PRINCIPAIS INOVAÇÕES
Aspectos Atuais da Contratação Pública
Xxxxxxx Xxxxxxx
PRINCIPAIS INOVAÇÕES
TRAZIDAS PELA LEI 14.133/21 NA GESTÃO CONTRATUAL
“O maior problema da contratação pública não é a
licitação; é a fase de execução contratual.” Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx
Fases da Contratação Pública
1 – LICITAÇÃO: Fase Preparatória (Planejamento): Plano de Contratações
Anual – ETP – Gestão de Riscos – TR/PB; Divulgação do Edital; Apresentação da Proposta, Julgamento, Habilitação; Fase Recursal; [Adjudicação]; Homologação;
2 – GESTÃO DO CONTRATO (Contratação em sentido estrito)
PRAZO DE CONVOCAÇÃO DO LICITANTE VENCEDOR
- dentro do prazo e nas condições previstas no EDITAL (princípio da vinculação ao edital) - sob pena de decair o direito à contratação
- pode ser prorrogado 1 vez, por igual período - devidamente justificado
(princípio da motivação)
CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES REMANESCENTES
Quando o convocado não assinar o contrato >> convocar os licitantes remanescentes - na ordem de classificação e nas condições propostas pelo vencedor
CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES REMANESCENTES
Se nenhum dos licitantes remanescentes aceitar a contratação nas condições propostas pelo vencedor - a Administração poderá (economia processual):
1 - convocar os remanescentes para NEGOCIAÇÃO (Lei ANALÍTICA) - na ordem de classificação - mesmo que acima do preço do adjudicatário
CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES REMANESCENTES
2 - frustrada a negociação >> adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos REMANESCENTES - atendida a ordem classificatória
CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES REMANESCENTES
Recusa injustificada em assinar o contrato - caracteriza o descumprimento total da obrigação >> penalidades estabelecidas na lei + imediata perda da garantia de proposta
Esta regra não se aplica aos licitantes remanescentes quando convocados na para NEGOCIAÇÃO
CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE DE OBRA/SERVIÇO/FORNECIMENTO
Facultada convocação dos demais licitantes no caso de rescisão contratual (economia processual) >> demais licitantes mesmas condições oferecidas pelo vencedor – demais licitantes para negociação – demais licitantes condições oferecidas por eles
Deixa de ser hipótese de dispensa de licitação
FORMA DOS CONTRATOS
FORMA ESCRITA - juntados ao processo de origem - divulgados e mantidos à disposição do público no PNCP
Contrato verbal >> nulo e de nenhum efeito - SALVO o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento - aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00
DIVULGAÇÃO DOS CONTRATOS
PNCP - condição de eficácia - PRAZOS, contados da assinatura (princípio da transparência):
- 20 dias úteis - licitação;
- 10 dias úteis - contratação direta.
DIVULGAÇÃO DOS CONTRATOS
Contratos de urgência >> eficácia a partir da assinatura devendo ser publicados em 20 dias úteis ou 10 dias úteis – conforme o caso - sob pena de nulidade
Contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade >> no PNCP, identificando os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, e demais despesas
DIVULGAÇÃO DOS CONTRATOS
Contrato de obras, no PNCP:
- até 25 dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os
preços unitários e totais;
- até 45 dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos executados e os preços praticados.
SIGILO DOS CONTRATOS
Admitida a manutenção em sigilo quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da Lei 12.527/11.
CONTRATO ELETRÔNICO
Admitida a forma eletrônica atendidas as exigências previstas em
REGULAMENTO.
CONDIÇÕES PARA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS
Antes de assinar ou prorrogar o prazo >> verificar a regularidade fiscal + CEIS + CNEP + certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS
CLÁUSULA DE REAJUSTE INDEPENDENTEMENTE DA VIGÊNCIA CONTRATUAL
- Índice de reajuste de preço - independentemente do prazo de duração -
com data-base vinculada à data do orçamento estimado
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS
- MATRIZ DE RISCO (riscos e responsabilidades entre as partes - caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro - ligados a eventos supervenientes à contratação), quando for o caso
Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx – Teoria da Imprevisão – revisão só se aplica se a álea (risco) extraordinária for também EXTRACONTRATUAL
MATRIZ DE RISCO OBRIGATÓRIA
Obras e serviços de grande vulto (acima de R$ 200.000.000,00) ou regimes de contratação integrada (obras e serviços de engenharia - o contratado elabora e desenvolve os projetos básico e executivo) e semi-integrada (obras e serviços de engenharia - o contratado elabora e desenvolve o projeto executivo)
CLÁUSULA DE RETIRADA OU AUTOEXCLUSÃO (OPT OUT)
Contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos (“quando for o caso”), especialmente quanto:
- à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS
PRAZO PARA RESPOSTA AOS PLEITOS FINANCEIROS
- Repactuação de preços (forma de manutenção do equilíbrio econômico- financeiro - serviços contínuos com regime DEMO ou predominância de mão de obra), quando for o caso;
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS
PRAZO PARA RESPOSTA AOS PLEITOS FINANCEIROS
- Pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS
- modelo de gestão do contrato (descrito no TR), observados os requisitos definidos em REGULAMENTO (Ex: Resolução TCE RJ 379/21)
Obs: ETP >> providências para a CAPACITAÇÃO de servidores que realizarão a fiscalização e gestão contratual - TR >> descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade - Edital >> regras relativas à fiscalização e à gestão de contratos
GARANTIA DA EXECUÇÃO CONTRATUAL - PRAZO
Edital >> prazo mínimo de 1 mês, contado da data de homologação da licitação - anterior à assinatura do contrato, para a prestação do SEGURO- GARANTIA
GARANTIA DA EXECUÇÃO CONTRATUAL - COBERTURA
Seguro-garantia >> garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento
Seguro-garantia >> continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pagado o prêmio nas datas convencionadas
GARANTIA DA EXECUÇÃO CONTRATUAL - VALOR
Contratos de obras, serviços e fornecimentos >> até 5% do valor inicial do contrato, podendo chegar até 10%, desde que justificada (princípio da motivação) de acordo com a complexidade técnica e riscos envolvidos.
GARANTIA DA EXECUÇÃO CONTRATUAL - VALOR
Obras e serviços de engenharia de grande vulto (acima de R$ 200.000.000,00) poderá ser exigido o seguro-garantia de até 30% do valor inicial do contrato + cláusula de retomada (step-in right ou direito de assunção do negócio)
Evitar a dura realidade das obras inacabadas (“elefantes brancos”)
CLÁUSULA DE RETOMADA (STEP-IN OU DIREITO DE ASSUNÇÃO DO NEGÓCIO)
Obras e serviços de engenharia – INDEPENDENTE DO VALOR > edital poderá exigir o seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, observadas regras seguintes:
- a seguradora deverá firmar o contrato como interveniente anuente – podendo fiscalizar a execução do contrato.
CLÁUSULA DE RETOMADA (STEP-IN OU DIREITO DE ASSUNÇÃO DO NEGÓCIO)
- a emissão de empenho em nome da seguradora desde que demonstrada sua regularidade fiscal;
- a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.
“No direito administrativo brasileiro quem
não estiver confuso, está mal informado.”
Xxxxxx Xxxxxxx
30
CLÁUSULAS EXORBITANTES
O regime jurídico dos contratos confere à Administração as PRERROGATIVAS (Supremacia do Interesse Público) de :
- modificá-los, unilateralmente
- extingui-los, unilateralmente
- fiscalizar sua execução
- aplicar sanções pela inexecução total ou parcial
- ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilização de pessoal
CLÁUSULAS EXORBITANTES
CRÍTICA: aumentam os custos operacionais - prejudicam a competitividade – justifica-se nas grandes contratações – em razão do OBJETO (Ex: Delegações de serviços públicos; Obras) – “Necessita-se ter cuidado com as consequências indesejáveis. Não pode ser um remédio para resolver todos os problemas, por isso deve-se atenuar esse regime de direito público.” Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx
DURAÇÃO DOS CONTRATOS
Prevista em EDITAL - no momento da contratação e a cada exercício financeiro >> a disponibilidade de créditos orçamentários - quando ultrapassar 1 exercício financeiro >> previsão no plano plurianual
Flexibilização da regra da anualidade
DURAÇÃO DOS CONTRATOS
Até 5 anos – podendo ser prorrogados por até 10 anos - serviços e FORNECIMENTOS contínuos (serviços e COMPRAS, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas) - condições:
- maior vantagem econômica;
DURAÇÃO DOS CONTRATOS
- no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários e a vantagem em sua manutenção;
- opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários ou quando o contrato não mais lhe oferecer vantagem.
DURAÇÃO DOS CONTRATOS
Extinção sem ônus (quando não dispuser de créditos orçamentários ou quando o contrato não mais lhe oferecer vantagem) - na próxima data de aniversário do contrato + não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 meses (principio da segurança jurídica)
Até 5 anos >> aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática
DURAÇÃO DOS CONTRATOS
Contrato que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de:
- até 10 anos, nos contratos sem investimento
- até 35 anos, nos contratos com investimento – realização de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente as custas do contratado
DURAÇÃO DOS CONTRATOS
Até 15 anos >> Operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação (oferecem apoio informatizado a atividades como a execução financeira e orçamentária, administração de pessoal, contabilidade, auditoria e serviços gerais)
TEORIA DOS CONTRATOS INCOMPLETOS – Xxxxxx Xxxxxxx
Contrato de longo prazo – dinâmico, relacional (as partes são incapazes de reduzir a termo as obrigações), evolutivo (impossível presentificar o futuro) e incompleto; quanto mais complexo e extenso, maior sua incompletude
Reequilíbrio econômico-financeiro – alguns riscos não são previsíveis, então são deixados para um momento posterior – torna a recomposição de valores inevitável (contingência natural)
Teoria do “barquinho Klink” – Capotar é preciso!
TEORIA DOS CONTRATOS INCOMPLETOS
Reequilíbrio econômico-financeiro – gera a paralisia decisória (“apagão das canetas”) – “o agente público ou é ímprobo ou não decide” – Xxxxx Xxxxxxx
Mitigação (?!): Lei 8.429/92 (alterada pela Lei 14.230/21) - Art. 1º. § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
VEDAÇÃO À SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO CONTRATUAL POR RAZÕES POLÍTICAS
Proibido à Administração retardar IMOTIVADAMENTE (princípio da motivação) a execução de obra ou serviço >> inclusive na hipótese de posse do chefe do Poder Executivo ou do novo titular no órgão ou entidade contratante
FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS
O contrato deverá ser acompanhado (Gestor) e fiscalizado (Fiscal) por 1 ou mais fiscais do contrato, que sejam, preferencialmente, servidores efetivos, ou pelos respectivos substitutos - permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações
IN 05/17; Decreto Estadual 45.600/16
FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS
Fiscal do contrato será auxiliado - órgãos de assessoramento jurídico + controle interno - dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações para prevenir riscos na execução contratual
EXTINÇÃO PELO CONTRATADO
Contratado - direito à extinção do contrato:
- Suspensão - por ordem escrita da Administração - superior a 3 meses
-Repetidas suspensões - totalizem 90 dias úteis - independentemente do pagamento de indenização pelas desmobilizações
- Atraso dos pagamentos superior a 2 meses (restrição da exceptio non
adimpleti contractus)
“Superar é preciso.
Seguir em frente é essencial.
Olhar para trás é perda de tempo.”
Clarice Lispector
45