Contratos eletrônicos

Contratos eletrônicos

Resumo

Os Contratos Eletrônicos constituem uma inovação da forma de contratação do sistema jurídico que necessita de fixação de seus limites, bem como estudo de suas peculiaridades frente à legislação ordinária que dispõe sobre os direitos dos consumidores, principais sujeitos que ingressam neste tipo de contratação.

Tal inovação acaba por dividir correntes, ocasionando dois posicionamentos acerca da legislação aplicável: aqueles que encontram soluções no próprio Ordenamento para tutelar a relação, utilizando-se para tanto, do manto de princípios da teoria geral do direito privado, e aqueles que acreditam que a este tipo de situação não se aplica a legislação vigente,

Autora: Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx’Anna Professor Orientador: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Faculdade Comunitária de Campinas - unidade 1

impulsionando para a criação de um legislação específica para o caso em tela.

No presente trabalho, tentou-se fixar a natureza dos contatos eletrônicos em análise aos dispositivos concernentes aos contratos tradicionais, traçando um perfil que mais se aproxime da estrutura geral dos contratos, para que assim possa se chegar a uma possível solução dos conflitos oriundos deste tipo de relação.

Palavras-chave: Evolução comercial, negócio jurídico, liberdade de contratar, consumidores, responsabilidade civil, autenticidade e integridade dos documentos, analogia e legislação.

Introdução

A Internet é um sistema de telecomunicação que interliga computadores do mundo todo em busca de informações que ultrapassam as fronteiras territoriais.Atecnologia por ela trazida influencia diretamente na vida das pessoas, que conseqüentemente, passam a mudar seus hábitos e até mesmo a forma de realizar suas compras, gerando assim um Comércio Eletrônico.

Esta evolução possibilita aos usuários da Internet realizar compras em diversos sites sem que para isso precisem sair de casa, bastando somente ter um computador que esteja conectado a uma linha telefônica para usufruir o universo virtual. Porém, mesmo estando em ambiente virtual, os atos assim praticados produzem efeitos no plano real, devendo, portanto, serem seguidos os preceitos legais do Ordenamento Jurídico.

Ao tempo que a Internet afasta a necessidade de contato entre os contratantes, acaba aproximando-os em tempo real, pois as informações atravessam fronteiras em questão de segundos, criando comunidades virtuais

espalhadas por toda a rede, que unem seus interesses e realizam negócios jurídicos através deste sistema.

Assim é que surge o Contrato Eletrônico, um conjunto formado pela necessidade de contratar e a tecnologia trazida pela Internet, que cresce assustadoramente por todo o mundo, alcançando repercussões jurídicas nacionais e internacionais.

Desse modo, buscaremos traçar o perfil do contrato eletrônico através de seus elementos formadores e características, além de breve abordagem sobre a responsabilização por danos advindos desta relação, a fim de enquadrá-lo no sistema jurídico brasileiro, em especial atenção ao Código de Defesa do Consumidor e ao Código Civil vigente.

Histórico dos pactos negociais

A sociedade moderna se distingue da sociedade antiga principalmente pela evolução do direito obrigacional.

Entre os povos chamados primitivos, o

único direito que se reconhecia era o que fosse fundamental a sua própria existência. Com isso, pouco espaço restava para a investigação e formação dos contratos.

Porém, as regras de que o homem primitivo devia obediência, que nascera da vontade emanada do chefe de sua família, de que vivia individualmente e ignorando o meio social, foi se amoldando de acordo com as circunstâncias do momento, e o homem em vez de utilizar-se da força, passou a pedir, solicitar, propor trocas... Ainda hoje, ele seria o mesmo se não fosse os preceitos proibitivos do direito, da religião e da ética social, através dos efeitos da evolução social1.

A teoria do negócio jurídico é uma construção doutrinária do século XIX elaborada pela Pandectista alemã com base nos ensinamentos de Xxxxxxxxxx em torno do princípio da vontade.

O Direito Romano não conheceu o negócio jurídico propriamente dito (embora seja admitido que tivessem intuição, mas não o consagraram na doutrina). Os juristas romanos procuravam ser objetivos, disciplinando somente os atos jurídicos, mas reconheciam na vontade humana o poder de estabelecer efeitos jurídicos. Para a realização dos atos jurídicos os romanos utilizavam-se da balança e do bronze (Negotia per aes et libram), onde o bronze valia como intermediário das compras, e a balança fixava o peso do bronze. Além disso, exigia-se a presença de pelo menos cinco testemunhas e o portador da balança. No direito mais antigo, quase todos os negócios utilizavam-se desse

formalismo2.

Os primeiros contratos relatados pela história foram indiscutivelmente a permuta, ou trocas de objetos por outros objetos. Só muito posteriormente foi que o homem inventou a moeda, que é medida segura e de valor certo.

As primeiras permutas de objetos, animais, alimentos e tudo o mais que o homem conseguiu realizar, são de origem da história do direito de épocas muito distantes. Porém, constituem-se em constante crescimento e nos leva atualmente, à frente da mais acentuada evolução econômica.

O telefone, a correspondência e agora também a internet são os meios mais utilizados à

realização dos contratos. As obrigações acompanham sua evolução mágica, de modo que todos os contratos resultam hoje, de um intercâmbio mais rápido.

Negócio Jurídico: Manifestação de vontade e seus defeitos; vícios sociais

Ensina o professor Xxxxxxx xx Xxxxxxxx que a definição mais simples e admitida de negócio jurídico é “uma declaração de vontade do indivíduo tendente a um fim protegido pelo ordenamento jurídico” .

O Código Civil de 1916 disciplinava-o como ato jurídico, porém, seu artigo 81 referia- se ao conceito de negócio jurídico:

“Todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico.”

O surgimento do negócio jurídico é de grande importância para a história do direito, pois trata-se de fruto do raciocínio jurídico moderno pela evolução da teoria geral dos contratos, onde o principal negócio jurídico é o contrato, que se realiza pela manifestação de vontade.

O Código Civil Italiano, em seu artigo 1321, define essa principal modalidade de negócio jurídico como:3

“Contrato é um acordo de duas ou mais partes para constituir, regular ou extinguir, entre elas, uma relação jurídica patrimonial.”

O Novo Código Civil, oriundo do projeto de 1975, preferiu não repetir a definição do artigo 81 do Código Civil de 1916, dispondo sobre os requisitos essenciais objetivos de validade do negócio jurídico em seu artigo 104, sendo: o agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei.

A capacidade que se refere nosso Código,

é elemento essencial para que as partes possam adquirir direitos e contrair obrigações no universo negocial, ou seja, aptidão para o agente intervir no negócio jurídico como parte. Tem-se em vista, a capacidade tridimensional, pois nem todas as pessoas possuem a capacidade de fato, onde os absolutamente incapazes necessitam de representação e os relativamente incapazes necessitam de assistência para que possam atuar no universo jurídico. O instituto recai também sobre a legitimidade das partes, que é o domínio, a propriedade do objeto do negócio jurídico que se pretende realizar; e a legitimação, forma específica de capacidade para determinados atos da vida civil.

Todo negócio jurídico requer um objeto, devendo este ser lícito, permitido pela lei, pois a ilicitude é contra legem e torna inválido o negócio jurídico. Deve também ser possível, compreendido entre as forças humanas e da natureza, e ainda determinado ou determinável. A forma é o meio pelo qual o negócio jurídico se exterioriza, tornando-se conhecido, dando vida a tal realização. Nosso Código dispõe que qualquer forma será admitida, desde que não seja proibida por lei, podendo então, ocorrer de forma verbal, escrita, por meio de gestos, ou até mesmo pelo silêncio. Porém, há casos em que o cumprimento de determinada forma é indispensável para a validade do negócio jurídico, são os chamados atos formais ou

solenes.

Além dos elementos essenciais objetivos, a lei requer ainda o elemento essencial subjetivo que é a vontade das partes, pois ninguém é obrigado a realizar negócio jurídico contra sua vontade, devendo esta ser exercida livremente para que não vicie tal realização.

Assim como ocorre com o nosso Ordenamento Jurídico, a lei italiana também limita a liberdade concedida às partes em seu artigo 1322:

“As partes podem, livremente, determinar o conteúdo dos contratos nos limites impostos pela lei.

Podem também as partes celebrar contratos que não pertençam aos

tipos que tenham uma regulamentação particular, desde que visem a realizar interesses merecedores de tutela de acordo com a Ordem Jurídica.”

Essa vontade, tida como cristalização do negócio jurídico, deve ser manifestada por modo visível, pois enquanto se conserva interna, não opera no mundo jurídico4. O meio mais comum de manifestar da vontade e produzir efeitos jurídicos é a expressão verbal ou escrita, embora o silêncio possa constituir anuência.

Porém, pode ocorrer que a vontade declarada seja diferente da verdadeira vontade, e neste caso, deve-se atender a intenção real, pois as palavras são como sinais para a revelação da vontade, e se forem mal empregadas, não expressam a vontade que existiu no momento da celebração do negócio. Todavia, o negócio jurídico deve basear-se nos princípios do justo e do honesto e interpretados como sendo de boa-fé, lembrando que é lícito buscar a verdade real por traz da imperfeição de sua manifestação (Potentior est quan vox mens dicentis).

Há uma grande dificuldade por parte da doutrina em conceituar o princípio da boa-fé. Alguns entendem que a boa-fé é a ausência da vontade de prejudicar, é a falta de consciência de que determinado ato causará dano. Já outros, acreditam que não basta agir sem malícia, é necessária a convicção que se proceda com lealdade.

Se esta convicção corresponde à realidade, não se fala em boa-fé, mas sim em direito. Portanto, procede de boa-fé aquele que age por uma noção inexata da verdade, mas convicto de que está certo.

Em síntese, bona fides seria a honestidade, confiança, lealdade, sinceridade das partes no negócio jurídico5.

Por várias maneiras pode a vontade divergir da declaração:

• Quando o declarante não tem a intenção de realizar o negócio, mas tal ato sucede-se por violência que implica em seu consentimento.

Neste caso, há falta da vontade referente ao seu conteúdo e a declaração não é livre, ou seja, foi viciada;

• Quando a declaração é livre, mas há divergencia quanto ao seu conteúdo, quer seja ao objeto, à pessoa ou qualquer dos elementos do negócio.

O direito não pode limitar-se, portanto, à vontade declarada, pois esta pode ter se formado por motivos estranhos que a influenciam, diferenciando-a da vontade real. Esses motivos se resumem nos vícios de consentimento, onde o objetivo da lei é a anulação do negócio jurídico. Ensina Clóvis Beviláqua que “esses vícios aderem à vontade, penetrando-na, aparecem sob forma de motivos, forçam a deliberação e estabelecem divergência entre a vontade manifestada e a vontade real ou não permitem

que esta se forme.”6

O Código Civil deliberou sobre essas falhas da vontade no Capítulo IV do negócio jurídico, que trata de seus defeitos, sendo o erro ou a ignorância, o dolo, a coação, o estado de perigo e a lesão, chamados de vícios de consentimento.

Quando o agente manifesta sua vontade em desacordo com a realidade, estamos diante do erro, que é uma percepção falsa da realidade, ou ainda diante da ignorância, que é o total desconhecimento da verdade.

Se o agente é induzido ao erro por meio de artifícios que tendem a desviar a vontade, viciando-a maliciosamente por outrem, estamos diante do dolo, da má-fé.

O dolo é um ato ilícito que tem em vista proveito àquele que induziu ou um terceiro, onde há sempre a intenção de prejudicar. Será causa de anulação do negócio jurídico se por este é que se deu a realização.

Sabe-se que o medo e o temor são fraquezas do homem e que este pode ser coagido por meio de violência a realizar um negócio jurídico sem que esta seja sua vontade. Neste caso, estamos diante da coação, que é um vício de consentimento caracterizado por ameaça de violência física ou psicológica.

O estado de perigo ocorre onde, em uma situação de emergência, o agente assume uma

obrigação excessivamente onerosa a fim de salvar-se. Alguns autores, como Xxxxxx xx Xxxxx

Venosa, entendem que, neste caso, não deveria ocorrer a anulação do negócio jurídico, apenas uma ação de enriquecimento sem causa, pois, embora a parte beneficiada não ser responsável pelo estado em que se encontra a vítima, houve uma prestação de serviços, devendo o magistrado reduzir a prestação a seu valor justo. Como último vício de consentimento consagrado no Novo Código Civil, a lesão consiste no pagamento desproporcional ao valor da coisa num contrato que deveria ser cumulativo. Visa à proteção da parte que se

encontra em estado de inferioridade.

Além dos vícios da vontade, existem ainda, hipóteses em que esta é livre mas sua manifestação desvia-se da lei ou da boa-fé, infringindo direito e prejudicando terceiros, tornando então o negócio jurídico nulo. Trata- se dos vícios sociais, sendo a simulação e a fraude co2ntra credores.

Como uma das inovações do Código Civil de 2002, a simulação constitui uma falsa aparência da realidade desejada pelas partes com o escopo de iludir terceiros. No Código de Beviláqua, encontrava-se presente no capítulo referente aos defeitos do negócio jurídico e, atualmente, embora ainda considerada como defeito, encontra-se presente no capítulo referente à invalidade do negócio jurídico7.

Quando o agente realiza um negócio jurídico aparente com o objetivo de afastar seu patrimônio de seus credores, estamos diante da fraude contra credores que, conforme a lei, constitui ato anulável e não nulo como ocorre na simulação8.

Com a ocorrência de qualquer desses vícios, quer seja de consentimento ou social, deve-se ter em vista que o negócio jurídico não foi realizado de forma correta e, portanto, é suscetível de nulidade ou anulação (conforme o caso). Esse efeito verifica-se nas diferentes modalidades de negócio jurídico, inclusive nos contratos eletrônicos.

Contratos no novo Código Civil

O contrato é um acordo de vontades entre duas ou mais vontades sob determinadas condições estabelecidas entre elas. Trata-se de uma das diferentes modalidades de negócio jurídico. É o contrato, a principal e mais comum forma de realização negocial do nosso ordenamento e que requer, para sua validade, os elementos essenciais para a feitura do negócio jurídico, ou seja, agente capaz, objeto lícito, possível,. Determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei e intenção de contratar. Aplica-se aos contratos, portanto, as mesma regras quanto aos vícios de consentimento e os vícios sociais, pois o negócio jurídico é o gênero do qual o contrato é a espécie.

A vontade das partes, mesmo sendo considerada elemento essencial de validade do contrato, deve valer-se pelo novíssimo artigo 421 do Código Civil, que baseia-se na função social do contrato, ao contrário do Código Civil de 1916, que assumia uma posição individualista, procurando satisfazer somente a vontade das partes, independentemente da sociedade.

Esse princípio da função social do contrato visa a conformidade dos interesses sociais com os interesses individuais dos contratantes, pois, em caso de interesses conflitantes, prevalecerá o interesse social.

O contrato individualista presente no velho código era incompatível com o “Estado Social”. Isso verifica-se principalmente no artigo 170 da Constituição Federal, onde estabelece que toda atividade econômica - do qual o contrato é o instrumento - submete-se à primazia social. Nossa Constituição Federal não se refere explicitamente à função social do contrato, somente à propriedade. Porém, a função social da propriedade afeta diretamente o contrato, pois este é o instrumento que a faz circular.

Para o correto entendimento da função social do contrato, faz-se necessário algumas observações: primeiro que, embora a Constituição Federal discipline o Estado brasileiro como “Estado Social”, não significa que ele seja socialista; e em segundo lugar, é

necessário observar que o princípio segundo o qual os pactos devem ser cumpridos (Pacta Sunt Servanda) continua em vigor. Ocorre que o velho Código quase não admitia exceções quanto ao cumprimento pelas partes, diferentemente do que ocorre no novo Código, onde as partes devem ter em vista ao contratar, a função social.

Para Xxxxxx Xxxxx, “o contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e vai receber uma razão de equilíbrio e medida”9.

Mesmo sendo considerada a grande inovação no que tange aos contratos no Novo Código Civil, a função social não elimina os princípios liberais já existentes como a autonomia privada e o Pacta Sunt Servanda, mas limita profundamente seu alcance e conteúdo.

Além disso, inova também quanto aos contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor, onde através desse princípio, os contratos devem ser interpretados no sentido de que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca do contrato.

Assim, a função social do contrato não visa exterminar sua força vinculante, e sim torná- lo um instrumento para promover trocas econômicas de forma mais justa, igualmente seguras, pois a segurança jurídica é elemento primordial para a sobrevivência do Estado.

Superada a função social, o contrato rege- se por seu princípio fundamental: o Pacta Sunt Servanda (o contrato deve ser cumprido), pois, por se tratar de normas dispositivas, o noção decorre do fato que as partes o convencionaram, discutiram suas cláusulas, o objeto, o preço, formas de pagamento, até chegarem à sua conclusão. Xxxxxxx então, cumprir sua obrigação porque tal situação foi assim desejada10.

Anulabilidade dos Contratos Eletrônicos

Como já demonstrado, os contratos eletrônicos são perfeitamente válidos para a

produção dos efeitos jurídicos idealizados pelas partes. Importante é saber se estes encaixam nas diversas formas de desfazimento da relação contratual, quer por vontade de ambos, por vontade única ou por descumprimento de uma delas.

Estando as partes em comum acordo para desfazer a relação contratual, nada obsta que assim seja feito, visto que há no Direito Privado a autonomia da vontade, deixando a cargo dos contratantes o desejo de rescindir ou não o contrato, que neste caso, far-se-á pela resilição bilateral.

Sendo, entretanto, vontade única, o desfazimento será feito por meio da resilição unilateral, requerendo apenas a notificação à outra parte da intenção de rescindir por meio de denúncia vazia.

Contudo, havendo descumprimento de um dos contratantes, o desfazimento será feito através da resolução, que rompe o vínculo contratual por meio de ação judicial, observando as peculiaridades que influenciam nas relações virtuais.

Há ainda a necessidade de ser verificado o direito de arrependimento que confere ao consumidor a possibilidade de devolução do produto adquirido quando a negociação ocorre fora do estabelecimento comercial. Expressa o Código de Defesa do Consumidor sob o artigo 49 que, nestes casos, deve-se observar o prazo de reflexão fixado em 7 (sete) dias.

Este direito baseia-se nas situações em que, não estando os consumidores preparados para enfrentar propagandas induzivas, acabam realizando compras por impulso que, em outras circunstâncias não realizaria.

O rol de situações trazido pelo Código de Defesa do Consumidor deve ser entendido como meramente exemplificativo, pois além das condições já elencadas, as contratações podem ser feitas via fax, mala direta, catálogos e também pela internet.

Segundo Xxxxxx Xxxx Xx., “o caso concreto é que vai determinar o que seja venda fora do estabelecimento comercial sujeita ao direito de arrependimento ou não. Se for de uso e costumes entre as partes a

celebração de contratos por telefone, por exemplo, não incide o dispositivo e não há

direito de arrependimento”.11

Como a boa-fé deve ser analisada em todo os campos de aplicação contratual, devendo, portanto, ser verificada para que seja válido o direito de arrependimento, pois é certo que o fornecedor não pode ser prejudicado por consumidores mal intencionados que só buscam tirar proveito da condição de hipossuficientes que lhes são garantidos pelo ordenamento vigente e, estando estes voltados ao instituto da má-fé, não há a aplicação do direito de arrependimento.

Todavia, se o consumidor adquire um produto fora do estabelecimento comercial e este não corresponde à oferta que lhe é apresentada, deve alegar vício de qualidade devido a divergência entre a oferta e o estado real, conforme determinação dos artigos 18, 19 e 20 do Código de Defesa do Consumidor, devendo, se assim desejar o consumidor, ser o contrato desfeito.

Responsabilidade Civil

A convivência harmônica é uma das maiores dificuldades enfrentadas pelos homens, devido a complexibilidade de comportamentos e transformações oriundas da evolução. O Direito opera no sentido de encontrar as respostas para as mais variáveis dúvidas surgidas destes relacionamentos, tendo como desiderato a pacificação social.

Na busca de se tutelar e regular a formação, desenvolvimento e conclusão das relações é que surge a noção de responsabilidade civil, forma de reparação de danos causados patrimonialmente ou moralmente.

A noção de dever de reparar os prejuízos causados surge de tempos não tão remotos, embora já apresentasse um histórico relativo à vingança coletiva nas relações humanas primitivas.

A vingança conjunta na qual o grupo punia o agressor evoluiu para a chamada vingança privada, quando instituído o princípio denominado “olho por olho, dente por dente”, onde havia a

restituição do mal pelo mal, consagrado pela Lei do Talião no Código de Xxxxxxxx, que foi imposta pelo Imperador Babilônico 2000 a.C.

Com a formulação da Lei das XII Tábuas, o livre arbítrio que marcava a responsabilidade civil deu lugar à casuística, onde a sanção àquele que causava danos a outrem eram fixada conforme análise ao caso concreto. Trata-se de momento histórico no campo da responsabilidade civil pela possibilidade de indenização pecuniária na compensação dos prejuízos.

Embora seja a Lei das XII Tábuas o grande marco da responsabilidade civil, é com a aprovação da Lex Aquilia que se passa a punir aqueles que agem com culpa, independentemente de relação jurídica anteriormente formada. Foi, portanto, por volta do fim do século III e início do século II a.C. que a idéia de culpa tornou-se o âmago da responsabilidade civil, quer seja esta por negligência, imprudência ou imperícia.

Tal entendimento só foi modificado quando o enfoque da responsabilidade passou a ser o dano devido à quebra do equilíbrio patrimonial, situação esta bastante consagrada no direito atual12.

Há atualmente três modalidades de responsabilidade civil como forma de reparação de danos, sendo a extracontratual, também chamada de Aquiliana, a Delitiva, advinda de danos causados por delitos criminais, e a Contratual, tendo como fonte os danos oriundos de uma relação contratual, como é o caso de danos ocorridos nos contratos eletrônicos.

A responsabilidade civil integra o Direito das Obrigações e para que seja configurada, deve haver um nexo de causalidade entre o dano suportado e o ato que o produziu.

Os contratos deverão ser equilibrados entre as partes. Porém, visam sempre uma situação futura, onde há casos em que, por se tratar de algo imprevisto, poderá levar ao desequilíbrio contratual, onde a Teoria da Imprevisão através da cláusula Rebus Sic Stantibus, busca-se o reequilibro contratual para que possa ser paritário como inicialmente. Alem disso, os contratos devem ser comutativos (ou

sinalagmáticos), onde as partes conhecem todas as obrigações assumidas no mesmo.

Contrato Eletrônico

Por ser o contrato um negócio jurídico onde a forma é livre (desde que não proibida em lei ou exigida), o contrato eletrônico caracteriza-se, então, como uma evolução de realização negocial a fim de facilitar e agilizar a formação dos contratos.

São chamados Contratos Virtuais (ou Eletrônicos) por serem naturais da Internet. Esse avanço da tecnologia é apenas um novo meio de se realizar uma das mais antigas atividades do homem: o Comércio.

A natureza bilateral do negócio jurídico é perfeitamente identificável nos contratos eletrônicos, bem como sua formação pressupõe a vontade emanada das partes, assim como nos contratos em geral. Portanto, são eles perfeitamente aptos a produzir efeitos jurídicos inerentes aos contratos, devendo, entretanto, serem cumpridos conforme convencionados (Pacta Sunt Servanda).

Na celebração desses contratos, é necessário duas ou mais partes que se comunicam por um ou mais computadores, utilizando-se da linha telefônica para a transmissão de dados. Mas, embora celebrados através da linha telefônica, tais contratos são realizados entre ausentes, posto não haver contato direto entre os contratantes. Só será reputada entre presentes se ambos os contratantes estiverem conectados simultaneamente para tal realização13 .

Assim, aquele que deseja enviar uma proposta contratual a outro por meio do computador, digita o endereço eletrônico do destinatário em seu aparelho e remete a mensagem. Por trás de seu computador, o usuário é pessoa real, de forma que, desde que possua capacidade para contratar, nada impede que, por meio daquele instrumento, contrate com quem quer que seja. Todavia, embora o sistema brasileiro tenha adotado a teoria da expedição como momento da formação dos contratos, excepciona o artigo 434, I a III do Código Civil

que, quando os contratos forem realizados entre ausentes, a teoria utilizada deve ser a da aceitação, dispondo que o contrato não estará formado se antes da aceitação ou até mesmo com ela, chegar a retratação; se o proponente compromete-se a aguardar a resposta; ou ainda quando esta não chegar no prazo estipulado.

O objeto dos contratos eletrônicos deve seguir as mesmas regras previstas no artigo 104 do Código Civil (lícito, possível, determinado ou determinável), diferindo em alguns casos apenas no que diz respeito ao meio de entrega, como na compra de programas que podem ser recebidos via Internet, pelo processo denominado Download.

Não existe qualquer vedação legal à consumação de um contrato por meio eletrônico, de forma que, não exigindo o objeto da contratação forma prescrita em lei, será ele perfeitamente admitido como contrato válido e eficaz, apto a produzir os efeitos visados pelas partes contratantes, desde que preencham seus requisitos essenciais e específicos da modalidade utilizada, pois os contratos eletrônicos nada mais são do que uma espécie de documento eletrônico que consubstancia um negócio jurídico.

Além disso, para maior segurança na realização de contratos eletrônicos devem ser observadas algumas características não aprofundadas nos contratos tradicionais14. Destacam-se, entre outras:

• Indicação clara das responsabilidades dos participantes de tal relação, com atenção aos direitos do consumidor;

• Informações claras;

• Política de segurança e privacidade;

• Territorialidade (eleição do foro de competência para julgar lides decorrentes do referido contrato).

Para a especialista em Direito de Internet Xxxxxxxx Xxxx, distinguem-se duas modalidades de contratos eletrônicos, sendo os Contratos Tipos e os Contratos Específicos.

Os Contratos Tipos podem ser caracterizados como um Contrato de Adesão, onde suas cláusulas são impostas por uma das partes sem que haja uma discussão sobre elas, cabendo à outra parte, aderir ou não, onde a

aceitação geralmente é dada através de um click no botão OK, sendo que somente dessa forma

a navegação continua.

O Código de Defesa do Consumidor conceitua o Contrato de Xxxxxx em seu artigo 54 “caput”, como sendo:

“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”

O Código Civil dispõe sobre a proteção ao adquirente em seu artigo 424, da seguinte forma:

“Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente resultante da natureza do negócio.”

E ainda em seu artigo 423:

“Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-à adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

Portanto, faz-se necessário o cuidado redobrado na realização de contratos tipos pelo meio eletrônico, pois a vontade presente, embora seja livre, não pode propor alterações no conteúdo do contrato.

Já os Contratos Específicos, diferentemente do que ocorre nos Contratos Tipos, a elaboração é feita com base em cada caso, onde as cláusulas, o objeto o pagamento, enfim, o contrato todo em si discutido pelas partes conforme sua modalidade.

Quanto ao local da conclusão do contrato, em análise ao artigo 435 do Código Civil e o artigo 9º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, entendemos que o contrato deve ser

considerado formado onde residir o proponente e não onde se encontra o computador utilizado para aceitar a proposta, (embora seja este o conceito adotado pela Lei Modelo da UNCITRAL15). Isso ocorre devido a possibilidade de as contratações serem realizadas além dos limites territoriais, e, não existindo cláusula contratual descriminando o foro de eleição, aplica-se o disposto na Lei de Introdução ao Código Civil (artigo 9º, § 2), se esta não prejudicar o consumidor , pois já prevê o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor que as clausulas contratuais devem ser interpretadas de maneira que favoreça o consumidor, devido à sua vulnerabilidade no mercado de consumo.

Validade do Contrato como Documento Eletrônico

O vocábulo documentum, que significa mostrar, ensinar, indicar, possui diversas conceituações doutrinárias, das quais podemos citar:

“Documento, em sentido amplo, é toda a representação material destinada a reproduzir determinada manifestação de pensamento.”

Chiovenda.

“Uma coisa representativa de um fato (...) O documento se define pelo fato da representação se fazer pela escrita, por sinais da palavra falada, nas escrituras fonéticas...”

Carnelutti.

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx classifica-os em:

a) gráficos - pela escrita; b) diretos - fotográficos, fonográficos e cinematográficos; c) indiretos - pelo sujeito do fato16.

Trata-se, também o documento eletrônico, da representação de um fato, porém, por suporte eletrônico.

Por ser considerado um meio bastante volátil, os documentos eletrônicos devem trazer consigo as seguintes características17:

• Permitir a livre inserção dos dados ou a descrição dos fatos que se quer registrar;

• Permitir a identificação das partes intervenientes, de modo inequívoco, a partir de sinais particulares (autenticidade);

• Não possibilitar adulterações sem deixar vestígios (integridade);

Constatada a presença de tais características, o documento eletrônico pode perfeitamente ser utilizado como meio probatório, onde a liberdade probatória pode ser identificada no Código de Processo Civil:

“Art.332: Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se finda a ação ou defesa.”

Admite-se qualquer meio de prova (desde que lícito) porque sua finalidade essencial é convencer o Juiz, que agem pelo princípio do Livre Convencimento Motivado.

Nesse sentido, Xxxx Xxxx situa o documento eletrônico como “um meio de prova não elencado especificamente no Digesto Processual Civil, mas, reconhecido por este diploma legal, de forma genérica, como um meio válido desde que não seja eivado de ilicitude”.

Conclui dizendo que não há impedimento para que o Magistrado admita, desde que lícita, a prova produzida em meio eletrônico.

Autenticidade do Documento Eletrônico

A autenticidade do documento eletrônico está ligada à sua autoria. É a certeza de que aquele que assina é o verdadeiro autor.

Ensina Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx que “o fato do documento indicar quem seja o seu autor, como no caso de ser subscrito e assinado, não se conclui só por isso, que seja autêntico. Na subscrição ou assinatura tem-se a autoria aparente, que pode não ser a verdadeira. A certeza da autoria se verifica pela coincidência entre a aparente e a real18.”

Quando se trata de documentos públicos, a lei confere-lhes valor probante, tidos como documentos autênticos por uma presunção iuris tantum, ou seja, embora a veracidade seja presumida, ainda admite prova em contrário. Os documentos particulares, quando contestados sua autenticidade, podem ser comprovados pelos meios de provas admitidos pelo direito para que seja configurada sua autenticação.

Nos contratos documentados em meio tradicional (papel), a autenticidade é aferida por meio de análise à assinatura ou exame grafotécnico.

Assim como nos documentos tradicionais, a autenticidade do documento eletrônico refere- se à possibilidade de identificar, com precisão, o autor da manifestação representada. Todavia, como não é possível a utilização da assinatura autográfica nos documentos eletrônicos, há a necessidade de substituí-la de modo que se possa obter os mesmos efeitos. É neste contexto que surge a Assinatura Digital, formada através da utilização do sistema de Criptografia, que é hoje a melhor forma de se solucionar problemas de identificação envolvendo documentos eletrônicos, sendo que alguns países já reconhecem como meio legal para garantir a eficácia de tais documentos.

Para Lago Júnior, a assinatura (incluindo também a digital) possui três funções: a) declarativa, ou seja, individuar o autor do documento; b) declaratória, que nada mais é do que a afirmação da autoria do conteúdo do documento pela pessoa nele individualizada; c) probatória, isto é, garantir a autenticidade do documento19.

Enquanto na contratação de forma tradicional qualquer alteração deixa vestígios, quer seja por rasuras, grafia, etc., por meio eletrônico já se torna mais difícil a identificação de adulterações, pois existe a vulnerabilidade das mensagens digitadas, pois estas são apenas uma seqüência de Bits20 que viam a produção de um documento eletrônico. Asimples manipulação de seus dados, ou uma interceptação ilegal, ou até mesmo por aqueles que tem acesso legítimo ao documento, podem realizar modificações sem se quer deixar vestígios.

Por essa razão, há de ser ressaltado que, enquanto a autenticidade dos documentos

tradicionais é aferida por meio da análise à assinatura, reconhecimento de firmas, etc., a verificação da autenticidade dos documentos eletrônicos é feita com base em seu processo de formação, ou seja, verificando o endereço do emissor, a data, o horário, o tamanho do arquivo, etc.

A Integridade e a Criptografia dos Documentos Eletrônicos

A integridade do documento eletrônico é uma garantia de que não houve adulterações no caminho que percorreu entre o emitente e o receptor, ou até mesmo feitas por um deles e, caso isso ocorra, que seja possível identifica-la. Essas adulterações podem ocorrer involuntariamente, quer por interferências do sistema, por armazenamentos...Ou intencionalmente, como no caso de vírus, invasões, etc.

A criptografia assimétrica (conhecida também por criptografia de mensagens) é uma técnica desenvolvida com a finalidade de certificar a integridade e a autenticidade do documento eletrônico, de sorte que, havendo corrumpmento, seja possível identificar sua ocorrência.

De origem do latim Cryptographia (segredo escrito e oculto), segundo o Dicionário Houaiss de Língua Portuguesa, seria um conjunto de princípios e técnicas empregadas para cifrar a escrita, tornando-a ininteligível para os que não tenham acesso às convenções combinadas.

A criptografia pode então ser vista como a arte de escrever em cifras ou códigos, ou ainda como uma “máscara” colocada sob determinado arquivo. Essa “máscara” seria algo lógico, relacionado a fórmulas matemáticas, onde somente o possuidor da fórmula poderia “desmascarar” a mensagem.

Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx alerta que o documento que comprova a realização de um negócio virtual, que costuma ser impresso e guardado pelo consumidor não tem valor jurídico, sendo necessário para dar eficácia a tais

documentos o uso do sistema de criptografia, no qual é possível controlar a autenticidade e a veracidade das informações21.

Os principais programas de criptografia são utilizados para transformar documentos em caracteres sem sentido. Dois são os sistemas existentes para que seja feita a codificação: o primeiro utiliza um par de chaves (pública e privada); o segundo é baseado em senhas de acessos para abrir arquivos. Todavia, este último método acaba sendo quase sempre inviável , pois, na maioria das vezes a senha é anotada em local físico, suscetível de apropriação (papel).

Interessa, portanto, saber como funciona o sistema de chaves para garantir o sigilo das mensagens contidas nos documentos eletrônicos. A criptografia assimétrica utiliza-se da chave pública para que qualquer pessoa possa cifrar uma mensagem baseando-se em seu sistema, mas para decifrar a mensagem é necessário conhecer a chave privada correspondente. Portanto, cada interlocutor deve possuir o seu par de chaves, sendo que a chave pública poderá ser divulgada para que qualquer pessoa possa cifrar mensagens destinadas ao titular desse par; contudo, somente este poderá decifrá-las e lê-las, já que possui a chave privada. Todavia, a distribuição da chave pública é feita a um número indeterminado de pessoas, onde o maior problema (embora seja conhecido como um sistema suficientemente seguro) é saber se o titular da chave pública é realmente quem afirma

ser.

Para evitar esse tipo de fraude, imaginou- se um sistema onde um terceiro pudesse verificar a identidade do proprietário das chaves. A esta entidade certificadora deu-se o nome de Autoridade Certificadora, instituída pela Medida Provisória 2.200-2 de 24 de agosto de 2001 (ICP - Brasil), que deve ficar encarregada de publicar as chaves públicas em ambientes seguros para que possam ser consultadas por qualquer interessado22.

Responsabilidade Civil do Provedor

Denomina-se Provedor aquele que intermedeia o acesso de uma pessoa a outros

computadores interligados em uma rede, armazenando mensagens, hospedando sites e prestando uma diversidade de serviços, bem como possibilitando o recebimento de correspondência eletrônica, hoje o mais freqüente.

Há divergência quanto à responsabilidade civil do provedor de acesso quando ocorre dano nas relações oriundas deste veículo de contratação. Em análise ao disposto nos artigos 12, 13, 18 e 19 do Código de Defesa do Consumidor, seria o provedor responsabilizado solidariamente pelos danos decorrentes de uma relação contratual ocorrida em âmbito virtual.

Porém, quando enfoca-se o objeto da relação contratual, percebemos que não há neste caso, o liame entre o serviço prestado (acesso) e o dano suportado, quando este ocorre em relações entre sites hospedados e consumidores que utilizam o provedor para acesso.

Deverá ser este responsabilizado quando o dano sobrevier da prestação de serviços do provedor propriamente dito, não de seus hospedeiros. Todavia, há provedores que assumem posição ambígua na relação, pois além de fornecerem acesso à internet, atuam também como sites próprios, oferecendo serviços que vão além do simples acesso inicial, sendo desde a compra de livros até mesmo a fornecimento de serviços que antes eram somente divulgados por eles. Nestes casos, o provedor será responsabilizado pelos prejuízos causados, porém não em sua face de prestador de acesso, mas como hospedeiro do universo virtual.

Portanto, somente o caso concreto é que direcionará para a correta aplicação da responsabilidade civil do provedor, quando sobrevier dano oriundo das relações ocorridas por meio da internet.

A analogia para suprir a lacuna nesta área

Por se tratar de fruto da tecnologia que se encontra em constante crescimento, há divergência de pensamentos quanto às normas aplicadas aos contratos eletrônicos.

Conforme entendimento do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, caberá ao

exegeta a utilização da analogia na falta de norma específica que regularize determinada situação fática.

Pelos motivos já expostos, entendemos que o contrato eletrônico é somente mais uma forma inovadora da prática de negócios jurídicos e que, diante do Ordenamento, deve ser analisado com base em casos semelhantes, ou seja, realizados pela forma tradicional, desde que tenham finalidades compatíveis, o que alcançaria deste modo, uma resposta legal, já que não previsto de forma expressa pela legislação vigente. Sendo idênticas suas razões de direito e afinidade dos fatos, certamente a norma disciplinadora seria a mesma se houvesse previsão feita pelo legislador.

Além da utilização da analogia como meio de suprir as lacunas da lei, o Ordenamento permite ainda que se recorra a outras fortes de direito abarcadas no art. 4º da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), sendo os costumes e os princípios gerais de direito pois conforme ensina a Professora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx que “a lei, por mais extensa que seja em suas generalizações, por mais que se desdobre em artigos, parágrafos e incisos, jamais poderá conter toda a infinidade de relações emergentes da vida social, que necessitam de uma garantia jurídica, devido à grande exuberância da realidade, tão variável de lugar para lugar, de povo para povo. Por isso, é mister manter a seu lado, quando for omissa e quando não for possível sua extensão analógica, as fontes subsidiárias de direito, que revelem o jurídico.23

Portanto, os conceitos trazidos pelo Código Civil e pelas leis esparsas são aptos a solucionar as questões que envolvem os contratos eletrônicos, através das regras de interpretação de integração pelo preenchimento das lacunas da lei, a fim de se buscar uma resposta jurídica que possa estabilizar tais relações ocorridas por meio eletrônico.

Conclusão

A Internet constitui uma realidade que modificou as relações contratuais de tal forma

que não pode mais ser menosprezada, visto que traduz uma facilidade trazida ao cotidiano

humano.

O contrato eletrônico não deve ser considerado como sendo um novo tipo de contrato, pois para ser considerado válido e produzir efeitos jurídicos, é necessário que preencha todos os requisitos designados aos contratos convencionais, sendo somente, uma inovação da forma de contratar, o que não influencia em seus efeitos, se cumpridos os preceitos legais estabelecidos, tendo o contrato assim formado a natureza da relação constante em seu bojo.

Os preceitos de boa-fé e moralidade devem prevalecer nas relações virtuais, quer sejam entre particulares ou nas relações em que há relação de consumo, devendo apresentar as qualidades do produto de forma clara, de fácil entendimento para que não reste dúvidas ao consumidor, evitando assim que seja viciado o ato, o que o torna passível de anulação ou nulidade, conforme o caso.

É claro que, através da forma inovadora, o contrato eletrônico apresenta peculiaridades que devem ser observadas para que seja garantida a segurança e a confiabilidade das relações oriundas no meio virtual, sendo que são alcançadas por meio da criptografia, que verifica a autenticidade e a integridade do documento utilizado na contratação. Desse modo, aqueles que se utilizam da Internet para realizar negócios jurídicos, observando tais peculiaridades, têm no contrato força probante em caso de conflitos advindos desta relação, pois trata-se de prova não proibida pela legislação vigente, onde a decisão final ficará à cargo do magistrado que decide com base no livre convencimento motivado, assim como nas demandas envolvendo contratos tradicionais.

Devido ao fato de a evolução da informática ser gigantescamente mais rápida que a evolução da atividade legislativa, o Ordenamento Jurídico nos leva à utilização dos princípios prevalecentes para que os contratos eletrônicos não fiquem sem amparo legal, sendo desde aqueles constantes na teoria geral dos contratos , como o Pacta Sunt Servanda, como

aqueles constantes em legislação extravagante, como é o caso da Proteção ao Consumidor, constante no CDC, pois é a parte hipossuficiente da relação. Portanto, na falta de legislação específica que discipline estas realizações, a analogia permite que se recorra a outras fontes de direito para estabilização das relações, mesmo porque a criação de uma legislação é uma tarefa bastante árdua, pois trata-se de negociações que

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A Responsabilidade Civil configura-se quando da relação contratual advém dano a um dos contratantes, quer seja da relação entre

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particulares quanto entre fornecedor e   Direito Civil, Vol. IV São Paulo: Atlas, 2003.

consumidor no meio virtual. Porém, será

responsabilizado objetivamente o fornecedor da relação em que o consumidor obter prejuízos oriundos do contrato. O mesmo ocorrerá com o provedor de acesso em que sobrevierem danos aos usuários por seus serviços prestados.

O Direito, portanto, deve acompanhar a evolução da sociedade amoldando-se nos seus mais profundos desdobramentos para que assim, possa encontrar as soluções que levem a pacificação e harmonização da sociedade, quebrando barreiras e abrindo espaço ao mais antigo meio de realização de negócios, o contrato que agora é também eletrônico.

Referências Bibliográficas

Notas

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2 Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, Direito Civil, Vol. I, SP 2003, Editora Atlas.

3 Código Civil Italiano traduzido por Xxxxx Xxxxx, RJ 1961, Editora Récord.

4 Xxxxxxx Xxxxxxxx - Instituições de Direito Civil : Introdução e parte geral - Direito das Pessoas, 1º Ed., 1999, Editora Bookseller, Campinas - SP.

5 Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx , Boa-fé Enciclopédia Saraiva de Direito, SP, 1977, Vol. XI.

6 Bevilácqua, Clóvis - Teoria Geral do Direito Civil, p. 276, RJ -1949.

7 Xxxxx Xxxxxx Xxxxx - Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 403, Vol. I - SP, 2003.

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9 Xxxxxx Xxxxx, O projeto do Código Civil, p. 09 - SP 1986, Editora Saraiva.

10 Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, Direito Civil, Vol. II, SP 2003, Editora Atlas.

11 Código Brasileiro de Direito do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de janeiro, Forense Universitária, 1999, p. 482.

12 Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, op. cit., p. 19.

13 Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, Direito Civil, Vol. II, SP 2003, Editora Atlas.

14 Xxxxxxxx Xxxx, especialista em Direito de Internet. Revista do Advogado - AASP, Maio/2003

15 A UNCITRAL (United Nations Commision on International Trade Law) é uma comissão especial da ONU, que trata de legislação comercial internacional. Elaborou e tem divulgado uma lei modelo de comércio eletrônico, que tem sido um ponto de partida para a legislação de diversos países. Esta lei seria aplicável a todo tipo de informação em forma de mensagem de dados utilizada no contexto de atividades comerciais.

Ela tem un caráter internacional e visa promover a uniformidade de sua aplicação e a observância da boa- fé.

16 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VI Rio de Janeiro, 1976.

17 Xxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Aspectos Jurídicos do documento eletrônico. Jus Navegandi - Jun/98. Disponível em: <http:// xxx0.xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx.xxx?xxx0000>

18 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p.389. São Paulo - 1998, Saraiva.

19 Lago Xxxxxx, Xxxxxxx. Responsabilidade por atos ilícitos na Internet, p.32 . São Paulo - 2001. LTr.

20 Bit é uma palavra de origem inglesa que significa “binary digit”, ou dígito binário. Corresponde a uma forma de contar através da qual se utilizam, para cada dígito, apenas duas possibilidade, quais sejam “0” e “1”.

21 Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx é ministro aposentado do STJ. Alerta para a fragilidade jurídica dos contratos pela internet, no Boletim Nº 223 de 02/10/2000, publicado por Emerenciano, Baggio e Associados.

22 LAGO XXXXXX, Xxxxxxx. Responsabilidade por atos ilícitos na Internet, p.39

23 XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. As lacunas do Direito. 6º ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 184