PARCECER JURÍDICO - AJ/CMTA
PARCECER JURÍDICO - AJ/CMTA
PROCESSO | Nº 2020080301 CMAC |
MODALIDADE | CARTA CONVITE |
INTERESSADO | Câmara Municipal de Augusto Corrêa |
ASSUNTO | Contratação de empresa especializada em serviços de Obra de Engenharia para Construção do Anexo a Câmara Municipal de Augusto Corrêa |
LICITAÇÃO. MODALIDADE CARTA CONVITE. REGIME DE EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL, DO TIPO MENOR PREÇO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM SERVIÇOS DE OBRA DE ENGENHARIA PARA CONSTRUÇÃO DO ANEXO A CÂMARA MUNICIPAL DE AUGUSTO CORRÊA.
1. RELATÓRIO
Trata-se de processo licitatório na modalidade carta convite com o intuito de contratar empresa especializada em serviços de Obra de Engenharia para Construção do Anexo a Câmara Municipal de Augusto Corrêa.
Conforme previsão legal do Parágrafo Único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, as minutas do edital de licitação e do contrato são submetidos à análise jurídica prévia desta assessoria.
Constam na instrução do Processo Nº 2020080301CMAC os seguintes documentos:
1) Memorando nº 010/2020 – GAB/CMAC, oriundo do Setor Administrativo, requerendo autorização para execução das medidas necessárias à contratação de empresa especializada em serviços de Obra de Engenharia para Construção do Anexo a Câmara Municipal de Augusto Corrêa;
2) Termo de Referência elaborado pelo Presidente da Câmara, refere-se à locação de veículo de pequeno porte pelo período de 10 meses, a fim de atender as necessidades da Câmara Municipal de Augusto Corrêa;
3) Projeto básico;
4) Requerimento ao Setor Financeiro para verificação da adequação orçamentária e da existência saldo orçamentário;
5) Resposta do Setor Financeiro quanto à adequação orçamentária e existência de saldo orçamentário;
6) Declaração do Presidente da Câmara quanto à adequação orçamentária e financeira da despesa e autorização para a realização da despesa;
7) Termo de autorização de despesa
8) Autuação do processo licitatório;
9) Despacho da Comissão Permanente de Licitação encaminhando os autos para a Assessoria Jurídica;
10) Minuta do instrumento convocatório e anexos do convite; É o breve relatório. Segue análise jurídica.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Para à Administração Pública adquirir produtos e/ou serviços é necessário que ocorra a realização de procedimento público licitatório, o qual deverá selecionar a proposta mais vantajosa entre as oferecidas pelos interessados em contratar com o ente público.
O procedimento possui como objetivo garantir a moralidade administrativa, vedando a contratação discricionária de pessoas jurídicas e pessoas físicas com fins de atender interesses particulares. Possui também o escopo de garantir a igualdade de oportunidades a todos que têm o interesse em contratar com a Administração Pública, permitindo a competitividade que é essencial para a licitação. Assim é garantida a impessoalidade na escolha do contratado.
Tal procedimento é disciplinado na Constituição Federal e na Lei 8.666/90. A Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI prevê:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
A lei de licitações e contratos administrativos (lei nº 8.666/93) versa sobre as especificações a serem adotadas pela Administração Pública nos processos licitatórios, em especial as modalidades pelos quais serão realizados.
Nos termos do artigo 38, VI da lei nº 8.666/93, o procedimento licitatório iniciou- se com a abertura de processo administrativo (Processo Nº 2020080301CMAC), devidamente formalizado e numerado.
Em razão do valor global estimado da contratação (R$ 87.070,06), a Comissão Permanente de Licitação elaborou minuta de instrumento convocatório para processo licitatório na modalidade CARTA CONVITE, regime de empreitada por preço global, do tipo menor preço, conforme disposições da Lei nº 8.666/93, do Decreto Federal nº 9.412/2018, e da Lei Complementar nº 123/2006.
A Lei nº 8.666/93 em seu artigo 22, § 3º, prevê a modalidade carta-convite, a qual tem como objetivo tornar mais célere o processo de escolha de futuros contratados da Administração Pública, evitando o excesso de formalismo no processo licitatório.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx afirma:
O convite é o procedimento mais simplificado dentre as modalidades comuns de licitação. Prevê-se a faculdade de a Administração escolher potenciais interessados em participar da licitação. Esses convidados não necessitam estar cadastrados previamente. Mas se admite a participação de quaisquer outros interessados “... que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”, desde que cadastrados.1
1 Xxxxxx Xxxxx, Marçal. Curso de direito administrativo - 10. ed. rev., atual. e ampl. -- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 266.
Por oportuno, destacamos o advento do Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018, que atualizou os valores das modalidades de licitação de que trata o artigo 23 da Lei nº 8.666/93, in verbis:
Art. 1º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos:
[...]
II - para compras e serviços não incluídos no inciso I:
a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais);
Portanto, ante a análise do objeto de contratação e o valor estimado, é plenamente cabível a utilização da modalidade convite para o processo licitatório.
Visando proporcionar o resultado almejado, qual seja a seleção da melhor proposta e, oportunamente, a contratação, deve o instrumento convocatório reunir um conjunto de condições mínimas que criarão, paras as partes envolvidas, uma necessária vinculação, impondo a Lei 8.666/93 um conteúdo básico que se acha explicitado em seu artigo 40.
A minuta do instrumento convocatório deve respeitar às exigências do artigo 40 lei nº 8.666/93, como: descrição do objeto da licitação; forma de abertura do procedimento, tipo; condições de participação na licitação; os documentos necessários à habilitação (jurídica, fiscal e trabalhista); o recebimento das propostas; os critérios de julgamento; o prazo para a realização do serviço; a forma de pagamento; a dotação orçamentária; as penalidades; as discriminações necessárias à adoção do procedimento, seguindo-se as regras que regulamentarão o processo licitatório; o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; e orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários. Obedecendo todas essas exigências a minuta terá amparo legal.
Ainda, é importante frisar, no que concerne ao instrumento convocatório, as exigências legais para o projeto básico, as quais estão presentes no artigo 6º, IX da Lei 8.666/93, vejamos:
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
O projeto básico deve ser elaborado por pessoa competente, e deverá representar um esboço detalhado do futuro contrato, especificando todas as questões técnicas, financeiras, operacionais, os prazos e, inclusive, o adequado tratamento de impacto ambiental. Ele tem o condão de fomentar o planejamento administrativo, bem como permitir um melhor
conhecimento, pelos eventuais licitantes, pelo público e pelos órgãos de controle, do objeto da pretendida contratação.
Importante perceber o Projeto Básico como um documento de planejamento. Mais importante que a verificação formal desses elementos é a percepção de que o órgão licitante realizou os estudos e planejamentos necessários à pretensão contratual.
Segundo o TCU, devem ser observadas as orientações constantes da OT IBR 01/2006, editada pelo Instituto Brasileiro de Obras Públicas (Ibraop), as quais indicam elementos mínimos que devem constar nos projetos básicos de obras públicas. (TCU. Acórdão nº 632/2012-Plenário, rel. Min. Xxxx Xxxxx, 21.3.2012).
A referida Orientação Técnica (OT IBRA 01/2016) define o projeto básico e seus elementos essenciais da seguinte forma:
[...]
4. DEFINIÇÃO DE PROJETO BÁSICO
Projeto Básico é o conjunto de desenhos, memoriais descritivos, especificações técnicas, orçamento, cronograma e demais elementos técnicos necessários e suficientes à precisa caracterização da obra a ser executado, atendendo às Normas Técnicas e à legislação vigente, elaborado com base em estudos anteriores que assegurem a viabilidade e o adequado tratamento ambiental do empreendimento.
Deve estabelecer com precisão, através de seus elementos constitutivos, todas as características, dimensões, especificações, e as quantidades de serviços e de materiais, custos e tempo necessários para execução da obra, de forma a evitar alterações e adequações durante a elaboração do projeto executivo e realização das obras.
Todos os elementos que compõem o Projeto Básico devem ser elaborados por profissional legalmente habilitado, sendo indispensável o registro da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica, identificação do autor e sua assinatura em cada uma das peças gráficas e documentos produzidos.
5. CONTEÚDO TÉCNICO
Todo Projeto Básico deve apresentar conteúdos suficientes e precisos, tais como os descritos nos itens 5.1 a 5.5, representados em elementos técnicos de acordo com a natureza, porte e complexidade da obra de engenharia.
As pranchas de desenho e demais peças deverão possuir identificação contendo:
• Denominação e local da obra;
• Nome da entidade executora;
• Tipo de projeto;
• Data;
• Nome do responsável técnico, número de registro no CREA e sua assinatura.
5.1 Desenho
Representação gráfica do objeto a ser executado, elaborada de modo a permitir sua visualização em escala adequada, demonstrando formas, dimensões, funcionamento e especificações, perfeitamente definida em plantas, cortes, elevações, esquemas e detalhes, obedecendo às normas técnicas pertinentes.
5.2 Memorial Descritivo
Descrição detalhada do objeto projetado, na forma de texto, onde são apresentadas as soluções técnicas adotadas, bem como suas justificativas, necessárias ao pleno entendimento do projeto, complementando as informações contidas nos desenhos referenciados no item 5.1.
5.3 Especificação Técnica
Texto no qual se fixam todas as regras e condições que se deve seguir para a execução da obra ou serviço de engenharia, caracterizando individualmente os materiais, equipamentos, elementos componentes, sistemas construtivos a serem aplicados e o modo como serão executados cada um dos serviços apontando, também, os critérios para a sua medição.
5.4 Orçamento
Avaliação do custo total da obra tendo como base preços dos insumos praticados no mercado ou valores de referência e levantamentos de quantidades de materiais e serviços obtidos a partir do conteúdo dos elementos descritos nos itens 5.1, 5.2 e 5.3, sendo inadmissíveis apropriações genéricas ou imprecisas, bem como a inclusão de materiais e serviços sem previsão de quantidades.
O Orçamento deverá ser lastreado em composições de custos unitários e expresso em planilhas de custos e serviços, referenciadas à data de sua elaboração.
O valor do BDI considerado para compor o preço total deverá ser explicitado no orçamento.
5.4.1 Planilha de Custos e Serviços
A Planilha de Custos e Serviços sintetiza o orçamento e deve conter, no mínimo:
• Discriminação de cada serviço, unidade de medida, quantidade, custo unitário e custo parcial;
• Custo total orçado, representado pela soma dos custos parciais de cada serviço e/ou material;
• Nome completo do responsável técnico, seu número de registro no CREA e assinatura.
5.4.2 Composição de Custo Unitário de Serviço
Cada Composição de Custo Unitário define o valor financeiro a ser despendido na execução do respectivo serviço e é elaborada com base em coeficientes de produtividade, de consumo e aproveitamento de insumos e seus preços coletados no mercado, devendo conter, no mínimo:
• Discriminação de cada insumo, unidade de medida, sua incidência na realização do serviço, preço unitário e custo parcial;
• Custo unitário total do serviço, representado pela soma dos custos parciais de cada insumo.
Para o caso de se utilizarem Composições de Custos de entidades especializadas, a fonte de consulta deverá ser explicitada.
5.5 Cronograma físico-financeiro
Representação gráfica do desenvolvimento dos serviços a serem executados ao longo do tempo de duração da obra demonstrando, em cada período, o percentual físico a ser executado e o respectivo valor financeiro despendido.
Como mencionado na citação, a anotação de responsabilidade técnica (ART) é um elemento essencial na composição do projeto básico, para fins de eventual responsabilização, nas obras e serviços de engenharia.
Já o projeto executivo (art. 6º, inciso X) corresponde ao conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.
Assim, é requisito essencial para a instauração de licitação para execução de obras e prestação de serviços a prévia elaboração e aprovação do PROJETO BÁSICO, da PLANILHA DE ORÇAMENTO e do PROJETO EXECUTIVO (art. 7º, §§ 1º e 2º), este
último, contudo, de forma excepcional, poderá vir a ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração, de forma justificada nos autos do processo de licitação, indicando os motivos técnicos que determinaram a decisão da autoridade administrativa em realizar o projeto executivo concomitantemente à execução física das obras e serviços.
Portanto, a autoridade competente somente pode aprovar o instrumento convocatório e o projeto básico de obra e serviço de engenharia quando estiverem presentes todos os elementos mencionados, previstos na lei 8.666/93 e na OT IBR 01/2006, segundo jurisprudência do Tribunal de Contas da União.
Quanto aos contratos celebrados pela administração pública, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx0 afirma que:
A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.
Assim, de acordo com tal conceituação, os contratos da Administração Pública podem reger-se pelo direito privado ou pelo direito público. Nos contratos privados é garantida uma relação de igualdade entre a administração pública e o particular, diferente do que ocorre no contrato público, no qual são garantidas prerrogativas à Administração, colocando-a em posição de supremacia sobre o particular.
É importante alertar que nos contratos, tanto no regime privado como no regime público, estão presentes a finalidade e o interesse público, os quais são pressupostos necessários e essenciais para a atuação da Administração. O que realmente os diferencia “É a participação da Administração, derrogando normas de Direito Privado e agindo
2 Di Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo - 27. ed. - São Paulo: Atlas, 2014. Pág. 300.
publicae utilitatis causa, sob a égide do Direito Público, que tipifica o contrato administrativo.” 3
Esta atuação da Administração na relação contratual com o particular, impondo a sua supremacia, é evidenciada através das denominadas cláusulas exorbitantes do direito comum, as quais não necessitam estar previstas expressamente no contrato, pois sua existência decorre da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa. Tais cláusulas não são lícitas em um contrato privado, pois desigualaria as partes na execução do ajustado, no entanto são válidas no contrato administrativo, pois visam demonstrar a supremacia da Administração.
Consideram-se como cláusulas exorbitantes: (i) alteração ou rescisão unilateral do contrato; (ii) exigência de garantia; (iii) fiscalização da execução do contrato; (iv) aplicação de penalidades; (v) restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus; dentre outras.
Porém, ao utilizar-se das cláusulas exorbitantes, a Administração deve garantir equilíbrio econômico-financeiro do contrato, para que não haja prejuízos ao contratado/particular, como elevações de preços que tornem mais onerosa a prestação ao qual está obrigado, dentre outras situações que causem ônus a parte contratada. Esta determinação possui previsão Constitucional no artigo 37, XXI, ao afirmar que os contratos deverão conter cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta. Assim, garante-se uma proteção a quem contrata com a Administração, evitando que a posição de supremacia sobre o particular seja desmedida, sem qualquer controle e acabe por ferir preceitos constitucionais, bem como torna viável e seguro ao privado a contratação com a administração pública.
Diante dos conceitos e de todas estas características que identificam um contrato administrativo, e a partir da análise da minuta do contrato referente ao processo administrativo nº 2020080301CMAC, pode-se identificar tal contrato como um contrato
3 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 39ª Edição. Atualizada por Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx. Malheiros Editores. São Paulo, 2012.Pág. 226.
administrativo, e o aplicar as normas do regime jurídico público, dentre elas a lei nº 8.666/1993.
A partir de então, é necessário averiguar se a minuta do contrato referente ao processo administrativo nº 2020080301 CMAC contém todas as cláusulas obrigatórias para um contrato administrativo, as quais estão descritas nos incisos do artigo 55 da lei nº 8.666/1993, in verbis:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Assim, contendo a minuta do contrato as exigências previstas na norma citada, pode prosseguir o processo licitatório.
Por fim, cumpre consignar que caberá à Comissão de Licitação, responsável pelo certame, garantir a ampla divulgação da presente Carta Convite nos meios de publicidade oficial, além de sua afixação no quadro de avisos desta Edilidade, bem assim, ante a ausência de cadastro de fornecedores, encaminhar convites a mais de 3 (três) fornecedores, possibilitando maior competição, os quais deverão ser enviados de forma física ou eletrônica
com confirmação de recebimento e identificação do responsável pela empresa com antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis à sessão de abertura dos envelopes.
3. CONCLUSÃO
Ressalta-se que o presente exame limitou-se aos aspectos jurídicos da matéria proposta e de regularidade processual, abstendo-se quanto aos aspectos técnicos, financeiros ou que exijam exercício da discricionariedade administrativa ou de interpretação de conceitos jurídicos indeterminados dos órgãos competentes.
Ante o exposto, observada as recomendações acima citadas, opina esta Assessoria Jurídica pela possibilidade/viabilidade da escolha da modalidade CONVITE, com fundamento no artigo 22, § 3º lei nº 8.666/93, bem como entende que a minuta do instrumento convocatório e a minuta do contrato respeitam as exigências legais previstas nos artigos 40 e 55 da lei nº 8.666/93, devendo retornar o processo a Comissão Permanente de Licitação para as providências cabíveis.
É o parecer,
Salvo melhor juízo.
Augusto Corrêa/PA 31 de agosto de 2020.
XXXXXX XXXXXX Xxxxxxxx de forma
digital por XXXXXX
XXXXXX XXXXX
XXXXXX XXXXXX XXXXX