RAZÃO DA ESCOLHA E
Processo Administrativo Inexigibilidade de Licitação
RAZÃO DA ESCOLHA E
JUSTIFICATIVAS DO PREÇO
Extrai-se do tópico “Forma de Seleção do Fornecedor” do Termo de Referência:
Prevê o art. 72, incisos V a VII, da Lei Federal n. 14.133/2021 que a justificativa de escolha do contratado e de seu preço, assim como a comprovação da habilitação, deverá constar no processo de contratação direta, nos seguintes termos:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: [...]
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço; [...]
Como regra, a escolha do contratado – e consequentemente do preço a ser contratado e a comprovação de sua habilitação – dar-se-á em momento seguinte ao Termo de Referência, o qual, tratando-se de contratação direta, busca sintetizar as principais informações acerca do objeto a ser contratado e das condições que regerão a futura contratação. Ao contrário do que ocorre em um processo licitatório, não seria cabível expor no Termo de Referência um método objetivo para seleção de fornecer, eis que se estaria a esboçar um processo licitatório, não uma contratação direta.
Para fins de cumprimento do disposto no art. 72, incisos V a VII, da Lei Federal n. 14.133/2021, a Administração deverá, no documento de “justificativas da escolha”, demonstrar que aquele que pretende contratar preenche todos os requisitos previstos neste Termo de Referência, necessários à execução do objeto, e que seu preço é compatível com o mercado e inferior ao limite para enquadramento na dispensa por baixo valor, de modo a garantir a objetividade, isonomia e publicidade necessária a todas as contratações, mas sem alcançar aquele rigor previsto para o processo licitatório e dispensado pelo legislador.
Nesse sentido, dispõe Joel de Menezes Niebuhr1:
[...] depois de definir o objeto e as condições de execução do futuro contrato (inciso I do artigo 72), depois de definir o preço de referência (inciso II do
1 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Licitação pública e contrato administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 135- 136.
artigo 72) e de realizar as previsões orçamentárias (inciso IV do artigo 72), a Administração Pública deve escolher com quem contratar e justificar a sua opção (inciso VI do artigo 72), o que passa pela apuração da proposta para si mais vantajosa (inciso VII do artigo 72) e pela investigação das qualificações do futuro contratado (inciso V do artigo 72).
Nessa fase, ela não precisa tratar todos os possíveis interessados com igualdade, o que seria necessário se ela devesse proceder à licitação pública. Repita-se, nos casos de dispensa e de inexigibilidade são aceitos agravos à isonomia, que cede parcialmente em face da impossibilidade de realizar a licitação pública ou da proteção de outros valores relacionados ao interesse público. Contudo, no mesmo passo, não se quer afirmar que a isonomia é derrogada por completo, porque a Administração Pública não pode fazer valer discriminações desproporcionais e desnecessárias. Portanto, para escolher o contratante, a Administração Pública não é obrigada a tratar todos os possíveis interessados com igualdade, todavia, deve fazê-lo na maior medida possível.
Trata-se de mais uma providência que, se de um lado melhora o controle das contratações públicas, de outro aumenta significativamente a burocracia. A justificativa objetiva sobre o fornecedor não pode ser levada ao extremo ou tornada absoluta. De outro lado, não se pode admitir que o processo de contratação direta se dê em função de mera indicação de critérios evidentemente subjetivos para a escolha do aludido contratado, sem a necessária justificativa. Há de se ter um equilíbrio aqui.
Assim, configura-se como suficiente para escolha do fornecedor a demonstração de preenchimento de todos os requisitos previstos neste Termo de Referência, necessários para a execução do objeto, e de compatibilidade do preço contratado com o praticado no mercado e com o limite para dispensa por baixo valor.
Assim, em cumprimento do disposto no art. 72, incisos V a VII, da Lei Federal n. 14.133/2021, inicia-se a presente exposição de modo a demonstrar o preenchimento de todos os requisitos de habilitação previstos no Termo de Referência, necessários para a execução do objeto, e a compatibilidade do preço contratado com o praticado no mercado.
1. RAZÃO DA ESCOLHA DO CONTRATADO
Tendo a presente inexigibilidade de licitação por objeto a contratação da empresa VIRTUAL PICTURES LTDA, consiste na contratação de empresa especializada na prestação de serviços de exibição de sessão de longa-metragem “A Linha da Memória” do Projeto Festival Xxxxxxx Xxxxx de Cinema Nacional- (FBSCN) , a qual tem suas filmagens realizadas em grande parte no município de Piratuba e relata trechos que tem ligação direta com a cultura e turismo do município, se dá em razão pela comprovação dos valores cobrados pela contratada.
2 XXXXXX, Xxxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: Lei nº 14.133/21. 3. ed. São Paulo: JusPodivm, 2023. p. 565.
Extrai-se do excerto supratranscrito do Termo de Referência que, tratando-se de contratação direta por inexigibilidade em razão da contratação de empresa para prestação de serviços de exibição de sessão de longa-metragem “A Linha da Memória” do Projeto Festival Xxxxxxx Xxxxx de Cinema Nacional- (FBSCN) , a qual tem suas filmagens realizadas em grande parte no município de Piratuba e relata trechos que tem ligação direta com a cultura e turismo do município, considera-se justificada a escolha pelo preenchimento dos requisitos previstos no Termo de Referência e pela compatibilidade com o preço praticado pelo contratado, nos seguintes termos:
Assim, configura-se como suficiente para escolha do fornecedor a demonstração de preenchimento de todos os requisitos previstos neste Termo de Referência, necessários para a execução do objeto.
2. JUSTIFICATIVA DO PREÇO
Acerca da justificativa do preço contratado e da pesquisa de preços realizada para subsidiá-la, extrai-se no Termo de Referência:
Prevê o art. 72, inciso II, da Lei Federal n. 14.133/2021 que, junto ao processo de contratação direta, deverá ser realizada pesquisa de preços, como em processos licitatórios, para fins de estimativa do valor da contratação e que será utilizada, em documento posterior, para fins de justificativa do preço contratado:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: [...]
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; [...]
VII - justificativa de preços; [...]
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;
III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera- se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita
inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
[...] há de se separar duas questões: uma é a escolha do futuro contratado, que não precisa se amparar decisivamente no preço, outra é a justificativa do preço do futuro contrato, que deve ser compatível com o mercado. Demonstrado que o preço é compatível com o mercado, em face da apresentação contratual da contratada e pesquisa de preços que é realizada com antecedência e que pode ocorrer independentemente da consulta direta a qualquer fornecedor ou interessado, a Administração Pública goza de discricionariedade para a escolha do futuro contratado, desde que de maneira motivada. Sob essa perspectiva, não é obrigatório que em contratação por inexigibilidade haja alguma espécie de disputa entre possíveis interessados. Xxxxx, apenas, que a escolha do futuro contratado seja motivada e que o preço seja compatível com o praticado por ele, o que não depende de cotação de preços com outros fornecedores ou interessados.
No caso da contratação direta, o que se espera é que o preço seja “justificável”, o que não necessariamente implica dizer em ser inferior ao preço de mercado ou à média obtida. No caso de inexigibilidade de licitação, por exemplo, sequer é possível falar em “preço de mercado”, propriamente, pois inviável a competição: nesse caso o preço de referência usualmente é o regular da própria contratada. Havendo divergências entre o preço obtido em pesquisa e o da contratação que se pretende formalizar, este deve ser justificável para que o procedimento possa prosseguir.
Conforme proposta o valor total estimado a ser dispendido para a contratação é de R$ 12.970,00 (doze mil e novecentos e setenta reais) resultante da pesquisa de preços no mercado no momento da cotação de preços.
Igualmente, destaca-se que este valor se encontra abaixo do limite de R$ 59.906,02 exposto no Termo de Referência para dispensa de licitação por consórcio público em razão de
3 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Licitação pública e contrato administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 136. 4 SALES, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. In: XXXXX, Xxxxxxxx (org.). Tratado da nova lei de licitações e contratos administrativos: Lei 14.133/21 comentada por advogados públicos. 3. ed. São Paulo: JusPodivm, 2023. p. 968.
baixo valor no caso de serviços e compras em geral (art. 75, inciso II c/c § 2º, da Lei Federal n. 14.133/2021).
Sendo assim, justificado está o preço a ser contratado.
3. REQUISITOS DE HABILITAÇÃO E QUALIFICAÇÃO
Acerca da exigência dos requisitos de habilitação e qualificação no presente processo de contratação direta, transcreve-se o exposto no Termo de Referência:
Prevê o art. 72, inciso V, da Lei Federal n. 14.133/2021 que, junto ao processo de contratação direta, deverá ser comprovado pelo contratado o preenchimento dos requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária, nos seguintes termos:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: [...]
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; [...]
Ora, se em momento posterior à escolha do contratado deverá ser verificado o preenchimento dos requisitos de habilitação e qualificação mínima, é requisito lógico que eles sejam requeridos e definidos em momento anterior à sua verificação, ou seja, no presente Termo de Referência.
Nesse sentido, dispõe Joel de Menezes Niebuhr5:
Além do preço, com base no inciso V o artigo 72 da Lei nº 14.133/2021, é importante que a Administração Pública avalie as qualificações do futuro contratado, que deve ter habilidade para prestar o objeto do contrato, devendo a Administração Pública buscar elementos que retratem a experiência anterior dele. Não é lícito à Administração Pública, sob o argumento da dispensa e da inexigibilidade, agir imprudentemente, contratando alguém que não tenha aptidão para tanto. É fundamental cercar-se de cuidados e demandar do futuro contratado a comprovação das condições consideradas adequadas para o cumprimento das obrigações contratuais.
Os documentos a serem exigidos em habilitação nas licitações são tratados no Capítulo VI do Título II da Lei nº 14.133/2021, divididos, conforme artigo 62, em habilitação jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista, e econômico-financeira.
No caso concreto, a realidade de baixa monta da contratação e a ausência de grande complexidade técnica dispensa, por si só, a necessidade de aferição da habilitação econômico-financeira e técnica, respectivamente.
5 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Licitação pública e contrato administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 140.
Assim, para a contratação do objeto deste Termo de Referência, exigir-se-á a comprovação, pelo contratado, de sua habilitação jurídica – de modo a demonstrar a capacidade do contratado exercer direitos e assumir obrigações – e fiscal, social e trabalhista – a fim de garantir o cumprimento de suas obrigações com a coletividade –, nos termos dos arts. 66, 68 e 63, inciso IV, da Lei Federal n. 14.133/2021:
Art. 66. A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada
por ele limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada.
Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos seguintes requisitos:
I - a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
V - a regularidade perante a Justiça do Trabalho;
VI - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
§ 1º Os documentos referidos nos incisos do caput deste artigo poderão ser substituídos ou supridos, no todo ou em parte, por outros meios hábeis a comprovar a regularidade do licitante, inclusive por meio eletrônico.
§ 2º A comprovação de atendimento do disposto nos incisos III, IV e V do caput deste artigo deverá ser feita na forma da legislação específica.
Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: [...]
IV - será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas.
Assim, dispondo o Termo de Referência, com pleno amparo legal, serem necessárias para a contratação do presente objeto o preenchimento da habilitação jurídica e fiscal, social e trabalhista do contratado, cumpre verificar se está demonstrado nos autos.
Acerca da habilitação jurídica, a comprovação de existência jurídica da pessoa prevista no art. 66 da Lei Federal n. 14.133/2021 encontra-se no Anexo I deste documento.
Sobre a habilitação fiscal, social e trabalhista, prevista no art. 68 da legislação licitatória, verifica-se que se encontram igualmente presentes no Anexo I deste documento: a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e municipal da sua sede, a regularidade perante a Justiça do Trabalho, a regularidade
relativa à Seguridade Social e ao FGTS e a declaração de cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Piratuba, 17 de junho de 2024.
XXXXX XXXXXXXXXX
Gerente da Fundação de Cultura e Eventos
XXXXXXX XXXXXX
Superintendente da Fundação de Cultura e Eventos