ARTIGO 12
DIREITO COMPARADO BRASIL-CANADÁ
CONTRATO DE TRABALHO PARA ALTOS EXECUTIVOS
ARTIGO 12
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Atualizado em Agosto de 2020.
Introdução
Qual o modelo de contrato de trabalho ideal para altos executivos que atuam no eixo Brasil-Canadá? A autora do presente artigo traz resultados de sua investigação acerca dos mecanismos de remuneração variável e contrato de trabalho destinados aos gestores de empresas nessas condições.
O objetivo principal é ofertar um modelo capaz de assegurar a transparência da relação entre as partes em um ambiente de segurança jurídica, reconhecendo as peculiaridades de cada região, sem desconsiderar a diferença existente entre as províncias canadenses.
O ponto de partida do estudo foi o enquadramento jurídico do alto executivo no Brasil, pois, a legislação trabalhista, historicamente voltada à proteção do trabalhador, não trazia, até a reforma de 2017, a possibilidade de negociação direta entre empregador e empregado. Isso se estendia em relação à empresa e profissionais altamente especializados, cuja atuação se reveste de poder decisório, o que ensejava dúvidas, em particular, sobre o tratamento jurídico da remuneração de caráter variável.
Com as novas possibilidades de negociação, as empresas e os altos executivos já podem pactuar contratos que garantam condições
de governança. Ante o novo entendimento legal, torna-se possível para as companhias o planejamento das formas de concessão de remuneração variável que melhor atendam a seus propósitos tanto a curto quanto a longo prazo, incluindo programas de participação nos lucros e resultados, prêmios por desempenho e opção de compra de ações, entre outros.
Por outro lado, em se tratando do mecanismo de contratação canadense, a utilização do instrumento contratual é própria para altos executivos, e visa tratar da descrição de atividades, remuneração, bônus e cláusulas especiais e rescisórias. Os mecanismos de remuneração variável são inseridos no contrato, ajustando-os previamente à concessão.
Ao final, este estudo apresenta um modelo recomendável de contrato de trabalho e concessão de remuneração variável por meio de um comparativo de suas estruturas.
CONTRATO DE TRABALHO PARA ALTOS EXECUTIVOS POR XXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX
DIREITO COMPARADO BRASIL - CANADÁ
Modelo de Contrato de Trabalho e Remuneração Variável para Altos Executivos no Eixo Brasil/Canadá
Considerações Acerca do Alto Executivo
A figura central nas questões referentes ao contrato de trabalho e a remuneração variável é o executivo da alta gerência tido como empregado assalariado tanto no Brasil como no Canadá. Apesar das peculiaridades de cada vínculo, aqui não será feita a abordagem da figura do diretor não empregado. O foco é aquele que tem seu contrato submetido à legislação trabalhista.
Ele está sujeito à subordinação jurídica própria da relação de emprego, o que o coloca em uma posição sui generis, já que, por um lado, goza dos direitos decorrentes do vínculo laboral e, por outro, nos termos da teoria de agência, é agente na relação com acionistas, diretoria e conselho, que é regida pelos princípios da governança corporativa.
Considerando a dinâmica existente nos contratos de trabalho canadenses, o que importa nessa abordagem é a figura do executivo, sujeito a legislação federal e provincial, e responsável pela operação diária da empresa.
Diretor não empregado
O diretor não empregado no Brasil, em regra, é contratado para cumprir as funções previstas na Lei das S.A. Eleito por um conselho de administração ou, sendo este inexistente, por uma assembleia geral, ele tem suas funções, responsabilidades e poderes previstos na própria lei e no estatuto social da companhia. Esse tipo de contratação está embasado nas normas mercantis, sem respaldo ou interferência da legislação trabalhista.
Esse profissional atua com independência e discricionariedade, gerindo os negócios da companhia e a representando em suas relações externas. Embora goze de liberdade de gestão, está subordinado a outros órgãos da empresa, isto é, ao conselho de administração e à assembleia geral, devendo atuar nos limites das orientações sociais deliberadas por estes. Ressalte-se, portanto, que a subordinação do diretor não empregado é de natureza societária: depende da relação organizacional e da estrutura interna da companhia.
Não muito distante dessa estrutura, no Canadá a legislação denominada Canada Business Corporation Act, estabelece critérios sobre as circunstâncias de contratação e nomeação de diretores, além dos deveres e responsabilidades. O diretor eleito pelos acionistas de uma corporação tem como função supervisionar a administração da empresa nos moldes do estatuto da companhia.
Entre outras leis importantes, o mesmo status legal é conferido aos acordos e convenções coletivas (acordos trabalhistas negociados entre os empregados, representados pelo sindicato, e seu respectivo empregador ou sindicato patronal), os quais estabelecem direitos específicos relativos a uma categoria profissional e que devem ser observados durante a vigência do contrato de trabalho.
Diretor empregado e executivos da alta gerência
Os aspectos que diferenciam um diretor não empregado de um executivo celetista (contratado segundo asnormas estabelecidas na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT) sãoa forma desubordinação eomecanismo deremuneração.
O diretor empregado é aquele que desenvolve suas atividades nos moldes da relação de emprego descrita no Artigo 3º do diploma consolidado1. É inegável, no entanto, que essa categoria profissional tem relativo poder de mando, de gestão, e claro poder decisório em razão das próprias atividades cotidianas inerentes à sua função na empresa.
São características desse diretor e dos demais executivos da alta gerência a
1 - “Artigo 3º. – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregado, sob a dependência deste e mediante salário.” (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: xxxx://xxx. xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxx-xxx/xxx0000.xxx. Acesso em: 15 nov. 2019)
pessoalidade,ahabitualidade,asubordinaçãoeaonerosidade.Taisprofissionais encontram-se, portanto, vinculados a um contrato de emprego, entre cujos elementos básicos está a remuneração, assim como sua remuneração variável.
Os executivos que atuam nas províncias canadenses, em regra, estão subordinados ao Diretor (Director) e desenvolvem suas atividades considerando o regramento provincial, as normas do estatuto, os planos e diretrizes da empresa e o estabelecido em seu acordo de trabalho.
Mecanismo de Estruturação do Contrato de Trabalho
Breve histórico do contrato de trabalho nas relações Brasil-Canadá
A legislação trabalhista no Brasil, ao vislumbrar o contrato de trabalho, estabeleceu parâmetros limitando a liberdade e o exercício pessoal da vontade para os empregados em geral. Pois bem, em relação aos executivos da alta gerência que fazemparte de umcontextofáticodiferente daquele em que se encontram os demais empregados de uma empresa, compondo a denominada alta administração de uma companhia, é conferida a possibilidade de negociar os termos de seus contratos.
Em razão do conhecimento, da posição hierárquica, da função exercida e do grau de responsabilidade, entre outros elementos, neles não se
reconhecem os traços de hipossuficiência que demandariam a tutela do regime protetivo da legislação. Ao contrário, as características de seu perfil e o nível da atividade desempenhada auferem a eles condições de negociar o teor e as cláusulas contratuais.
O Canadá, em vez de estabelecer mecanismos protetivos como o Brasil, mantém a liberdade contratual, desde que haja o respeito às normas federais e provinciais. O regramento provincial é o parâmetro para a relação de emprego, exceto para algumas categorias específicas, como bancos, montadoras e outras grandes indústrias, nas quais prevalece o regramento federal.
Destaca-se que o contrato de trabalho escrito não é a única forma de contratação de executivos (podendo ser feita também por meio verbal exclusivamente), mas é a melhor delas, eis que contratar nesse grau de responsabilidade sem estabelecer os critérios por meio de um instrumento não é comum para os executivos de alta gerência no Canadá.
Esses profissionais possuemmelhores condições de negociarseu contrato de trabalho em razão do poder de barganha que têm, já que adotarão, dentre suas atividades, a função de gerir o negócio em si, estando assim no mesmo patamar que seu empregador.
O exame minucioso dos contratos de executivos não empregados e das regras decorrentes das relações trabalhistas próprias dos profissionais do
alto escalão iluminou o fato de que a legislação trabalhista brasileira, no curso de seu desenvolvimento, negligenciou os altos executivos, deixando de caracterizar suas atividades no âmbito das normas de proteção laboral. Isso acarretou, na prática, contratos de trabalho de formação híbrida, ora espelhados nos mecanismos usados pelos diretores não empregados, ora pautados pelas regras trabalhistas, aplicadas por imposição legal.
Diante dos critérios já adotados pelas empresas estrangeiras (norte- americanas e canadenses) e pela quantidade de multinacionais que surgiram no Brasil, houve a necessidade de eliminar alguns mecanismos impostos de proteção, concedendo aos executivos brasileiros a liberdade de negociação.
Estruturação do Contrato de Trabalho
Estruturar o contrato de trabalho implica enxergar suas características e seus efeitos, quer em favor dos executivos da alta gerência, quer em favor da empresa, dos sócios e dos acionistas. O equilíbrio dessa situação é o elemento crucial da manutenção da relação. Se a política da empresa e o contrato de trabalho não atenderem aos resultados almejados e não refletirem na melhora da performance da companhia, de imediato e a longo prazo, estarão extintos os motivos para sua continuidade, levando à rescisão do vínculo.
A negociação com maior liberdade a partir da Reforma Trabalhista é tema
novo, apesar de, como já dito, pautar-se em estruturas já existentes. Diante da globalização, cláusulas contratuais acabam por ter a mesma aplicabilidade, resguardadas as peculiaridades locais, por exemplo no Canadá, a observação do regramento provincial que impacta em salário mínimo, férias, jornada de trabalho e término da relação de emprego. Apesar de províncias como Colúmbia Britânica, Ontário ou Alberta possuírem aspectos diferentes em relação aos tópicos mencionados, o reflexo no contrato do executivo é quase inexistente, eis que esses tópicos são negociados através do documento firmado.
No Brasil, os pontos principais negociados contratualmente são:
• Definição das funções (atividades que serão desenvolvidas);
• Remuneração (que inclui diversas espécies de bônus salarial, benefícios, stock options, participação nos lucros e resultados, e prêmios, dentre outros);
• Mecanismos em relação a jornada de trabalho (banco de horas, intervalos), considerando eventual necessidade de ajuste, já que nesse nível de cargo e responsabilidade a condição do profissional acaba sendo enquadrada como cargo de confiança, sem a necessidade de controle de jornada;
• Cláusula de não concorrência e de confidencialidade;
• Cláusula de clawback (restituição de bônus ou benefícios financeiros);
• Cláusula de D&O (modalidade de seguro de responsabilidade civil);
• Cláusuladearbitragem(resoluçãodeconflitospormeiosextrajudiciais).
Já no Canadá, aumenta o número de itens negociados, sendo o contrato, em regra, fixado com os seguintes parâmetros:
• Função e local de trabalho;
• Conformidade com as normas de emprego legisladas;
• Uso adequado de mídia eletrônica no local de trabalho;
• Questões relativas à não solicitação, não concorrência e confidencialidade;
• Mecanismos de proteção de interesses comerciais;
• Direitos de propriedade intelectual;
• Cláusulas de clawback;
• Questões relativas à assunção de responsabilidade e seguros (D&O);
• Mecanismos de rescisão contratual.
Uma análise paralela da estruturação dos contratos tanto no Brasil como no Canadá demonstra a aproximação de seus elementos de uma forma geral, sendo que o que os afasta são as hipóteses estabelecidas por lei, acordo ou convenção coletivos e regramentos internos da empresa que não constam no instrumento de contrato.
A função e o local fixados não carecem de regramento específico, quer no Brasil quer no Canadá, já que a única exigência é encontrar- se em conformidade com as normas de cada localidade.
A remuneração no Brasil tem características próprias que serão
tratadas no tópico à frente, porém é certo que algumas verbas como as de contratação (utilizadas no início do vínculo com o objetivo de incentivar a vinda do profissional), ou o chamado golden para chute (utilizado ao final do contrato), são negociadas por meio de instrumento contratual. Há previsão em lei, em convenção coletiva e/ou em regramento interno geralmente para tratar de bônus e prêmios, além da participação nos lucros e resultados e também há a previsão contratual para a concessão das referidas verbas.
No Canadá, o mecanismo de fixação da remuneração é mais detalhado no contrato, não se baseando exclusivamente em algumas verbas concedidas, mas, em regra, todas que estarão em vigor no curso da relação.
As cláusulas de não concorrência e confidencialidade possuem o mesmo objetivo nos dois países, pois visam limitar a competição do executivo com a companhia, em relação a não concorrência, e objetam a limitação da informação confidencial e de segredos comerciais. No Canadá, esse tipo de cláusula pode se tornar inexequível se não houver a demonstração do interesse legítimo de proteger o direito da empresa e de que referidas cláusulas não ultrapassam o limite do necessário.
É importante observar que, na província de Quebec, um empregador não pode se valer de uma cláusula de não concorrência se o
contrato do executivo for rescindido sem justa causa.
Ainda no Canadá, mais um tópico costuma fazer parte desse contexto, a cláusula de não solicitação, que visa impedir o executivo de retirar da empresa outros funcionários ou clientes em potencial durante o período do emprego ou após sua cessação por um período pré-estabelecido.
Questões relativas aos interesses comerciais e cláusula relativa aos direitos autorais também são próximas no Brasil e no Canadá, somente se diferenciando no que diz respeito à legislação específica de cada local.
As cláusulas de clawback serão discutidas mais adiante, mas em suma servem para obrigar o profissional a devolver os bônus recebidos no caso de ajustes decorrentes de equívocos ou fraudes contábeis. No Canadá esse mecanismo é bastante difundido e utilizado nos contratos firmados, já no Brasil esse modelo de cláusula está começando a ser utilizado.
Cláusulas decorrentes de assunção de responsabilidade também são próximas em ambos os países aqui estudados, sendo que a utilização de seguros é prática comum, como o caso do D&O, que se refere a uma modalidade de responsabilidade civil, cujo objetivo é proteger o executivo em processos judiciais e administrativos movidos contra ele decorrentes de seus atos de gestão.
Em relação a rescisão contratual, no Brasil, o que se estipula contratualmente, como já dito, se refere somente ao bônus de rescisão (denominado golden para chute), mecanismos relacionados a aposentadoria, ou prazo de concessão de aviso-prévio. As demais regras sobre a forma pela qual ocorrerá a rescisão são fixadas em lei e podem ser sem justa causa, por justa causa (do empregado ou do empregador), por término do contrato (se esse for firmado com prazo estabelecido) ou por pedido de demissão.
Já no Canadá as modalidades de encerramento são fixadas no instrumento contratual e podem ocorrer por diversas causas, considerando dois aspectos principais, quais sejam, a existência de causa ou boa razão.
A abordagem da causa se refere aos motivos dados pelo executivo para a ruptura contratual pela empresa, como por exemplo, condenação judicial que envolva a improbidade moral do profissional, violação das políticas da companhia, atos contra o empregador ou o Conselho, dentre outros. Já a boa razão, ao contrário, significa que o empregador deu motivo à rescisão contratual por parte do executivo, como por exemplo, a remuneração é reduzida, o empregador altera a estrutura de relatórios do profissional ou viola materialmente o contrato de trabalho, as ações da companhia mudam de mãos, dentre outras possibilidades que possam surgir e serem previstas em cláusula contratual conforme a realidade das partes.
A estruturação do contrato de trabalho e suas políticas podem influenciar na condução da companhia, e a prática nos mostra que documentos bem estruturados decorrem da necessidade de atrair o interesse de um executivo que esteja em busca de oportunidades de negócios e, estabelecida a relação, de estimular a sua permanência na companhia.
Assim, quanto mais detalhada e clara for a informação acerca dos elementos da relação firmada, mais simples será o diálogo entre as partes (executivo e companhia).
A convergência dos interesses das partes vincula-se, portanto, a uma política de negócios clara e eficiente, e esta tem o condão de equilibrá- los, assegurando a transparência do processo.
Legislação Trabalhista e Contrato de Trabalho
As alterações na legislação trabalhista no Brasil, a autonomia da vontade e a relação Brasil-Canadá
A reforma trabalhista, introduzida pela Lei no 13.467, de 13 de julho de 2017, trouxe significativa mudança nos contratos de trabalho no Brasil, nas formas de remuneração e de remuneração variável, em especial para os trabalhadores que recebem salário superior a duas vezes o teto da Previdência Social. Para esses profissionais, entre os quais se encontram os altos executivos, tornou-
se possível a negociação contratual, sem as imposições legais previstas na norma que rege o contrato do trabalhador hipossuficiente.
As condições de trabalho e as responsabilidades dos executivos de alto escalão nas empresas são, por certo, diferentes das atribuições do conjunto de empregados. Cabe ao regramento contratual, portanto, refletir essa realidade, o que significa dizer que as partes envolvidas devem ser autorizadas a negociar os termos do contrato.
Na relação entre a empresa e o executivo, este não se configura como alguém que depende do apoio legal para o exercício de suas atividades e negociação ou percepção de valores. O que existe, de fato, é um sistema de incentivos, que se consolida por meio de um contrato a ser firmado entre principal e agente, cujo objetivo é estabelecer uma relação entre as partes que motive o executivo a perseguir objetivos organizacionais, trabalhando como se fosse proprietário.
Isso põe esse profissional em uma situação sui generis. Se, por um lado, conserva as características de empregado, manifestada nos direitos a ele atribuídos em decorrência do vínculo laboral, por outro, atua como agente em uma relação agente-principal, como bem descreve a teoria de agência, submetida aos mecanismos da governança corporativa.
A legislação trabalhista, até o advento da reforma ocorrida em 2017, não havia feito nenhuma distinção entre o executivo e o empregado
hipossuficiente. Para este, de fato, as regras de proteção são necessárias, mas, para aquele, que tem plenas condições de negociar seu contrato, tais regras criavam entraves.
O impacto dessas mudanças no contrato de trabalho dos executivos da alta gerência foi profundo, visto que regras básicas, decorrentes da relação de emprego, adquiriram novo desenho legal. No artigo 444, parágrafo único, da CLT, ficou estabelecido que o empregado portador do diploma de nível superior que receba remuneração igual ou superior ao dobro do teto dos benefícios da Previdência Social tem condições de estipular livremente as regras contratuais com seu empregador, inclusive em relação aos direitos que podem ser negociados mediante acordo ou convenção coletiva. A remuneração, os prêmios de incentivo e a participação nos lucros e resultados se tornaram, assim, objeto de livre negociação entre as partes.
Tal mecanismo constitui inovação no direito do trabalho brasileiro. Apesar de duramente criticada, em especial em decorrência do valor estabelecido como suficiente para tornar a negociação livre da tutela trabalhista, a legislação encontra-se em sua plena vigência e atinge diretamente o executivo da alta gerência.
Cumpre salientar que as regras constitucionais de proteção permanecem válidas. O que a reforma propiciou foi um leque de possibilidades de negociação antes não permitidas. Considerado
o nível educacional superior do empregado, os contratos passam a ser firmados com base no mecanismo remuneratório acordado entre ele e a empresa, não naquele de caráter protetivo, fixado pela legislação trabalhista e ou por acertos sindicais.
O novo regramento possui elementos que favorecem o executivo da alta gerência, profissional visto como suficientemente capaz, apto a negociar salários altos e detentor de poder de mando, para o qual as regras contratuais têm verdadeiro efeito de ajuste entre as partes.
Aliás, esse efeito de ajuste entre as partes é base para as negociações firmadas no Canadá, onde as normas trabalhistas estabelecem critérios mínimos de forma diferenciada por províncias, porém, os aspectos contratuais em geral, regem a relação entre as partes. Se o contrato for justo e elaborado adequadamente, surtirá efeito entre as partes.
Apesar da intervenção mínima da legislação canadense nos contratos de executivos, alguns critérios legais devem ser observados, já que a Employment Standards Act provincial fixa determinadas condições, comocomunicaçãodetérminodecontrato, férias, licençamaternidade, dentre outros que, em razão da condição e do cargo executivos, não são discutidos (exemplo: salário mínimo, jornada de trabalho). Portanto, a intervenção no acordo firmado somente ocorrerá se ele tiver cláusulas ambíguas, inexequíveis ou questionáveis, que poderão ser discutidas de forma judicial ou extrajudicial.
Nesse contexto, a autonomia da vontade é fortalecida e ganha eficácia para esse grupo de profissionais, capaz de garantir condições próprias da liberdade de contratar, quer a abordagem seja para a legislação brasileira, quer seja para a canadense. Tal condição, porém, não é absoluta, pois na província de Quebec um executivo não pode, por exemplo, negociar o direito de notificação razoável da cessação de seu emprego, garantido por lei.
Assim, os executivos do alto escalão passam a expressar e declarar sua vontade embora continuem sendo tutelados pela ordem jurídica.
A condição desses profissionais é, por certo, diferente da dos demais, visto que a gestão da empresa ou de seus departamentos, o conhecimento sobre os custos e a lucratividade e a definição dos parâmetros para o futuro estão intimamente atrelados ao saber construído por eles. Supõe-se, assim, ser plausível crer na sua capacidade de negociação dos próprios contratos de emprego, sem a necessidade da tutela da legislação trabalhista para esse fim.
O contrato de trabalho, negociado entre partes equilibradas, tem características de contrato de direito privado, em que os envolvidos são capazes e têm condições de negociar com base nos princípios da boa-fé objetiva e da probidade. Na solicitação da análise judicial desse tipo de contrato, tais princípios devem ser levados em conta, já que a negociação terá ocorrido em grau de igualdade.
Cláusulas contratuais remuneratórias e previsões de remuneração variável
A remuneração é elemento essencial do contrato de trabalho e sua fixação deve ocorrer quando este se efetiva. Não é válido um contrato de trabalho sem que as partes tenham ajustado o valor da remuneração ou o quantum que será pago em razão da prestação dos serviços.
Embora tenha sido mencionada na legislação brasileira, a remuneração não foi claramente diferenciada do salário. Entre os autores que refletiram sobre o tema, Homero Batista2 reconhece no artigo 457 da CLT, malgrado a imprecisão da linguagem, o desenho, ainda que em linhas gerais, de um conjunto maior, denominado remuneração, composto de dois conjuntos menores, denominados salários e gorjetas. Maurício Godinho Delgado3, por sua vez, afirma, em síntese, que remuneração seria o gênero, enquanto salário seria a espécie mais importante das parcelas contraprestativas empregatícias.
2 - “XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Curso de direito do trabalho aplicado: livro da remuneração 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. v. 5, p. 35.
3 - DELGADO. Xxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Ltr, 2013. p.714.
À luz de tais interpretações, as verbas recebidas de forma variável podem ser consideradas um dos componentes da remuneração, distintas, portanto, daquilo que se entende por salário propriamente dito.
Cabe lembrar que o contrato de trabalho é sinalagmático, gerando direitos e obrigações para cada um dos lados. A fixação da remuneração está, portanto, atrelada a uma contrapartida. No caso específico da remuneração variável, convém que seus parâmetros sejam ajustados previamente, porém nada impede que, no curso da relação empregatícia, ela sofra oscilações. Diferentemente dos demais itens da remuneração (considerando ser esta composta de parte fixa, acrescida de parte indireta, na forma de horas extras e adicionais, e de parte variável), a parcela variável tem caráter condicionante, ou seja, é possível vincular seu recebimento ao cumprimento de metas ou objetivos específicos.
Assim, a remuneração variável deixou de ser um instrumento de utilização restrita a determinadas atividades para ser um elemento alavancador de resultados estratégicos da organização.
A fixação de formas diversas de remuneração, como a inclusão de bônus e/ou prêmios no curso do contrato de trabalho, é perfeitamente possível à luz da legislação trabalhista brasileira, desde que as partes tenham negociado e acordado o benefício em condições favoráveis
ao empregado, afastada qualquer possibilidade de prejuízo efetivo a este decorrente dos termos do acordo.
Na prática, as instituições fixam previa ou posteriormente seus mecanismos de remuneração variável, estabelecem o critério e adotam as medidas para implantar o benefício, atrelando sua concessão às variáveis próprias dos seus negócios.
O ajuste da remuneração é previsto no contrato de trabalho, e as partes podem negociar seus termos a qualquer momento. É claro que a remuneração variável acaba assumindo características peculiares e, por sua própria natureza, as importâncias pagas não são fixas. Esse tipo de remuneração, em particular quando voltada a executivos da alta gerência, visa a aproximar o contrato de trabalho da variação decorrente do modelo de negócio da empresa, sujeitando ambas as partes às oscilações de ganhos e eventuais perdas.
O pagamento dessa verba e a fixação desse tipo de contrato de remuneração, que integra o instrumento principal, têm o condão de vincular as partes aos mesmos resultados, sejam eles positivos ou negativos, resguardados certos limites.
Cabe à empresa, portanto, criar mecanismos próprios que lhe permitam definir o que pagar e de que forma o fazer, bem como analisar os caminhos que podem ser adotados, os limites de valores
e os meios de administrar a remuneração variável concedida aos executivos da alta gerência.
A remuneração variável, como se vê, está diretamente vinculada aos mecanismos de governança corporativa, por meio dos quais se busca gerenciar a relação entre os acionistas e os executivos que administram a empresa, equilibrando os interesses de uns e outros, que, como bem descreve a teoria de agência, não estão imunes a conflitos, quer no Brasil, quer no Canadá.
Segundotalteoria, aspessoastêminteressesprópriospotencialmente conflitantes entre si, o que pode ocasionar dificuldades quando precisam trabalhar de forma cooperativa. No âmbito organizacional, de acordo com Xxxxxxx e Xxxxxxxxxxxx, uma relação de agência ocorre quando uma parte (o principal ou superior) contrata outra parte (o agente ou subalterno), delegando-lhe autoridade para tomada de decisão4. Um dos meios de evitar os chamados problemas de agenciamento é a utilização de contratos de remuneração variável como incentivo.
4 -Cf. XXXXXXX, Xxxxxx X.; XXXXXXXXXXXX, Xxxxx. Sistemas de controle gerencial. São Paulo: Atlas, 2002 apud MARQUEZAN, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Um estudo sobre remuneração variável de executivos em empresas de capital fechado. 2012. Dissertação (Mestrado em Ciências Contábeis) – Escola de Gestão e Negócios, Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), São Leopoldo (RS), 2012.
Os mecanismos de remuneração variável são, assim, um importante incentivo aos executivos, capaz de assegurar que seus atos favoreçam os objetivos organizacionais. Estudos afirmam que, onde houver situações reais de decisão, haverá incentivos, tenham eles o objetivo de encorajar ou o de desencorajar determinadas atitudes.
As formas de remuneração utilizadas no Brasil são diversas e alcançam a remuneração variável em curto prazo, como a participação nos lucros e resultados (PLR), os bônus ou os prêmios (por mérito ou por participação em comitês), e a remuneração variável em longo prazo, como as stock options, as phanton stocks, os performance share plans ou a restrictive option. Essas são as formas que aparecem com mais frequência, mas é claro que, no processo de negociação entre as partes, outras podem surgir.
No Canadá os incentivos de curto prazo, também chamados de incentivos anuais, são fixados conforme o acordo entre as partes e a maturidade do negócio. Suas métricas, em regra, são financeiras baseadas em crescimento da receita, retorno sobre o capital ou maximização de lucros. Algumas empresas costumam manter também a concessão por meio de métricas não financeiras voltadas a atender questões de segurança ou garantia de qualidade.
Em relação aos incentivos de longo prazo, as empresas canadenses fornecem esses valores baseados em ações, como opções, ações
restritas, de desempenho, dinheiro ou unidades de desempenho baseadas em ações. O período para a concessão desse benefício pode variar de três a cinco anos, e as metas para sua concessão mudam de acordo com a empresa e o acordo firmado.
Cláusula de assunção de riscos
Diversas foram as alterações trazidas pela reforma trabalhista de 2017, e o impacto no contrato dos executivos da alta gerência expandiu- se sobre temas que envolvem o trabalhador dito qualificado. A autonomia da vontade passou a ser uma peça-chave e deu às partes a capacidade de negociação.
Com isso, tornou-se possível a utilização da cláusula de clawback, que é um ajuste firmado entre o executivo administrador (ou com poder de mando) e a empresa por meio de contrato de trabalho, no qual a companhia poderá recuperar valores previamente pagos a título de remuneração variável em razão da existência de equívocos ou fraudes contábeis que caracterizem má gestão.
Uma vez que o executivo que faz parte da administração da companhia tenha realizado má gestão, ele será obrigado a restituir os valores relativos aos bônus ou compensações financeiras que recebeu, desde que, naturalmente, haja previsão contratual a respeito desse ponto.
O mecanismo surgiu em empresas estrangeiras, sendo amplamente utilizado nos contratos canadenses. O Brasil, por sua vez, vem, de maneira tímida, iniciando a utilização de clawback.
De certa forma, já se poderia depreender tal possibilidade do texto da CLT, que, embora em outros termos e com características diversas, contém a previsão de desconto do salário do empregado em determinadas circunstâncias. O artigo 462, parágrafo primeiro, prevê a possibilidade de desconto de valores das remunerações futuras em caso de dano causado pelo empregado (qualquer empregado), desde que essa possibilidade tenha sido acordada (prevista em contrato) ou na ocorrência de dolo.
Nos Estados Unidos, onde se desenvolveu o clawback, a legislação evoluiu rapidamente em relação à sua aplicação, estabelecendo diversas regras. O Canadá, diante da proximidade negocial, aplica constantemente tal condição em seus contratos.
No Brasil, antes do advento da reforma trabalhista, a legislação estabeleceu os critérios para uma tímida utilização da cláusula. Instrumentos como esse visam a inibir o uso de mecanismos agressivos e temerários por parte dos administradores em relação à condução das empresas, gerando situações que, embora aparentem resultado positivo imediato ou em curto prazo, são revestidas de efetivo prejuízo, decorrente de fraude ou má gestão.
Supõe-se, portanto, que, uma vez presente a cláusula de clawback nos contratos de executivos da alta gerência, estes agirão com mais equilíbrio, evitando decisões imprudentes que possam acarretar prejuízos à companhia, pois, ao realizarem seus atos administrativos, serão levados a considerar o risco de ter de devolver valores no futuro.
Também é prevista clawback em razão de rescisão contratual antes do prazo acordado. Nesse caso, fica o executivo obrigado a realizar a devolução de valores recebidos a título de remuneração variável cuja contrapartida esteja vinculada à sua permanência na empresa por um período mais extenso.
Os tribunais brasileiros se manifestaram nesse sentido e consideraram lícita a cláusula que prevê a perda de ações fantasmas antes de decorrido o prazo de carência fixado pelo regulamento.
As cláusulas de clawback são uma tendência e, atualmente, são compatíveis com as negociações contratuais entre executivos da alta gerência e empregadores.
Arbitragem e solução de conflitos
Nos contratos firmados entre executivo e empresa, a cláusula de arbitragem, após sua permissão com a Reforma Trabalhista, passou a ser um elemento importante e de incentivo para resolução de conflitos, já
que as partes podem eleger um ou mais árbitros com poder de decisão.
Esse mecanismo alternativo para dirimir conflitos tem colaborado com a possibilidade de se economizar tempo e dinheiro com processos judiciais onerosos e demorados, além de se trabalhar com um método confidencial. Estabelecendo-se a cláusula compromissória, as partes ficam sujeitas a solucionar o conflito através dela.
A cláusula compromissória é de uso comum no Canadá e se faz necessário uma reflexão cuidadosa antes de sua aplicação. Isso porque os benefícios do processo de arbitragem devem ser maximizados para que não sejam criadas desvantagens decorrentes de uma redação insuficiente ou com o objetivo de prejudicar uma das partes.
As vantagens da utilização do procedimento de arbitragem são a celeridade na resolução do conflito, confidencialidade, economia, flexibilidade do procedimento, eleição e expertise do árbitro. Para os profissionais executivos e empresas, essas características são primordiais quando da resolução do contrato.
Modelo Recomendável de Contrato de Trabalho
O executivo da alta gerência é um profissional de nível superior
de especialização, cuja principal atribuição é criar e implementar estratégias de desenvolvimento para a companhia, de modo a torná- la mais eficiente e lucrativa. A ele, portanto, é conferido o necessário poder decisório para empreender ações destinadas a esse fim.
Em razão do grau de envolvimento nos destinos da empresa e, por isso mesmo, graças à sua excepcional condição de interlocução com os acionistas, esse profissional tem acesso a condições contratuais diferentes das dos demais funcionários.
As empresas, de modo geral, com base na contribuição da teoria de agência, reconhecem a importância de conceder a esses profissionais incentivos proporcionais àquilo que deles se espera. A prática da concessão desses benefícios, no entanto, tem sido, por vezes, um desafio no âmbito legal.
Oregramentodalegislaçãotrabalhista, historicamentefundamentado na proteção ao trabalhador (este considerado a parte fraca na relação assimétrica entre capital e trabalho), não previa, até a reforma de 2017 no Brasil, a possibilidade de negociação direta entre empregado e empregador, o que limitava os meios de premiar um profissional por seu desempenho particular na consecução dos objetivos da empresa.
Com os ajustes feitos na CLT por ocasião da reforma, passou a ser possível a negociação direta, sem intermediação de sindicato, entre
empregador e empregado, desde que este receba valores superiores a duas vezes o teto da Previdência Social. Para a relação entre as companhias e os altos executivos, quando estão em jogo altos valores, o novo entendimento trouxe reais vantagens, pois confere transparência aos contratos acordados entre partes em condições equiparáveis de interlocução.
A legislação canadense estabelece critérios mínimos fixados na norma que devem ser observados quando da elaboração de um contrato, e elementos que não podem ser negociados, observado o regramento de cada província.
O instrumento de contrato tem a vantagem de estabelecer as linhas gerais do acordo firmado entre as partes e buscar solucionar os pontos controversos antes mesmo das partes iniciarem a relação. Dentre eles, as funções, a remuneração, mecanismos em relação a jornada de trabalho, cláusula de não concorrência e confidencialidade, cláusulas de clawback e arbitragem. Guardadas as peculiaridades de cada região, esses são pontos em comum nos contratos tanto no Brasil como no Canadá.
A remuneração fixa, a remuneração variável de curto e longo prazos são alvos da preocupação das companhias, uma vez que existe o risco de que os executivos ponham seus próprios interesses à frente dos interesses da empresa e orientem suas ações em função do recebimento de suas
próprias bonificações a curto prazo. Esse é um dos principais problemas de agência verificados nesse tipo de relação.
Para evitar o desgaste, é, portanto, essencial que se alinhem os interesses de executivos e de sócios, que se instituam metas coletivas e organizacionais, e que se cumpra, efetivamente, o avençado entre as partes. Já existe no Brasil a possibilidade de inserir no contrato a cláusula de clawback como garantia para inibir condutas temerárias, mecanismo comumente fixado nos contratos no Canadá. Por meio dele, a remuneração variável fica vinculada à responsabilidade por eventuais prejuízos decorrentes de fraude ou má gestão.
Os executivos da alta gerência, por serem um tipo de profissional disputado no mercado, podem sentir-se tentados a aceitar uma oferta mais atraente antes mesmo de cumprir suas metas na companhia em que operam. Essa situação leva as empresas a incluir nos contratos formas de remuneração em longo prazo como mecanismo de retenção do profissional, vinculando o recebimento do prêmio à sua permanência por determinado período.
Por fim, as cláusulas compromissórias possibilitar a solução célere e eficaz entre as partes, desde que a cláusula atenda aos critérios de boa fé e boa conduta.
O propósito da investigação de que resulta este artigo foi oferecer
critérios para a elaboração de contratos de trabalho atrelados aos mecanismos de concessão de remuneração variável. Sem a pretensão de esgotar o tema, buscou-se mostrar em que medida se ampliaram as possibilidades de negociação, com efeitos positivos para ambas as partes. ■
Legislação de Referência
Leis do Brasil:
Lei das S.A. – Lei 6.404/76;
• Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
• Lei no 13.467, de 13 de julho de 2017 – Reforma Trabalhista
Leis do Canadá:
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