ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO DEPARTAMENTO DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA

ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO DEPARTAMENTO DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA

- GENERAL XXXXX XXXXXX XX XXXXXXX – MINISTÉRIO DA DEFESA

Ref: Pregão Eletrônico nº 03/2014

Oi Móvel S.A., com sede no Setor Comercial Norte, quadra 03, Bloco A, Ed. Estação Telefônica – Térreo – Parte 2, Brasília, inscrita no CNPJ sob o nº 05.423.963/0001-11, representadas em conformidade com seu Estatuto Social, denominada simplesmente Oi, por seus representantes legais, com fulcro no art. 18 do Decreto nº 5.450/2005, apresentar Impugnação aos termos do Edital em referência, pelas razões a seguir expostas:

Razões de Impugnação

O DEPARTAMENTO DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA - GENERAL XXXXX XXXXXX DE

XXXXXXX – MINISTÉRIO DA DEFESA instaurou procedimento licitatório na modalidade Pregão, na forma eletrônica, sob o nº 03/2014, visando a “contratação de empresa para prestação de serviços de Telefonia Móvel (Serviço Móvel Pessoal - SMP), comunicação de voz e dados, via rede móvel com tecnologia digital e facilidades de roaming nacional e internacional, com fornecimento de aparelhos, em regime de comodato, a fim de atender as demandas do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT), órgão gerenciador e dos seguintes órgãos participantes: SEF, EME, COTER, COLOG, DGP, DEC, SGEx, EGGCF e PMB, todos do Comando do Exército, conforme especificações constantes no Termo de Referência - Anexo I.”.

Contudo, a Oi tem este seu intento frustrado perante as imperfeições do Edital, contra as quais se investe, justificando-se tal procedimento ante as dificuldades observadas para participar de forma competitiva do certame.

Saliente-se que o objetivo da Administração Pública ao iniciar um processo licitatório é exatamente obter proposta mais vantajosa para contratação de bem ou serviço que lhe seja necessário, observados os termos da legislação aplicável, inclusive quanto à promoção da máxima competitividade possível entre os interessados.

Entretanto, com a manutenção das referidas exigências, a competitividade pretendida e a melhor contratação almejada, poderão restar comprometidos o que não se espera, motivo pelo qual a Oi impugna os termos do Edital e seus anexos, o que o faz por meio da presente manifestação.

Alterações a serem feitas no Edital e nos Anexos

1. Sobre a possibilidade de participação de licitantes em regime de consórcio

Da leitura do Edital, verificou-se que o mesmo não dispõe sobre a possibilidade ou não da participação de empresas reunidas em consórcio.

Nesse contexto, cumpre elucidar algumas questões referentes ao mercado de telecomunicações. É cediço que no âmbito da oferta de serviços de telecomunicações verifica- se a escassez de competitividade, predominando no mercado poucas empresas. Tal fenômeno caracteriza-se pela própria natureza do mercado em questão, ora a entrada de empresas que exploram tal serviço é restrita, haja vista a necessidade de grande aporte de capitais, instalação de infraestruturais e dentre outros fatores que impedem a existência de um número razoável de empresas disponíveis para prestar o referido serviço.

Há ainda de se ressaltar que o desenvolvimento da economia amplamente globalizada implicou na formação de grupos econômicos em escala mundial, sendo o mercado de telecomunicações um dos grandes exemplos. A economia das grandes corporações reduziu ainda mais a oferta de serviços de telecomunicações, ocorrendo em escala global a aglomeração de companhias e formação de um mercado eminentemente oligopolista.

Traçadas as linhas gerais referentes ao mercado de telecomunicações, pode-se afirmar com convicção que as restrições de participação de empresas nas licitações devem ser, mais que em outros casos, muito bem justificadas e necessárias. Isto porque, em homenagem aos princípios da competitividade e isonomia, apenas se podem admitir as restrições objetivas e legítimas.

Nesse sentido, diante do silêncio do Edital a respeito da possibilidade de participação de empresas reunidas em consórcio, pergunta-se se esta será permitida, lembrando que o entendimento contrário a essa possiblidade fulmina diretamente a competitividade do certame, por não existir grande número de empresas qualificadas para prestação do serviço licitado e

pela própria complexidade do objeto licitado. Ademais, verifica-se que o próprio artigo 33 da Lei n.º 8666/93 permite expressamente a participação de empresas em consórcio.

Corroborando tal entendimento, verifica-se a primorosa lição de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx sobre a permissão de consórcio na licitação. Se num primeiro momento a associação de empresas em consórcio pode gerar a diminuição da competitividade, em outras circunstâncias, como a do presente caso, pode ser um elemento que a garanta, senão vejamos:

“Mas o consórcio também pode prestar-se a resultados positivos e compatíveis com a ordem jurídica. Há hipóteses em que as circunstâncias do mercado e (ou) complexidade do objeto tornam problemática a competição. Isso se passa quando grande quantidade de empresas, isoladamente, não dispuserem de condições para participar da licitação. Nesse caso, o instituto do consórcio é via adequada para propiciar ampliação do universo de licitantes. É usual que a Administração Pública apenas autorize a participação de empresas em consórcio quando as dimensões e complexidade do objeto ou as circunstâncias concretas exijam a associação entre os particulares. São as hipóteses em que apenas poucas empresas estariam aptas a preencher as condições especiais exigidas para a licitação1.” (grifo nosso)

Com espantosa precisão, o entendimento de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx subsume-se perfeitamente ao caso em questão. O mercado é naturalmente restrito e o objeto da licitação complexo a ponto de reduzir a participação de empresas, sendo a competitividade reduzida por essas características. Nesse sentido, a imposição de mais uma restrição apenas põe em risco o princípio da competitividade.

Nesse sentido, cumpre trazer os seguintes entendimentos do TCU acerca da matéria:

“No entender da Unidade Técnica, não obstante constituir faculdade da Administração permitir ou não a participação de empresas em consórcio nas aludidas convocações, no presente caso, a vedação teria ocorrido sem a adequada motivação, o que teria inviabilizado a participação de mais licitantes, em prejuízo do princípio da ampla competição.” (Acórdão 59/2006 - Plenário)

“Não prospera também o argumento de que a possibilidade de formação de consórcio no Edital afastaria eventual restrição à competitividade da licitação.

1 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p. 495.

A constituição de consórcio visa, em última instância, a junção de 2 (duas) ou mais empresas para realização de determinado empreendimento, objetivando, sob a ótica da Administração Pública, proporcionar a participação de um maior número de empresas na competição, quando constatado que grande parte delas não teria condições de participar isoladamente do certame. (...)” (Xxxxxxx n.º 1.591/2005, Plenário, rel. Ministro Xxxxxxxxx Xxxxxxxx) (grifo nosso)

Dessa forma, vê-se que mesmo sendo discricionariedade da Administração a permissão ou não de consórcio de empresas, sua restrição deve ser devidamente fundamentada e deve colimar sempre com as condições do mercado e do objeto licitado, de forma que seja garantida a competitividade.

Nota-se, tanto do entendimento doutrinário quanto jurisprudencial, que a permissão de consórcios nas licitações tem aspecto bifronte, podendo gerar ou restringir a competitividade. Não obstante, conforme se demonstrou acima, a formação de consórcios é medida válida e necessária, que irá beneficiar a Administração com o aumento da participação de empresas na licitação, aumentando a competição entre elas e reduzindo, inevitavelmente, o preço final da contratação.

Da mesma forma, não deve haver restrições quanto ao consórcio de empresas que sejam coligadas, controladoras e controladas. Isso porque, decorrente das particularidades do mercado e da economia globalizada, é comum a existência no âmbito das telecomunicações conglomerados econômicos que necessitam dessa ferramenta jurídica para participarem das licitações. Frise-se que muitas das vezes a prestação do serviço por empresa isolada não é o suficiente, necessitando da atuação em conjunto para a consecução do objeto da licitação.

Ante o exposto, de forma a possibilitar a participação de um maior número de empresas no certame, garantindo a sua competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa à Administração Pública, requer a inclusão de previsão no Edital, permitindo expressamente a participação de consórcio de empresas do mesmo grupo, nos termos do art. 33 da Lei n.º 8.666/93.

2. Participação de empresas cujo objeto social não é compatível com o objeto licitado

O item 7.1.1 a 7.1.3 do Edital permite a participação de empresas cujo objeto social não seja pertinente e compatível com o objeto deste Pregão, desde que tais sociedades apresentem

autorização específica dos sócios para contratar com a Administração objeto diverso do previsto no contrato social ou estatuto.

Contudo, tendo em vista as especificidades do objeto licitado, qual seja, a prestação de serviços de comunicação multimídia, tem-se que tal previsão não pode prosperar, ante a necessidade de que as licitantes interessadas em participar do certame possuam autorização específica do Estado para prestar os serviços de tal natureza.

A Lei Geral de Telecomunicações – LGT, em seu art. 19, dispõe sobre a competência da ANATEL:

“Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

(...)

XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções;”

Conforme se vê, A legislação em comento dispõe que somente empresas com concessão, permissão ou autorização emitida pela ANATEL podem explorar serviços de telecomunicações no país.

Em sendo assim, conclui-se pela inadequação e ilegalidade do item em comento, razão pela qual se requer a sua exclusão.

3. Impedimento à participação de empresas suspensas de licitar com a Administração

Pública em geral

O item 7.3.2 do Edital veda a participação de empresas que estejam cumprindo penalidade de suspensão do direito de licitar com a Administração Pública.

7.3.2 Empresas suspensas temporariamente de participar de licitação ou impedidas de contratar com a Administração Pública (Art. 87, III, da Lei nº 8.666/93), produzindo efeito no âmbito do Órgão sancionador.

Com efeito, o art. 87, inciso III, da Lei n.º 8.666/1993 prevê, dentre as modalidades de penalidades em caso de inexecução total ou parcial do contrato, a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração.

Diante do acima exposto, faz-se necessário esclarecer que os conceitos de Administração e Administração Pública são distintos, nos termos dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei de Licitações, in verbis:

“Art. 6o - Para os fins desta Lei, considera-se:

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;”

Da análise dos dispositivos legais, verifica-se que as expressões “Administração Pública” e “Administração” são distintas.

Nesse sentido, importante citar a lição de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx a respeito do tema:

“Administração Pública: A expressão é utilizada em acepção ampla e não deve ser identificada com ‘Poder Executivo’. Indica as pessoas de direito público que participam de uma contratação, ainda quando esta contratação se efetive através de órgãos do Poder Judiciário e do Poder Legislativo. Além da chamada ‘Administração Direta’ (União, Estados e Distrito Federal, Municípios), a expressão também abrange a ‘Administração Indireta’ (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista). Além disso, as ‘fundações’ instituídas ou mantidas com recursos públicos ou outras pessoas de direito privado sob controle estatal estão abarcadas no conceito.”

“Administração: A expressão isolada é utilizada para identificar a unidade específica que, no caso concreto, está atuando. A distinção entre Administração Pública e Administração é utilizada em algumas passagens na disciplina da Lei n.º 8.666. A hipótese de maior relevância encontra-se no

art. 87, incs. III e IV, a propósito das sanções de suspensão temporária do direito de licitar ou de contratar e de declaração de inidoneidade.”2

Da mesma forma entende Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx:

“A distinção, para os fins de aplicação desta lei, entre Administração e Administração Pública encontra importantes aplicações. Ilustre-se com a intrincada questão de estabelecer-se a extensão das penalidades de suspensão e de declaração de inidoneidade, ambas acarretando a supressão temporária do direito de participar de licitações e de contratar. Tratando-se de suspensão, a supressão se dá em face da Administração; na hipótese de inidoneidade, o cumprimento da punição é em face da Administração Público.”3

Este entendimento foi ratificado em recentes decisões do Plenário do Tribunal de Contas da União (Acórdãos nº 3.243/2012-Plenário, 3.439/2012-Plenário e Xxxxxxx 842/2013-Plenário)4, segundo o qual os efeitos jurídicos da referida sanção está adstrita ao órgão que a aplicou. Nesse sentido, destaca-se:

Informativo TCU nº 147:

1. A sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcança apenas o órgão ou a entidade que a aplicou.

“[...] O relator, ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário)”. E mais: “Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Administração” constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram que tal expressão “refere- se à própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal” e que,

2 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ª ed. São Paulo: Editora Dialética, 2012, p. 142.

3 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Xxxxxxx, 0000, p. 125.

4 Decisões publicadas recentemente, respectivamente, nos informativos do TCU nº 134, nº 136 e nº 147.

portanto, “o entendimento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/93, assim como com o entendimento desta Corte”. [...] O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente concedida; b) “recomendar à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, somente pela própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”. Acórdão 842/2013-Plenário, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 10.4.2013.

Vale mencionar que este já era o entendimento “histórico” do Tribunal de Contas da União, conforme se nota dos acórdãos nº 1.727/2006-1ª Câmara, nº 2.617/2010-2ª Câmara, nº 1.539/2010-Plenário e da Decisão nº 352/98-Plenário.

Cabe salientar que o Poder Executivo Federal, por meio do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, editou a Instrução Normativa nº 02/2010 definindo que a aplicação da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção (art. 40, §1º, da IN nº 2/2010 SLTI-MPOG).

Assim, ao apresentar comparativo entre a sanção de suspensão do direito de licitar/impedimento de contratar e a declaração de inidoneidade, defende que a Administração é entendida, pela definição constante do inciso XI do art. 6º do diploma legal em comento, como sendo o órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente – vale dizer, o órgão público. Já a Administração Pública é definida como sendo o universo de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do inciso XII do art. 6º da Lei n.º 8.666.

Portanto, requer seja alterado o item em comento, para que seja vedada a participação apenas das empresas suspensas de licitar e impedidas de contratar com este órgão público licitante, e não com a Administração Pública em geral.

4. Do CADIN como condição de participação/habilitação

O art. 27 da Lei 8.666/935 define que para a habilitação na licitação, será exigida a documentação referente à: habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-

5 A Lei n.º 8.666/93 é adota subsidiariamente na presente licitação, nos termos do artigo 9 da Lei n.º 10.520/02 (“Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei n.º 6.666, de 21 de junho de 1993), bem como do Preâmbulo do ato convocatório.

financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF/88. São, portanto, os requisitos de habilitação previstos no art. 27 da Lei n.º 8.666/93 numerus clausus, não sendo possível ao administrador a imposição de novas exigências.

Não obstante, o presente Edital estipula como condição de habilitação e conseqüente participação do certame a comprovação referente ao CADIN (Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal).

Primeiramente, cumpre ressaltar que o art. 6º, inciso III, da Lei n.º 10.522/2002, que Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais, define que:

“Art. 6o É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:

(...)

III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.”

Apesar de exigir a consulta prévia no caso de contratação, o dispositivo legal não menciona em nenhum momento a possibilidade de que a consulta ao CADIN seja elemento que componha a habilitação da licitante. Nesse sentido, cumpre repisar o fato de que o art. 27 da Lei de Licitações definiu o rol taxativo das exigências habilitatórias, não sendo possível nem razoável que se exija tal consulta como condição de participação do certame.

Nessa direção encontra-se a jurisprudência do TCU acerca da habilitação:

“Além disso, para habilitação do interessado em participar de licitação só pode ser exigida a documentação exaustivamente enumerada nos art. 27 a 31 da Lei de Licitações e Contratos, onde não há menção à necessidade de comprovação de que a empresa não tenha entre seus sócios participante de outra entidade que esteja em situação de inadimplência em contratação anterior com a Administração Pública” (Acórdão n.º 991/2006, Plenário)

Ainda quanto à jurisprudência do TCU, verifica-se seu posicionamento sobre a consulta ao CADIN:

“Proceda à consulta ao CADIN (Cadastro informativo de débitos não quitados) das empresas interessadas na realização de obras, serviços ou fornecimento, abstendo-se de celebrar contrato ou efetuar aquisições com aquelas que estejam inscritas no CADIN, em obediência ao disposto na Lei n.º 10.522/2002, arts. 2º e 6º.” (Xxxxxxx 1602/2004 Plenário)

Como se observa, o TCU não apenas reconhece o rol exaustivo para a habilitação, mas também entende que a consulta ao CADIN ocorrerá apenas antes da contratação. Com isso, corroborou a impossibilidade de a verificação quanto à registro no CADIN faça parte das condições de habilitação e participação do certame.

Ante o exposto, requer a exclusão do item 15.2 do Edital, que estabelece como condição de habilitação e participação na presente licitação a consulta aos registros do CADIN, posto que não está relacionada diretamente com a execução do objeto, bem como vai além do rol previsto nos itens 27 a 31 da Lei n.º 8.666/93 e não atende ao art. 6º, inciso III, da Lei n.º 10.522/2002.

5. Exigência de regularidade trabalhista como requisito de habilitação aplicável às contratações empreendidas pelo Poder Público

O item 15.3 do Edital exige, a título de habilitação, prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa válida, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452/1943.

Porém, a apresentação de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Trabalhistas também possibilita o titular a participar de licitações, conforme a seguir restará demonstrado.

A recente inovação legislativa veiculada pela Lei n.º 12.440/2011 institui a chamada Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas e altera a Lei n.º 8.666/1993 para exigir a regularidade trabalhista como requisito de habilitação no certame licitatório.

Assim, o inciso IV do art. 27, bem como o inciso V do art. 29 da Lei n.º 8.666/93 passaram a ter a seguinte redação, respectivamente:

“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

(...)

IV – regularidade fiscal e trabalhista;”

“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.”

Com efeito, a Lei n.º 12.440/2011 criou a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT. Para sua expedição organizou-se o Banco Nacional de Devedores Trabalhistas - BNDT, centralizado no Tribunal Superior do Trabalho, a partir de informações remetidas por todos os Tribunais Regionais do Trabalho do país. Deste Banco constam as pessoas físicas e jurídicas que são devedoras inadimplentes em processo de execução trabalhista definitiva.

As dívidas registradas no BNDT incluem as obrigações trabalhistas, de fazer ou de pagar, impostas por sentença, os acordos trabalhistas homologados pelo juiz e não cumpridos, os acordos realizados perante as Comissões de Conciliação Prévia (Lei nº 9958/2000) e não cumpridos, os termos de ajuste de conduta firmados com o Ministério Público do Trabalho (Lei nº 9958/2000) e não cumpridos, as custas processuais, emolumentos, multas, honorários de perito e demais despesas oriundas dos processos trabalhistas e não adimplidas.

Nesse sentido, cumpre trazer à colação o § 2º do art. 642-A da CLT, incluído pela Lei n.º 12.440/2011:

“Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011)

(...)

§ 2o Verificada a existência de débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011)” (grifo nosso)

Nesse diapasão, a exemplo do que ocorre no art. 206 do Código Tributário Nacional com as certidões positivas com efeitos de negativas fiscais, também previu o legislador esta possibilidade para o sistema trabalhista. Com isso, garantiu-se que um maior número de empresas pudessem estar regularizadas perante a Justiça Trabalhista.

Não obstante, vê-se que a disposição do Edital fere não somente o texto legal mencionado, mas também o sentido intrínseco do dispositivo, ao não prever a possibilidade de regularização jurídica por parte das empresas licitantes por meio da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. Tal determinação editalícia fere o caráter competitivo do certame no momento em que pode gerar a diminuição da participação de mais empresas na competição.

Ante o exposto, requer a adequação do item 15.3 do Edital, para que permita a comprovação da regularidade trabalhista alternativamente por meio da apresentação de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Trabalhistas, nos termos do § 2º do Art. 642-A da CLT.

7. Exigência de habilitação excessiva

Os itens 15.4 e 15.5 do Edital preveem a consulta ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, mantido pela Controladoria-Geral da União e ao Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça como requisitos de habilitação.

Primeiramente, vale destacar que os documentos exigíveis para a habilitação estão indicados no art. 27 da Lei 8.666/936 e somente podem se referir à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF/88. São, portanto, os requisitos de habilitação previstos no art. 27 da Lei n.º 8.666/93 são numerus clausus.

Com efeito, o elenco dos arts. 28 a 31 da Lei de Licitações deve ser pautado como máximo, ou seja, o Edital não poderá exigir mais do que ali previsto.

Ora, a atividade licitatória deve necessariamente sujeitar-se ao disposto na ordem jurídica, em observância ao princípio da legalidade.

É dever da Administração, ao realizar procedimentos licitatórios, exigir documentos de habilitação compatíveis com o ramo do objeto licitado, especialmente aqueles que comprovem

6 A Lei n.º 8.666/93 é adota subsidiariamente na presente licitação, nos termos do artigo 9 da Lei n.º 10.520/02 (“Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei n.º 6.666, de 21 de junho de 1993), bem como do Preâmbulo do ato convocatório.

a qualificação técnica e a capacidade econômico-financeiro dos licitantes, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal7.

Logo, as exigências habilitatórias não podem ultrapassar os limites da razoabilidade, além de não ser permitido o estabelecimento de cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo. Devem restringir-se apenas ao necessário para o cumprimento do objeto licitado.

Certamente não é o caso das exigências habilitatórias previstas nas alíneas “b” e “c”, do item

11.1 do Edital, as quais não guardam compatibilidade com o objeto licitado, razão pela qual são totalmente dispensáveis.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

“No certame licitatório, os documentos que podem ser exigidos quanto à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeiro, regularidade fiscal e prova de cumprimento do disposto no inciso XXX III do art. 7o da Constituição Federal estão adstritos aqueles previstos nos artigos 27 a 31 da Lei no 8.666/1993.” (Acórdão 2056/2008 Plenário)

Como visto, deve-se agir com cautela na fase de habilitação, a fim de não incidir em exigências exacerbadas, desarrazoadas, e afastar a verdadeira competição. Ad argumentadum tantum, a prevalecer tal exigência, estar-se-á impedindo a participação de diversos potenciais licitantes.

Ante o exposto, requer a exclusão das exigências previstas nos itens em comento, posto que não estão relacionadas diretamente com a execução do objeto, bem como vão além do rol previsto nos itens 27 a 31 da Lei n.º 8.666/93.

8. Valor do patrimônio líquido mínimo exigido para fins comprovação de capacidade econômico-financeira

O item 15.6.1.3 do Edital estabelece que o patrimônio líquido mínimo necessário à comprovação da capacidade econômico-financeira da Contratada deverá ser de 10% (dez por cento) do valor estimado para a contratação.

7 “Art. 37 (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...)” (grifamos)

Todavia, o artigo 31, § 3º, da Lei 8.666/1993 estipula que o valor do patrimônio líquido não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.

Como se sabe, a atividade administrativa exige prestígio aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Para Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, “razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa8”.

O princípio da regra da razão expressa-se em procurar a solução que está mais em harmonia com as regras de direito existentes e que, por isso, parece a mais satisfatória, em atenção à preocupação primária da segurança, temperada pela justiça, que é a base do Direito.

A Administração Pública está obrigada a adotar a alternativa que melhor prestigie a racionalidade do procedimento e de seus fins.

Nesse sentido, Xxxxxx Xxxxxx Filho ensina que:

“O princípio da proporcionalidade restringe o exercício das competências públicas, proibindo o excesso. A medida limite é a salvaguarda dos interesses públicos e privados em jogo. Incumbe ao Estado adotar a medida menos danosa possível, através da compatibilização entre os interesses sacrificados e aqueles que se pretende proteger9.”

O princípio da razoabilidade deve ser observado pela Administração Pública à medida que sua conduta se apresente dentro dos padrões normais de aceitabilidade. Se atuar fora desses padrões, algum vício estará, sem dúvida, contaminando o comportamento estatal. Não pode, portanto, existir violação ao referido princípio quando a conduta administrativa é inteiramente revestida de licitude.

Com efeito, o princípio da razoabilidade se fundamenta nos princípios da legalidade e da finalidade, como ensina Celso Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx:

“A Administração Pública, ao atuar no exercício de discrição, terá que estabelecer critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com

8 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de Direito Administrativo. 24. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 36.

9 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p. 78.

o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.

(...)

Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu líbito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia a irrogar dislates à própria regra de Direito10.”

Logo, quando se pretender imputar à conduta administrativa a condição de ofensiva ao princípio da razoabilidade, terá que estar presente a ideia de que a ação é efetiva e indiscutivelmente ilegal. Inexiste, por conseguinte, conduta legal vulneradora do citado princípio.

Assim, o princípio da razoabilidade acarreta a impossibilidade de impor consequências de severidade incompatível com a irrelevância de defeitos. Sob esse ângulo, as exigências da Lei ou do Edital devem ser interpretadas como instrumentais.

Desta feita, como o valor do patrimônio líquido necessário corresponde ao percentual máximo permitido em Lei, o que não é razoável, requer-se a modificação do item em comento, nos termos da fundamentação supra.

9. Exigência de comprovação de questão subjetiva no atestado de capacidade técnica

O item 15.6.2.1 do Edital do Edital exige, a título de comprovação da qualificação técnica, a apresentação de “Atestado ou certidão(ões) de capacidade técnica, emitido(s) por órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta, federal, estadual ou municipal ou do

10 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo: Editora Malheiros. 2010, p. 108.

Distrito federal, ou ainda por empresas privadas, comprovando que a licitante executou de forma satisfatória serviços/ entrega de materiais com características compatíveis com as do objeto da presente licitação, sendo admitida esta comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.”.

Porém, o art. 30 da Lei n.º 8.666/93 assim determina:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

(...) § 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.” (grifo nosso)

Dessa forma, a Lei de Licitação não admite em momento algum, a adoção de critérios subjetivos para comprovação da capacidade técnica. O que se exige, é que o atestado evidencie a sua compatibilidade com o serviço ora licitado e não o grau de satisfatoriedade na sua execução.

Ademais, o atestado de capacidade técnica não abrange questões de cunho subjetivo, mas apenas objetivo. Assim, não há uma forma pré-determinada para averiguar este grau de satisfação, o que causa uma total insegurança jurídica ao particular por desconhecer os

mecanismos de apuração desta satisfação pelo órgão, ainda mais, considerando que os atestados em regra, não possuem este tipo de informação.

Dai surgem as seguintes dúvidas: como isto será avaliado pelo órgão? Mostra-se legal e legítima esta medida que se pretende adotar, ou seja, possui respaldo na lei? A capacidade técnica poderá ser medida pela satisfação de outro cliente?

Nota-se, por todo o exposto, que não há razões para prosperar esta exigência a qual se mostra totalmente infundada e ilegal, pois intenciona embutir critérios subjetivos em um documento que, pela natureza do que se pretende evidenciar (aptidão técnica), é cabalmente objetivo.

Logo, não há correlação com o grau de satisfação e a comprovação da capacidade técnica de uma empresa em prestar determinado serviço. Afinal de contas, o primeiro abarca questão de cunho eminentemente subjetivo, enquanto a outra, objetivo.

Nesse sentido, o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, ao dispor sobre as exigências de qualificação, estabelece que:

“Art. 37 (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...)” (grifamos)

Os atos da Administração Pública, para serem válidos, devem respeitar o princípio da razoabilidade, também chamado pela doutrina de Princípio da vedação de excessos. Ou seja, as exigências perpetradas pela Administração não poderão conter excessos e deverão ser razoáveis em relação ao seu objeto.

A própria Constituição da República determina que somente devem ser toleradas “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Com efeito, a doutrina nacional defende que a atuação da Administração na fase de habilitação dos licitantes sem rigorismos inúteis e excessivos, que só fazem afastar licitantes, sem qualquer vantagem para a Administração e comprometendo a verdadeira competição.

Para o ilustre Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx00:

“A doutrina e a jurisprudência indicam que, no tocante à fase de habilitação, como o objetivo dessa fase é verificar se aquelas pessoas que pretendem contratar têm ou não condições para contratar (essa é a essência, isto é, o fundamental), interessa para a Administração receber o maior número de proponentes, porque, quanto maior a concorrência, maior será a possibilidade de encontrar condições vantajosas.

Portanto, existem claras manifestações doutrinárias e já existe jurisprudência no sentido de que, na fase de habilitação, não deve haver rigidez excessiva; deve-se procurar a finalidade da fase de habilitação, deve-se verificar se o proponente tem concretamente idoneidade Deve haver uma certa elasticidade em função do objetivo, da

razão de ser da fase de habilitação; interessa, consulta ao interesse público, que haja o maior número possível de participantes.”

Como visto, a doutrina é expressa ao exigir cautela na fase de habilitação, a fim de não incidir em exigências exacerbadas, desarrazoadas, e afastar a verdadeira competição. Ad argumentadum tantum, a prevalecer tal exigência, estar-se-á impedindo a participação de diversos potenciais licitantes.

Por todo o exposto, requer a adequação do item em comento, de modo que o Atestado de Capacidade Técnica, para comprovar a qualificação técnica das licitantes, seja relacionado a existência de compatibilidade do objeto a ser licitado e não satisfatoriedade em sua execução, sob pena de violação ao art. 30, § 1º, inciso I e § 5º da Lei n.º 8.666/93.

10. Retenção do pagamento pela contratante

O item 124.2 do Edital dispõe que “o atraso superior a 30 (trinta) dias autoriza a Contratante a promover a retenção dos pagamentos devidos à Contratada, até o limite de 10% (dez porcento) do valor do contrato a título de garantia, a serem depositados junto à Caixa Econômica

11 in “Aspectos Jurídicos da Licitação”, 3ª edição, p. 88

Federal, com correção monetária, em favor da Contratante. art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, desde que cumpridas as obrigações contratuais.”.

Já o item 145 do Edital dispõe que: “havendo erro na apresentação da Nota Fiscal/Fatura ou dos documentos pertinentes à contratação, ou, ainda, circunstância que impeça a liquidação da despesa, o pagamento ficará pendente até que o contratado providencie as medidas saneadoras. Nesta hipótese, o prazo para pagamento iniciar-se-á após a regularização da situação, não acarretando qualquer ônus para a Contratante.”.

No mesmo sentido dispõe o item 156 do Edital: “Havendo erro na nota fiscal ou na fatura, deverá ser possível ao CONTRATANTE pagar os valores considerados corretos por meio de glosas dos valores cobrados a maior de acordo com verificação eletrônica das planilhas fornecidas.”.

Entretanto, o art. 87 da Lei de Licitações define rol taxativo de sanções aplicáveis à Contratada, prevendo a hipótese de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Não obstante, não consta em nenhum momento a previsão de retenção dos pagamentos.

Nesse sentido, deve-se impedir que o Edital imponha à Contratada medidas que não estejam relacionadas ao art. 87 da Lei 8.666/1993, em obediência ao princípio da legalidade. Dessa forma, pode-se afirmar que a exigência editalícia em comento não tem razão de ser, sendo impossível promover a retenção dos pagamentos como sanção ao não cumprimento da regularidade fiscal.

Esse é entendimento recentemente esposado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, no sentido de que a perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à Contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados:

“Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que

constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “… exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “… incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. (Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, 25.4.2012) (grifo nosso)

Na mesma esteira encontra-se a jurisprudência do STJ:

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93.

2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina.

3. Xxxxxxx, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.

4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional ‘não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança.’ (Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).

5. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 633.432/MG, Rel. Ministro XXXX XXX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 20/06/2005, p. 141)

Assim, existindo na data de pagamento pendências fiscais, poderá a Administração, atendendo ao princípio da legalidade, aplicar uma das sanções definidas no art. 87 da Lei de Licitações, não sendo admissível a imposição de sanção que fuja ao rol taxativo do dispositivo legal citado. Frise-se que o princípio da legalidade, sendo o elemento basilar do regime jurídico- administrativo, é considerado como aspecto indissociável de toda a atividade administrativa, vinculando as ações do administrador à lei, sendo decorrência direta do Estado Democrático de Direito. Dessa forma, impor sanção que extrapola a lei importa em desrespeito inexorável ao princípio da legalidade.

Diante disso, tendo em vista que a suspensão do pagamento pelos serviços prestados não consta no rol do art. 87 da Lei n.º 8.666/93, o qual elenca as sanções pela inexecução total ou parcial do contrato, requer a modificação dos itens em comento.

11. Pagamento via nota fiscal com código de barras

O item 141 do Edital estabelecem que o pagamento deverá ser realizado por de crédito em conta corrente, mediante ordem bancária.

Ocorre que tal sistema de pagamento encontra-se em dissonância com o procedimento de pagamento adotado relativamente aos serviços de telecomunicações, uma vez que esses são pagos mediante apresentação de fatura (nota fiscal com código de barras), ou mediante SIAFI nos casos de órgãos vinculados à Administração Pública Federal, como é o caso da ANATEL.

Como é cediço, o SIAFI é um sistema informatizado que controla a execução orçamentária, financeira, patrimonial e contábil dos órgãos da Administração Pública direta federal, das autarquias, fundações e empresas públicas federais e das sociedades de economia mista que estiverem contempladas no orçamento fiscal e (ou) no orçamento da seguridade social da União.

Assim, as unidades gestoras registram seus documentos (empenho, ordem bancária etc.) e o SIAFI efetua automaticamente todos os lançamentos contábeis necessários para se ter

conhecimento atualizado das receitas, despesas e disponibilidades financeiras do Tesouro Nacional.

Com efeito, esse sistema de faturamento e cobrança, o qual permite o reconhecimento rápido e eficiente do pagamento, é baseado em código de barras.

Qualquer outra forma de pagamento, como o depósito em conta corrente previsto no Edital, causará transtornos ao sistema de contas a receber da empresa de telecomunicações contratada.

Ademais, a Oi utiliza o sistema de faturamento, por meio de Nota Fiscal/Fatura, emitida com código de barras para pagamento, em apenas uma via, modelo 22, em razão das várias vantagens que essa forma de pagamento proporciona.

Tal sistema proporciona vantagens à empresa prestadora dos serviços, haja vista que reduz a inadimplência e garante a satisfação do cliente.

Ante o exposto, para a melhor adequação do instrumento convocatório à realidade do setor de telecomunicações, requer a alteração do item 13.1 do Edital e do item 4.1 da Cláusula Quarta da Minuta de Contrato, a fim de permitir que o pagamento seja realizado mediante autenticação de código de barras, facilitando, assim, o reconhecimento eficiente do pagamento.

12. Garantias à Contratada em caso de inadimplência da Contratante

O item 167 do Edital determina que “Nos casos de eventuais atrasos de pagamento, desde que a Contratada não tenha concorrido de alguma forma para tanto, o valor devido deverá ser acrescido de encargos moratórios proporcionais aos dias de atraso, apurados desde a data limite prevista para o pagamento até a data do efetivo pagamento, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano, aplicando-se a seguinte fórmula: EM = I x N x VP”.

Não obstante, cumpre trazer à baila o art. 54 da Lei n.º 8.666/1993, que estabelece a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado no âmbito dos contratos administrativos. Adiante, verifica-se que o art. 66 da Lei de Licitações determina que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”.

Nesse sentido, verifica-se que o eventual descumprimento da obrigação de pagamento da Contratante deverá gerar as devidas consequências. No caso em quadra, caracteriza-se a mora por parte da Contratante. Em assim sendo, deverá ressarcir a Contratada no que tange aos ônus de mora, a saber: juros moratórios, multa moratória e correção monetária.

Verifica-se que a necessidade premente de ressarcimento baseia-se no fato de que não pode a Contratada suportar o atraso do pagamento das parcelas sob pena de desequilíbrio da relação contratual. Ademais, a mora da Administração culminada com a não incidência dos encargos devidos gera incondicionalmente o locupletamento sem causa desta.

Por fim, verifica-se que os percentuais referentes à multa e juros moratórios devem se dar, respectivamente, à razão de 2% (dois por cento) sobre o valor da fatura e 1% (um por cento) ao mês. A correção monetária deve se operar com base no IGP-DI, índice definido pela FGV. A razão pela fixação de tais parâmetros se dá na prática usual do mercado em geral, incluindo o de telecomunicações. Verifica-se que, impostos valores aquém do exposto, pode-se gerar para a Administração situação de flagrante desequilíbrio, influenciando, em última análise, no equilíbrio econômico-financeiro da Contratada.

Pelo exposto, faz-se necessária a inclusão de item no Edital referente ao ressarcimento referente ao atraso no pagamento da parcela contratada por parte do Contratante, de modo a incidir multa de 2% sobre o valor da fatura no mês de atraso, juros de mora na ordem de 1% ao mês e a correção monetária pelo IGP-DI.

13. Limitação da responsabilidade da Contratada aos danos diretos comprovadamente causados à Contratante

Da análise dos itens 9.1.7 e 9.1.10 do Termo de Referência, verifica-se a previsão de que a contratada deverá responder pelo seguinte:

9.1.7 – Assumir a responsabilidade por clonagens e acessos indevidos devidamente constatados, que porventura venham a ser identificados nas linhas homologadas, sem nenhum prejuízo à CONTRATANTE.

9.1.10 – Responder administrativa, civil e penalmente por quaisquer danos materiais ou pessoais ocasionados à CONTRATANTE e/ou a terceiros, por seus empregados, dolosa ou culposamente.

Insta esclarecer que a previsão contida no referido item é desproporcional, pois prevê que a Contratada deverá arcar com QUALQUER perda ou prejuízo sofrido pela Contratante.

Contudo, importante destacar que, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, a Contratada somente deverá arcar com o ressarcimento no limite de sua responsabilidade, ou seja, caso o prejuízo ou dano seja decorrente diretamente de sua culpa ou dolo, o que evidencia a ilegalidade dos itens em exame, nos termos do art. 70 da Lei n.º 8.666/93:

“Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.” (grifo nosso)

Nesse sentido, cumpre colacionar o entendimento de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx acerca do tema:

“O particular responde civilmente pelos danos que acarretar à Administração ou a terceiros. O regime jurídico aplicável, porém, exige esclarecimento.

De regra, a responsabilidade civil do particular perante a Administração sujeita-se aos princípios de direito privado. Em qualquer caso, não basta o dano para surgir o dever de indenizar. A conduta do sujeito deve caracterizar-se como culposa, segundo os princípios de Direito Civil, inclusive no tocante a eventuais presunções de culpa. Se o dano foi produzido pela conduta do sujeito sem que concorressem dolo ou culpa, não surge o dever de indenizar. Essas regras são aplicáveis no relacionamento entre o particular e a Administração.”12 (grifos nossos)

Diante disso, cumpre trazer à colação o entendimento do Tribunal de Contas da União:

“Detectadas falhas em procedimento licitatório no qual não se apurou dano ao Erário, tampouco se vislumbrou dolo ou má-fé na atuação dos responsáveis, cumpre expedir determinações corretivas a entidade. (Acórdão n.º 2664/2007, Plenário)

Portanto, é evidente que somente surgirá o dever de a Contratada indenizar se ficar comprovado que o dano foi causado diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes da culpa ou dolo da Contratada.

12 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Editora Dialética, 2010, p. 814.

Ressalte-se que o dano direto é aquele que produz no bem imediatamente em consequência do evento determinante, enquanto que no dano indireto, o prejuízo só se verifica como consequência posterior.

Assim, caso tenha sido causado dano diretamente à Administração ou a terceiros, sem restar comprovada a culpa ou dolo da Contratada, a Contratante não poderá exigir indenização dos eventuais prejuízos causados, mas apenas determinar à Contratante a adoção de medidas corretivas.

Diante do exposto, requer sejam alterados os itens em comento, de modo que a Contratada somente seja responsável caso tenha diretamente agido com dolo ou culpa, desde que garantida a sua ampla defesa - na forma do art. 70 da Lei 8666/93.

14) Solicitação de Smartphones. Ausência de Cotação de Serviço de Dados na Planilha.

O item 6.3.3.2.6 do Anexo I – Termo de Referência, descreve que:

“6.3.3.2.6 Para o item II a CONTRATADA deverá, para cada acesso, fornecer um smartphone em regime de comodato com as seguintes características mínimas:

6.3.3.2.6.1 Rede/Conectividade: EDGE/GPRS; 3G;WIFI (802.11);WIFI DIRECT;KIES;BLUETOOTH

6.3.3.2.6.2 Slot SIM CARD : 2 Slots DUAL SIM

6.3.3.2.6.3 Capacidade de armazenamento de no mínimo 8 GIGA

6.3.3.2.6.4 Sistema operacional Android 4.0 ou superior ou sistema IoS

6.3.3.2.6.5 Tela:TFT;16M CORES;5 POLEGADAS;800X480 RESOLUÇÃO

6.3.3.2.6.6 Processador: No mínimo DUAL CORE 1.2GHz

6.3.3.2.6.7 Memória RAM de no mínimo 1 GB

6.3.3.2.6.8 Câmera principal: 8 MP resolução

6.3.3.2.6.9 Câmera frontal de no mínimo 1.2 Mp (720p 30 fps)

6.3.3.2.6.10 Peso: no máximo 161 g

6.3.3.2.6.11 Bateria: Tempo de conversação de no mínimo 10 h 16 min e Standby Time de no mínimo 18 dias

6.3.3.2.6.12 Cor: Branco, Preto ou Grafite

Todavia, é preciso esclarecer que tais equipamentos possuem características de aparelhos Smartphones, que pressupõem, além da utilização do serviço de voz, a utilização de serviço de dados e, portanto, a oferta desse tipo de aparelho em regime de comodato, somente é justificável com a contratação de ambos os serviços mencionados.

No entanto, identificamos que na Planilha de Formação de Preços do Anexo A ao Termo de Referência, que dos 588 (quinhentos e oitenta e oito) acessos a serem contratados apenas

223 (Duzentos e vinte e três) linhas móveis, deverão ter Conexão de Dados à internet além da transmissão de voz, não obstante, identificamos ainda que os 365 (Trezentos e sessenta e cinco) acessos restantes serão utilizados apenas para transmissão de voz, o que torna incoerente a exigência do fornecimento de aparelhos tipo Smartphone conforme exige o item

6.3.3.2.6 do Termo de Referência.

Faz-se mister ressaltar que, o fornecimento de aparelhos com características para transmissão de dados, ou seja, Smartphones, só se justificaria caso o serviço de acesso à internet seja de fato parte da contratação do serviço móvel pessoal, o que não ocorre nesse caso para 365 (Trezentos e sessenta e cinco) linhas conforme podemos verificar no item 2 da Tabela I – Lote I constante do Anexo ao Termo de Referência.

Lembramos ainda que os aparelhos celulares são tão somente meio ou instrumento para utilização dos serviços móvel pessoal que é de fato o objeto da contratação em questão.

Pelo exposto, solicitamos que o item 2 da Tabela I do Termo de Referência e demais anexos, sejam retificados, com a inclusão de Conexão de dados à Internet para todos os 365 (trezentos e sessenta e cinco) acessos móveis daquele item; caso não haja a necessidade de transmissão de dados para todos os acessos, que este Departamento de Ciência e Tecnologia realize a adequação dos modelos de aparelhos descritos no item 6.3.3.2.6 do Anexo I - Termo de Referência, exigidos para as 365 linhas móveis, retificando as especificações mínimas para aparelhos mais simples condizentes com o seu real perfil de utilização.

Reforçamos que a manutenção de tal exigência poderá restringir a participação das operadoras interessadas em participar do processo licitatório, o que de fato prejudicaria a competitividade que é um dos principais objetivo do certame em questão.

15) Pedido de Esclarecimento. Ligações Intragrupo para ligações entre os acessos móveis pertencentes ao plano corporativo. inviabilidade de atendimento para contratantes de CNPJ distintos.

O edital indicou na planilha do ANEXO “I” do Termo de Referência – Perfis de Tráfego SMP e pretensa contratação de serviço INTRAGRUPO entre seus acessos, cuja descrição está explicita no item 6.3.3.1.2, conforme segue:

“Chamadas Intragrupo – pacote de serviços de comunicações telefônicas entre os acessos móveis. Farão parte do grupo todos os acessos móveis a serem contratados pelo DCT e demais órgãos participantes. Assim todos os acessos dos contratos

assinados pelo DCT e demais órgãos participantes deverão realizar chamadas entre si sem ônus além da assinatura. Unidade de medida: minutos – não deverá haver tarifação entre ligações entre acessos intragrupo. As chamadas do tipo intragrupo serão consideradas, desta forma, quando os acessos móveis encontrarem-se dentro de suas respectivas áreas de registro. A contratada deverá providenciar em até 90 (noventa) dias a partir da assinatura do primeiro contrato (gerenciador ou participante) a ativação do serviço de chamadas intragrupos.”

Neste ponto, solicita-se esclarecimento sobre como será executado tal serviço intragrupo, considerando a necessidade de que tal serviço somente pode ser utilizado para linhas que sejam habilitadas em um mesmo CNPJ único e comum para fins de faturamento.

Assim, para que haja o efetivo funcionamento do serviço de intragrupo de ligações locais em uma mesma área urbana, o CNPJ do Contratante deve ser comum para todas as linhas, possibilitando, dessa maneira, a habilitação do serviço INTRAGRUPO. Requer, portanto, que seja esclarecido como será feito o atendimento a esta necessidade, consideradas as premissas de funcionamento do serviço, tal como informado acima.

16. Da Conexão de dados à INTERNET.

Os Itens 6.3.3.1.6 e 6.3.3.2.2 do Anexo I, Termo de Referência prevê que o pacote de serviço de dados com conexão à Internet, associado ao acesso móvel, com acesso ilimitado deverá ter taxa de transmissão de dados de até 3 Mbps na cobertura 3G disponível em todo o território nacional, incluídas eventuais taxas de deslocamento e adicionais.

No entanto, faz-se mister ressaltar, que as velocidades de transmissão de dados variam conforme a tecnologia utilizada (variando conforme a área de cobertura onde o serviço é utilizado), ou seja, na área de cobertura GSM EDGE, a velocidade máxima nominal de transmissão de dados é de 120Kbps (cento e vinte kilobits por segundo) e na área de cobertura HSPA (3G) a velocidade máxima nominal de transmissão de dados de 1 Mbps (um megabit por segundo).

Pelo exposto, não há possibilidade de atendimento com a taxa de transmissão de dados de até 3 Mbps conforme exigência dos itens 6.3.3.1.6 e 6.3.3.2.2 do Anexo I Termo de Referência. Requer, portanto, que este ilustre órgão realize a correção dos itens supracitados, uma vez que a sua manutenção poderá impedir/inviabilizar a participação das empresas interessadas em participar do certame.

17. Prazo exíguo para entrega/substituição dos aparelhos.

O subitem 8.1.1 e 8.1.3 do Anexo I – Termo de Referência, exigem respectivamente que:

“As habilitações das linhas deverão ser executadas em aparelhos da Empresa, de acordo com a demanda solicitada, devendo ser entregues ao DCT e órgãos participantes, em no máximo 15 (quinze) dias corridos da assinatura do Contrato. As demandas ocorridas durante o período de vigência do contrato deverão ser atendidas em até 10 (dez) dias corridos contados da solicitação formulada pela fiscalização.”

E ainda

“Os aparelhos celulares, os modems e os smartphones que apresentarem defeitos e/ou problemas de operação deverão ser substituídos pela contratada, no prazo máximo de 48 horas após a comunicação formal da área técnica.” (grifo nosso)

No entanto, reforçamos que tal prazo é bastante exíguo para que os aparelhos celulares possam ser entregues pelas operadoras interessadas em participar do certame. Lembramos que as operadoras possuem procedimentos internos que devem ser levados em consideração na contagem do prazo, pois até a efetiva entrega, o equipamento passa por uma série de processos, tais como: solicitação junto ao fornecedor, geração de ordem de serviço de entrega, disponibilidade do estoque, emissão da nota fiscal do produto, logística/frete, dentre outros. Neste contexto, o prazo de apenas 15 (quinze) dias úteis é bastante curto para a efetivação da entrega dos aparelhos e apenas 48 horas para a sua substituição em caso de defeitos é praticamente impossível.

Lembramos ainda que os aparelhos celulares não são fabricados/produzidos pela operadora, sendo obtidos junto aos respectivos fabricantes e, ainda que haja disponibilidade em estoque para entrega imediata, sempre há sujeição a questões mercadológicas que não permitem seja assumido o compromisso de entrega no exíguo prazo indicado no edital. Assim, o prejuízo para a Administração em se manter este curto prazo de entrega dos aparelhos é imenso, dado que inviabilizaria a participação das concorrentes, em função de não ser possível cumprir o lapso de tempo indicado no edital.

Sob outro aspecto, o aumento deste prazo de entrega não acarretará qualquer ônus à Administração, requerendo-se o prazo de pelo menos 20 (vinte) dias úteis, suficiente para suprir a necessidade administrativa e adequada à possibilidade de cumprimento por parte da futura contratada.

Vale ressaltar que o não cumprimento do prazo de entrega dos aparelhos leva a aplicação das penalidades contratuais, ocorrência esta que determinaria a opção da

operadora por sequer participar da licitação, com restrição da competitividade em função deste fato.

Pedido

Para garantir o atendimento aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, a Oi requer, com o devido respeito, que V. Sª. julgue motivadamente e no prazo de 24 horas a presente Impugnação, acolhendo-a e promovendo as alterações necessárias nos termos do Edital e seus anexos, sua consequente republicação e suspensão da data de realização do certame.

Brasília/DF, 09 de outubro de 2014.

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RG: 1612 645 SSP-DF 1.490.820 SSP/PB

CPF: 000.000.000-00 789.050444-68

EXECUTIVA DE VENDAS MOBILIDADE EXECUTIVO DE VENDAS MOBILIDADE

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