In: JARDIM, Arxxxxx; YOXXXXX, Coxxxxxx; MAXXXXX XXXXX, Joxx Xxxxxxxx (Org.). Política nacional, gestão e gerenciamento de resíduos sólidos. São Paulo: Manole, 2012, p. 374/381).

36 Após aprofundado estudo acerca da cobrança dos serviços de resíduos sólidos, Sabetai Calderoni sugere doze diretrizes para uma política sustentável de gestão, algumas já implementadas mais recentemente pela LSB e PNRS, entre elas: “– cobrança domiciliar proporcional à geração, já mencionada; – compras de materiais reciclados por parte do governo (...) – instituição da taxa do lixo. É muito importante a instituição dessa taxa no Brasil, porque nos permitiria ter, em primeiro lugar, uma cobrança realista, ou seja, uma cobrança pelo custo efetivo do serviço e, em segundo lugar, a viabilização para o setor empresarial de uma segurança nos seus investimentos, porque, com a instituição dessa taxa, haveria a certeza de que o que a prefeitura contrata ela irá cumprir, embora a Lei de Responsabilidade Fiscal seja um avanço importante que atua em favor desse desiderato; – incentivo à coleta seletiva, com inclusão social e econômica, e a reciclagem de materiais orgânicos, o que deve ser feito com urgência; – evitar os usuais gastos públicos contrários à legislação. Sabemos que, muitas vezes, a regra no Brasil é o gasto. Por exemplo, os ônus que as prefeituras assumem, contrários à lei, quando coletam lixo hospitalar, que é de responsabilidade dos próprios hospitais, geradores dos resíduos. Algumas prefeituras cobram, mas nem todas procedem dessa forma; – responsabilizar pós-consumo os produtores – já fizemos referência a isso. Quando o produtor do resíduo souber que, ao final da vida útil do bem por ele fabricado, ele terá de reencontrar aquele produto, certamente vai fabricá-lo de modo diferente; – instituir, por parte das indústrias, preço mínimo das sucatas, a ser pago às cooperativas. Isso é muito importante, porque, como a indústria tem muito poder de mercado, ao fixar os preços, ela estabelece uma margem muito pequena para os sucateiros, e esses, por conseguinte, também têm uma margem pequena para pagar aos “carrinheiros” e catadores de lixo. Se o preço fosse regulado num patamar mais alto, embora reduzindo um pouco o ganho da indústria, poderia mobilizar uma reciclagem muito mais intensa no País; – instituir uma política nacional de gestão de resíduos sólidos; – instituir bolsas de reciclagem de produtos industriais. Em uma indústria, sobra enxofre; em outra, amônia; a união dessas sobras transforma-se em um fertilizante magnífico para a agricultura, sem provocar qualquer dano ambiental, livre de odor; desaparecendo, ao mesmo tempo, a necessidade de disposição final, causando, portanto, ao invés de malefício, benefício ao meio ambiente; – instituir um sistema de estatísticas ambientais com difusão de informações – ainda não temos um sistema adequado de informações; – penalizar e multar; – oferecer incentivos econômicos” (O desperdício do lixo. III Seminário Internacional de Direito Ambiental/[realizado por] Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários. Brasília: CJF, 2002, p. 127/129).

68. Não obstante a existência de expresso amparo legal, a delegação dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos por meio de concessão pura, remunerada pela cobrança de tarifas, ainda não está pacificada na doutrina e na jurisprudência.

69. Com efeito, alguns doutrinadores afirmam que tais serviços não poderiam ser prestados via concessão pura, sob o argumento de que a atividade se revestiria de caráter uti universi, ou seja, em benefício a um conjunto difuso ou indeterminado de pessoas, e, nesta qualidade, não poderia ser objeto de cobrança por meio de taxa ou tarifa. Veja-se:

“Somente o serviço público específico e divisível, que possa ser prestado ao usuário mediante pagamento de uma tarifa, é passível de concessão ou permissão. (...) também limpeza urbana não se caracteriza como serviço público passível de concessão ou permissão. As atividades envolvidas no serviço de limpeza urbana nem sempre são específicas a limpeza, manutenção e varrição de vias e logradouros públicos, por exemplo, é inespecífica, beneficiando não apenas seus moradores, mas também os que nela trafegam ou dela se utilizam. A coleta e tratamento de resíduos sólidos (lixo), por sua vez, é específica. Nenhuma delas, porém, é divisível. Alega-se que em outros países o serviço de coleta e tratamento de resíduos sólidos é divisível. Mas se trata de países com maior grau de desenvolvimento tecnológico cultual que o nosso.”37

70. A despeito do entendimento supra, a possibilidade de cobrança de tarifa ou taxa para os serviços usualmente conhecidos como “indivisíveis” é defendida por alguns doutrinadores.

71. Como é observado por Cexxx X. Xuxxxxxxx Xxxxxxx, especificamente para os serviços de limpeza urbana, a prestação desta atividade é complexa e permanente, sendo efetivamente fruída, a todo momento, pela população. Além disso, para todos os serviços públicos há usuários diretos e indiretos e, no que toca ao serviço de limpeza de vias públicas, os ocupantes dos imóveis – passíveis de tarifação pelo serviço de coleta domiciliar – são diretamente beneficiados pelo serviço de limpeza de vias públicas.38 Referido doutrinador também alerta que o entendimento

37 AMXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xo. Concessão de serviços públicos: novas tendências. São Paulo: Xxxxxxxx Xxxxx, 0000, p. 35/37.

38 Como afirma o citado doutrinador: “(...) os serviços de fornecimento de água potável, coleta de esgoto ou de limpeza urbana, havendo ou não consumo real, a água estará sendo mantida nos reservatórios mediante tratamento adequado, as coletas de esgoto e lixo terão lugar e os resíduos coletados serão tratados ou mantidos em condições adequadas. O serviço é permanente, assim como seus custos. As mesmas razões que inspiram a autorização para instituição de taxas por serviço fruível autorizam a cobrança de tarifas por serviço colocado à disposição do usuário. [...] Acrescente-se que, em muitos casos, a circunstância de os serviços serem apenas postos à disposição dos usuários é aparente. Os serviços são efetivamente prestados, embora seu uso seja complexo e não se limite a uma prestação instantânea. Cogita-se, p. ex., de serviços de coleta de lixo doméstico e destinação final de aterros sanitários. A prestação desses serviços envolve uma grande variedade de ações por parte do gestor, o que se reflete em um uso também complexo. Não se exaure no mero contato entre o gerador do lixo doméstico e o coletor. O serviço se compõe da coleta, remoção e, principalmente, destinação adequada dos resíduos. Essa destinação é permanente, o que revela um caráter continuado da prestação (e, por

existente quanto ao caráter uti universi dos serviços de limpeza de logradouros públicos pode ser afastado mediante critérios técnicos e motivação das razões pelas quais os serviços foram atribuídos a determinados usuários.39

72. Ainda que a instituição de tarifa para os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos seja defensável, ao ser consultado sobre o tema, no ano de 2007, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo manifestou expressamente que a única modalidade possível para concessão dos serviços de limpeza urbana seria a PPP Administrativa, uma vez se trataria de serviço compulsório e uti universi (fruível por todos):

“1) É considerada legal a concessão comum dos serviços de limpeza urbana, nos termos da Lei n.º 8.987/1995?

Resposta: Não. Por tratar-se de serviço compulsório e uti universi, a limpeza urbana não permite seja remunerada mediante tarifa e, consequentemente, não se admite outorga por meio do instituto da concessão comum de serviço público.

2) Considera-se legal a concessão patrocinada dos serviços de limpeza urbana, nos termos da Lei n.º 11.079/2004?

Resposta: Não. Pela mesma razão do item anterior é descabida a concessão patrocinada, de vez que esta pressupõe que parte da remuneração seja mediante a cobrança de tarifa dos beneficiários dos serviços concedidos.

3) Sendo positiva qualquer das respostas às perguntas anteriores, indaga-se se a licitação para outorga de serviços de limpeza deve obedecer aos critérios previstos na Lei n.º 8.987/1995 e na Lei n.º 11.079/2004?

Resposta: A questão, na forma colocada, resta prejudicada, ante a negativa das anteriores. No entanto, à vista das normas legais referenciadas, é possível estabelecer que:

a) é cabível a parceria público-privada, na modalidade da concessão administrativa, quando os serviços de limpeza urbana envolverem maior complexidade, pois acrescidos, entre outros requisitos pertinentes, da implementação de aterro sanitário, usina de compostagem e usina de tratamento de resíduos de serviços de saúde, que necessitem de investimentos iniciais e de vulto, para amortização ao longo de todo o contrato, e desde que

decorrência, do uso) dos serviços correspondentes. Desse modo, nessas situações, a tarifa não é exigida em face do uso potencial dos serviços, da sua colocação à disposição dos usuários. Deriva do uso efetivo, observado o caráter complexo dos serviços e da utilização que deles fazem os usuários” (PEXXXXX, Cexxx

A. Guimarães. Usuário de Serviços Públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 404-406).

39 Como aponta Cexxx X. Xexxxxx, em artigo conjunto com Maxxxx Xxxxxx Xxxxx: “Assim, o fundamento para a decretação da invalidade da lei municipal que instituiu a taxa de limpeza urbana pode ter sido antes a escolha inadequada de um critério de identificação do usuário e de medição do serviço utilizado, bem como a impossibilidade técnica de existir critério apropriado para esses fins. De todo modo, a definição do montante individual da tarifa (o que pressupõe a viabilidade de identificação de um usuário individual) é informada por um princípio de praticabilidade. Deve haver composição equilibrada entre a certeza quanto à identificação do usuário e a medição da quantidade de serviço utilizada e a necessidade da cobrança da tarifa. Esses fatores devem ser combinados de forma que nem a certeza nem a necessidade sejam integralmente sacrificadas. Devem-se adotar presunções construídas sobre indícios relevantes, de forma a simplificar e tornar mais razoável a instituição da tarifa. [...] A título de conclusão, deve considerar-se como perfeitamente cabível a concessão do serviço público de coleta e destinação do lixo, ainda quando seja necessária adoção de instrumentos indiretos de avaliação da responsabilidade pelo custeio dos ditos serviços” (JUXXXX XXXXX, Maxxxx. Pexxxxx, Xxxxx X. Xoncessão de Serviços Públicos de Limpeza Urbana. Guimarães. Interesse Público

‐ IP. Belo Horizonte, ano 2, n. 6, abr./jun. 2000, Fórum, p. 7-8).

atendidas todas as exigências das Leis n.º 8.987/1995, n.º 11.079/2004 e n.º 11.445/2007;

b) no mais, a execução indireta de simples serviços de limpeza urbana deve reger-se pelas regras da Lei n.º 8.666/1993, com prazo máximo de 60 meses” (grifou-se).40- 41

73. O entendimento acima foi reiterado em diversas oportunidades pelo TCE/SP, em relação a contratos de Concessão Administrativa na área da limpeza urbana e manejo de resíduos. Dada a relevância do tema, veja-se, ainda, o seguinte julgado:

“Após esse primeiro enfrentamento da questão, sobrevieram outros julgados que convergiram no mesmo entendimento, como é o caso dos processos TC’S-7585/026/07, 7832/026/07, 8007/026/07 e 9064/026/07, de relatoria do eminente Conselheiro

40 TCE/SP, TC 13841/026/06, Plenário, 04.07.2007.

41 No mesmo sentido: “(...) considero que não tem cabimento a afirmação levada a efeito pela representante Empresa Julio Simões, no sentido de que a natureza dos serviços licitados no presente certame (limpeza pública e saneamento) impede a adoção do regime da concessão comum, regulada pela Lei 8987/95, assim como de PPP por meio da Concessão Administrativa. A par de repudiar a utilização do regime da chamada “Concessão Comum”, regulada pela Lei nº 8987/95, para os serviços em questão, o próprio entendimento consagrado nos TC’s-31873/026/06, 32447/026/06 e 32634/026/06, que serviram de base para a impugnação proposta pela representante, é taxativo em ressalvar a possibilidade da adoção do regime de PPP para objetos análogos, sendo que as decisões que se seguiram (TC13841/026/06 e TC- 7585/026/07), cuidaram de elucidar a matéria, admitindo tal possibilidade, desde que observados alguns requisitos básicos, impostos pela lei, conforme fundamentos externados por ocasião dos respectivos julgamentos. São exatamente os fundamentos presentes nas aludidas decisões que me levam a examinar a situação que ora se apresenta sobre o enfoque do investimento privado, que reputo ser traço comum nos dois prejulgados, que apontam como essencial para adoção do regime de Parceira Público Privada o aporte significativo de recursos, para viabilizar a melhoria dos serviços que serão concedidos pela Administração, seja no início do contrato seja durante sua execução. Nessa vertente, é justo definir a Parceria Público Privada como uma forma de contratação em que a Administração Pública se vale de recursos do segmento privado para implementação de obras e investimentos de infra-estrutura, definidas como essenciais para melhoria da qualidade de vida da população administrada, seja pela estruturação de sistemas, como no caso presente relacionados à saúde pública, neles incluídos o saneamento e limpeza pública, ou com ações que buscam incrementar a atividade econômica, através de grandes estruturas como portos, aeroportos, estradas, viadutos etc., que viabilizam o desenvolvimento do país, região ou cidade, o que sem dúvida reflete em favor da sociedade. A opção da Administração por essa modalidade pressupõe uma ausência de liquidez imediata, ou seja, de recursos financeiros do Poder Público, que vai buscar na iniciativa privada sócio que irá suprir o aporte de investimentos necessários, remunerando-se, em contrapartida, pela exploração da atividade ou serviço, sob regime de concessionário, o qual se estende por período não inferior ao necessário para o resgate do investimento, não guardando, portanto o prazo máximo de 60 (sessenta) meses, estipulado na Lei de Licitações. Esse aspecto de investimento obrigatório se torna mais claro quando se analisa as formas de contratação de PPP previstas na Lei nº 11.079/04, concessão patrocinada e concessão administrativa. No primeiro modelo, a chamada concessão patrocinada, o parceiro privado investe em obra ou instalação de interesse da Administração, remunerando o investimento por tarifa paga pelos usuários. Já na segunda hipótese, concessão administrativa, a contrapartida dos investimentos do particular na prestação do serviço do qual a Administração seja usuária, é paga pelo Poder Público durante a execução do contrato” (TCE/SP, TC-45319/026/08 e TC-3962/026/09, Tribunal Pleno, j. 18.02.09. Assunto: Representações contra o edital da Concorrência Pública nº 013/2008 da Prefeitura Municipal de Jacareí, que objetiva a contratação de parceria público-privada, na modalidade de Concessão Administrativa, de empresa apta à prestação dos serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos no Município). Importante mencionar que, apesar de ressaltar a possibilidade de utilização de PPP Administrativa para serviços de limpeza urbana, nesse caso concreto da PPP de Jacareí, o TCE entendeu que a PPP não era cabível, pois o contrato não envolvia investimentos relevantes por parte da iniciativa privada.

Clxxxxx Xxxxxx xe Alvarenga, examinados por este Plenário na Sessão de 13/06/07, admitindo, em análise de questão prejudicial, a concessão administrativa prevista na Lei nº 11.079/94, para os serviços de limpeza urbana, desde que fossem atendidos os seguintes requisitos: “(a) tem por objeto predominante a prestação de serviços à própria Administração (sua usuária direta ou indireta); (b) pode envolver a “execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (Lei n. 11.079/04, artigos 2º, §§2º e 4º, II); (c) implica contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; (d) valha globalmente pelo menos R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais); (e) envolva serviços que reclamem do parceiro privado, prévia ou concomitantemente, investimentos significativos para que se viabilize; e investimentos que redundarão em bens reversíveis, só amortizáveis pela remuneração justa que receba o concessionário ao longo da demorada vigência do ajuste; (f) haja de perdurar por período não inferior a um lustro, nem superior a 35 anos”. Juízos semelhantes foram adotados nos Processos TC’s 5008/026/10 e 5016/026/1 (em sede de Pedido de Reconsideração relatado pelo eminente Conselheiro Edxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx – Tribunal Pleno em 14/04/10) Processos: TC’s 6015/026/09 e 6103/026/09 (de relatoria do eminente Conselheiro Roxxxx Xxxxxxx – Tribunal Pleno Sessão de 01/07/09). De outra parte, anoto também julgado citado na instrução do processo (TC’s 45319/026/08 e 3962/026/09 de relatoria do eminente Conselheiro Fuxxxx Xxxxxx Xxxxxx – Tribunal Pleno em 18/02/09) que, embora tenha determinado anulação do procedimento licitatório por motivo de defeito na equação econômico-financeira do ajuste pretendido, reconheceu a legitimidade da adoção do regime da Lei nº 11.079/04, em especial, da Concessão Administrativa para objeto semelhante ao ora pretendido. Toda essa digressão que faço acerca dos julgados antecedentes serve para demonstrar a posição que ora adoto no sentido de acompanhar este Plenário no entendimento de que é possível a adoção da Parceira Público Privada no regime da Concessão Administrativa para a delegação da prestação de serviço público de limpeza urbana, ressalvando-se sempre, em cada caso, a observância de alguns requisitos materiais, contratuais, econômicos e financeiros previstos na legislação incidente sobre a espécie, bem como a demonstração da essencialidade dos investimentos do parceiro privado que irá assumir a atividade” (grifou-se)42.

74. Abra-se um parente-se para registrar que, muito embora o entendimento dos Tribunais de Contas não seja vinculante43, especialmente de outro ente federativo, pode-se afirmar que o posicionamento do TCE-SP acima transcrito, que veda a utilização da concessão comum ou patrocinada para serviços de limpeza urbana, gera insegurança jurídica para celebração deste tipo de ajuste.

75. Mas não é só. Além de ser objeto de questionamento junto às Cortes de Contas, a polêmica em torno da possibilidade de tarifação dos serviços de limpeza urbana é, atualmente, objeto de repercussão geral, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – STF, em 23.06.17, ao analisar o contrato

42 TCE/SP, TC-727.989.12-1, Rel. Cons. Crxxxxxxx Xx Xxxxxx Xxxxxx, j. 01.11.12.

43 Já que, na qualidade de órgãos auxiliares do Poder Legislativo, não execrem a chamada “função jurisdicional” (cf. art. 70 da Constituição Federal), de modo que as suas decisões não fazem coisa julgada.

de concessão comum celebrado entre o Município de Joinville e Ambiental Saneamento e Concessões Ltda. (Contrato nº 378/2002)44-45.

76. Abaixo, a ementa da repercussão geral, em exame no bojo do Recurso Extraordinário (RExt) n.º 847.429, que tem como Relator o Ministro Dixx Xxxxxxx:

“Tema 903 - a) Possibilidade de delegação, mediante contrato de concessão, do serviço de coleta e remoção de resíduos domiciliares; b) Natureza jurídica da remuneração do serviço de coleta e remoção de resíduos domiciliares prestado por concessionária, no que diz respeito à essencialidade e à compulsoriedade.”46

77. Anote-se que, a despeito da polêmica levantada pela ementa supra, em 2011, a Min. Caxxxx Xxxxx (do STF) negou seguimento a REXT que questionava a legalidade da tarifa cobrada no Município de Balneário Camboriú47, no âmbito do Contrato de concessão comum nº 083/97, citando, para tanto, o seguinte precedente:

“(...) a Corte entende como específicos e divisíveis os serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de outros serviços públicos de limpeza realizados em benefício da população em geral (uti universi) e de forma indivisível, tais como os de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos (praças, calçadas, vias, ruas, bueiros)” . Decorre daí que as taxas cobradas em razão exclusivamente dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis são constitucionais, ao passo que é inconstitucional a cobrança de valores tidos como taxa em razão

44 Fonte:

<xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxXxxxxxxxxxx/xxxXxxxxxxxxxxxxx.xxx?xxxxxxxxxxxxxx

=6397405>.

45 Maiores informações sobre o contrato podem ser encontradas no seguinte link

<xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx.xxx.xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/XXX0-XXXX_Xxxxxxxxxx- Res%C3%ADduos-S%C3%B3lidos_Diagn%C3%B3stico-do-Sistema-Social-e-do-Sistema-de- Limpeza-Urbana-e-Manejo-de-Res%C3%ADduos-S%C3%B3lidos_2010-02-10.pdf >.

46 O acordão do caso, por sua vez, foi assim ementado: “Embargos de declaração no recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Serviço de coleta e remoção de resíduos domiciliares prestado mediante contrato de concessão. Natureza jurídica da contraprestação do serviço (taxa ou tarifa). Necessidade de análise de questão prévia. Serviço público prestado diretamente pelo Poder Público e serviço público prestado indiretamente, mediante concessão. Debate em sede de repercussão geral que ultrapassa os limites subjetivos da causa. Caso concreto. Necessidade de observância dos limites da matéria devolvida no recurso. 1. No acórdão recorrido, a questão acerca da forma pela qual os serviços de coleta e remoção de resíduos domiciliares é prestado, se diretamente pelo Poder Público ou se mediante concessão, está intrinsecamente vinculada à discussão acerca da natureza jurídica da remuneração desse serviço. A análise do tema em sede de repercussão geral ultrapassa os limites subjetivos da causa. 2. Para o caso concreto, é de se observarem os limites da matéria devolvida no recurso extraordinário. 3. Embargos de declaração acolhidos para prestar esses esclarecimentos, mas sem efeitos infringentes” (RE 847429 ED, Relator(a): Min. DIXX XXXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 09-08-2017 PUBLIC 10-08-2017).

47 STF, AI 850280, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 31/10/2011, publicado em DJe-216 DIVULG 11/11/2011 PUBLIC 14/11/2011.

de serviços de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos” (grifou- se)48-49

78. Em suma, até que a repercussão geral levantada no RExt n.º 847.429 seja decidida, a cobrança de tarifa pelos serviços de limpeza urbana apresenta risco jurídico elevado, sendo desaconselhada a sua utilização.

⮚ Precedentes

79. Até o momento, não temos conhecimento da utilização de PPP na modalidade “Concessão patrocinada” para delegação de serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos.

2.B) CONCESSÃO COMUM‌

⮚ Definição

80. Consiste na delegação da prestação de serviço público, “feita pelo Poder Concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”50.

⮚ Previsão legal:

• Art. 175 da Constituição Federal;

• Leis Federais n.º 8.987/95 e 9.074/95;

• Destaque-se o Decreto Federal nº 7.217/2010, regulamentador da LSB, traz expressamente a possibilidade de prestação dos serviços de saneamento básico, aí incluídos os serviços de limpeza urbana, pelo Regime da Lei Federal n.º 8.987/95. Veja-se:

“Art. 38. O titular poderá prestar os serviços de saneamento básico:

48 RE 576.321-QO-RG, Rel. Min. Rixxxxx Xxxxxxxxxxx, Tribunal Pleno, DJe 13.2.2009.

49 No que toca à possibilidade de cobrança por serviços compulsórios, entendemos que a questão já foi muito bem tratada quando o Supremo Tribunal Federal pacificou a possibilidade de cobrança de tarifa para os serviços de esgotamento sanitário, não obstante a sua obrigatoriedade. Nesse sentido: STF, RE 464.952/MS, Rel. Min. Elxxx Xxxxxx, DJ 23.03.2006. Ainda, vale citar os seguintes entendimentos doutrinários: Grxxxx, 2003, p. 242; Scxxxxx, 2010, p. 53-54.

50 Art. 2º, II, da Lei Federal n.º 8.987/95. Como define Cexxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, a concessão comum é caracterizada pelo “exercício de serviço a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço” (Curso de Direito Administrativo, 27ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 701).

(...) II - de forma contratada:

a) indiretamente, mediante concessão ou permissão, sempre precedida de licitação na modalidade concorrência pública, no regime da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995”.

⮚ Vantagens

i) Desoneração dos cofres públicos, posto que o serviço é sustentado pelos efetivos usuários, através do pagamento de tarifas.51-52 A totalidade dos investimentos é de responsabilidade exclusiva do Concessionário, de maneira que a tarifa a ser cobrada deverá ser suficiente para a amortização completa de todo o investimento, além do custeio e manutenção do sistema no prazo da concessão, permitida a complementação da remuneração por meio de fontes alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade;53

⮚ Desvantagens

i) É da essência da concessão que ela seja autossustentável, vale dizer, remunerada através das tarifas recebidas dos usuários do serviço. O prazo de duração do contrato será aquele necessário para amortização de todos os gastos incorridos pela concessionária com investimentos e o custeio do serviço. No caso concreto, ainda que venha a ser cobrada tarifa dos usuários finais do serviço, a receita não será suficiente para fazer frente ao montante de investimentos necessários, razão pela qual este modelo jurídico de delegação não é aplicável;

ii) Nas concessões comuns, em geral, não há previsão de garantias públicas seguras e substanciais como aquelas previstas na lei de PPP;

51 Como expõe o Prof. Anxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xo Amaral faz também pertinente observação, ao refletir que: “Se o serviço público é específico e divisível – como distribuição de energia elétrica, telefonia, rodovia, gás canalizado, água e esgotamento sanitário –, e portanto passível de ser concedido, por que não outorgar o que a lei das PPPs chama de “concessão comum”, que é verdadeira concessão? Ela tem a grande vantagem de atribuir ao usuário o pagamento pelo serviço que lhe é efetivamente prestado. Tanto na ‘concessão patrocinada’, quanto na ‘concessão administrativa’, o ônus é atribuído, parcial ou totalmente, à comunidade, independente da utilização efetiva do serviço” (AMARAL, Anxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xo. “Parcerias Público-Privadas e Concessão de Serviços Públicos”. Comentário nº 153 – 01.06.2008, extraído do site xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/).

52 Fexxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, do mesmo modo, constata que: “(...) a integração de recursos públicos no sistema remuneratório da concessão, permite à coletividade em geral (responsável, em certa medida e segundo uma generalização, pela arrecadação das receitas gerais) financiar a universalização e a socialização do serviço público. (...) Esta hipótese surge como substituição às vias de financiamento internalizadas na própria concessão, como, por exemplo, a oneração a certas categorias de usuários. (...) Já quando o Estado opta pela prestação indireta através do modelo concessório comum, promove, do ponto de vista econômico, a desoneração dos não-usuários, concentrando no conjunto dos usuários a fonte de custeio da prestação do serviço público” (GUXXXXXXX, Fexxxxxx Xxxxxxxx. “O custeio do serviço público: a concessão patrocinada como via à implementação de tarifas sociais”. Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE. Belo Horizonte, ano 7, n. 25, jan. / mar. 2009, Fórum).

53 Art. 11 da Lei Federal n.º 8.987/95.

⮚ Precedentes

i) Segundo dados divulgados pela Associação Brasileira de Resíduos Sólidos e Limpeza Pública - ABLP, os municípios de Joinville e Balneário Camboriú, Estado de Santa Catarina, celebraram contrato de concessão comum com empresas privadas, utilizando como forma de cobrança a aplicação de tarifa, com base na frequência de coleta, tipo de pavimento das vias e natureza da pessoa ou atividade.54 Tais ajustes antecedem a Lei Federal de PPPs (n.º 11.079/2004) e não estão livres de questionamentos, diante dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais já citados acima;

ii) Também antes da edição da Lei Federal de PPPs, alguns municípios, como o de São Paulo, adotaram modelo híbrido para concessão dos serviços de limpeza, em que a Administração é a usuária única e principal fonte de remuneração da concessionária.55 O Pleno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS já entendeu pela licitude de ajuste com características similares a este, ao analisar a ADI 70044887180;56

⮚ A Concessão Remunerada Integralmente por Receitas Acessórias

81. Antes de se proceder à análise da próxima modalidade contratual, é relevante destacar que alguns doutrinadores vislumbram a possibilidade de celebração de contrato de concessão de serviços de limpeza urbana e coleta de resíduos totalmente fundado em fontes acessórias/alternativa de receita, como a exploração da geração de energia em usinas de biomassa ou pequenas termelétricas a gás57, por meio do uso de créditos de carbono, ou, ainda, através da exploração das áreas adjacentes do aterro.58

54 Fonte: <xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxx/Xxxx_XXXX_00_xxxxxxxx.xxx>.

55 O Tribunal de Contas do Município de São Paulo já reconheceu, com amparo na doutrina, a legalidade dos contratos de concessão em vigor no município de São Paulo (TCs 72.004.028.03-79, 72.007.226.04-20 e 72.007.224.04-02, j. 28.03.2012).

56 Ementa: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI QUE DISPÕE SOBRE AS CONCESSÕES DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE LIMPEZA, COLETA E DESTINAÇÃO FINAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS COMUNS E ESPECIAIS. MUNICÍPIO DE RIO GRANDE. Em tema de concessão de serviço público, nem a Constituição Federal, nem a Constituição Estadual cuidaram do prazo e prorrogação de contrato, muito menos da forma de remuneração do prestador do serviço. A Lei Complementar que trata dos serviços concedidos (8.987/1995) não prevê prazo máximo, nem mínimo para a vigência e prorrogação do contrato de concessão. Sob o ângulo da razoabilidade, tem- se adequada a fixação do prazo de vinte anos, prorrogáveis por igual tempo, o contrato de concessão dos serviços de limpeza pública, de remoção e destinação de lixo no município, aliás, de acordo com legislação federal. A Lei das Concessões não exige a forma tarifária de remuneração do serviço público concedido. Correta a fixação de preço, a ser suportado pelo Poder Concedente, utilizado como critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂNIME” (Rel. Des. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, j.01.04.13).

57 XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx. As parcerias Público-Privadas no Saneamento Ambiental. In: XXXXXXXX, Xxxxxx Xxx (coord.). Parcerias Público Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 319- 324.

58 XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Serviço de limpeza urbana à luz da lei de saneamento básico. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 365 e 381-382.

82. Em alguma medida, alguns aterros já incorporaram tais metodologias de remuneração, como, por exemplo, o Aterro Sanitário São João (SP), o Aterro Bandeirantes (SP), o Aterro CTR Nova Iguaçu (RJ)59 e o Aterro de Gramacho (RJ), em que a exploração do biogás permite a remuneração parcial do particular por meio da venda de créditos de carbono, com a desoneração do erário público.

83. No caso concreto, contudo, a adoção de concessão comum fundada em fontes acessórias de receita não é viável, ao menos em um primeiro momento, posto que o contrato não envolverá a construção de novo aterro sanitário e o aterro municipal já encerrado não apresenta oportunidades relevantes de exploração comercial, o que não impede que, no curso do contrato, sejam desenvolvidas fontes acessórias receitas e incorporadas na remuneração.

2.C) CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS‌

⮚ Definição

84. O contrato de prestação de serviços tradicional é aquele celebrado com base na Lei Federal n.º 8.666/93, que comporta em seu objeto “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais” (art. 6º, II) e prevê a remuneração do particular pelo Estado por “preço fechado, compreensivo de todo o objeto contratado (no caso da tarefa e da empreitada por preço global ou integral, apesar de esta última não se prestar muito bem à realização de serviços) ou por preço unitário (que remunera cada item unitário, cada atividade, integrante do escopo contratado).60

⮚ Previsão legal:

• Lei Federal n.º 8.666/93

⮚ Vantagens

59 Vale lembrar que o Aterro Sanitário de Nova Iguaçu/RJ, primeiro do mundo a ser oficialmente inscrito como projeto de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) do Protocolo de Kyoto, trata os gases emitidos pela decomposição do lixo e os utiliza para abastecer uma central termelétrica de 12 MW, evitando a emissão de 03 milhões de toneladas de carbono na atmosfera, o que lhe rendeu cerca de 10 milhões de euros com a venda de créditos de carbono até 2012. A Concessionária contratada para construir a obra também explora o biogás do aterro e tem cerca de 60% de sua renda proveniente da venda de energia e o restante pela venda de créditos de carbono. O aterro também recebe renda considerável com o recebimento e desinfecção de resíduos de empresas privadas.

60 XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx. “Regimes de Execução de Empreendimentos Públicos. Concessão e Empreitada de Obras e Serviços Públicos”. Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 34, p. 176, Set/2000, DTR\2000\735.

i) Pode ser facilmente adotada em serviços de menor vulto e complexidade;

⮚ Desvantagens

i) A Lei Federal n.º 8.666/93 impõe limites rígidos para a alteração do contrato de prestação de serviços tradicional;

ii) Segundo a norma em referência, a duração do contrato deve ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Para a prestação de serviços a serem executados de forma contínua (como os de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos), é permitida a prorrogada por iguais e sucessivos períodos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, desde que limitada a duração total do contrato a 60 (sessenta) meses (art. 57, caput e inciso II);

iii) Prazos curtos impedem a implementação de políticas de longo prazo, assim como a adoção de tecnologias de alto custo, que não podem ser amortizadas no período de 5 anos;

iv) Fontes limitadas de custeio;61

v) A prestação é feita por conta e risco da Administração62;

vi) A remuneração tende a ser desvinculada de quaisquer indicadores de desempenho;

61 Como destaca Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx: “Os contratos de concessão e PPP diferem do contrato de prestação de serviços nos seguintes pontos: i) “em primeiro lugar, há distinção relativa ao objeto contratual. As concessões envolvem serviços públicos, que se subordinam inerentemente ao princípio da mutabilidade. (...) Os demais contratos administrativos não envolvem diretamente a prestação de serviços públicos aos usuários. Visam mais ao atendimento de necessidades ou interesses específicos. Eventuais inovações tecnológicas serão atendidas no devido tempo, em contratações futuras”; ii) “a segunda diferença relaciona-se com a duração dos contratos. O contrato de concessão envolve, de genérico, longos prazos de vigência, o que propicia inevitável possibilidade de modificação de circunstâncias”, enquanto os contratos de prestação de serviços continuados da Lei nº 8.666/93 podem ter o prazo máximo de 60 (sessenta) meses61(...);

iii) “em terceiro lugar, há diferenças relativamente às fontes de custeio à prestação realizada pelo particular”; iv) “em quarto lugar, a concessão apresenta uma dimensão de natureza empresarial, pressupondo exploração econômica de um serviço público”, por conta e risco do particular ( “Algumas Considerações acerca das Licitações em Matéria de Concessão de Serviços Públicos”. Revista Brasileira de Direito Público ‐ RBDP. Belo Horizonte, ano 2, n. 7, out./dez. 2004, Fórum).

62 Como aponta Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, são quatro os principais fatores que caracterizam a mera prestação de serviços (e também de execução de obras) pela Lei nº 8.666/93, quais sejam: i) “o tomador do serviço é a própria Administração Pública, que dele se utiliza para viabilizar atividade pública (de fomento, de ordenação, de gestão etc)”; ii) “a remuneração do serviço contratado é feita pelo próprio Poder Público; iii) “a prestação é feita por conta e risco da Administração”, e iv) “pode recair sobre qualquer atividade ou prestação, independente de ser este escopo caracterizável ou não como serviço público” (XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx. “Regimes de Execução de Empreendimentos Públicos. Concessão e Empreitada de Obras e Serviços Públicos”. Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 34, p. 176, Set/2000, DTR\2000\735).

vii) A Lei nº 8.666/93 determina, como regra, o parcelamento do objeto contratual (art. 23, §1º), afastando a sinergia que naturalmente se obtém com a delegação dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos em um mesmo contrato, dada a íntima relação entre as atividades e risco de interface que se atrai com a sua cisão;

viii) A utilização deste modelo contratual para execução de projetos de infraestrutura, que comportam a exploração da obra por particulares, mostra-se pouco vantajosa, na medida em que demanda o emprego exclusivo de verbas públicas (e não permite a remuneração por fontes acessórias de remuneração), que poderiam ser utilizadas em outras áreas mais necessitadas;

ix) Além disso, o fornecimento do projeto básico (e também executivo, em muitos casos) pelo Poder Público afasta o ganho de eficiência que o particular poderia eventualmente agregar ao empreendimento, através do emprego de tecnologias e métodos construtivos mais eficazes, além de possibilitar a celebração de inúmeros aditivos contratuais fundados na deficiência do projeto fornecido com o Edital.

⮚ Precedentes

85. Contratos de limpeza urbana e manejo de resíduos atualmente em vigor no Município (cf. tabela supra).

86. Até a edição da Lei de Federal de PPPs, esta era a modalidade padrão adotada pelos Municípios, sendo, ainda hoje, a modalidade mais popular, que vem sendo gradativamente substituída pelo regime de concessão administrativa, quando técnica e economicamente viável.

2.D) MODELO SUGERIDO: CONCESSÃO ADMINISTRATIVA‌

87. Em síntese, a PPP na modalidade concessão administrativa é mecanismo de implantação contratual moderno e evoluído, que se mostra mais adequado para a delegação dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos no município de Viamão.

88. Isto porque, além de todas as vantagens da concessão administrativa já listadas acima, temos que:

• Os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos, atualmente, são prestados em Viamão de forma fragmentada, o que inviabiliza a gestão

integrada de resíduos sólidos, tal como preconizado pela legislação de resíduos;

• Apenas a modelagem da concessão administrativa permitirá o atingimento das metas previstas na pag. 42 e ss. do Plano Municipal de Gestão de Resíduos Sólidos de Viamão (PMGRS), assim como a adoção das ações globais e gestão integrada preconizada pela Lei Municipal n.º 4.347/15, reduzindo o custo de interface entre os contratos e permitindo a adoção de soluços globais e conjuntas para o atingimento das metas trazidas nesta norma, na PNRS e no PMGRS;

• Ainda, posto que a outorga da concessão em regime de PPP pode ser feita a partir apenas de “diretrizes do projeto básico”, este modelo permitirá aos proponentes:

o indicar soluções que, a médio e longo prazo, permitam ao Município reduzir seus custos com o transporte de resíduos para aterros de outras cidades;

o propor tecnologias e práticas inovadoras para redução e dos resíduos e também dos impactos ambientais causados pela atividade;

o propor fontes acessórias de receitas e projetos associados que permitam a valorização dos resíduos e, assim, a redução da contraprestação paga pelo Poder Público;

• Além disso, será possível ter o parceiro privado como financiador da implementação de tais técnicas e metodologias no município, repartindo-se os riscos respectivos entre o parceiro público e o privado;

• Este mesmo contrato permitirá a ampliação dos sistemas de coleta seletiva e de reciclagem, assim como a implementação de programas de educação ambiental e inclusão social na cidade;

89. Em adição, e conforme exposto acima, poderá o Município instituir, por meio de Lei, taxa relativa aos serviços de limpeza urbana divisíveis, a fim de remunerar esta parcela das atividades.

90. Tendo em vista que os contratos relativos aos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos indicados na tabela supra possuem prazo de 1 ano, prorrogável por igual(is) período(s), a fim de se evitar a solução de continuidade na prestação das atividades e, ainda, o ideal é que o Poder Público prorrogue tais contratos pelo período necessário para que a Concessionária vencedora da licitação a ser realizada assuma todas as atividades de uma só vez. Sugere-se a inserção de cláusula com condição resolutiva, prevendo-se que, uma vez realizada a

licitação para a concessão, os contratos em vigor serão rescindidos e o objeto devidamente adjudicado à licitante vencedora, para assunção integral na concessão.

91. Caso algum dos contratos atinja o limite máximo de prorrogações antes que o certame licitatório seja concluído, poderá o Poder Público poderá realizar novas contratações de curto prazo, seja por meio de concorrência, pregão ou dispensa de licitação63 (em se tratando de situação emergencial ou ajuste celebrado com associação ou cooperativa de catadores), conforme o caso.

2.E) PONTOS DE ATENÇÃO DA MODELAGEM‌

2.E.I) QUESTIONAMENTOS QUANTO À NECESSIDADE DE PARCELAMENTO DO OBJETO‌

92. Um dos maiores obstáculos que vem sendo enfrentados no exame dos Editais e contratos de PPP no âmbito dos contratos Tribunais de Contas é a alegação do suposta “não fracionamento do objeto licitado.”

93. Em parecer de 27.07.17, que analisou contrato de concessão celebrado pelo Município de Rio Grande pela Lei Federal n.º 8.987/95, a área técnica do TCE/RS entendeu pela irregularidade do ajuste, entre outras razões, diante da ausência de justificativa técnica e econômica para a aglutinação de todos os serviços em um só contrato64.

94. É relevante destacar, contudo, que o contrato de concessão analisado pelo parecer citado (que se fundamentou no art. 23 da Lei Federal nº 8666/93) não foi celebrado sob a égide da Lei Federal de PPP (pois anterior a esta), devendo sua aplicação ao caso exame ser analisada com parcimônia.

95. Isto porque as PPPs, como visto acima, possuem regime jurídico e lógica diversos, pressupondo, justamente, contratos com maior escopo, complexidade e valor, a fim de que o Poder Público possa incorporar os ganhos de escala e de eficiência respectivos.

96. Com efeito, embora o TJ/RS e o TCE/RS ainda não tenham em sua base de dados julgados que tenham tratado da questão de forma aprofundada, certo é que o TCE de São Paulo (estado em que celebradas mais da metade das PPPs vigentes no país) já destacou de maneira clara e acertada a possibilidade de reunião dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos em contratos de concessão administrativa, em vista das normas metas trazidas pela LSB e LRS, que impõem soluções integradas para prestação de tais atividades.

63 Art. 24, IV e XXVII, da Lei 8666/93.

64 Processo nº 07368-0200/14-8.

97. Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado a título de exemplo, relativo a contrato de concessão administrativa na área da limpeza urbana e manejo de resíduos:65

“Modelos similares ao que pretende utilizar a Prefeitura de Ribeirão Preto já foram apreciados por esta Corte, como são exemplos os processos tratados nos TC- 16337/026/11 e 33667/026/11, de minha relatoria, sessões do Pleno de 6/4/2011 e 26/10/2011, respectivamente, referentes aos municípios de São Bernardo e Barueri. (...) o tema assume enorme relevância não só em nível municipal, mas em todas as esferas de governo, diante da necessidade de se buscar soluções que conciliem a produção de resíduos – intensificada com o crescimento populacional, estabilidade econômica e expansão das cidades e indústrias -, com a preservação do meio ambiente. Por sinal, esta preocupação também já fora externada pelos Senhores Conselheiros em nossas reuniões plenárias, algumas já de longa data – como as que ocorreram em 15/9/2010, na qual o eminente Conselheiro Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx realçou a necessidade de acompanhamento destes contratos por esta Corte -, e 8/6/2011 – ocasião em que o eminente Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx realçou a importância de ações efetivas e distribuídas entre as várias esferas governamentais, relacionadas a empreendimentos e serviços ligados à limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos.

Reflexo destas inquietações pode ser exteriorizado, ainda, na edição das Leis federais 11.445/07 e 12.305/10 – a primeira estabelecendo diretrizes nacionais para o saneamento básico, a segunda instituindo a “Política Nacional de Resíduos Sólidos” – a qual reúne o conjunto de princípios, objetivos, instrumentos, diretrizes, metas e ações adotados pelo Governo Federal, isoladamente ou em regime de cooperação com demais entes, com vistas à gestão integrada e ao gerenciamento ambientalmente adequado dos resíduos sólidos.

Também não se pode perder de vista que desde 2004 a Administração dispõe de um instrumento legal (lei nº 11.079), baseado em grande parte na experiência britânica, tendo por fundamento uma “parceria” entre o ente público e privado – mais conhecida como “PPP”, dividida em concessão patrocinada ou administrativa – interessando a este exame apenas a última hipótese, pois dela se valeu a Prefeitura de Ribeirão Preto para fins de instauração da concorrência em exame. Este modelo, grosso modo, possibilita o financiamento privado para projetos de interesse da sociedade que envolvam investimentos e gastos vultosos, para os quais o Governo não teria condições de arcar somente com recursos provenientes dos impostos. É com base na observância a estas normas legais e as diretrizes fixadas, somadas aos enriquecimentos dos debates promovidos por Vossas Excelências em oportunidades anteriores e com a jurisprudência atual da Casa, que a matéria deve ser apreciada. Neste compasso, se para as licitações regidas pela Lei 8.666/93 seria temerária a junção de todas as atividades inerentes ao objeto que ora se aprecia, no caso da “PPP” esta preocupação, a princípio, não se justifica.

Isto porque, neste modelo, há a necessidade de se visualizar tanto o aspecto relativo à obtenção de receitas como também o referente à amortização – circunstâncias que, ausentes, poderiam implicar no desinteresse do investidor privado, tornando inócuo o procedimento licitatório. Esta contextualização encontra-se refletida no art. 4º da Lei nº 11.079/04, em especial nos inc. II,

65 Conferir também: TCE/SP, TCs-1314.989.12-0 e 1317.989.13-7, Rel. Cons. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, x. 06.02.13. Interessado: Município de Cotia.

VI e VII, ao estabelecer como diretrizes a ser observadas nas parcerias público- privadas o respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução, a repartição objetiva de riscos entre as partes, a sustentabilidade financeira e as vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.”.66

98. Salta aos olhos, pela análise dos julgados acima, a viabilidade jurídica e adequação da reunião de todos os serviços de limpeza e manejo de resíduos em um mesmo contrato de PPP administrativa, em atenção às metas de integração das atividades tratadas na LSB e LRS.

99. Além disso, destaque-se que, mesmo para os contratos regidos pela Lei Federal nº 8.666/93, o art. 23, §1º, não impõe o parcelamento do objeto como barreira intransponível, dispondo, apenas, que: “As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.”

100. Ou seja, ainda que seja possível, na teoria, dividir as obras e serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, isso não significa que exista uma obrigação legal de fracionamento. Significa, isto sim, que, quando recomendável técnica e economicamente, os serviços podem ser divididos, a fim de atender o interesse público em cada caso concreto.67-68

66 TCs-3900.989.13-8, 3908.989.13-0, 3910.989.13-6 e 3958.989.13-9, Relator Rel. Cons. Xxxxxx

Xxxxxxx, x. 19.03.14. Assunto: Edital da concorrência nº 24/2013, visando à prestação dos serviços de limpeza urbana, manejo, tratamento, destinação e disposição final de resíduos de serviços de saúde e da construção civil, por meio de parceria público-privada, na modalidade concessão administrativa, solicitado para exame prévio em virtude das representações interpostas pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxx Moresca e Ordem dos Advogados do Brasil – 12ª Subseção (Ribeirão Preto).

67 Destaque-se que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União é pacífica ao admitir o não parcelamento do objeto licitado em contratos celebrados com base na Lei Federal nº 8.666/93 quando isso não for conveniente para Administração Pública, do ponto de vista técnico e/ou econômico: “Na forma do art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/93, deve a Administração buscar o parcelamento do objeto, com vistas a melhor aproveitar os recursos do mercado e, sobretudo, ampliar a competitividade do certame. Todavia, essa orientação exige que o parcelamento somente seja efetuado quando não resultar em perda de economia de escala. Não se pode esquecer, e nisso andou bem o legislador, que a licitação é procedimento administrativo que visa, entre outros aspectos, a que a Administração contrate da forma mais vantajosa possível. Logo, não seria razoável, além de ser ilegal, que o parcelamento venha a ocasionar perda de economia de escala e, por via de consequência, maiores custos para a Administração Pública” (TCU, Decisão nº 348/1999 - Plenário, Processo nº 001.998/1999-4, Rel. Min. Benkjamin Zymler).

68 Comentando o assunto, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx leciona: “Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução de despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos

101. No caso concreto aqui em exame, além do art. 23, §1º, da Lei Federal nº 8.666/93 não ser integralmente aplicável (por se tratar de concessão administrativa regida por norma diversa), a aglutinação dos serviços está devidamente justificada do ponto de vista jurídico, técnico e econômico, de modo que não há impeditivo para celebração do ajuste.

102. Em suma, cabe à Administração ponderar, casuisticamente, se a cisão do objeto é desfavorável do ponto de vista técnico e econômico - quando então lhe é, inclusive, obrigatório efetivar a aglutinação dos serviços licitados, sob pena de lesão ao erário municipal.69 No caso de Viamão, não há dúvida que a aglutinação representa ganho para o Município, em termos de maior qualidade e eficiência na prestação do serviço público, bem como de economicidade.

2.E.II) LIMITE PARA O COMPROMETIMENTO DA RECEITA CORRENTE LÍQUIDA DO‌

Município

103. Outro ponto de atenção nos contratos de PPP, mas que entendemos estar superado na situação concreta do Município de Viamão, diz respeito ao limite de endividamento dos Municípios com este tipo de contrato.

104. Com efeito, o art. 28 da Lei Federal de PPPs (Lei 11.079/04) estabelece o limite de 5% para comprometimento da receita corrente líquida (RCL) do Município com PPPs, sob pena de restrição de acesso a recursos da União. Verbis:

“Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios).“

105. O limite previsto no art. 28 tem por objetivo diminuir gastos irresponsáveis, na forma do chamado “risco fiscal”, isto é, busca-se evitar o comprometimento

através do argumento de benefício a um número maior de particulares” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012, p. 440).

69 Em caso judicial recente, assim entendeu-se: “(...) mesmo que o objeto da licitação seja um conjunto de serviços, todos eles estão relacionados à limpeza pública e, como asseverou a administração pública, há diversas empresas capazes de abarcar todos os serviços licitados, sem prejuízo à competitividade e ainda com vantagem para a administração e a fiscalização do contrato público a ser firmado. Ademais, nem sempre o fracionamento implica em vantagem ao poder público, porque, em regra, o aumento quantitativo, inclusive quando se trata de serviço, implica na redução dos preços” (R. sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba-PR, nos autos da Ação Popular nº 0001567-53.2011.8.16.0004) (grifou-se).

não razoável de receita pública gerado pela celebração seguida de contratos de PPP.

106. A interpretação sobre esse limite gera controvérsias, pois:

(i) alguns entendem que a contabilização dos gastos com a nova PPP refere-se ao valor total do contrato, somado aos valores das outras PPPs já existentes70;

(ii) outros sustentam que diz respeito ao valor adicional (incremento) de despesas em relação ao que o Município já gasta hoje com determinado serviço.71

107. No que se refere especificamente ao campo dos resíduos sólidos, o Ministério das Cidades editou a Portaria n.º 557/2016, com o intuito específico de estabelecer normas de referência para elaboração de Estudo de Viabilidade Técnica e Econômica (EVTE), trazendo interpretação consideravelmente benéfica para os Municípios, acerca desse limite.

108. Segundo recomendação contida no art. 17, VII, da citada Portaria, corroborado neste estudo, o modelo de negócios deverá comprovar que “O INCREMENTO de despesas públicas originadas pelo contrato não ultrapassa o limite do art. 28 da Lei nº 11.079/04”.

109. Ou seja: para contabilização do total de 5% de comprometimento da RCL, deve-se considerar o valor das novas despesas públicas com serviços de resíduos originadas com o contrato de PPP, para além das despesas que o Município já tenha com esse serviço.

110. Esta Portaria, conforme disposto no art. 1º, possui natureza orientativa, mas a adoção de outros critérios depende de justificativa técnica, motivada pelas peculiaridades locais ou pelo modelo de contratação específico. Ou seja, o mais recomendável é a utilização da interpretação contida na Portaria n.º 557/2016.

111. Antes mesmo da edição da referida Portaria, estudiosos do assunto já defendiam o entendimento segundo o qual deve-se contabilizar apenas os gastos novos em relação ao que o Poder Público já tinha com aquele serviço, antes da

70 A adoção dessa interpretação, mais restritiva, dependerá da comprovação de que o total de despesas públicas de todas as PPPs não ultrapassa 5% da receita projetada para os próximos 10 anos. Para essa análise, além do cálculo do valor total das despesas com o novo contrato de PPP de resíduos, será necessário contabilizar as despesas projetadas em outras PPPs do Município. Caso seja adotado esse entendimento, o modelo deverá prever que o excedente não será custeado com despesas públicas, mas com receitas acessórias ou despesas de outra natureza.

71 É possível defender, ainda, que o limite de 5% deverá ser contabilizado isoladamente, para cada nova PPP, não se somando com os demais gastos.

delegação via PPP, ou seja, fazendo-se uma diferenciação entre despesas preexistentes e despesas efetivamente criadas a partir dos contratos de PPPs.

112. Sobre o assunto, são claras as lições de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, em artigo publicado na Revista do BNDES:

“(...) uma leitura mais atenta do art. 28 leva a crer que o emprego do vocábulo “derivados” implica – nas hipóteses em que a PPP venha a substituir a prestação de serviços já disponibilizados pelo Estado – que sejam efetivamente novas, ou seja, as que onerem adicionalmente o Estado a partir da concessão da atividade.

(...)

Isso porque apenas as despesas excedentes às usualmente praticadas pelo Estado são aquelas autenticamente originadas em contratos de PPP, dando origem a um novo comprometimento do orçamento público. As despesas que já eram realizadas pelo Poder Concedente com a prestação dos serviços não podem ser consideradas originadas (ou, melhor, “derivadas”) do contrato de PPP. Estivessem sendo elas praticadas diretamente pelos servidores estatais ou por terceiros contratados na forma tradicional, tais despesas já se encontravam inicialmente previstas e inscritas no orçamento.”72

113. Essa interpretação é reforçada pela visão finalística da regra, que é justamente de impedir gastos irresponsáveis, sendo que não existe qualquer razoabilidade em contabilizar as despesas que já existiam no município antes da celebração do contrato de PPP.

114. Nesse sentido, segundo o entendimento mais acertado a respeito do tema, respaldado expressamente pela Portaria N.º 557/2016, tem-se que: para mensuração da limitação referente à RCL, é necessário:

a) contabilizar o total de despesas originadas pelo novo contrato de PPP de resíduos;

b) comparar com o que o Município gasta atualmente com resíduos;

c) identificar a diferença (incremento) entre o gasto atual e o novo gasto;

d) verificar se esse incremento, somado aos demais gastos com PPPs do Município, ultrapassa os 5% da RCL do exercício anterior;

e) ou se, somados ao demais gastos com PPPs, ultrapassa 5% da RCL da receita projetada para os próximos 10 anos.

72 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx; XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. O limite de comprometimento da Receita Corrente Líquida 159 em contratos de parceria público-privada. Revista do BNDES, n. 39, junho, 2013. p.123-160. p. 150. Nesse mesmo sentido: Xxxxx, Xxxxx X. Condições prévias para a licitação de uma PPP. In: XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxx. R. (Coord.). Estudos sobre a lei das Parcerias Público-Privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2011. XXXXXXX, Xxxxxxxx. P.; XXXXX, Xxxxx. N. Comentários à Lei de PPP: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007.

115. Em adição ao exposto acima, temos que, pela lógica, não devem ser incluídos no cômputo do incremento de 5% serviços adicionais, que não são atualmente prestados no Município, tais como aqueles decorrentes das novas obrigações impostas pela LSB e LRS.

116. Por esta análise, temos que a concessão administrativa ora sugerida para o Município de Viamão está em acordo com o art. 28 da Lei Federal de PPPs, a partir do disposto na Portaria n.º 557/2016, razão pela qual a sua celebração pelo Município de Viamão é permitida.

2.E.III) COMPETÊNCIA LOCAL PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS X REGIÃO METROPOLITANA‌

117. Embora o Município de Viamão esteja inserido na Região Metropolitana de Porto Alegre, não há dúvidas acerca de sua competência e titularidade para organização e prestação dos serviços de saneamento básico, com fundamento nas seguintes normas:

• art. 30, V, da Constituição Federal, o qual prevê (pois trata-se de serviço público de interesse local);

• art. 2º da Lei Municipal n.º 4.374/15: “Art. 2 Para os efeitos desta Lei, consideram-se: (...) VIII - titular dos serviços públicos de saneamento básico: o Município de Viamão” (grifou-se);

• Art. 188, §6º, da Lei Orgânica do Município - LOM de Viamão: “O Poder Público Municipal, por si ou por seus concessionários, é obrigado a coletar e destinar adequadamente os resíduos sólidos domiciliares e de limpeza urbana” (grifou-se).

118. Isso porque os serviços de saneamento básico, no caso concreto, caracterizam-se como serviços de interesse predominantemente local, cabendo ao Município de Viamão sua organização, planejamento e execução. O fato de o Município de Viamão estar inserido na Região Metropolitana de Porto Alegre não retira ou diminui a sua competência para organizar os serviços de saneamento básico, pois a autonomia municipal e suas respectivas competências decorrem do regime federativo definido na Constituição Federal.

119. Sobre o assunto, os ensinamentos de Xxxxx Xxxxxxx são esclarecedores:

“A definição constitucional de região metropolitana contempla a união e municípios para fins de integração, organização e planejamento e execução de funções públicas de interesse comum. Nutro giro, de acordo com o art. 30 da Constituição da República, os municípios detêm competências exclusivas. Por conseguinte, independe essa

exclusividade de eventual repercussão em assuntos estaduais ou regionais, visto que, se a questão é de interesse e necessidade predominantemente de determinado Município, sua titularidade se mantém.” 73 (grifou-se)

120. Com efeito, a Região Metropolitana de Porto Alegre foi criada pela Lei Complementar Federal n.º 14/73. Para coordenar as questões de interesse metropolitano foi instituído o Granpal – Consórcio dos Municípios da Região Metropolitana de Porto Alegre, que tem realizado trabalhos para toda a região metropolitana.

121. Na Lei Complementar, o saneamento básico é caracterizado como uma função de interesse comum, ou seja, tal serviço envolve toda a região metropolitana, estimulando-se, assim, integração regional e cooperação entre os entes, o que vem a ser reforçado pelo Estatuto da Metrópole, Lei nº 13.089/15.

122. Ocorre que, na prática, não há diretrizes aplicáveis à região metropolitana em relação a resíduos sólidos, cabendo a cada Município o oferecimento dos serviços públicos à sua população, sob pena de desatender sua obrigação constitucional de organizar e prestar os serviços de interesse local (art. 30, V).

123. Admitir que o mero fato de um município inserido em região metropolitana significa a perda de competências significa rasgar a Constituição e impedir o atendimento da população municipal.

124. Assim, não existe qualquer óbice à delegação dos serviços pelo Município de Viamão, sendo segura a contratação dos serviços. Espera-se, inclusive, que as soluções apresentadas pela concessionária para a redução dos resíduos possam permitir futura integração metropolitana para os serviços de resíduos sólidos, especialmente a disposição final.

73 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx A. P. A prevalência da titularidade municipal dos serviços públicos de saneamento em regiões metropolitanas. In: XXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx et al (Coord.) Saneamento Básico. Temas fundamentais, propostas e desafios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 375-417. p. 395

3. ASPECTOS DE PAGAMENTO E GARANTIAS CONTRATUAIS ‌

125. Por serem contratos de longo prazo e envolverem grandes investimentos, as PPPs exigem a prestação de garantias por parte do parceiro privado e do parceiro público, para que se assegure o cumprimento de suas respectivas obrigações74.

126. As garantias prestadas pelo Poder Concedente ao concessionário são vistas como imprescindíveis para a viabilidade financeira e a atratividade do projeto, especialmente no modelo de concessão administrativa, em que a remuneração baseia-se na contraprestação pública. Assim, nas PPPs, especialmente na concessão administrativa, o Poder Concedente assume a obrigação de realizar pagamentos periódicos e de longo prazo pelos serviços prestados e investimentos realizados pelo parceiro privado.

127. Em geral, nos primeiros anos do projeto, o concessionário assume obrigações de realização de investimentos vultosos, para os quais obtém empréstimos com organismos financiadores. Tais organismos, por seu turno, realizam criteriosas avaliações dos riscos envolvidos no projeto, análise de impacta diretamente os valores, de modo que, em mercados em desenvolvimento como o Brasil, quanto maior o risco de inadimplemento por parte do Poder Concedente, maior o custo dos empréstimos e de outras operações econômicas e financeiras necessárias ao projeto75. Se o Poder Concedente estrutura um sistema confiável para garantir os pagamentos, os riscos relativos ao projeto diminuem e, como consequência, os custos para financiamento e investimento tendem a ser menores, resultando em maior vantajosidade na proposta do parceiro privado. Ademais, a instituição de garantias evita licitações desertas, favorece o fortalecimento da segurança jurídica, pode reduzir os custos operacionais e tornar a contratação mais eficiente76.

128. A Lei Federal n.º 11.079/04 indica, no seu art. 8º, as garantias aplicáveis aos contratos de PPP. A Lei Municipal n.º 4.189/2013 (Lei Municipal de PPPs) prevê exatamente as mesmas possibilidades, quais sejam: (i) vinculação de receitas, observado o art. 167, IV da Constituição; (ii) instituição ou utilização de fundos

74 As garantias do parceiro privado à Administração Pública foram previstas no contrato proposto.

75 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx destaca que essa é uma característica típica de mercados emergentes, como o Brasil. Nos mercados maduros, o papel das garantias é, essencialmente, o de “enfrentar preocupações dos financiadores e incentivar a banca privada a financiar os projetos e, em menor grau, cobrir ou mitigar o risco de crédito do Poder Concedente”. (In: XXXXXXXXX XXXX, Xxxxxxxxx. Mitigação de Risco para Projetos de Parcerias Público-Privadas no Brasil. A estruturação de garantias públicas. Editores: Xxxxxxx Xxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxx. BID, 2017. p. xvi. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxx/00000/0000/Xxxxxxxxx-xx-xxxxx-xxxx-xxxxxxxx-xx- parcerias-publico-privadas-no-Brasil-a-estruturacao-de-garantias- publicas.PDF?sequence=4&isAllowed=y . Acesso em 10/07/2018.

76 Nesse sentido: XXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. A constitucionalidade do sistema de garantias ao parceiro privado previsto pela Lei Geral de Parceria Público-Privada – em especial, da hipótese dos fundos garantidores. Revista Jurídica UniCuritiba. v. 23, n. 7, 2009, p. 17. Disponível em:

especiais previstos em lei; (iii) contratação de seguro-garantia; (iv) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras; (v) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; e

(vi) outros mecanismos admitidos em lei. Em geral, no Brasil são utilizadas variações das seguintes modalidades de garantias: vinculação de receitas, estruturação de fundos garantidores e penhor.

129. Passa-se a explicar cada uma delas, esclarecendo, ainda, porque não se recomenda a estruturação de garantia pública para o pagamento de Viamão.

3.A) VINCULAÇÃO DE RECEITAS‌

130. A Lei de PPPs autoriza a vinculação de receitas para garantia do pagamento devido à concessionária, que consiste na afetação dos recursos para finalidade específica.

131. A forma de vinculação de receita mais comum é a utilização de recursos dos fundos de participação dos Estados (FPE) e dos Municípios (FPM), previstos na Constituição Federal (art. 159), por meio dos quais os entes federados recebem da União os repasses oriundos da arrecadação de imposto sobre a renda e sobre produtos industrializados (IR e IPI). A forma de cálculo e de repartição dos recursos, em cumprimento do mandamento constitucional, é disciplinada pela Lei Complementar Federal n.º 62/8977. A transferência é classificada como transferência corrente, de acordo com a Lei Federal nº. 4.320/6478 (art. 12), donde resulta que os valores transferidos não têm destinação específica definida (ao contrário do que ocorre com as transferências facultativas de recursos da União). Ou seja, os Municípios detêm liberdade para empregar os recursos no âmbito do FMP, desde que observada a legislação financeira e orçamentária vigente.

132. Assim, uma possível utilização de tais recursos pelos Municípios pode ser justamente garantir os pagamentos no âmbito de uma PPP, isto é, o Poder Concedente, contando com o recebimento dos recursos provenientes da União, garante ao parceiro privado a quitação do débito, vinculando parte dos recebíveis do FPE/FPM para tal fim.79

77 Lei Complementar Federal n.º 62, de 28 de dezembro de 1989. Estabelece normas sobre o cálculo, a entrega e o controle das liberações dos recursos dos Fundos de Participação e dá outras providências.

78 Lei Federal n.º 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

79 Este modelo foi adotado, por exemplo, no Estado da Bahia, em relação ao Fundo de Participação do Estado (FPE), para garantir a PPP do Hospital do Subúrbio. No caso, parcela do FPE-BA é destinado à Desenbahia, sociedade de economia mista do Estado da Bahia, que mantém os recursos segregados dos demais e os utiliza para pagar as parcelas da contraprestação.

133. No caso do PMI de Viamão, uma alternativa possível é a vinculação de receitas do Fundo de Participação dos Municípios. Para tanto, seria necessário criar fluxo financeiro que assegure a destinação dos recursos do FPM para a constituição de saldo mínimo em conta vinculada (“conta reserva”), no valor de mais de uma contraprestação.

134. Ocorre que a utilização deste modelo como garantia implicaria o “congelamento” de recursos em conta reserva, recursos que ficariam praticamente sem utilização, segregados para serem convertidos em contraprestação em caso de eventual e incerta inadimplência por parte do poder concedente.

135. Considerando as múltiplas necessidades públicas existentes no Município de Viamão vis-à-vis a escassez de recursos e o momento de crise fiscal enfrentado no país, e tendo em vista, ainda, que a contratação dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos é imprescindível para a população, não parece razoável que os recursos fiquem segregados sem utilização imediata. Por essa razão, sugere-se que a vinculação de receitas do Fundo de Participação dos Municípios seja utilizada como fluxo para pagamento da própria contraprestação, e não como garantia. Esse mecanismo será explicado no item 3.G seguinte.

3.B) FUNDOS GARANTIDORES‌

136. A Lei Federal n.º 11.079/04 autoriza a instituição de fundos garantidores, de natureza privada, criados por lei. A própria Lei Federal n.º 11.079/04 autorizou a União a criar o seu Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), cuja integralização de cotas ocorreu por meio do Decreto Federal n.º 5.411/0580. Com alterações promovidas pela Lei Federal n.º 12.766/12, o FGP passa a poder prestar garantias a PPPs distritais, estaduais e municipais, além das federais, já previstas na redação original.

137. Tais fundos não se confundem com os fundos especiais (tratados no tópico seguinte), pois têm a mesma natureza dos fundos de investimento, isto é, natureza condominial e são submetidos à regulação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). São, então, formados por quotas que representam frações ideais de seu patrimônio, e gerenciados por uma instituição financeira, sob as diretrizes de um conselho gestor. Embora não tenha personalidade jurídica, pode ser titular de direitos e obrigações.81

80 Decreto Federal n.º 5.411, de 6 de abril de 2005. Autoriza a integralização de cotas no Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP, mediante ações representativas de participações acionárias da União em sociedades de economia mista disponíveis para venda e dá outras providências.

81 Nesse sentido, conferir: XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx: Os sistemas de garantia nas parcerias público- privadas. In: XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx (Coord.). Estudos sobre a Lei das Parcerias Público-privadas. Belo Horizonte: Forum, 2011, p. 171-173.

138. A criação do FGP pela União (que conta somente com uma PPP em vigor) acabou inspirando a criação de fundos pelos entes federados ou a utilização de fundos já existentes para tal finalidade. O Município de Viamão, em sua Lei Municipal de PPPs, não só previu a possibilidade de criação de fundos garantidores (art. 14), como já autorizou o Poder Executivo a instituir o Fundo de Garantia de Parceria Público-Privada Municipal – FGPPPM, com a finalidade de “prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros púbicos municipais” em virtude de PPPs. Isso significa que, no Município de Viamão, a efetiva instituição do fundo depende apenas de ato do poder executivo, ou seja, de decreto municipal, sendo desnecessária a aprovação de nova lei municipal para esse fim.

139. O decreto municipal que criar o fundo garantidor deve prever quais as formas de constituição de garantias, tais como penhor e hipoteca de bens integrantes de seu patrimônio, alienação fiduciária de bens integrantes de seu patrimônio com a posse direta permanecendo com o fundo o com agente fiduciário nomeado82. Deverão ser elaborados, ainda, o estatuto e o regulamento do fundo, com todas as regras institucionais e operacionais sobre as quotas e seus titulares.

140. A experiência brasileira em projetos de infraestrutura e PPPs tem demonstrado que este mecanismo não é recomendável para municípios do porte de Viamão. Seja porque se trata de fundo sui generis, que exige gestão muito especializada e submete-se à regulação da CVM, seja porque há entendimento entre especialistas jurídicos segundo o qual os entes federados (Estados e Municípios) não podem criar tais fundos83, por ausência de autorização federal nesse sentido, tendo em vista a competência privativa da União legislar sobre Direito Comercial (art. 22, I, CF). Mesmo no âmbito da União, que tem FGP devidamente instituído e com recursos, não há notícias de sua utilização para operacionalizar garantias em âmbito de PPPs.

82 O Fundo Garantidor de Parcerias da União pode prestar garantia nas seguintes modalidades: “§ 1o A garantia será prestada na forma aprovada pela assembleia dos cotistas, nas seguintes modalidades: I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador; II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia; III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP; IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia; V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia; VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.”

83 Esse o entendimento de XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx: Os sistemas de garantia nas parcerias público- privadas. In: XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx; XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx (Coord.). Estudos sobre a Lei das Parcerias Público-privadas. Belo Horizonte: Forum, 2011, p. 171-173.

3.C) FUNDOS ESPECIAIS‌

141. Outra hipótese albergada pela Lei Federal n.º 11.079/04 e pela Lei Municipal n.º 4.189/13 é a criação ou a utilização de fundos especiais já existentes para o pagamento das obrigações assumidas no âmbito das PPPs. Os fundos especiais, previstos na Lei Federal n.º 4.320/64, nos art. 71 a 74, diferentemente dos fundos garantidores tratados no tópico anterior, são fundos contábeis, têm natureza pública, e são formados por recursos segregados dentro do próprio patrimônio público84. Por se tratar de fundo composto por receitas orçamentárias, a aplicação de seus recursos depende de dotação consignada na lei orçamentária ou em créditos adicionais (art. 72, Lei Federal n.º 4.320/71), ou seja, sua aplicação não é de livre disposição.

142. A criação de fundo especial depende de lei, conforme o disposto no art. 167, IX, da Constituição Federal, bem como no art. 14, II, da Lei Municipal n.º 4.189/13. Caso se pretenda utilizar fundo já instituído, é recomendável que seja editada lei para prever expressamente a utilização dos recursos para fins de garantias em PPPs.

143. No caso do Município de Viamão, pode-se cogitar da utilização do Fundo Municipal Ambiental, previsto expressamente pela Lei Municipal n.º 4.374/2015 (Lei Municipal de Resíduos Sólidos), como instrumento da Política Municipal de Resíduos Sólidos (art. 20, I), instituído pela Lei Municipal n.º 3.165/0385. Previu a lei que seria administrado pela Secretaria de Meio Ambiente, com apoio e controle do Conselho Viamonense do Meio Ambiente (COVIMA, criado pela Lei Municipal n.º 3.004/01), e formado por recursos provenientes: de dotação orçamentária própria; da arrecadação de taxas dos serviços de Licenciamento Ambiental; multas emitidas pelo órgão municipal ambiental; contribuições, subvenções e auxílios da União, dos Estados e do Município e de suas respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e Fundações; convênios, contratos e acordos celebrados entre o Município e quaisquer entidades, cuja execução seja de competência do órgão municipal ambiental, observada as obrigações contidas nos respectivos instrumentos; doações na forma de importâncias, valores, bens móveis e imóveis que venha a receber de pessoas físicas e/ou jurídicas de organismos públicos e privados nacionais e internacionais; rendimentos de quaisquer natureza, decorrentes de aplicação de seu patrimônio; recursos oriundos de condenações judiciais e/ou de termos de ajustamento de empreendimentos sediados no município e/ou que afetem o território municipal, decorrentes de crimes praticados contra o meio ambiente; recursos derivados de

84 A definição do art. 71 da Lei Federal n.º 4.320/64 é a seguinte: “Art. 71. Constitui fundo especial o produto das receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.”

85 Lei Municipal n.º 3.165, de 5 de setembro de 2003. Cria o Fundo Municipal Ambiental e dá outras providências.

medidas compenso-mitigatórias de empreendimentos impactantes; recursos derivados da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM; e outros demais recursos que lhe possam ser destinados (art. 1º, §1º).

144. Avaliando-se o teor do art. 3º, que dispõe sobre os casos e projetos em que poderão ser aplicados os recursos do Fundo Municipal Ambiental86, constata- se que não há hipótese específica para utilização dos recursos em contratos celebrados com entidades privadas (a não ser no caso de pesquisa de caráter eminentemente ambiental, conforme inc. VII). Uma intepretação mais extensiva poderia fundamentar a aplicação dos recursos do Fundo para prestar garantias em PPPs na hipótese genérica constante do inc. X do art. 3º, qual seja, “outros [programas e projetos] de interesse e relevância ambiental”.

145. Essa exegese, contudo, pode gerar questionamentos e insegurança jurídica quanto à utilização dos recursos públicos, sendo recomendável a edição de lei com a autorização expressa de que os recursos do Fundo Municipal Ambiental poderão ser aplicados em contratos de prestação de serviços públicos, inclusive para fins de garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelo Município. A alteração poderá se dar tanto na Lei Municipal que criou o Fundo (Lei Municipal n.º 3.165/03), como na Lei Municipal de Resíduos Sólidos (Lei Municipal n.º 4.374/15). Ademais, a lei orçamentária municipal deverá prever essa aplicação dos recursos do Fundo.

146. Importante notar que, embora sejam constituídos por receitas públicas segregadas e para finalidade determinada, os recursos dos fundos especiais não podem ser objeto de execução, penhora ou outro tipo de constrição, o que representa fragilidade quanto à sua utilização. Ademais, pelas mesmas razões, sujeitam-se ao regime de precatórios, o que pode desestimular os parceiros privados e investidores a assumirem os riscos do projeto. Por fim, identifica-se risco político no que se refere à efetiva utilização dos recursos existentes no fundo para o pagamento das contraprestações, tendo em vista que fundos especiais são geridos por entidades da Administração Pública, e não por agente fiduciário.

86 “Art. 3º: Os recursos que compõem o FUNDO AMBIENTAL serão aplicados em: I- Aquisição de material permanente de consumo e de outros instrumentos necessários à execução da Política Municipal de Meio Ambiente; II - Contratação de pessoal, serviços de terceiros e manutenção do fundo; III - Projetos e Programas de interesse ambiental; IV - Desenvolvimento e aperfeiçoamento dos instrumentos de gestão, planejamento, administração e controle das ações envolvendo a questão ambiental; V - Desenvolvimento de programas de capacitação e aperfeiçoamento de recursos humanos em questões ambientais; VI - Atendimento de despesas diversas, de caráter de urgência e inadiáveis necessárias à execução da Política Municipal de Meio Ambiente; VII - Pagamentos de despesas relativas à valores e contrapartidas estabelecidas em convênios e contratos com órgãos governamentais, não governamentais ou privados, de pesquisa e de caráter eminentemente ambiental; VIII - Pagamentos pela prestação de serviços a entidades para execução de programas ou projetos específicos na área ambiental; IX - Programas, projetos, materiais, equipamentos, cursos, eventos e outras atividades correlatas a educação ambiental; e X - Outros de interesse e relevância ambiental.”

3.D)CONTRATAÇÃO DE SEGURO-GARANTIA OU COMPANHIAS SEGURADORAS QUE NÃO SEJAM CONTROLADAS PELO PODER PÚBLICO‌

147. A Lei Municipal de PPPs dispõe que o Poder Concedente poderá contratar seguro-garantia ou companhias seguradoras, desde que não sejam controladas pelo Município de Viamão (art. 13, III). A figura do seguro-garantia, usualmente chamada de “performance bond”, já era prevista na Lei Federal n.º 8.666/93 e largamente utilizada em contratos de empreitada, porém para garantir o adimplemento das obrigações do contratado, e não do Poder Público contratante.

148. O objeto do seguro, no caso da garantia pública em PPP, será o cumprimento das obrigações de pagamento da contraprestação pelo Poder Concedente e deverá ser contratado por licitação pública, com fundamento na Lei nº 8.666/93, com observância das normas editadas pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), entidade nacional competente para regular o setor de seguros.

149. Caso o contrato seja celebrado com seguradora confiável e sólida, a garantir por meio da contratação e seguro pode se mostrar eficaz. Por outro lado, fator que desestimula a adoção desse mecanismo pelo Poder Público contratante é que, em geral, os valores pagos no seguro-fiança não retornam ao Poder Público, o que acaba por aumentar o custo total do projeto, se somadas as contraprestações e os valores pagos a títulos de seguro.

3.E) GARANTIA PRESTADA POR ORGANISMO INTERNACIONAL OU INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO CONTROLADA PELO PODER PÚBLICO‌

150. Trata-se de garantia prestada por instituições internacionais de fomento (exemplificativamente, BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento; Banco Mundial, dentre outros) ou instituições financeiras não controladas pelo Poder Público, outorgadas sob a forma de fiança.

151. Opera-se da seguinte forma: a instituição compromete-se, mediante remuneração, a honrar as obrigações do Poder Concedente e, havendo inadimplemento deste e realizado o pagamento à concessionária pela instituição garantidora, ocorre a sub-rogação desta nos direitos da concessionária, tornando- se a instituição credora do Poder Concedente. Consiste em mecanismo seguro para o parceiro privado, porém o fato de o Poder Concedente ter mais desembolso que

o próprio custo do projeto pode desestimular a utilização deste mecanismo.

3.F) OUTROS MECANISMOS ADMITIDOS EM LEI‌

152. Uma forma de garantia que tem sido experimentada em alguns projetos no Brasil é o penhor de recebíveis. Trata-se de uma garantia real outorgada pelo

Poder Concedente sobre bem móvel passível de alienação, disciplinado nos arts.

1.431 e seguintes do Código Civil. Não se objetiva que o parceiro privado torne-se proprietário do bem, mas tão somente que, havendo inadimplemento, seja o bem empenhado alienado e os recursos levantados revertidos como pagamento ao privado. Podem ser objetos de penhor: cotas de fundos de investimento, títulos da dívida pública federal, direitos creditórios, contas, com os respectivos saldos, aplicações e rendimentos, debêntures, dentre outros.

153. Este mecanismo tem sido utilizado, por exemplo, pelo Governo do Estado de São Paulo, de duas formas mais frequentes: (i) cessão de direito creditórios (recebíveis) à concessionária, tal como a disponibilidade de créditos tarifários da SABESP; (ii) penhor sobre cotas do Fundo de Investimento em Cotas de Fundos de Investimentos Renda Fixa Longo Prazo (BB CPP Projetos), em que a Companhia Paulista de Parcerias (CPP) é cotista exclusiva87.

154. No Rio de Janeiro, o penhor de cotas de fundo de investimento imobiliário é utilizado como garantia da PPP (concessão patrocinada) do veículo leve sobre os trilhos (VLT). Nesse projeto, a Companhia de Desenvolvimento Urbano da Região do Porto do Rio Janeiro (CDURP) instituiu o FII-VLT, com a integralização de cotas com imóveis livres e desembaraçados de sua propriedade na região do Porto Maravilha. A garantia ao parceiro privado é operacionalizada por meio da cessão fiduciária das cotas emitidas pelo FII-VLT e dos direitos relativos à conta bancária específica, a qual receberá os resultados financeiros do FII-VT, tudo sob a administração da Caixa Econômica Federal88.

155. Modalidade diferente é a alienação fiduciária (cessão de recebíveis), garantia real prevista no art. 1.361 e seguintes do Código Civil, em que o devedor transfere a propriedade resolúvel e a posse indireta ao credor. Embora também lastreado em recebíveis de titularidade do Poder Público, na alienação fiduciária ocorre a transferência da propriedade resolúvel ao credor, isto é, havendo o pagamento das obrigações garantidas, a propriedade retorna ao devedor.

87 A Lei Estadual nº 11.688/2004, que instituiu o Programa de PPPs no Estado, autorizou o Estado a constituir, sob a forma de sociedade por ações de capital fechado, a Companhia Paulista de Participações (“CPP”), para o fim específico de colaborar, apoiar e viabilizar a implementação de PPP; disponibilizar bens, equipamentos e utilidades para a administração estadual, mediante pagamento de contrapartida financeira adequada; e gerir os ativos patrimoniais a ela transferidos pelo Estado ou por entidades da administração indireta, ou que tenham sido adquiridos a qualquer título. Os projetos do Estado de São Paulo estão disponíveis neste sítio eletrônico: xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx.xxx.xx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxx/Xxxxxxxxx. Como exemplo, cita-se a PPP da Linha 4 do Metrô, primeira PPP do Brasil, em que a CPP é a garantidora, em favor da Concessionária, por meio do empenho de títulos da dívida pública federal, os quais podem ser penhorados em caso de inadimplemento do Poder Concedente.

88 Sobre o assunto, conferir estudo do BNDES: Mitigação de risco para projetos de parcerias público- privadas no Brasil - a estruturação de garantias públicas. Disponível em: xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxx/00000/0000/Xxxxxxxxx-xx-xxxxx-xxxx-xxxxxxxx-xx- parcerias-publico-privadas-no-Brasil-a-estruturacao-de-garantias- publicas.PDF?sequence=4&isAllowed=y

156. Ambas as modalidades dependem de lei autorizativa, porém, no penhor, por não haver a transferência da propriedade, a lei deverá autorizar a desafetação do bem e a alienação futura, enquanto que na alienação fiduciária, deve-se autorizar expressamente a transferência resolúvel da propriedade do bem.

157. Note-se que esses mecanismos não violam as normas sobre alienação de bens públicos, constantes do art. 17 da Lei Federal n.º 8.666/93. Isso porque ao credor não é lícito apoderar-se do domínio dos bens empenhados ou alienado fiduciariamente, ou seja, o bem público não será apropriado sem seleção pública. O que ocorre é que, uma vez inadimplida a obrigação pelo Poder Concedente, o credor promoverá a alienação judicial em hasta pública, assegurando-se concorrência e a busca pela melhor oferta, ou por venda amigável, desde que, também neste caso, seja assegurada a compra por diferentes interessados, garantida a publicidade do procedimento.

158. Por serem lastreados em recebíveis do Poder Concedente, tanto o penhor como a alienação fiduciária para fins de garantia em PPPs são recomendáveis para projetos maiores e para Municípios que tenham recebíveis que se mostrem atrativos e seguros ao mercado. Ademais, depende ou da criação de estrutura administrativa especializada para gerenciar os recebíveis e operacionalizar as cessões e eventuais fundos cujas cotas serão empenhadas, o que parece ser incompatível com o projeto do PMI ora analisado, ou da contratação de agente fiduciário que tenha mandato com poderes irrevogáveis e irretratáveis para executar as garantias.

3.G)MODELAGEM DE PAGAMENTO SUGERIDO: FLUXO DE PAGAMENTO COM RECURSOS DO‌

FPM DISPENSA A ESTRUTURAÇÃO DE GARANTIA PÚBLICA

159. Conforme apontado acima, embora as garantias tendam a atrair investimentos mais seguros, deve-se reconhecer as limitações da capacidade financeira do Município de Viamão para constituir mecanismos que demandem desembolsos adicionais e gestão de operações complexas, tais como os fundos de investimento. Ademais, a peculiaridade e o porte e do Município dificultam a estruturação de garantias baseadas em recebíveis.

160. Por essa razão, propõe-se que a estruturação de mecanismo de garantia seja substituída por mecanismo de efetivo pagamento da contraprestação no âmbito da concessão (“fluxo de pagamento da contraprestação”), envolvendo uma instituição financeira (“agente fiduciário”), a concessionária e o poder concedente e sua entidade reguladora.

161. O mecanismo funciona na mesma lógica da vinculação de receitas prevista no art. 8º da Lei n.º 11.079/04, porém com a imensurável vantagem de que os recursos provenientes do Fundo de Participação dos Municípios não serão

destinados à conta reserva para ficarem parados ou sem utilização imediata. Ao contrário: somente serão vinculadas as receitas do FPM na exata medida da contraprestação exigível para pagamento dos serviços de limpeza.

162. Propõe-se, então, a vinculação de receitas provenientes do Fundo de Participação dos Municípios (FPMs) para assegurar o pagamento das contraprestações efetivamente exigíveis no contrato da concessão. Para administrar o fluxo, deverá ser contratada uma instituição financeira administradora, que fará o papel do “agente fiduciário”.

163. O fluxo financeiro deverá ser desenhado segundo os seguintes passos de transferências financeiras e conforme representado no fluxograma abaixo:

a. uma vez recebidos (creditados) pelo Município da Viamão os recursos da União na conta vinculada ao FPM, os recursos referentes à contraprestação fixada no contrato serão total ou parcialmente transferidos, por meio do agente fiduciário, para uma conta específica (“conta reserva”) mantida ao agente fiduciário. Na conta reserva será segregado sempre, no mínimo, o valor da contraprestação fixada no contrato de concessão.

b. após a comprovada execução dos serviços, a entidade reguladora emitirá termo de autorização de pagamento ao agente fiduciário, que realizará a transferência bancária com os recursos da conta reserva à concessionária. No contrato proposto (Anexo II do Edital – Minuta do Contrato), este fluxo está detalhado inclusive com prazos.

c. Tendo em vista que a contraprestação da concessionária pode variar segundo os indicadores de desempenho, caso, naquele mês específico, a contraprestação seja inferior ao valor previsto no contrato, pode ocorrer de sobrarem recursos. Neste caso, o saldo não utilizado será transferido de volta para o Município, para a conta vinculada do FPM, onde voltará a estar desvinculado da concessão e poderá ser utilizado livremente pelo Município, em conformidade com a lei orçamentária.

Fonte: Elaboração dos autores

164. A presença do agente fiduciário é fundamental para conferir segurança e maior solidez ao projeto. A instituição financeira que exercerá esse papel deverá ser contratada por meio de “contrato de administração de contas”, contrato de direito privado que será celebrado entre Poder Concedente, parceiro privado e agente fiduciário e disciplinará todas as relações concernentes às operações financeiras.

165. Esse instrumento deve conter, no mínimo, (i) os procedimentos aplicáveis ao gerenciamento e às transferências de recursos da conta vinculada ao FPM para a conta reserva, baseado nas condições previstas no contrato de concessão; (ii) dispositivos que prevejam expressamente que todos os recursos da conta reserva serão segregados, de maneira completa e absoluta, de todos os demais recursos do Município e terão finalidade específica de compor a conta reserva para fins de pagamento da contraprestação na concessão; (iii) outorga de mandato pelo Município ao agente fiduciário, em caráter irretratável e irrevogável, por toda a vigência do contrato de concessão, para que o agente fiduciário realize as movimentações e operações dos recursos contidos na conta reserva, em conformidade com as condições previstas no contrato de concessão e no contrato de administração de contas. A outorga de mandato, além de mitigar o risco político na movimentação dos recursos, atribui ao agente fiduciário a reponsabilidade por falhas na gestão e operação dos recursos.

166. Destaque-se que o contrato de administração de contas deve atribuir ao agente fiduciário tão somente responsabilidades operacionais, sem dar margem para interferência no contrato de concessão, sob pena de gerar grande insegurança aos parceiros privados e investidores. Nesse sentido, não caberá ao agente fiduciário, por exemplo, avaliar os serviços prestados, aplicar penalidade ou criar procedimentos ou barreiras para o pagamento aprovado pela entidade reguladora ou pelo poder concedente, funcionando tão somente como um operador bancário responsável pela lisura e eficácia do fluxo de pagamento.

167. Embora não haja vedação para a contratação de instituição financeira privada, é recomendável que o agente fiduciário seja o Banco do Brasil ou a Caixa Econômica Federal, sociedade de economia mista, de tal forma que seja possível ao Município contratá-las por dispensa de licitação, com fundamento na hipótese prevista no art. 24, inc. VIII, da Lei n.º 8.666/93.89

168. Destaca-se que tal medida, tanto a vinculação de recursos do FPM (vinculação de receitas), quanto a celebração do contrato de administração de contas de dependerá de prévia lei municipal, a qual deverá (i) autorizar a vinculação de receitas do FPM e sua transferência para a conta reserva; (ii) determinar a segregação dos recursos do FPM dos demais recursos municipais;

(iii) autorizar o Município de Viamão a outorgar mandato ao agente fiduciário para a gestão da conta. Anexo a este estudo encontra-se minuta sugestiva de lei municipal autorizativa.

169. Importante anotar, ainda, que a própria Lei Federal n.º 11.079/04 (art. 8º, I) e a Lei Municipal n.º 4.189/13 (art. 14, I) estabelecem que a vinculação de receitas deverá observar o disposto no art. 167, IV, da Constituição Federal, que assim dispõe:

“Art. 167: são vedadas (...)

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165,

§ 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; (...).

170. A intepretação mais adequada desse dispositivo é no sentido de que a vedação constitucional refere-se exclusivamente à vinculação de receita de impostos, não atingindo as demais receitas tributárias e não-tributárias, o que seria o caso das receitas provenientes do FPM.90 Há, especialistas, contudo, que

89 “Art. 24. É dispensável a licitação: (...) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (...).”

90 Nesse sentido: XXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. A constitucionalidade do sistema de garantias ao parceiro privado previsto pela Lei Geral de Parceria Público-Privada – em especial, da hipótese dos fundos garantidores. Revista Jurídica UniCuritiba. x. 00, x. 0, 0000, x. 00-00; x XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx; XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Comentários à Lei de PPP – Parceria Público-Privada. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 212 e ss. XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx de. Garantias como contraprestação ordinária de PPP. Informativo Justen, Xxxxxxx, Xxxxxxxx e Xxxxxxxx. Curitiba, n. 101, julho de 2015. Disponível em: xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx. Acesso em 07/07/2018. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais já adotou esse entendimento: “A esse respeito, no julgamento da ADI 2355, de relatoria do Ministro Xxxxx xx Xxxx, vê-se importante ponderação no sentido de que as transferências constitucionais dos artigos 157 a 158 da CF/88 não são receitas derivadas do poder impositivo da unidade federada, mas produto de transferência informada pelo federalismo de cooperação. Não se trata de receita

defendem a inconstitucionalidade dessa modalidade de garantia, vez que toda receita pública seria indisponível, inegociável e irrenunciável, tese que pode encontrar eco em órgãos de controle, embora, no momento, ainda não se tenha identificado posição clara nesse sentido.91

171. Em todo caso, este mecanismo sugerido demanda menos articulações e providências adicionais do Poder Concedente ao longo da execução do contrato (tais como gestão de recebíveis ou operação de fundo), despendendo apenas da edição de lei autorizativa e da contratação do agente fiduciário, para garantir o fluxo financeiro efetivo.

172. Ressaltamos que o atendimento de todas as recomendações aqui colocadas é indispensável para mitigar os riscos de interpretações restritivas por parte dos órgãos de controle, devendo sempre ser evidenciado que o mecanismo decorre de expressa autorização legislativa.

derivada de impostos de entidade tributante, não estando sob o pálio da vedação de receitas de impostos a que se refere o inciso IV do art. 167 da Constituição Federal. Em assim sendo, entende- se que o inciso IV, do art. 167, da Constituição Federal, não se aplica aos recursos do Fundo de Participação dos Municípios, pois estes recursos não são receitas de impostos no âmbito do município, mas sim, receitas correntes de transferências intergovernamentais.” TJMG, ADI .0000.14.088702– 7/000, TJMG, Rel. Des. Xxxxxxxxxx Xxxxxx, publicado em 4/9/2015.

91 Defendem a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei Federal n.º 11.079/04: HARADA, Kioshi. Parcerias Público-Privadas: Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor. In Parcerias Público-Privadas (coord. XXXXXX XXXXXXX X. XXXXXX e XXXXXXX XXXXXX XX XXXXXXX). São Paulo: MP Editora, 2006, p. 212-215; XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. As Parcerias Público-Privadas (PPPs). Migalhas: 2006. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxXxxx/00,XX00000,00000- As+Parcerias+PublicoPrivadas+PPPs. Acesso em 10/07/2018.

4. DIRETRIZES REGULATÓRIAS DO CONTRATO ‌

4.A) NORMAS DE REGULAÇÃO E A DESIGNAÇÃO DA ENTIDADE DE REGULAÇÃO E DE FISCALIZAÇÃO‌

173. De acordo com a Lei Federal n.º 8.987/95 (Lei de Concessões), é atribuição do Poder Concedente regulamentar e fiscalizar o serviço concedido, prevendo normas regulamentares dos serviços no contato de concessão. Trata-se do exercício da atividade de regulação, que pode ser exercida diretamente, pelo próprio Poder Concedente, individualmente ou em consórcio público com outros entes federados, ou por meio de entidade descentralizada, como uma agência reguladora, normalmente uma autarquia.

174. A Lei Federal de Saneamento Básico reconhece a essencialidade da atividade regulatória e estabelece como condição de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico a “existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização”, nos termos exatos do art. 11, inc. III, da Lei Federal n.º 11.445/07. Em outras palavras: sem a definição de entidade reguladora e sem a existência de normas de regulação para os serviços de saneamento básico, o contrato não é válido e não pode produzir nenhum efeito.

175. Alinhada à Política Nacional de Resíduos Sólidos, a Lei Municipal n.º 4.374/15, que instituiu a Política Municipal de Viamão, destacou o papel do regulador no Capítulo VI – Das Diretrizes para a Regulação e Fiscalização dos Serviços e definiu a regulação nos seguintes termos, no art. 2º, inc. II:

“II - regulação: todo e qualquer ato que discipline ou organize determinado serviço público, incluindo suas características, padrões de qualidade, impacto socioambiental, direitos e obrigações dos usuários e dos responsáveis por sua oferta ou prestação, bem como a política de cobrança pela prestação ou disposição do serviço, inclusive as condições e processos para a taxação, revisão e reajuste do valor de taxas e tarifas e outros preços públicos;”

176. No momento, segundo constatado a partir das informações fornecidas, os contratos vigentes no Município de Viamão que têm por objeto a prestação de serviços de saneamento não preveem a figura do ente regulador, pelo que correm o risco de terem a sua validade questionada, com fundamento no art. 11 da Lei Federal n.º 11.445/07 e da Lei Municipal n.º 4.374/15.

177. Para a o sucesso do modelo proposto, é imprescindível a criação de um ente regulador no âmbito do Município, ou, ainda, a delegação das atribuições, pelo Município, dos poderes de regulação a entidade com capacidade para tanto,

conforme expressamente autorizado pelo art. 8º da Lei Federal n.º 11.445/0792. Isso porque, conforme já tratado, a competência e a titularidade para organizar e prestar – incluindo regular – os serviços de saneamento básico, entendido como serviço de interesse local93, é do Município de Viamão, com fundamento no art. 30, V, da Constituição Federal.

178. Registre-se, desde já, que a indicação do regulador deverá ocorrer por ato do Poder Executivo Municipal, seja porque cabe ao titular do serviço a definição do ente responsável pela regulação e fiscalização e os procedimentos da sua atuação (art. 9º da Lei Federal n.º 11.445/07), seja por força do disposto no art. 68 da Lei Municipal n.º 4.374/15, o qual estabelece a competência do Poder Executivo Municipal exercer a atividade de regulação, organização e fiscalização.

179. Ainda de acordo com esse dispositivo, a regulação poderá ser exercida diretamente, por órgão ou entidade da Administração Municipal, inclusive consórcio público do qual o Município participe, ou mediante delegação, por meio de convênio de cooperação, a órgão ou entidade de outro ente da Federação ou a consórcio público do qual não participe, constituído dentro do limite do respectivo Estado, instituído para gestão associada de serviços públicos. Abre-se, então, ampla possibilidade para a criação do agente de regulação, cujos objetivos, consoante o art. 8º Lei Federal n.º 11.445/07 e art. 90 da Lei Municipal n.º 4.374/15, são: estabelecer padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários; garantir o cumprimento das condições e metas estabelecidas; bem como prevenir e limitar o abuso de atos discricionários pelos gestores municipais e o abuso do poder econômico de eventuais prestadores dos serviços contratados, ressalvada a competência dos órgãos integrantes do sistema nacional de defesa da concorrência.

180. Ressalte-se que, qualquer que seja o modelo escolhido, o ente regulador deve possuir certos requisitos de gestão, em atenção aos seguintes princípios, previstos no art. 91 da Lei Municipal de Resíduos Sólidos: capacidade e independência decisória; transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões; e no caso dos serviços contratados, autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade de regulação.

181. Quanto à possibilidade de regulação por meio de consórcio: a partir das informações disponibilizadas, constata-se que (i) o Município de Viamão não integra nenhum consórcio público; (ii) não existe, atualmente, consórcio público

92 “Art. 8o. Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005.”

93 Conforme consignado no art. 59, §1º: “§ 1º Consideram-se de interesse local todos os serviços públicos de saneamento básico ou suas atividades elencados nos artigos 5º, 10º, 12º e 15º desta Lei, cujas infraestruturas ou operação atendam exclusivamente ao Município, independentemente da localização territorial destas infraestruturas.”

de atuação regional com função de regulação ao qual o Município de Viamão possa se associar94, e (iii) tampouco existe regulação ou qualquer tipo de governança instituída na Região Metropolitana de Porto Alegre.

182. Dessa forma, no momento de concepção do presente modelo, a regulação por meio de gestão associada não é viável, devendo-se buscar a construção da entidade reguladora no âmbito estritamente municipal. Esta definição, contudo, não impede que, na superveniência de constituição de consórcio público ou de normas metropolitanas específicas para os serviços públicos referentes a resíduos sólidos, o Município de Viamão delegue a regulação, com aditamento ao contrato. Para tanto, foi proposta, na minuta do contrato, disposição específica prevendo esta hipótese, de modo a conceder segurança jurídica para as partes contratantes, sem engessar o Município de Viamão em sua atuação como fiscalizador.

183. No que se refere à regulação em nível municipal, vislumbram-se os seguintes caminhos para a entidade reguladora: (i) criação de uma agência reguladora, sob a forma de autarquia, ou (ii) a designação de algum ente ou entidade já existente para exercício da função regulatória.

184. A regulação por agência vem sendo adotada por diversos municípios, inclusive de médio e pequeno porte95, e tais agências têm sido criadas como “autarquias de regime especial, tendo, em regras, as seguintes características que podem se constituir em vantagens: maior autonomia em relação à Administração Direta, estabilidade de seus dirigentes, garantia pelo exercício de mandato fixo; caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.96

185. Por outro lado, o custo operacional da criação de uma agência coloca-se como relevante desvantagem, assim como, no caso de municípios menores e especialmente se a agência for criada para regular apenas um único setor, a possível ociosidade. Ademais, a criação das agências reguladoras (e das autarquias em geral) dependem de autorização legislativa, criação de orçamento, cargos e estrutura própria.

94 O consórcio regulador com atuação mais próxima é o Pró-Sinos, que atua sobre a Bacia Hidrográfica do Rio dos Sinos, formado pelos Municípios Araricá, Cachoeirinha, Campo Bom, Canela, Canoas, Caraá, Dois Irmãos, Estância Velha, Esteio, Gramado, Glorinha, Igrejinha, Nova Hartz, Nova Santa Rita, Novo Hamburgo, Parobé, Portão, Xxxxxxxx, Rolante, Santo Antônio da Patrulha, Xxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx, São Leopoldo, Sapiranga, Sapucaia do Sul, Taquara e Três Coroas. Embora Viamão esteja localizado próximo do local, não está inserido na Bacia.

95 É o caso, por exemplo, das seguintes: AGERSA – Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Cachoeiro de Itapemirim; ARSAEG – Agência Reguladora do Serviço de Água, Esgotos e Resíduos de Guaratinguetá/SP; AGR – Agência Reguladora de Saneamento de Tubarão/SC; ARPF – Agência Reguladora de Serviços Públicos de Porto Ferreira.

96 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx di. Direito Administrativo. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 603.

4.B) MODELO SUGERIDO: COMITÊ REGULADOR INTERSECRETARIAL‌

186. Tendo em vista as características e o porte do Município de Viamão, não se mostra recomendável a criação de uma agência reguladora sob a forma de autarquia apenas para a regulação do contrato ora proposto.

187. O mais adequado parece ser a designação de órgão municipal, integrante da Administração Direta, que já realiza as funções de fiscalização no âmbito dos outros contratos administrativos de serviços públicos de manejo de resíduos sólidos, por duas razões principais. Em primeiro lugar, esse caminho permite o aproveitamento dos recursos humanos municipais já capacitados, potencializando a capacitação técnica necessária para o exercício de regulação. Além disso, tal medida não depende de lei, vez que as finalidades de fiscalização de serviços públicos já estão abarcadas dentre as funções finalísticas das Secretarias existentes.

188. Considerando o organograma do Executivo Municipal de Viamão, e tendo em vista a interdisciplinaridade do setor de resíduos sólidos, recomenda-se a criação de Comitê Regulador intersecretarial, junto à Secretaria de Meio Ambiente para exercer a função de regulação do contrato de concessão dos serviços públicos de manejo de resíduos sólidos.

Sugere-se que o Comitê Regulador Intersecretarial seja composto por 4 (quatro) integrantes, sendo 1 (um) representante da Secretaria de Meio Ambiente, 1 (um) da Secretaria Geral de Governo, 1 (um) da Secretaria de Obras e Serviços Públicos e 1 (um) da Secretaria de Saúde,

189. A reunião de representantes das Secretarias de Saúde, de Meio Ambiente e de Obras e Serviços Públicos alinha-se à recomendação de aproveitamento e potencialização da expertise técnica da equipe que já atua nas referidas Secretarias, ao mesmo tempo em que se permite a interação entre diferentes Secretarias afetas ao assunto.

190. Isso porque a Secretaria de Obras e Serviços Públicos e a Secretaria de Saúde já figuram como entidades fiscalizadoras em contratos relacionados a resíduos. Destaca-se que o Código de Posturas Municipais – Lei nº 4.385/15 estabelece que a Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos é a titular dos serviços públicos de saneamento básico, de limpeza e de manejo de resíduos sólidos, o que torna sua inclusão no Comitê Regulador indispensável. A presença de representante da Secretaria Geral de Governo justifica-se pela função estratégica da regulação, especialmente porque ela poderá se desdobrar sobre outros contratos do Município.

191. A vinculação do Comitê à estrutura administrativa da Secretaria de Meio Ambiente, por seu turno, justifica-se em razão da afinidade temática e funcional entre as políticas públicas de meio ambiente e as de saneamento básico.

192. A proposta atende ao princípio da intersetorialidade, da Política Municipal de Saneamento Básico e Resíduos Sólidos do Município de Viamão, assim descrito:

“XII - intersetorialidade, mediante articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de recursos hídricos, de promoção da saúde e outras de relevante interesse social, voltadas para a melhoria da qualidade de vida, para as quais o saneamento básico seja fator determinante ou relevante;”

193. A proximidade entre as políticas ambientais e de saneamento básico é tamanha que há uma tendência, atualmente, de se utilizar a expressão “saneamento ambiental”.97-98, assim definida pela Lei Municipal nº 4.374/15, evidenciando sua relação com os resíduos sólidos:

“II - Saneamento Ambiental, como o conjunto de ações que visam alcançar níveis crescentes de salubridade ambiental, por meio do abastecimento de água potável, coleta e disposição sanitária de resíduos líquidos, sólidos e gasosos, promoção da disciplina sanitária do uso e ocupação do solo, prevenção e controle do excesso de ruídos, - drenagem urbana, controle de vetores de doenças transmissíveis e demais serviços e obras especializados.”

194. Dentro do saneamento básico, os serviços de limpeza urbana e o manejo de resíduos sólidos guardam ainda mais relação com a matéria ambiental, haja vista os profundos, mediatos e imediatos impactos desses serviços (bem ou mal prestados) no ambiente. O acúmulo de resíduos, a falta de disposição final ambientalmente adequada e a ausência de tratamento geram problemas para a geração presente e também para a futura, assim como a adequada prestação dos serviços pode modificar radicalmente a situação do meio ambiente, principalmente urbano, a médio e a longo prazo.

195. A conexão entre os temas, além de intuitiva e lógica, decorre da própria Lei Federal de Resíduos Sólidos, Lei n.º 12.305/10, a qual prevê expressamente, em seu art. 2º, a aplicação das normas ambientais aos resíduos sólidos, notadamente aquelas estabelecidas pelos órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), entre outros99.

97 Vide: Lei Municipal n.º 4.374/15, em seu art. 1º, §1º, I.

98 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. O saneamento básico como um direito social. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 13, n. 52, p. 229-251, out./dez. 2015.

99 Lei Federal n.º 12.305/10: “Art. 2o Aplicam-se aos resíduos sólidos, além do disposto nesta Lei, nas Leis n os 11.445, de 5 de janeiro de 2007, 9.974, de 6 de junho de 2000, e 9.966, de 28 de abril de 2000, as normas estabelecidas pelos órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária (SNVS), do Sistema Unificado de Atenção à Sanidade Agropecuária (Suasa) e do Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Sinmetro).”

196. Dessa forma, a criação de Comitê Regulador Intersetorial vinculado à estrutura da Secretaria Municipal de Meio Ambiente para o exercício da função regulatória e de fiscalização também traduz ganhos de eficiência normativa e regulatória, eis que o setor de saneamento consiste em serviço público essencial, é intensamente regulado pelas normas emitidas pelos órgãos ambientais e guarda interação direta com as temáticas de saúde.

197. Decorre, ainda, da finalidade da Política Municipal de Saneamento Básico e de Resíduos Sólidos de Viamão, estampada no art. 1º da Lei Municipal n.º 4.374/15, qual seja, a salubridade do território urbano-rural e o bem-estar ambiental e de seus habitantes. No art. 17, estabelece-se a articulação entre a Política Municipal Ambiental:

“Art. 17 A Política Municipal de Resíduos Sólidos integra a Plano Diretor de Viamão e articula-se com a Política Municipal de Saneamento Básico e Ambiental, Estadual e Nacional, regulada pela Lei Federal nº 9.795/1999, pela Lei nº 11.445/2007 e com a Lei nº 11.107/2005, bem como com a Lei Estadual nº 9.921/1993 e alterações.”

198. Na verdade, a Secretaria de Meio Ambiente já exerce funções relacionadas à Política de Resíduos Sólidos do Município de Viamão, tanto que as informações sobre a coleta do município estão disponibilizadas em sua página eletrônica100. Analisando-se o organograma da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, constata- se que é composta pelo Secretário, apoiado pelo Secretário Adjunto, pela Direção Geral, abaixo do qual estão a Assessoria Técnica em Meio Ambiente e a Assessoria Jurídica do Meio Ambiente.

199. Sugere-se, então, como forma de poupar custos operacionais e institucionais, com vistas a aumentar a eficiência administrativa que seja criada, ao lado da Assessoria Técnica em Meio Ambiente e da Assessoria Jurídica do Meio Ambiente, o Comitê Regulador Intersecretarial, que será responsável pela regulação e fiscalização das diferentes etapas dos serviços de saneamento básico que venham a ser contratadas pelo Município de Viamão: abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, bem como drenagem e manejo das águas pluviais urbanas. O Comitê também poderá assumir a função de regulação em diferentes contratos e serviços municipais.

200. Com o novo Comitê Regulador Intersecretarial (abaixo, em azul), a Secretaria Municipal de Meio Ambiente passará a se organizar segundo o organograma abaixo:

100Cf.: xxxxx://xxx.xxxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxxxx/00/. Acesso em 13/07/2018.

201. O Comitê Regulador Intersecretarial passará a compor o Sistema Municipal de Gestão do Saneamento Básico, em conformidade com o art. 67 da Lei Municipal n.º 4.374/15.

202. Repise-se que o exercício das funções de regulação e de fiscalização por entidade ligada à órgão da administração direta – a Secretaria de Meio Ambiente

– do Município de Viamão somente será possível se este órgão tiver independência decisória com relação ao próprio Município.

203. Deverá, também, se assegurar a transparência, a tecnicidade, a celeridade e a objetividade das decisões do órgão, tendo em vista que “só é justificável se lhe forem atribuídas competências irrenunciáveis de atuar em face do setor a ser regulado, aplicando em concreto as medidas postas à sua disposição com vistas ao cumprimento dos objetos da regulação setorial”101. Isso significa que a eficácia das decisões proferidas pelo agente regulador não poderá depender de órgão ou entidade externa a ela.

101 XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx. Discricionariedade e Regulação Setorial. O caso concreto dos atos de concentração por regulador setorial. In: XXXXXX, Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx (Coord.). Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 669-704.

5. DIRETRIZES PARA LICITACÃO E CONTRATAÇÃO ‌

5.A) CONDIÇÕES DE VALIDADE DO CONTRATO‌

204. O art. 11 da LSB impõe explicitamente alguns requisitos para que os contratos que envolvem a prestação de serviços públicos de saneamento básico sejam válidos102, que são listados abaixo, já com os comentários pertinentes:

i) existência de plano de saneamento básico103;

• Requisito já atendido na situação, com a edição do Plano Municipal de Gestão de Resíduos Sólidos de Viamão (PMGRS), editado em junho de 2014;

ii) estudo que comprove a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação dos serviços, nos termos estabelecidos no respectivo plano de saneamento básico;

• Requisito será atendido no âmbito desta PMI, com os estudos ora apresentados;

iii) existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização;

• Requisito atendido pela Lei Municipal n.º 4.374/15 e Código Municipal de Posturas.

• Neste estudo, sugere-se a criação de Comitê Regulador Intersecretarial, vinculado à estrutura da Secretaria de Meio Ambiente, composta por um representante da Secretaria de Obras e Serviços Públicos, um da Secretaria de Saúde, um do Meio Ambiente, um representante da sociedade civil e outro de entidade técnica- profissional para funcionar como entidade reguladora dos serviços, conforme proposto em tópico próprio abaixo.

102 A Lei Municipal n.º 4.374/15 reproduziu este dispositivo federal, no art. 59, §4º, nos termos exatos: “§ 4º São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico o cumprimento das diretrizes previstas no art. 11, da Lei federal nº 11.445, de 2007 e, no que couberem, as disposições desta Lei.”

103 No entanto, prevê o art. 11 da LSB que: “§ 5º Na hipótese de não existência de plano de saneamento básico aprovado nos termos estabelecidos no § 1º do art. 19, as condições de validade previstas nos incisos I e II do caput poderão ser supridas pela aprovação pelo titular de estudo que fundamente a contratação, com o diagnóstico e a comprovação da viabilidade técnica e econômico- financeira da prestação dos serviços, observado o disposto no § 2º” (Incluído pela Medida Provisória nº 844, de 2018)”

iii.i) tratando-se de contrato e concessão, tais normas devem prever:

a) autorização para a contratação dos serviços, indicando os respectivos prazos e a área a ser atendida;

• No caso concreto, a autorização para delegação dos serviços de saneamento básico está explicita art. 59, § 3º, da Lei Municipal n.º 4.374/15104, que assim dispõe:

“Fica ao Poder Executivo autorizado, por esta lei, no exercício de suas competências constitucionais, delegar atividades administrativas de organização, de regulação e de fiscalização, bem como, mediante concorrência pública e contrato de 40 (quarenta) anos, a prestação integral ou parcial de serviços públicos de saneamento básico de sua titularidade, observadas as disposições desta lei e a legislação pertinente a cada caso, particularmente Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 e a Lei Federal nº 11.107, de 06 de abril de 2005, podendo, a solicitação em voga, ser dispensada na hipótese de contratação de prestador do serviço de gestão associada prevista no artigo 241 da Constituição Federal, em combinação com o artigo 24, XXVI da Lei 8.666/93” (Redação dada pela Lei nº 4430/2015).

• Posto que a expressão “saneamento básico” inclui, segundo a regra expressa contida no art. art. 2º, I, c, da LSB, os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos, entendemos que o requisito da autorização legislativa está devidamente atendido105;

• Cumpre alertar, contudo, que o art. 70 da Lei Municipal n.º 4.374/15 é confuso ao dispõe que: “Os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos são prestados diretamente pelo Poder Público Municipal, competindo-lhe o exercício de todas as atividades indicadas

104 Que assim dispõe: “§ 3º Fica ao Poder Executivo autorizado, por esta lei, no exercício de suas competências constitucionais, delegar atividades administrativas de organização, de regulação e de fiscalização, bem como, mediante concorrência pública e contrato de 40 (quarenta) anos, a prestação integral ou parcial de serviços públicos de saneamento básico de sua titularidade, observadas as disposições desta lei e a legislação pertinente a cada caso, particularmente Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 e a Lei Federal nº 11.107, de 06 de abril de 2005, podendo, a solicitação em voga, ser dispensada na hipótese de contratação de prestador do serviço de gestão associada prevista no artigo 241 da Constituição Federal, em combinação com o artigo 24, XXVI da Lei 8.666/93” (Redação dada pela Lei nº 4430/2015).

105 Lembre-se que o art. 2º da Lei Federal n.º 9.074/95 dispensa prévia autorização legislativa para serviços de saneamento básico e limpeza urbana. De qualquer modo, dado que a LSB é norma posterior, alguns doutrinadores entendem que a Lei autorizativa é necessária. No caso concreto, contudo, o requisito já está atendido.

no art. 12 desta Lei, conforme os regulamentos de sua organização e funcionamento e o disposto no § 2º do art. 13 desta Lei.”

• Destaque-se que o art. 12 da Lei Municipal n.º 4.374/15 trata dos serviços públicos de manejo de águas pluviais urbanas, sendo certo, ainda, que o art. 13 sequer possui parágrafo 2º. Assim, seria interessante a alteração do art. 70 acima transcrito, a fim de que fique expressa na norma a possibilidade de delegação dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos por meio de concessão administrativa. Anexamos a este Tomo minuta de projeto de lei esclarecendo esse ponto, para torna-lo ainda mais claro.

• De qualquer modo, pelas razões expostas acima, entendemos que a autorização legislativa já existe e permite a pronta delegação dos serviços, com base especialmente no art. 59 da Lei Municipal n.º 4.374/15.

b) metas progressivas e graduais de expansão dos serviços, de qualidade, de eficiência e de uso racional dos recursos naturais, em conformidade com os serviços a serem prestados; prioridades de ação, compatíveis com as metas estabelecidas;

• Requisito atendido em diversas passagens da Lei Municipal n.º 4.374/15, notadamente nos princípios, diretrizes, metas e regras estatuídos nos arts. 4º e 15º até 58.

c) as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico- financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência, incluindo: i) o sistema de cobrança e a composição de taxas e tarifas; ii) a sistemática de reajustes e de revisões de taxas e tarifas; iii) a política de subsídios; iv) mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços; v) hipóteses de intervenção e de retomada dos serviços;

• Requisito nos itens i, ii, e iii atendido em diversas passagens da Lei Municipal n.º 4.374/15, com destaque para os arts. 2º, 4º, 18º, 26, 73, 60, 94.

• Hipóteses de intervenção e de retomada dos serviços não está expressa na Lei Municipal n.º 4.374/15 ou Lei Municipal de PPPs n.º 4.189/2013, mas a questão é suprida pelas normas federais e no contrato aqui anexado (Anexo II do Edital).

iv) a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação;

• Com a finalização do PMI, deverá ser realizada audiência pública, para o atendimento deste requisito legal e para que seja garantida a participação e controle social sobre as políticas públicas de saneamento básico;

• Note-se que regra similar também pode ser encontrada no art. 10, VI, da Lei Federal de PPPs, que impõe a: “submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital” (grifou-se);

v) planos de investimentos e os projetos relativos ao contrato deverão ser compatíveis com o respectivo plano de saneamento básico;

• Requisito será atendido no âmbito desta PMI, com os estudos ora apresentados;

205. Note-se que, em adição aos requisitos impostos pela LSB especificamente para os contratos de saneamento básico, o art. 10 da Lei Federal de PPPs106

106 “Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre: a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar n o 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato; II – elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; III – declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; IV – estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; V – seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do

também impôs regras especificas para que os entes públicos abram processo de licitação para celebração de PPPs, que também deverão ser observadas no caso concreto. Todas as exigências feitas naqueles dispositivos poderão ser satisfatoriamente adotadas a partir do material ora apresentado. Os itens de maior atenção estão tratados separadamente – em tópicos próprios – neste estudo.

206. O futuro contrato também deverá contemplar as cláusulas obrigatórias e obrigações mínimas tratadas no art. 5º e ss. da Lei Federal de PPPs e art. 7º da Lei Municipal de PPPs, requisitos estes que estão devidamente retratados na minuta de contrato ora anexada (Anexo II do Edital – Minuta de Contrato).

207. Devem ser observadas as formalidades previstas na Lei Municipal nº 4.189/13, que dispõe sobre o Programa Municipal de Parcerias Público-Privadas e bem como cria o Comitê Gestor de Parcerias Público-Privadas (CGPPP/Viamão) e autoriza o Poder Executivo a instituir Fundo de Garantia de Parceria Público- Privada.

208. Nos arts. 15 a 20, resta estabelecido que o CGPPP/Viamão procedera à avaliação da viabilidade do projeto e sua conformidade com o Plano Municipal de Parcerias Público-Privadas. Após esse procedimento, o órgão que apresentou o projeto deverá submeter o edital de licitação ao órgão gestor, realizar a licitação, acompanhar e fiscalizar os contratos de PPPs. O órgão responsável pelo projeto e o CGPPP/Viamão elaboração regularmente relatórios acerca de execução dos contratos de PPPs, sendo que o Comitê os remeterá anualmente ao Tribunal de Contas do Estado e à Câmara Municipal de Viamão.

209. O cumprimento de todas as formalidades legais é indispensável à segurança jurídica da contratação sugerida.

5.B) A ADEQUAÇÃO DO ESCOPO CONTRATUAL E DO TERMO DE REFERÊNCIA À LEI DE‌

PPPS

regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. § 1o A comprovação referida nas alíneas b e c do inciso I do caput deste artigo conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, observadas as normas gerais para consolidação das contas públicas, sem prejuízo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias. § 2o Sempre que a assinatura do contrato ocorrer em exercício diverso daquele em que for publicado o edital, deverá ser precedida da atualização dos estudos e demonstrações a que se referem os incisos I a IV do caput deste ar§ 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. § 4o Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica.”

210. Conforme adiantado no “item 1” supra e minuta de contrato anexa (Anexo II do Edital – Minuta de Contrato), o contrato de PPP ora proposto contempla a implementação de equipamento(s) que permitam a valorização e redução dos resíduos, sem impor expressamente qual a tecnologia que deverá ser adotada, o que será analisado no âmbito das propostas técnicas apresentadas.

211. Além disso, ainda que o futuro contrato não compreenda em seu objeto a construção de aterro sanitário público, os licitantes poderão considerar em suas propostas técnicas e/ou incorporar no curso da execução contratual atividades geradoras de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados.

212. Estas possíveis fontes acessórias podem já ser previstas na proposta técnica dos licitantes, como alternativas para a recuperação e valorização de resíduos, tais como o tratamento biológico dos resíduos como matéria prima, triagem e comercialização dos resíduos potencialmente recicláveis.

213. A previsão de objeto parcialmente aberto no certame, de modo a permitir que o parceiro privado proponha as soluções que melhor atendam ao interesse público almejado (no caso concreto, para a redução e valorização dos resíduos), é não apenas permitida, como também desejada pelas Leis Federal e Municipal de PPPs, já que são comprovados os ganhos de qualidade e a redução dos custos que se obtém quando a elaboração do projeto básico é relegada ao próprio executor da atividade.

214. Lembre-se que, conforme prevê o art. 10, §4107, da Lei Federal de PPPs, os estudos de engenharia deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, não sendo necessária a existência de prévio projeto básico para abertura da licitação.

215. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, refletindo sobre o projeto básico nas PPPs, afirmam que a sua elaboração pelo parceiro privado traz consideráveis ganhos econômicos e de eficiência, pois serão eles os responsáveis pela eventual deficiência na realização do projeto e execução do serviço a médio e longo prazo:

“Cumpre assinalar que é princípio constante na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos a separação entre as figuras do elaborador do projeto e gerenciador da obra e do seu executor (art. 9º da Lei 8.666/1993). Isso é um mecanismo para

107 Que assim dispõe: ““Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica.”

maximizar a competição pelo contrato de obra e para facilitar a atividade de acompanhamento da obra pela Administração.

(...) Note-se que toda essa lógica está assentada sobre o pressuposto de que, após a realização da obra, o Poder Público ficará responsável pela sua operação. Daí a preocupação com a fiscalização dos meios para a realização da obra, da qualidade e adequação dos materiais e equipamentos empregados (que se manifesta, por exemplo, nos arts. 67 e 69 da Lei 8.666/1993). Daí a necessidade de disciplinar especificamente a sistemática de recebimento da obra e a preocupação com as garantias de qualidade e adequação da obra (cf. arts. 73 e 76 da Lei 8.666/1993).

Há, entretanto, em relação às concessões de serviço público, uma circunstância que leva, por assim dizer, a uma subversão dessa lógica econômica. É o fato de que nas concessões comuns, patrocinadas ou administrativas, aquele que constrói a obra será responsável por operá-la, ao longo de todo o contrato de concessão, ou seja, por prazos, em regra, longos. Essa circunstância impele o parceiro privado a tomar decisões economicamente eficientes, pois recairão sobre ele eventuais deficiências na realização da obra.

Ora, isso cria incentivo para que o parceiro privado considere nas suas decisões de investimento as conseqüências de médio e longo prazos. Por exemplo, ele deve sopesar, em cada circunstância, se é preferível investir mais na qualidade da construção da infraestrutura e reduzir os custos futuros com a sua operação e manutenção ou, ao contrário, reduzir os custos de construção e ter custos maiores de manutenção e operação.

A rigor, dada a existência de tal incentivo, o mais lógico é transferir ao parceiro privado o maior espectro possível de responsabilidades e alternativas, para que ele tenha ao seu dispor as ferramentas para buscar a maximização da eficiência na prestação do serviço.

A tendência contemporânea com relação a esse assunto é que a Administração Pública se centre apenas em definir claramente (a) os ‘outputs’ do projeto, ou seja, os indicadores de resultado que especifiquem os níveis de prestação do serviço que espera obter, e (b) os mecanismos para obtenção, ao longo do contrato, da transferência para o usuário e para a Administração Pública de parte da eficiência gerada pelo parceiro privado na utilização da margem de liberdade dada pelo contrato para a definição da forma e meios de prestação do serviço.

Nesse contexto, perde sentido a separação entre as atividades de realização do projeto e execução da obra. O incentivo que a transferência em conjunto da responsabilidade pela construção, manutenção e operação do projeto traz para a maximização da eficiência supera, do ponto de vista econômico, as vantagens da aludida separação. É por essa razão que, ao contrário da Lei 8.666/1993 (que exige a realização do projeto básico como condição de abertura da licitação de obras e serviços de engenharia), a Lei 8.987/1995 requereu apenas “elementos do projeto básico” como condição para realização da licitação” (grifou-se). 108-109

108 “Comentários à Lei de PPP Parceria Público-Privada: fundamentos econômico-jurídicos”, editora Malheiros, 2007, p. 278/280.

109 Ainda, segundo Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx: “No regime da Lei Geral de Licitações e Contratos o particular não pode interferir na definição do modelo do contrato de prestação de serviços. Cabe-lhe apenas o papel de cumprir fielmente as determinações fixadas pela Administração Pública. Na PPP a situação pode ser diferente. Por meio dela quer-se permitir que a iniciativa privada contribua com sua eficiência também na definição do modelo contratual a ser adotado. À Administração está reservada a tarefa de definir os fins a serem alcançados pela parceria; o agente privado pode ficar encarregado de escolher os meios para que eles sejam atingidos. Há, portanto, compartilhamento

216. Como destaca Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx, por meio da PPP “quer-se permitir que a iniciativa privada contribua com sua eficiência também na definição do modelo contratual a ser adotado. À Administração está reservada a tarefa de definir os fins a serem alcançados pela parceria; o agente privado pode ficar encarregado de escolher os meios para que eles sejam atingidos. Há, portanto, compartilhamento entre os parceiros na definição do contrato. A adoção do regime da Lei 8.666/93 para essa matéria acabaria afastando esse papel do agente privado”.110

217. Ainda, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx salienta que:

“(...) o envolvimento dos particulares na própria concepção da parceria é importante para que a Administração se aproveite da eficiência dos particulares, logre projetos mais econômicos (com as soluções concebidas externamente à máquina pública) e possa melhor transferir os riscos ao privado (pois que riscos de projeto ou concepção do empreendimento passam a não ser assumidos pela Administração).

A regra da possibilidade de envolvimento dos particulares na própria concepção da parceria (o que não implica renuncia do Poder Público em decidir sobre o modelo a ser adotado, na medida em que os estudos e projetos poderão ser recebidos de vários interessados e deverão, como diz o dispositivo – ser tratados de forma transparente e pública) é complementada pela aplicação do art. 31 da Lei 9.074/1995. Nesse dispositivo vemos a possibilidade de o autor do projeto ou os responsáveis economicamente por eles (patrocinadores dos estudos) participar, direta ou indiretamente, da licitação, sendo possível ainda (cf. art. 21 da Lei 8.987/1995) que este patrocinador seja ressarcido caso não logre vencer a disputa. A referência na Lei 11.079/2004 à aplicação destes dispositivos serve para compensar o equívoco de ter suprimido, no senado, o art. 10 do projeto aprovado pela Câmara dos Deputados. Este artigo tratava de modo bastante adequado a possibilidade de apresentação de projetos de parceria pelos particulares sendo mais forte em assegurar mecanismos de transparência a este processo. Embora de forma torta, pela referência aos citados dispositivos das Leis 8.987/1995 e 9.074/1995, segue admitido que nas PPPs os particulares possam desenvolver projetos e estudos de modelos de parceria e oferecê-los à Administração, sem que isso os impeça de disputar futura licitação para a parceria, mesmo se a modelagem por eles patrocinada vier a ser adotada pelo Poder Público.” 111

218. Em situação concreta, assim já decidiu o TCE/SP:

entre os parceiros na definição do contrato. A adoção do regime da Lei 8.666/93 para essa matéria acabaria afastando esse papel do agente privado” (Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx, “Licitações para contratação de Parcerias Público-Privadas”, in “Parcerias Público Privadas”, Coord. Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx, editora Malheiros, 2005, p. 148). No mesmo sentido: XXXXXXXX, XXXXXX XXX. “Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas, in “Parcerias Público Privadas”, Malheiros, 2005, p. 40; XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. “A experiência das licitações para obras de infra-estrutura e a nova lei de parcerias público-privadas”, in “Parcerias Público Privadas”, Coord. Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx, editora Malheiros, 2005, p. 125/132; CÂMARA, Xxxxxxxx Xxxxxx. “A experiência Brasileira nas Concessões de Serviço Público e as Parcerias Público-Privadas, in “Parcerias Público Privadas”, Coord. Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx, editora Malheiros, 2005, p. 171/172.

110 “Licitações para Contratação de Parceria Público-Privada”, in “Parcerias Público-Privadas”, Coord. Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx, editora Malheiros, 2005, ps. 147 e 148.

111 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, “as Parcerias Público-Privadas no Saneamento Ambiental, in “Parcerias Público Privadas”, Coord. Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx, editora Malheiros, 2005, p. 292/293.

“As menções contidas no item 1.4 do anexo III, referentes às diretrizes para a apresentação da proposta técnica, no que concerne ao transbordo, transporte e destinação final dos resíduos não denotam uma ilegalidade, como quis fazer crer a peça vestibular. Vale destacar que o edital possibilita a apresentação de novas tecnologias para a prestação do objeto, e que a menção ao Centro de Gerenciamento de Resíduos de Guatapará no item 5.2.4 do plano Setorial tem a finalidade de demonstrar o “diagnóstico do sistema de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos” do município, consoante o inc. I do art. 19 da Lei nº 11.445/07, como asseverou a Origem. Aliás, para casos da espécie torna-se desnecessária a elaboração de um “projeto básico” nos moldes previstos pela lei nº 8.666/93. Isto decorre da própria essência das parcerias público-privadas – nas quais se busca a solução mais eficaz a determinada situação, a ser proposta pelo próprio particular – o que restaria inibido, caso o projeto básico viesse pronto e completo, sem margem a inovação. Este raciocínio fica ainda mais evidente ao se verificar uma das razões ao veto do inc. II, art. 11 da Lei nº 11.079/04 pela Presidência da República, nestes termos: “Contratos de parcerias público-privadas realizados em diversos países já comprovaram que o custo dos serviços contratados diminui sensivelmente se o próprio prestador do serviço ficar responsável pela elaboração dos projetos. Isso porque o parceiro privado, na maioria dos casos, dispõe da técnica necessária e da capacidade de inovar na definição de soluções eficientes em relação ao custo do investimento, sem perda de qualidade, refletindo no menor custo do serviço a ser remunerado pela Administração ou pelo usuário." Sendo assim, basta que o edital estabeleça elementos mínimos necessários à plena caracterização do objeto – o que, no caso, parecem suficientemente descritos no termo de referência, dentre outras passagens” (grifou-se).112

219. Em uma, o escopo contratual e Termo e Referência (Anexo I do Edital) – que contém as diretrizes do projeto – mostram-se afinados com as premissas e regras da Lei de PPPs municipal de Federal.

5.C) MODALIDADE E TIPO DE LICITAÇÃO‌

220. Conforme prevê a Lei Federal de PPPs, este tipo de ajuste deverá ser licitado na modalidade concorrência (art. 10), devendo o certame obedecer “ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: (...) II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital”.

112 TCs-3900.989.13-8, 3908.989.13-0, 3910.989.13-6 e 3958.989.13-9, Relator Rel. Cons. Xxxxxx

221. No caso concreto, sugere-se no Edital a adoção de concorrência com julgamento segundo o critério da melhor técnica combinada com o menor preço, já que (i) as atividades a serem desenvolvidas apresentam complexidade; (ii) a Cidade de Viamão espera dos futuros licitantes a proposição de soluções tecnológicas inovadoras, capazes de atender às metas municipais de redução e valorização dos resíduos, bem como de redução do valor despendido com tais atividades.

222. A licitação na modalidade técnica e preço vem sendo largamente adotada nas concessões administrativas do setor, conforme já exposto acima, sendo certo que, ao ser consultado sobre o tema, o TCE/SP reconheceu explicitamente que a Súmula 21 daquela Corte113 (que impede técnica e preço para serviços de limpeza urbana) não tem aplicação quando se trata de contrato de concessão administrativa. Veja-se:

“(...) indaga-se se, para fins de concessão de serviços de limpeza urbana, aplica-se o disposto na Súmula 21 deste e. Tribunal? Resposta: Não. A concessão administrativa, como forma de parceria público-privada, pode ser licitada com o emprego do tipo técnica e preço, ante a expressa autorização legal consignada no inciso I do artigo 124 da Lei nº 11.079/04. O enunciado da Súmula nº 215 deste Tribunal aplica-se nas licitações com base na Lei nº 8.666/93.

Finalmente, considerando a recente edição da Lei federal nº 11.445, de 5/1/07, que estabelece “diretrizes nacionais para o saneamento básico”, no qual se inserem também “limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos”, proponho alerta ao consulente para que também observe os requisitos constantes da novel regra legal” (grifou-se).114

223. O entendimento acima vem sendo reiteradamente aplicado em contratos de concessão administrativa do setor, merecendo destaque, neste estudo, os seguintes julgados:

“2.16 Por fim, quanto ao critério de julgamento adotado - melhor técnica, com o menor valor da prestação a ser paga pela Administração-, observo que encontra ele guarida no artigo 12, inciso II, da Lei federal nº 11.079/04, não se lhe aplicando a vedação prevista na Súmula nº 21. Sobre o assunto, a decisão plenária de 15-09-2010, nos autos dos TC´s 30557/026/10 e 30588/026/10, de relatoria do Conselheiro XXXXXX XXXXXXX XXXXX: 'Da mesma forma, pode permanecer inalterado o critério de julgamento eleito “melhor técnica com o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração”, tendo em conta o decidido nos autos do TC-013841/026/06, processo que cuidou de responder a Consulta formulada pela Prefeitura Municipal de Piracicaba” (grifou-se).115

“Por fim, temos a impugnação que se volta contra a utilização do critério de julgamento pela combinação da “melhor técnica com o menor valor da contraprestação”, nos termos do artigo 12, inciso II, alínea “b”, da Lei Federal das PPP’s, especificamente no que toca

113 A Súmula 21 do TCE/SP dispõe que: “SÚMULA Nº 21 - É vedada a utilização de licitação do tipo "técnica e preço" para coleta de lixo e implantação de aterro sanitário.”

114 TCE/SP, TC 13841/026/06, Plenário, 04.07.2007.

115 TCE-SP, TC-10176.989.15-0 e TC-10271.989.15-4, Rel. Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Tribunal Pleno, j. 09.03.16.

à apresentação e avaliação das propostas técnicas, em que se suscita confronto com a Súmula nº 21 desta Corte. Quanto à incidência do enunciado da Súmula de nº 21 a este caso concreto, há de se destacar que consulta neste sentido já foi apreciada pelo E. Plenário nos autos do processo TC-013841/026/06, em sessão de 04 de julho de 2007, sob a relatoria do eminente Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx, sendo que nela se decidiu que na concessão administrativa, como forma de parceria público-privada, há a possibilidade de haver licitação do tipo técnica e preço, ante a expressa autorização legal consignada no inciso I do artigo 127 da Lei nº 11.079/04, de maneira que a Súmula nº 218 deste Tribunal tem aplicação nas licitações com base na Lei nº 8.666/93. É evidente, contudo, que tal hipótese demanda a análise das peculiaridades de cada caso concreto, pois, compartilhando do entendimento do mestre Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx, exposto na obra “Parcerias Público-Privadas”, também entendo que “...sem a possibilidade de oferta de soluções próprias e diferenciadas que se reflitam no objeto da concessão administrativa não se justifica a adoção de critérios técnicos para julgamento das propostas técnicas. Não basta, portanto, que a licitação tenha por objeto PPP para que critérios técnicos possam ser adotados no julgamento das propostas. A Administração deve demonstrar, ainda, a pertinência da adoção desses critérios em face dos resultados que ela almeja alcançar” 9. Sob tais premissas é que analisei detidamente o caso colocado em pauta e conclui que estão satisfatoriamente expostos pela Administração determinados elementos que se revelam suficientes para autorizá-la a prosseguir o certame com o critério de julgamento originalmente estabelecido no item “9.1” do edital e nas demais cláusulas a ele ligadas. Neste sentido, destaca-se a demonstração sobre a existência de um só local passível de ser licenciado e utilizado para a construção do novo aterro sanitário previsto nesta PPP, o qual, contudo, possui vida útil de somente 10 (dez) anos se aplicados os manejos usualmente adotados em outros aterros. E desta forma, a peculiaridade deste caso vem a se materializar na necessidade de se aplicar técnicas diferenciadas em um Centro de Tratamento de Resíduos de maneira a se depositar no aterro tão somente 1/3 (um terço) dos resíduos coletados, a fim de que a vida útil deste novo aterro se estenda, passando de 10 (dez) para 30 (trinta) anos. É o que se pode extrair de justificativas que se mostram coerentes com os elementos do item “10”, do Projeto Básico do Anexo II, que versa a respeito da “Central de Tratamento de Resíduos”. Nesta conformidade, além de o critério de julgamento fixado no item “9.1” encontrar amparo no artigo 12, inciso II, alínea “b”, da Lei Federal nº 11.079/04, o contrato a ser celebrado demandará a elaboração de projeto de engenharia para a solução de uma demanda de natureza singular e peculiar que vem a enquadrar este caso à hipótese prevista pelo § 3º, do artigo 46, da Lei Geral de Licitações, ou seja, “...nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório”. Há de se destacar ainda que o item “8.3” e seus subitens posicionam o ato de abertura dos envelopes e avaliação das propostas técnicas posteriormente à abertura dos envelopes e avaliação dos documentos de habilitação, e anteriormente ao ato de abertura dos envelopes e julgamento das propostas comerciais, o que se mostra em consonância com o que já fora decidido pelo E. Plenário em questão similar apreciada nos processos TC- 006015/026/09 e TC006103/026/0910” (grifou-se).116

116 TCE/SP, TC-014610/026/10 e TC-018886/026/10: TC-014610/026/10 e TC-018886/026/10, Rel.

Cons. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Tribunal Pleno, j. 16.06.10. ASSUNTO: REPRESENTAÇÕES CONTRA O EDITAL DA CONCORRÊNCIA Nº 003/2009, PROMOVIDA PELA PREFEITURA MUNICIPAL DE COTIA, CUJO OBJETO É A CONTRATAÇÃO DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA, NA MODALIDADE DE CONCESSÃO ADMINISTRATIVA, PARA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE LIMPEZA URBANA E MANEJO DE RESÍDUOS SÓLIDOS NO MUNICÍPIO DE COTIA.

“O tipo de licitação eleito também não indica qualquer afronta ao ordenamento jurídico, uma vez que encontra respaldo no art. 12 da Lei nº 11.079/04 (permite a oferta da melhor proposta em razão da combinação do menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração com o de melhor técnica) – entendimento explanado várias vezes por esta Corte, inclusive em sede de consulta formulada pela Prefeitura de Piracicaba (TC-13841/026/06, sessão de 4/7/2007)” (grifou-se).117

“Da mesma forma, pode permanecer inalterado o critério de julgamento eleito “melhor técnica com o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração”, tendo em conta o decidido nos autos do TC-013841/026/06, processo que cuidou de responder a Consulta formulada pela Prefeitura Municipal de Piracicaba (...). Infrutífera, então, a impugnação que recai sobre tal aspecto, assim como aquela que supõe subjetivos os critérios fixados para avaliação das propostas técnicas, mesmo porque se limitou o representante a afirmar a impossibilidade de tratamento isonômico sem explicar os motivos que o levaram a tal entendimento, ou seja, faltou fundamentação para o motivo da discordância.”118

224. Considerando os objetivos buscados pelo Município de Viamão com a presente contratação, de modernizar os serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos com qualidade e eficiência, a opção pelo tipo “técnica e preço” amolda-se como o mais adequado em questão.

225. Destaca-se que no setor de resíduos, tem sido frequente a utilização desse critério nas licitações de concessões administrativas, na proporção de 40% de nota da proposta comercial e 60% da nota da proposta técnica, pelo fato de a técnica ser fator altamente relevante na prestação dos serviços de manejo de resíduos sólidos, especialmente considerando as metas de redução da Política Nacional de Resíduos Sólidos e as políticas dos municípios.

226. Como exemplo dos editais que utilizaram essa exata proporção, estão o de Embu das Artes/SP119 e o de São Luís/MA120. Nos dois casos, o edital era do tipo melhor proposta, em razão da combinação da melhor técnica com o menor valor da contraprestação, na proporção de 40% para a nota da proposta de preço e 60% para a nota da proposta técnica.

117 TCs-3900.989.13-8, 3908.989.13-0, 3910.989.13-6 e 3958.989.13-9, Relator Rel. Cons. Xxxxxx

118 TCE/SP, TC-030588/026/10, Rel. Cons. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Tribunal Pleno, j. 15.09.10. Assunto: Representação formulada contra o edital da Concorrência n.º 07/2010, certame deflagrado com o propósito de contratar empresa, sob o regime de Parceria Público Privada – Concessão Administrativa, para a prestação dos serviços de limpeza pública.

119 Conforme item 19 do Edital.

120 Conforme item 17 do Edital.

5.D) REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO EXIGIDOS NO CERTAME‌

227. No modelo proposto, há atendimento às regras constantes da Lei Federal n.º 8.666/93 quanto aos requisitos de habilitação e qualificação técnica.

228. No que se refere à comprovação da capacidade técnica operacional, foram considerados os serviços mais relevantes para o objeto a ser licitado, com quantitavos de 50% em relação ao total estimado no Termo de Referência, em consonância com o entendimento pacificado da jurisprudência pátria. Os serviços considerados foram os seguintes:

• Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos Domiciliares com o emprego de caminhões compactadores equipados com sistema de rastreamento por satélite (GPS), com quantitativo mínimo de 1.950 (mil novecentas e cinquenta) toneladas por mês;

• Coleta Conteinerizada através da utilização de dispositivo de carga lateral e Transporte de Resíduos Sólidos Domiciliares com o emprego de caminhões compactadores equipados com sistema de rastreamento por satélite (GPS);

• Coleta Manual de Resíduos da Construção Civil (RCC), com quantitativo mínimo de 500 (quinhentas) toneladas por mês;

• Varrição Manual de Vias e Logradouros Públicos, com quantitativo mínimo de 500 (quinhentos) quilômetros de sarjeta por mês;

• Varrição Mecanizada de vias e logradouros públicos, com quantitativo mínimo de 500 (quinhentos) quilômetros por mês;

• Recuperação de área degradada (lixão ou depósito inadequado de resíduos sólidos) com monitoramento geotécnico, execução de drenagem de gás, de chorume e de águas pluviais;

• Implantação e Operação de Ecopontos;

• Operação de transbordo (ou de transferência) de resíduos sólidos urbanos, com quantitativo de 1.950 (mil novecentas e cinquenta) toneladas por mês;

• Implantação, operação e manutenção de unidade de valorização de resíduos.

229. Atendida, assim, a legislação e o entendimento do TCU, sedimentado na Súmula nº 263, que dispõe:

Súmula 263. Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.

230. Relativamente à quantificação da similaridade, os valores propostos são aqueles aceitos pelo TCU, que entende que a exigência de comprovação da experiência mediante apresentação de atestados deve se limitar a, no máximo, 50% da quantidade do objeto licitado121.

231. Para a comprovação da capacidade técnica profissional, os mesmos serviços similares relevantes foram exigidos do profissional habilitado, porém sem a exigência de quantitativos.

232. A exigência de capacidade técnica e operacional e técnico-profissional proposta justifica-se em face da dimensão do projeto, alinhando-se à jurisprudência dos Tribunais de Contas. Sobre o assunto, o Tribunal de Contas da União tem posição pacífica:

“Em diversas assentadas, este Tribunal reconheceu como válida a exigência de comprovação de ambos os ângulos da capacitação técnica, que deverá abranger tanto o aspecto operacional (demonstração de possuir aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto do certame) como o profissional (deter, no quadro permanente, profissionais aptos a executar serviço da características semelhantes àquele pretendido pela Administração). Nesse sentido, vale destacar as decisões nº 395/95-Plenário, 432/96-Plenário, 217/97-Plenário, 285/00-Plenário, 2.656/2007-Plenário, bem como o Acórdão nº 32/2003-1ª Câmara.”122

233. Propõe-se que seja permitido o somatório de atestados, desde que os serviços tenham sido executados de forma ininterrupta e no mesmo período, de modo a aumentar a composição sem prejuízo da qualidade técnica inerente ao objeto a ser executado.

234. Ressalte-se, ainda, que a avaliação da qualidade técnica não se limitará à análise dos atestados das licitantes, mas ocorrerá também na fase de julgamento das propostas técnicas, como critério de julgamento, o que se justifica pelo tamanho e complexidade do negócio, garantindo maior segurança à Administração Pública.

121 Acórdão n.º 1.052/2012 – Plenário. Relator: Min. Xxxxxx Xxxxxxxxx.

122 TCU, TC 032.875/2008-0, Xxxxxxx 1.265/2009, Xxxxxxxx, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx. j. em 10.06.2009.

235. No que se refere à qualificação econômico-financeira, foram escolhidos índices que guardam relação de razoabilidade e proporcionalidade com o objeto do contrato propostos. Foram observados, ainda, critérios que, ao mesmo tempo, garantem segurança na contratação pelo Município de Viamão e não inviabilizam o caráter competitivo do processo licitatório, conforme preceituado pelo art. 3º da Lei 8.666/93.

236. O TCU já pacificou, por meio da Súmula 289, o entendimento segundo o qual os índices devem ser justificados:

Súmula 289. A exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade.

237. A Corte de Contas entende que é vedado exigir índices que não sejam usualmente adotados:

Inclua, no processo licitatório, as justificativas para os índices de qualificação econômico-financeira exigidos, reformulando as disposições constantes do subitem

3.1.5 (Idoneidade Financeira) da minuta de edital, sendo vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação, conforme o Art. 31,

§ 5º, da Lei nº 8.666/1993 e jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acordão 112/200 Plenário; Acordão 778/2005 Plenário; Acordão 1519/2006 Plenário; Acordão 587/2003 Plenário; Acordão 1668/2003 Plenário; Acordão 1898/2006 Plenário; Decisão 417/2002 Plenário; Decisão 417/2002 Plenário). TCU, Xxxxxxx 597/2008 Plenário.

238. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo entende que o índice de liquidez corrente e liquidez geral deve oscilar entre 1,0 e 1,5, e o índice de endividamento, entre 0,3 e 0,5. Vale conferir o voto proferido pelo Conselheiro Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx nos autos do TC-000667/007/12:

“Nesse sentido, há inúmeras Decisões por parte desta E. Xxxxx, a exemplo daquela proferida no TC – 003661/026/08, em sessão de 08/12/09, da E. Segunda Câmara, de Relatoria do Eminente Conselheiro Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, cujo trecho do voto transcrevo a seguir: “A jurisprudência deste Tribunal tem admitido que a exigência de índices de liquidez corrente e liquidez geral devam oscilar entre 1,00 e 1,50, e o índice de endividamento entre 0,30 e 0,50, podendo, todavia, apresentar-se em patamares superiores desde que sejam trazidas justificativas de ordem técnica que motivassem a limitação imposta no instrumento convocatório, o que no presente caso não ocorreu, alijando da disputa empresas que poderiam deter índices satisfatórios e dentro daquelas variáveis eleitas por esta Casa, restando configurada, portanto, a infringência ao artigo 31, parágrafo 5º, da Lei nº 8.666/93.”

239. Ressalte-se a necessidade de conferir a robustez econômica dos licitantes, tendo em vista o vultoso valor envolvido no contrato e pelo fato de os serviços em questão consistirem em serviços públicos essenciais para a população. Diferentes

tribunais judiciais no país já puderam se manifestar sobre a legalidade da exigência do índice de liquidez no patamar de 1,5:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. PEDIDO DE SUSPENSÃO. REQUISITOS DO EDITAL. NÃO CUMPRIMENTO. EXIGÊNCIA DE LIQUIDEZ 1,5 MAIOR QUE O OBJETO DA CONTRATAÇÃO. LIQUIDEZ INSTANTÂNEA. LEGALIDADE. LIMINAR MANTIDA. RECURSO

IMPROVIDO. Não cumprindo o interessado as condições impostas no edital, compulsória a manutenção da decisão que não acolheu o pedido liminar de suspensão da licitação em mandado de segurança, tendo em vista que o edital de chamamento faz lei entre as partes. Não é abusivo exigir dos concorrentes índice de liquidez igual a um e meio, ou seja, para participar da licitação as empresas teriam que possuir receita uma vez e meia maior do que o valor do contrato, visto que tal condição serve como garantia para a Administração Pública quanto ao potencial financeiro daqueles que participam do certame e, por conseqüência, exterioriza a necessária disponibilidade financeira para a execução do contrato. Portanto, não é ato abusivo exigir liquidez instantânea por meio de índice razoável123

240. O próprio Tribunal de Justiça de Santa Catarina já se manifestou nesse sentido, conforme se depreende do voto seguinte do Relator dos autos:

“Na hipótese dos autos, a exigência contida no Anexo 11, além de não violar os princípios e as regras disciplinadas pela aludida lei, não é exagerada.

O índice mínimo de 1,5 de Liquidez Geral, em contabilidade, significa que, para cada um real a pagar, a empresa deve dispor de um real e cinquenta centavos. Neste aspecto, vale ressaltar o entendimento esposado pelo juízo a quo: “Quanto melhor a saúde financeira da empresa participante do certame, tanto melhor para a administração pública” (fls. 140).

É razoável que o SEMAE empreenda toda a cautela necessária com vistas ao total adimplemento da obrigação contratada, mormente porque se trata de obra pública de grande monta.

Acerca dos índices exigidos, preleciona o Eminente Desembargador Xxxxxxxx Xxxxxxxx: “Segundo os coeficientes adotados pelos doutrinadores da ciência contábil, 1,30 a 1,50 deve ser interpretado como uma empresa de situação econômica normal.

Evidentemente, a exigência do índice mínimo de Liquidez Geral ou situação econômica, além de não se confundir com a situação financeira, ou liquidez de caixa, sem dúvida, visa preservar o interesse da licitante, isto é, escolhendo empresa capaz de suportar e cumprir eventual contrato a ser assinado.

A licitação aparece como uma forma de a administração pública cumprir a implementação dos princípios da legalidade, igualdade, moralidade etc. – além do aperfeiçoamento e defesa do interesse público, continuidade e eficiência do serviço público.

Por outro lado, a administração, obedecidos os princípios vetores, é livre para estabelecer regras e condições para a seleção, sendo o edital a peça fundamental, e também a lei entre as partes” (Apelação com Revisão nº 146.688.5/2-00 – São Paulo – 9ª Câmara de Direito Público – j. 05.06.2002, V.U.).

Não é cabível cogitar-se na adequação dos índices exigidos no edital para os fins a que se destinam, isto é, se tais informações, de fato, são capazes de aferir a real capacidade financeira dos licitantes.”124

123 TJ-PR, AI 16516-08, 1ª C. Civel, Rel. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx, j: 06.09.2005

124 TJ/SC, ACMS nº 2010.052298-5, Rel. Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, j. em 24.11.2011.

241. No caso, propõe-se que os licitantes apresentem índice de liquidez geral e corrente igual ou superior a 1,5 (um e meio), e índice de endividamento total menor ou igual a 0,5, o que de mostra consentâneo com a lei e a jurisprudência.

242. Ainda em atenção ao equilíbrio entre competividade e segurança na contratação, previu-se a exigência de capital social mínimo, no valor de 10% da contratação. Em face disso, não se exigiu a garantia, em atendimento à literalidade do art. 33 da Lei n.º 8.666/93 e à Súmula 275 do TCU:

Súmula 275. Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.

243. Todos os requisitos de qualificação, portanto, estão em consonância com a legislação e com o entendimento pacífico dos Tribunais de Contas pátrios.

5.E) VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM CONSÓRCIO‌

244. No que toca à participação de empresas em consórcio, o art. 33 da Lei Federal nº 8.666/93 e art. 18, XIII, da Lei Federal nº 8.987/95 transferem ao Poder Público a faculdade de permitir ou não tal possibilidade no certame. Ou seja, a permissão da participação de empresas em consórcio é uma escolha discricionária da Administração Pública.

245. Sabe-se que a inclusão da possibilidade de participação das empresas em consórcio tem como finalidade ampliar a possibilidade de participação na licitação e, consequentemente, a concorrência, nos casos em que o objeto licitado contempla atividades de grande complexidade e diversidade que, em regra, não podem ser prestadas por uma mesma pessoa.

246. Nos casos, entretanto, em que o mercado já apresenta um conjunto de empresas que, de forma individual, conseguem atender ao escopo da licitação, a previsão da participação de empresas em consórcio nem sempre traz benefícios para o processo de seleção, podendo, ao contrário, restringir a competitividade. Senão vejamos!

247. A ampliação do universo de licitantes tem cabimento quando os serviços licitados guardam relação direta com a dinâmica de sua implantação e execução. Isto é, o objeto, quanto mais multidisciplinar for, envolvendo diversas competências distintas, bem como áreas de atuação variadas, mais difícil será obter empresas capazes de atender, de maneira individual, as condições habilitatórias, sejam técnicas, econômicas e/ou financeiras.

248. Essa situação é específica, em que pese ser bastante comum. Nesse ponto, aliás, salutar diferenciá-la da definição simples e objetiva de alta complexidade e vultuoso. Essas duas últimas condições não significam, necessariamente, a existência de várias competências necessárias, mas simplesmente a dificuldade em sua operacionalização e/ou execução.

249. Exemplo claro disso é a limpeza pública, como os serviços objeto do presente PMI, que contempla um rol de atividades que já são prestadas por diversas empresas do mercado nacional de forma isolada.

250. Esses serviços contemplam inúmeros serviços e guardam grau elevado de complexidade, podendo ser vultuoso, a depender do Município licitante, pois devem ser trabalhadas questões atinentes à logística, estudo de demanda, implantação de aterros, estudos ambientais, dentre outros. Porém, não possuem competências diversas, como seria o caso de um complexo petroquímico. Este último precisa ter agregado empresas com expertise distintas. E, se analisado sob a ótima, da vultuosidade, a reunião de empresas também se apresentaria como medida necessária, em virtude do somatório de forças para a execução do empreendimento.

251. Agora, no caso em tela, serviços de limpeza pública, tal condição não se mostra como sendo pertinente. Ora, os itens a serem executados, não obstante sua complexidade, são realizados por inúmeras empresas no País e de forma isolada. Isto é, inexiste somatório de especialidades diferentes, sendo todas elas inerentes ao mesmo ramo de atuação. Prova disso é que a atestação técnica exigida facilmente pode ser cumprida por apenas uma única empresa.

252. Quando verificada a questão da vultuosidade, como dito acima, os serviços objeto desta licitação também não guardam expressividade capa de inibir a participação de empresas licitantes. Resumindo, sob essa visão, ainda sim, não haveria restrição do universo de concorrentes.

253. Portanto, a permissão de formação de consórcio, mesmo diante da limitação de participantes, traria o efeito inverso do pretendido. Viabilizaria, na verdade, a concentração de mercado, com a possível reunião das empresas em poucas concorrentes, significando, dessa forma, frustração da ampla concorrência em desatendimento ao interesse público.

254. Com efeito, o objetivo visado pelo consorciamento (ampliar a participação) resulta, nestes casos, no seu oposto.

255. O entendimento jurisprudencial e doutrinário é claro nesse sentido.

256. O Ministro Xxxxxx Xxxxxxx, do TCU, aponta em seu livro “Obras públicas: comentários à jurisprudência do TCU” que: “Se se pode vedar a formação de

consórcios, desde que devidamente justificado, seria permitido, também, limitar-lhes o tamanho” (grifou-se).125

257. O TCU tem entendimento coeso quanto ao caráter discricionário da decisão sobre participação dos consórcios, senão vejamos:

“A aceitação de consórcios na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei 8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua opção seja sempre justificada” (grifou- se).126

”Quanto à questão da possibilidade de consórcios no certame e de subcontratação, não procedem as queixas da representante. Conforme demonstrado pela Secex/RJ, a lei confere ao órgão licitante o poder discricionário para decidir sobre a conveniência da aceitação de empresas consorciadas. Por outro lado, ao contrário do que afirma a representante, a subcontratação de serviços foi admitida pela Fiocruz em caráter normal, dentro de limites que lhe compete dispor" (grifou-se).127

“A respeito da participação de consórcios, a jurisprudência desta Corte de Xxxxxx tem assentado que o art. 33 da Lei 8.666/1993 deixa à discricionariedade do gestor a decisão de admitir ou não a participação de empresas organizadas em consórcio no certame, devendo o desígnio ser verificado caso a caso. (grifou- se).128

258. Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx também atenta que a limitação do número de empresas em cada consórcio pode servir de importante ferramenta para o fomento da competição e otimização da fiscalização pelo gerente do contrato:

“Por outro lado, a formação dos consórcios, em última instância, poderia levar a uma situação em que todas as empresas interessadas no certame fizessem uma composição, construindo um único participante no certame, com evidente prejuízo público.

Dessa forma, poder-se-ia justificar que a Administração limite o número máximo de empresas que poderão integrar o consórcio, pois não estabelecer um número limita de componentes poderia ser prejudicial ao interesse público. Além disso, deve ser lembrado que, embora a lei não autorize a limitação, também não traz nenhuma vedação nesse sentido.

No mais, para fins de fiscalização do contrato, é muito mais eficiente para Administração que eventual consórcio contratado tenha poucos participantes, tornando mais clara a atribuição de competências, sempre de forma a melhor atender ao interesse público.

Não se pode deixar de lembrar, novamente, que a admissão da participação de empresas em consórcio é uma faculdade da Administração e, desta forma, torna-se mais difícil questionar a limitação do número dos participantes: se a Administração pode o mais (que é vetar a participação de consórcios), certamente poderá realizar o menos (admitir a participação, limitando apenas o número dos integrantes por consórcio)” (grifou-se).129

125 2 ed. ver. atual. – Belo Horizonte: Fórum, 2013.

126 TCU, Acórdão nº 566/2006, Plenário, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.

127 TCU, Processo: 001.272/2006-4, relator Xxx. Marcos Vinicius Xxxxxx.

000 XXX, Xxxxxxx nº 1.687/2006, Plenário, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxxxx.

129 Limitação do número de consorciados admitidos em licitação. BLC n. 5, 2004, p.315.

259. Na mesma linha do raciocínio acima, vale registrar, ainda, precedente do TCE/SP a respeito do tema:

“Quanto à proibição da participação de empresas sob a forma de consórcio, é tema que também enseja uma análise da razoabilidade e da proporcionalidade no exercício do poder discricionário, à luz do que prevê o artigo 33, “caput”, da Lei Geral de Licitações. Sob tal aspecto, os elementos reunidos na instrução destes autos não vieram a trazer evidências suficientes de desvio de finalidade. É que as justificativas da Administração se mostraram satisfatórias ao contexto, pois, reportando-me uma vez mais ao Estudo de Viabilidade Econômica que consta do Anexo VA, temos objeto cuja consecução se condiciona ao aporte de investimentos da ordem de R$ 90.728.050,00 (noventa milhões, setecentos e vinte e oito mil e cinquenta reais), e este é um fator determinante ao exame desta impugnação, por não ser tão extenso o universo de empresas do segmento com capacidade econômica suficiente para captar tais recursos no mercado financeiro. Note-se que o ente licitante comprovou nestes autos que 05 (cinco) empresas retiraram o edital e já realizaram a visitação técnica. De tal sorte é que, realmente, a eventual possibilidade de formação de consórcio pode vir a ser fator de diminuição do número de licitantes. E em assim sendo, mostra-se recomendável que se autorize a Prefeitura Municipal de Cotia a prosseguir o certame com tal vedação, sem prejuízo da apreciação deste tema no caso concreto, pelo eminente Conselheiro a quem for distribuída a relatoria do futuro e eventual contrato”130.

260. No caso concreto, constata-se que a permissão em consórcio pode limitar a competitividade, tendo em vista que mais de uma empresa de porte podem se consorciar, para que “todas ganhem”.

261. Nestas situações, o TCU entende pela legalidade da vedação à participação dos consórcios:

“5. Nesse sentido, estou de acordo com as conclusões obtidas pela Unidade Técnica no exame pontual de todas as alegações contidas na representação, as quais resultaram improcedentes, tendo em vista, basicamente, que:

b) nem sempre a participação de empresas em consórcio implica incremento de competitividade (associação de pequenas empresas para participação em conjunto), podendo vir a constituir, ao contrário, limitação à concorrência (diminuição do número de empresas de porte interessadas por integrarem um mesmo consórcio);”

18. Na mesma linha do precedente acima reproduzido, cito, entre outros, o Acórdão n. 1.946/2006 – Plenário de minha relatoria. Assim, deixo de acolher a sugestão da unidade técnica acerca da determinação ora em análise.”131

262. A recomendação, portanto, é que o Edital proíba a apresentação de propostas por empresas reunidas em consórcio, especialmente porque não há exigência de capacitação técnica ou econômica que não possa ser encontrada de maneira individual em uma grande quantidade de empresas, assegurada que fica, por isso, a competitividade do certame.

130 TCE/SP, TC’s 014610/026/10 e 018886/026/10.

131 TCU, acórdão 280/2010, Rel. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.

5.F) PRAZO DO CONTRATO‌

263. No caso em exame, o prazo de 20 (vinte) anos sugerido para o contrato mostra-se adequado, na medida em que: a) o art. 59, §3º, da Lei Municipal n.º 4.374/15 permite que o contrato de concessão de serviços de limpeza urbana possua até 40 (quarenta) anos; b) é este o prazo necessário para a amortização dos investimentos necessários no curso da concessão.

264. A amortização do investimento dentro do maior prazo possível permite a diminuição dos desembolsos mensais a cargo do Poder Concedente, sendo certo, portanto, que o modelo econômico apresentado encontre respaldo na lei e na conveniência do Município de Viamão.

5.G) REMUNERAÇÃO CONTRATUAL E INDICADORES DE DESEMPENHO‌

265. Para o atendimento da LRS, LSB, Lei Municipal n.º 4.374/15 e Lei Municipal de PPPs, deverá o contrato prever a vinculação de parte da remuneração do contratado a indicadores de desempenho claros e objetivos.

266. Como destaca Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, a “concessão administrativa de serviços públicos poderá ser modelada a partir de sistemas mistos, que conjuguem a “remuneração baseada no risco de utilização com prestações fixas providas pela Administração, ou mesmo a partir de sistema remuneratório em que se prescinda do risco de utilização, funcionando a retribuição do concessionário na base de pagamentos fixos ou parametrizados por outras variantes.”132

267. O ideal é permitir à Administração dissociar a remuneração do particular da quantidade de serviços prestados, pois “o objetivo de uma política pública responsável há de ser a redução, por exemplo, do consumo de água potável (via medidas de incentivo ao uso racional ou ao reuso da água) ou a diminuição da produção de resíduos (via incentivo à reciclagem autônoma ou à educação ambiental). Em ambos os exemplos não faz sentido que o operador privado tenha seus gastos diretamente relacionados com o aumento determinado."133

268. No que toca à quantidade de serviços prestados pelo parceiro privado, é interessante notar que a Lei nº 11.079/05 prevê, em seu art. 6º, parágrafo único, a figura do contrato de performance, permitindo que o particular seja

132 “Concessão administrativa: um novo modelo para os contratos administrativos”. Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE. Belo Horizonte, ano 8, n. 31, jul./set. 2010, Fórum.

133 XXXXXXX XXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx. “As Parcerias Público Privadas no Saneamento Ambiental”. In: XXXXXXXX, Xxxxxx Xxx (coord.). Parcerias Público Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 321.

remunerado de acordo à sua eficiência, que, conforme o caso, estará relacionada com a prestação dos serviços em menor quantidade, quando tal prática equivale ao consumo de menos recursos naturais, sem prejuízo da prestação de serviços de qualidade.

269. Em atendimento às boas práticas do setor, propõe-se que a futura concessionária seja remunerada com base em indicadores de desempenho adequados à natureza dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, quais sejam: Qualidade, Reclamações, Satisfação e Comunicação.

270. Em cada mês, será realizada a avaliação para uma pontuação máxima de

100 (cem) pontos. O Índice de Qualidade dos Serviços (IQS) refere-se ao cumprimento dos serviços e computam um total de 40 (quarenta) pontos. O Índice de Reclamação do Xxxxxxxx (XXX) xxxx 00 (xxxxxx) e é computado com base no nível de reclamações. Já os indicadores relativos a satisfação e comunicação são baseados em pesquisas com os munícipes e valem 20 (vinte) e 10 (dez) pontos, respectivamente.

271. A sistemática de mensuração está exposta em anexo específico da minuta de contrato proposta (Anexo II do Edital – Minuta do Contrato), destacando- se que a contraprestação somente será máxima caso a concessionária obtenha no mínimo 80 (oitenta) pontos, induzindo, assim, à qualidade e eficiência na prestação dos serviços, em benefício da municipalidade e de sua população.

272. No que se refere à composição da contraprestação, conforme já indicado na modelagem econômico-financeira, a contraprestação será formada por três parcelas referentes aos serviços, uma quantificando de forma global e outra de forma unitária, de modo a permitir maior transparência e economicidade ao contrato.

273. A divisão foi feita considerando que determinados serviços são lastreados em quantitativos unitários e podem variar bastante ao longo do tempo, não se mostrando razoável estabelecer uma média e cobrar de forma global.

274. A parcela composta pelos itens unitários é a referente aos serviços de “manejo de resíduos sólidos”, especificamente pelos itens: Coleta Manual e Mecanizada, Transporte, Destinação e Disposição Final de Resíduos Sólidos Domiciliares; Coleta, Transporte, Destinação e Disposição Final de Resíduos da Construção Civil (RCC); Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos Potencialmente Recicláveis; Operação e Manutenção de Unidade de Valorização de Resíduos Sólidos; Coleta, Transporte, Tratamento e Disposição Final de Resíduos Sólidos de Serviços de Saúde.134

134 Vide planilhas da modelagem econômico-financeira.

275. Já a parcela global se justifica por não sofrer variações relevantes ao longo do tempo, de modo que a formação global do preço favorece a economicidade. Os seguintes itens compõem a parcela de composição unitária dos “Serviços de Limpeza Urbana”: Varrição Manual de Vias Públicas, Varrição Mecanizada de Vias Públicas, Operação e Manutenção de Ecopontos, Programa de Educação Ambiental, e, por fim, o item Equipe de Serviços de Limpeza Urbana, referente aos “Serviços Complementares de Limpeza Urbana”.

			Coleta Manual e
			Mecanizada,
			Transporte, Destinação
			e Disposição Final de
			Resíduos Sólidos
			Domiciliares
			Coleta, Transporte e
			Destino Final de
	PARCELA	Serviço de	Resíduos da Construção
	COMPOSIÇÃO	manejo de	Civil (RCC)
	UNITÁRIA	resíduos sólidos	Civil (RCC)
	UNITÁRIA	resíduos sólidos	Coleta e Transporte de
			Resíduos Sólidos
			Potencialmente
			Recicláveis
			Coleta e Transporte de
			Resíduos Sólidos
			Recicláveis, Operação e
CONTRAPRESTAÇÃO			Manutenção de Unidade
			de Valorização de
			Resíduos Sólidos
			Coleta, Transporte,
			Tratamento, Disposição
			e Destinação Final de
			Resíduos Sólidos de
			Serviços de Saúde
			Varrição Manual de Vias Públicas
			Varrição Mecanizada de Vias Públicas
	PARCELA COMPOSIÇÃO GLOBAL	Serviços de limpeza urbana
	PARCELA COMPOSIÇÃO GLOBAL	Serviços de limpeza urbana	Operação e Manutenção de Ecopontos
			Programa de Educação Ambiental
		Serviços complementares	Equipe de Serviços de Limpeza Urbana
		de limpeza
		urbana

276. Com esta composição de preços, o Município de Viamão poderá garantir mais economicidade na contratação, atendendo ao interesse público.

277. Serão realizados, ainda, os seguintes investimentos indispensáveis ao cumprimento das metas do PMGRS, a partir do 4º ano da concessão: Implantação, de Ecopontos; Implantação de Papeleiras; Implantação da Unidade de Valorização de Resíduos Sólidos, Instalação de Contêineres, Instalação de Contêineres de Carga Lateral; Recuperação ambiental, encerramento e monitoramento da área degradada, com atendimento das condicionantes da Licença de Operação nº 00742/2017-DL.

5.H) MATRIZ DE RISCOS‌

278. Como visto, os contratos de concessão, especialmente as parcerias público- privada, envolvem maior interação entre o Poder Público e o mercado com vistas à prestação de serviços com maior expertise e eficiência. Além disso, por envolver altos investimentos, inclusive por meio de terceiros, coloca-se a necessidade de criação de mecanismos que a longo prazo permitam, de um lado, a segurança e, ao mesmo tempo, a mutabilidade inerente à evolução dos serviços e das necessidades públicas as ao longo do tempo.

279. Nessa lógica, é indispensável criar, ainda, incentivos que projetam o núcleo da concessão, maximizando as chances de ocorrência dos eventos que são vantajosos ao seu cumprimento e mitigando as chances de ocorrência dos eventos perturbadores. Daí a necessidade da alocação de riscos relativos aos eventos, de forma mais equilibrada.

280. A alocação correta e objetiva dos riscos tende a criar ambiente contratual em que ocorre redução significativa dos custos, repercutindo na modicidade tarifária e na qualidade da prestação dos serviços, com benefícios para o Poder Concedente, para o concessionário, investidores e usuários dos serviços.

281. Atenta a essa necessidade, a Lei Federal n.º 11.079/04 inovou ao prever expressamente como diretriz da parceria público-privada a repartição objetiva de riscos entre as partes (art. 40, VI). Trata-se de cláusula obrigatória nos contratos, consoante o art. 50, III, nos termos:

Art. 5º. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

(...)

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;” (grifou- se)

282. No contexto de uma PPP, repartir riscos significa decidir qual das partes contratantes (ou ambas, conforme o caso) deverá suportar o custo ou absorver o benefício de uma alteração imprevisível, a partir da identificação dos fatores que

podem gerar o risco. Ocorrido o fato, recorre-se à repartição (ou matriz) de risco para se investigar qual a parte responsável e se é cabível, naquele caso concreto, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro por qualquer das partes.

283. No caso do contrato proposto, foram considerados os riscos mais frequentes relacionados aos serviços de limpeza urbana e tratamento de resíduos sólidos, considerando-se, a partir das melhores práticas, (i) qual parte consegue, a um custo mais baixo, reduzir as chances do evento indesejável, ou aumentar as chances de concorrência do evento desejável e (ii) qual a capacidade de cada parte para gerenciar as consequências danosas.135

284. Para facilitar a gestão contratual, este tema foi tratado em anexo separado no âmbito do Contrato (Anexo VII do Edital – Matriz de Risco e Reequilíbrio Econômico-Financeiro).

5.I) EDUCAÇÃO AMBIENTAL‌

285. O sucesso da adequada gestão dos resíduos sólidos depende diretamente do conhecimento por parte da população e de sua articulação e consciência sobre os impactos de suas ações no meio ambiente. Bem por isso, dispôs o Decreto Federal n.º 7.404/10, no art. 77, que “a educação ambiental na gestão dos resíduos sólidos é parte integrante da Política Nacional de Resíduos Sólidos e tem como objetivo o aprimoramento do conhecimento, dos valores, dos comportamentos e do estilo de vida relacionados com a gestão e o gerenciamento ambientalmente adequado dos resíduos sólidos.”

286. As diretrizes para a educação ambiental estão previstas na Lei Federal n.º 9.795/99, e no Decreto Federal n.º 4.281/02 e contemplam ações efetivas do Poder Público, inclusive por meio do incentivo às atividades de caráter educativo e pedagógico em colaboração com entidades do setor empresarial. Atendendo às diretrizes federais, a Lei Municipal n.º 4.374/15 dispôs, no Capítulo IX, arts. 99 e 100, sobre a educação socioambiental.

287. No modelo proposto neste estudo, a execução do Programa de Educação Ambiental foi definida como objeto do contrato de concessão, demonstrando sua relevância para a prestação dos serviços públicos como um todo. O programa será realizado a partir das diretrizes legais já apontadas, bem como de acordo com as políticas públicas específicas e com o Plano de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos do Município de Viamão, por meio de campanhas de conscientização, interação com escolas, trabalho de campo nos bairros, dentre outros escopos que estão descritos com detalhes na modelagem operacional.

135 Esses dois critérios são indicados por Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx para a distribuição adequada de riscos em contratos de PPPs. Concessões e PPPs. Melhores Práticas em Licitações e Contratos. São Paulo: Atlas, 2011, p 80-81.

5.J) CONTROLE SOCIAL‌

288. O “controle social” é definido na Lei Federal n.º 12.305/10 como o “conjunto de mecanismos e procedimentos que garantam à sociedade informações e participação nos processos de formulação, implementação e avaliação das políticas públicas relacionadas aos resíduos sólidos” e consiste em princípio da Política Nacional de Resíduos Sólidos e da Política Nacional de Saneamento Básico.

289. No âmbito da Política Municipal de Saneamento Básico do Município de Viamão, o controle social é instrumento, o qual deve também ser considerado nas normas de regulação para o aprimoramento constante dos serviços (art. 60, II, Lei Municipal n.º 4.374/15).

290. No modelo apresentado neste estudo, sugere-se a utilização dos conselhos municipais já existentes e afetos à temática de resíduos sólidos (tais como conselhos de saúde) para permitir o controle social e interdisciplinar.

5.K) INCLUSÃO SOCIAL‌

291. Considerando o papel da Administração Pública como promotora de políticas públicas e como agente ativa de realização do projeto constitucional de construção de sociedade mais justa e menor desigual, as leis mais modernas têm previsto diretrizes e princípios de inclusão social.

292. No caso em questão, a Política Nacional de Resíduos previu como objeto a “integração dos catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos”. Neste sentido, a inclusão também foi prevista na Lei Municipal n.º 4.374/15 (art. 19, XII, art. 20, IV, art. 43, §1º).

293. Em atenção a tais diretrizes, o projeto proposto prevê que a inclusão social ocorrerá na forma como definido pela Prefeitura de Viamão, sendo que os resíduos recicláveis serão destinados prioritariamente para as cooperativas de catadores, na forma como o Município entender pertinente.

6. ASPECTOS AMBIENTAIS ‌

6.A) LICENÇA DE OPERAÇÃO N.º 00742/2017-DL‌

294. Conforme já mencionado, faz parte do objeto da contratação proposta a recuperação e o monitoramento do aterro (“área degradada”) hoje encerrado. Isso porque tais atividades foram impostas pela Licença de Operação n.º 00742/2017- DL, a qual exige ações e condicionantes ao Município, conforme já descrito na modelagem operacional.

295. Desse modo, foi necessária sua inclusão no objeto do futuro contrato, restando como obrigação do concessionário o atendimento a todas essas licenças e a outras que se fizessem necessárias. A LO nº 00742/2017-DL, inclusive, é apêndice do Termo de Referência (Anexo I do Edital), para que seja considerada por todos os licitantes.

6.B) DIRETRIZES PARA O LICENCIAMENTO AMBIENTAL‌

296. O artigo 10, VII, Lei federal de PPP é claro quando menciona que a contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada, dentre outros elementos, à licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.

297. A exigência da licença prévia e/ou diretrizes para o licenciamento tem por objetivo evitar a paralisação posterior de projetos por dificuldades no cumprimento das exigências ambientais necessárias à sua implantação. A Administração Pública é levada, por isso, a realizar planejamento sobre como lidar com os impactos futuros do empreendimento antes mesmo de lançar a licitação.

298. No que tange à possibilidade de substituir a licença prévia ambiental pelas diretrizes para o licenciamento, cabe assinalar a relevância desta faculdade.

299. A Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, estabelece que incumbe ao Poder Concedente o dever de estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação. Nesse sentido, a possibilidade de produção de ganhos de eficiência é diretamente proporcional à abrangência das responsabilidades transferidas pelo contrato ao parceiro privado. Ou seja, quanto maior o conjunto de atividades delegadas ao parceiro privado, maior espaço ele terá para aumentar a eficiência na prestação dos serviços.

300. Portanto, apenas para concluir, se fosse requerida a licença ambiental prévia como condição para a realização de licitação de PPP, perder-se-ia a possibilidade

de realizar licitação baseada em elementos do projeto básico. Essa possibilidade, como já notamos, é extremamente importante para garantia da eficiência da contratação em exame, que permitirá a propositura de novas tecnologias e metodologias pelo parceiro privado, para redução dos custos da atividade, bem como redução e valorização dos resíduos.

301. Portanto, a lei faculta que não haja licença ambiental prévia, bastando a expedição das diretrizes para o licenciamento posterior.

302. Especificamente quanto às licenças específicas a serem expedidas, cumpre anotar que a responsabilidade para licenciamento ambiental no Município de Viamão é da Fepam – Fundação Estadual de Proteção Ambiental Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, conforme disposto na Lei Estadual n.º 9.077/90.136

303. Isso porque a Lei Federal n.º 6.938/81 atribuiu aos Estados a competência de licenciar as atividades localizadas em seus limites regionais. Por outro lado, previu a Resolução CONAMA n.º 237/97 que os órgãos estaduais, podem delegar esta competência, em casos de atividades com impactos ambientais locais, ao município.

304. A título de exemplo, para licenciamento de empreendimentos de grande porte como aterro sanitário, o Município de Viamão está sob a regulação ambiental da Fepam, devendo ser observadas suas diretrizes ambientais específicas, especialmente as seguintes:

• DIRETRIZ TÉCNICA N.º 03/2018 – DIRTEC - Diretriz Técnica para os critérios de exigência de EIA/RIMA nos licenciamentos Ambientais para atividades de tratamento e destinação final de resíduos sólidos urbanos, resíduos sólidos da construção civil e resíduos sólidos de serviços de saúde

136 Cf. sítio eletrônico da Fepam: xxxx://xxx.xxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx.xxx

• Portaria nº 08/2018/DPRES – Dispõe sobre critérios e diretrizes gerais, bem como define os estudos ambientais e os procedimentos básicos a serem seguidos no âmbito do licenciamento ambiental de aterros sanitários.

305. O processo de licenciamento ambiental na Fepam pode ser visualizado no seguinte fluxograma:

306. Assim é que, além de manter a LO 00742/2017-DL, a concessionária deverá observar todas as diretrizes ambientais necessárias para outros licenciamentos que se fizerem necessários na concessão.

Document Metadata

Table of Contents

TOMO III

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TOMO III

TOMO III

MODELAGEM JURÍDICA INSTITUCIONAL

1. INTRODUÇÃO‌

1.A) OBJETO DO PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE - PMI‌

1.B) A EXPRESSÃO SISTEMAS DE LIMPEZA URBANA E MANEJO DE RESÍDUOS SÓLIDOS E A SUA ABRANGÊNCIA‌

5. Conforme detalha o art. 7º da LSB (n.º 7.217) que o serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos é composto pelas seguintes atividades:

i) coleta, transbordo e transporte dos resíduos relacionados no art. 2º, I, “c”, supratranscrito;

ii) “triagem, para fins de reuso ou reciclagem, de tratamento, inclusive por compostagem, e de disposição final dos resíduos” relacionados neste mesmo no art. 2º, I, “c”; bem como

iii) “varrição, capina e poda de árvores em vias e logradouros públicos e outros eventuais serviços pertinentes à limpeza pública urbana.”1

6. No que toca especificamente aos serviços públicos de manejo de resíduos, detalha o art. 12 do Decreto Regulamentador da LSB (n.º 7.217/10) que:

9. A disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos é obrigatória, segundo o art. 54 da LRS.

1.c) OS CONTRATOS DE LIMPEZA URBANA E MANEJO DE RESÍDUOS HOJE EM VIGOR NO‌

Município de Viamão

10. Conforme já detalhado na modelagem operacional ora apresentada, vigoram hoje no Município de Viamão os seguintes contratos, relativos aos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos:

1.D)O MARCO REGULATÓRIO DOS SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E MANEJO DE RESÍDUOS E A NECESSIDADE DE MODERNIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS NO MUNICÍPIO‌

13. Complementando a norma em referência, em 2010 foi editada a Lei Federal n.º 12.305/2010, que instituiu a LRS, com metas ainda mais especificas para os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos, de observância cogente para

14. De acordo com a Lei da PNRS, a gestão de resíduos sólidos deve observar a seguinte ordem de prioridade: não geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos (art. 9º).

16. Entre os seus objetivos, metas e diretrizes da PNRS, mencionados no art. 7º da LRS, merecem destaque neste estudo:

19. Além de refletir os mesmos conceitos e metas trazidos pela legislação federal supratranscrita, prevê a Lei Municipal n.º 4.374/2015 que a Política Municipal de Saneamento Básico deve observar, entre outras metas:

20. Como se vê, as normas federais e municipais atinentes à política de resíduos sólidos têm por escopo resolver os problemas sociais e ambientais causados pela precariedade técnica com que os serviços são prestados em grande parte do país.

1.E) ESCOPO E PREMISSAS DO CONTRATO A SER CELEBRADO‌

23. No caso concreto, tendo em vista: (i) que o PMI tem por objeto os “sistemas de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos”; (ii) as atividades que esta expressão abarca, conforme visto acima; e (iii) as metas impostas na LSB, na

25. O detalhamento das atividades acima descritas pode ser encontrado na modelagem técnica e operacional ora apresentadas.

27. Hoje, o aterro mais próximo ao Município de Viamão é aquele localizado no Município de São Leopoldo, que fica a cerca de 70 (setenta) quilômetros, o que gera altos custos de transporte para a Municipalidade.

28. Caso venha a ser implementado outro aterro na região ou mesmo na cidade de Viamão, o valor despendido pela concessionária sofrerá significativa redução, de modo que o contrato deverá considerar mecanismo de redução de desembolso caso seja verificado esse evento.

32. O modelo de concessão proposto incentiva a busca da diminuição de massa dos resíduos coletados, seu reaproveitamento e reciclagem e sua valorização, sendo certo que a busca de destinos finais alternativos e econômica viáveis é um dos pilares.

34. É natural, por isso, que seja necessário manter por 36 (trinta e seis) meses condição contratual de remuneração da disposição final já utilizado pelo Município enquanto não estará implantada a solução de responsabilidade da concessionária.

35. A recomendação é que haja, como condição precedente da outorga da concessão, a formalização de um contrato administrativo entre Município e o fornecedor da disposição final do Município pelo prazo de 36 meses contados da entrada em vigência da concessão.

38. Tudo visando ao atendimento da PNRS e dos interesses públicos envolvidos na contratação.

1.F) ARCABOUÇO LEGISLATIVO‌

39. Abaixo, são listadas as principais normas utilizadas para elaboração deste estudo:

42. A alteração tem causado bastante polêmica no setor e já há posicionamentos que indicam eventual judicialização do assunto.

2. ALTERNATIVAS DE MODELAGEM JURÍDICA, FORMAS DE CONTRATAÇÃO E FUNDAMENTO JURÍDICO‌

2.A) A PARCERIA PÚBLICO PRIVADA - PPP‌

2.A.I) A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA‌

49. A concessão administrativa é definida pelo art. 4º, II, da Lei Municipal n.º 4.189/13, como sendo o contrato de PPP de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta (ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens).

50. A concessão administrativa tem como principais vantagens:

ii) redução do risco de interface decorrentes da existência de diversos contratos relativos à limpeza urbana municipal, com diferentes empresas e prazos;

v) “a parte privada (concessionário) deixa de ser tratada como mera executora de tarefas previamente encomendadas pela parte pública

vii) prevê a necessidade de repartição objetiva de riscos entre as partes. Os riscos são divididos e alocados de forma eficiente, para quem tenha melhores condições de mitigá-los;

viii) a PPP garante maior continuidade na prestação dos serviços delegados e, com isso, segurança para investimentos em tecnologia que implica maior prazo para amortização;

ix) a contraprestação da Administração Pública poderá ser feita por ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais e outros meios admitidos em lei específica;

x) o contrato deverá prever, segundo a legislação municipal, o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade ali definidos;

xv) esta modalidade de concessão evita questionamentos administrativos e judiciais decorrentes da cobrança de tarifa cobrada direta dos usuários para os serviços de limpeza urbana;

xvi) a concessão administrativa é a modalidade mais utilizada para concessão deste tipo de serviço, podendo ser estudados diversos precedentes, conforme será destacado em item próprio a seguir;

xvii) a Lei de PPPs não impõe limites rígidos para mutabilidade do contrato, que pode ser alterado com mais facilidade em vista de novas demandas e interesses do Município;

51. A PPP Administrativa tem como desvantagem o fato de que:

i) não envolve a cobrança de tarifas cobradas diretamente dos usuários munícipes adicionalmente à contraprestação paga pela Administração;

ii) os contratos de PPP não podem possuir valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) ou prazo inferior a inferior a 5 (cinco) anos, o que inviabiliza a sua adoção em algumas situações. Não entendemos, contudo, ser este o caso em exame;

52. A concessão administrativa, conforme já adiantado acima, vem sendo largamente utilizada para delegação dos serviços de limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos, notadamente para celebração de contratos mais modernos e alinhados com a LSB e PNRS.

53. Abaixo, seguem os Municípios que já celebraram PPP na modalidade concessão administrativa para delegação deste tipo de serviço:

xiii) Cruz das Almas/BA: O Município celebrou contrato com empresa privada, em 2016, para Concessão Administrativa Intermunicipal dos

xvi) Cabreúva/SP: O Município celebrou contrato de Concessão Administrativa com empresa privada, em 2016, para os “serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos”, pelo prazo de 30 anos.29

54. Esses exemplos demonstram que existe verdadeira tendência nacional em se adotar o modelo de concessão administrativa para a solução dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos municipais, o que confere maior segurança jurídica ao projeto ora apresentado.

2.A.II) CONCESSÃO PATROCINADA‌

55. A concessão patrocinada é definida pelo art. 4º, I, da Lei Municipal n.º 4.189/13, com lastro da Lei Federal n.º 11.079/04, como sendo o contrato de PPP que envolve contraprestação do parceiro público ao privado, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários.

i) A concessão patrocinada possui as mesmas vantagens em geral listadas acima para os contratos de PPP. A única vantagem adicional para o Poder Público consiste na cobrança de tarifas dos usuários do serviço;

ii) Tendo em vista que muitos Municípios não possuem receitas e bens suficientes para apresentar como garantia no contrato de PPP, a existência de tarifa adicionalmente à contraprestação da Administração, em algumas situações, confere maior segurança financeira ao parceiro privado;

ii) Alguns Tribunais têm se manifestado contrariamente à cobrança de tarifa por serviços de limpeza urbana, o que eleva o risco jurídico da modelagem e, assim, pode reduzir o universo de possíveis licitantes;

56. Conforme se extrai da LSB e de seu respectivo Decreto Regulamentador, a sustentabilidade dos serviços de saneamento básico, aí incluídos os serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, é uma meta nacional.

57. Não por outra razão, dispõe a Lei Federal n.º 11.445/07, em seu art. 29, sobre a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços públicos de saneamento básico:

58. Em seguida, estabelece as diretrizes para a instituição das tarifas, preços públicos e taxas para os serviços:

61. O art. 29, que antes estabelecia que a sustentabilidade seria assegurada, “sempre que possível”, pela instituição de taxas e tarifas e outros preços públicos, foi alterado para o seguinte texto:

62. Já art. 35 foi reescrito para estabelecer os fatores que deverão ser considerados nas tarifas ou taxas decorrentes da prestação de serviço de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos. Embora pareça uma mudança, houve apenas reorganização do texto.

65. Assim, no momento, não é recomendável que a modelagem se baseie nas disposições da MP 844/2018, sendo certo, contudo, que o estudo poderá ser revisto e adaptado para contemplar futuras alterações em caráter mais definitivo no marco legal do saneamento básico.

68. Não obstante a existência de expresso amparo legal, a delegação dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos por meio de concessão pura, remunerada pela cobrança de tarifas, ainda não está pacificada na doutrina e na jurisprudência.

70. A despeito do entendimento supra, a possibilidade de cobrança de tarifa ou taxa para os serviços usualmente conhecidos como “indivisíveis” é defendida por alguns doutrinadores.

Resposta: Não. Por tratar-se de serviço compulsório e uti universi, a limpeza urbana não permite seja remunerada mediante tarifa e, consequentemente, não se admite outorga por meio do instituto da concessão comum de serviço público.

2) Considera-se legal a concessão patrocinada dos serviços de limpeza urbana, nos termos da Lei n.º 11.079/2004?

Resposta: Não. Pela mesma razão do item anterior é descabida a concessão patrocinada, de vez que esta pressupõe que parte da remuneração seja mediante a cobrança de tarifa dos beneficiários dos serviços concedidos.

3) Sendo positiva qualquer das respostas às perguntas anteriores, indaga-se se a licitação para outorga de serviços de limpeza deve obedecer aos critérios previstos na Lei n.º 8.987/1995 e na Lei n.º 11.079/2004?

73. O entendimento acima foi reiterado em diversas oportunidades pelo TCE/SP, em relação a contratos de Concessão Administrativa na área da limpeza urbana e manejo de resíduos. Dada a relevância do tema, veja-se, ainda, o seguinte julgado:

76. Abaixo, a ementa da repercussão geral, em exame no bojo do Recurso Extraordinário (RExt) n.º 847.429, que tem como Relator o Ministro Dixx Xxxxxxx:

78. Em suma, até que a repercussão geral levantada no RExt n.º 847.429 seja decidida, a cobrança de tarifa pelos serviços de limpeza urbana apresenta risco jurídico elevado, sendo desaconselhada a sua utilização.

79. Até o momento, não temos conhecimento da utilização de PPP na modalidade “Concessão patrocinada” para delegação de serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos.

2.B) CONCESSÃO COMUM‌

ii) Nas concessões comuns, em geral, não há previsão de garantias públicas seguras e substanciais como aquelas previstas na lei de PPP;

2.C) CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS‌

i) Pode ser facilmente adotada em serviços de menor vulto e complexidade;

1. INTRODUÇÃO ‌

2. ALTERNATIVAS DE MODELAGEM JURÍDICA, FORMAS DE CONTRATAÇÃO E FUNDAMENTO JURÍDICO ‌