REF: PREGÃO ELETRÔNICO Nº 005/2016-MP/PA

Ao

ILMO. SR. PREGOEIRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REF: PREGÃO ELETRÔNICO Nº 005/2016-MP/PA

CLARO S.A., sociedade por ações, com sede na Rua Flórida, 1.970, Cidade Monções, cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ sob o n.º 40.432.544/0001-47, doravante denominada simplesmente CLARO, por seu representante infra-assinado, vem, respeitosamente, com fundamento no Decreto nº 5.450/05, que regulamentou o pregão eletrônico, e na Lei nº 10.520/02, apresentar IMPUGNAÇÃO ao PREGÃO em referência, em razão de inconformidades constantes daquele instrumento convocatório, conforme exposto nas anexas razões de impugnação.

I. DA TEMPESTIVIDADE

Conforme o ditame inserto no artigo 18, do Decreto nº 5.450/05, o prazo para impugnação ao edital é de até 02 (dois) dias úteis da data fixada para o certame, in verbis:

“Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.” (grifo nosso)

Dessa forma, utilizando o critério estabelecido no artigo 18, conclui-se que a data fixada para abertura da sessão pública, conforme preambulo do Edital é o dia 18/02/2016, que deve ser excluído do cômputo (art. 110, da Lei n.º 8666/93), considerando-se como primeiro dia útil sendo 17/02/2016 e como segundo dia útil sendo 16/02/2016, data esta que dever ser incluída na respectiva contagem.

Portanto, as impugnações apresentadas até o dia 16/02/2016 são tempestivas, como é o caso da presente.

Assim é o entendimento do egrégio Tribunal de Contas da União – TCU, conforme corrobora o Acórdão n.º 1/2007 - Plenário, conforme transcrevemos abaixo in verbis:

“...

4. Na primeira instrução destes autos (fls. 162/163), a Secex/SE, em exame perfunctório, analisou apenas uma das irregularidades apontadas pela empresa Nordeste Segurança e Transporte de Valores Sergipe Ltda., qual seja, a negativa de exame, pela Gilic/SA, de impugnação apresentada pela representante, sob alegação de intempestividade (fls. 146/147).

5. No entendimento da Secex/SE, não teria ocorrido inobservância, por parte da representante, do art. 18 do Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão na forma eletrônica, pois a interposição da impugnação foi feita em 22/11/2005 (fls. 135/143), ou seja, dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, ocorrida em 24/11/2005, nos termos do mencionado dispositivo legal.

6. Em vista dessa irregularidade cometida pela Gilic/SA, a Secex/SE entendeu estarem presentes os requisitos necessários à concessão de medida cautelar para que a Caixa sustasse qualquer procedimento que visasse à contratação decorrente do

Pregão Eletrônico nº 019/7029-2005.” (grifo nosso)

Diante do exposto e de acordo com o entendimento do egrégio Tribunal de Contas da União – TCU, não acatar a presente impugnação sob o argumento da intempestividade seria condenar o presente certame ao fracasso, pois com certeza aquele Tribunal concederia medida cautelar sustando o prosseguimento deste certame.

II. RAZÕES DA IMPUGNAÇÃO

Por meio do PREGÃO em referência, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ divulgou o seu interesse na contratação de empresa especializada para prestação de Serviços de Telecomunicações conforme descrição do objeto da licitação:

“2.1 A presente licitação tem por objeto a PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) COM TECNOLOGIA GSM E FORNECIMENTO DE APARELHOS EM

REGIME DE COMODATO, conforme especificações do Termo de Referência - Anexo I, o qual é parte integrante deste Edital para fornecimento nos prazos e condições constantes no Termo de Referência.”

Uma vez conhecido dito Edital, nele foram verificadas inconformidades.

Assim, e considerando a natureza das ilegalidades a seguir descritas, é certo que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, por meio do seu Pregoeiro, tem o incontestável poder-dever de revisão ou alteração do procedimento licitatório em questão, em razão das inconformidades neste constatadas, e, por via de consequência, determinar sua correção, sob pena de sua ulterior anulação, nos termos do artigo 49 da Lei de Licitação.

As irregularidades ora verificadas serão, pontualmente, examinadas a seguir, sendo certo que sua natureza insanável impõe a revisão ou alteração imediata do referido Edital, para sua adequação às diretrizes legais, já que todo licitante tem direito de participar de licitação elaborada em conformidade com as diretrizes legais, que pugne pela observância dos princípios consignados no artigo 3º da Lei n. 8.666/93, princípios estes lhe serve de sustentáculo, além de representar seu fundamento jurídico.

1 – DA QUANTIDADE DA RESERVA TÉCNICA DE APARELHOS TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“3.5. A CONTRATADA deverá disponibilizar aparelhos em regime de comodato. Nos casos de

furto e roubo, a reposição será feita com aparelhos constantes na reserva técnica de 10%, na forma do item 9.11, sem ônus para o CONTRATANTE, mediante apresentação do Registro de Ocorrência Policial. Se comprovada culpa ou dolo do agente responsável pelo uso e guarda do bem, caberá à Administração o ressarcimento do referido aparelho, ressalvado o direito de regresso contra aquele.”

O quantitativo solicitado para aparelhos de backup é excessivo, fugindo do usual no Mercado de Telecomunicação e da razoabilidade, pois tal quantitativo onerará a proposta de preços e consequentemente o erário público.

Veja que levando em conta o volume da Contratação esta alta quantidade de aparelhos para backup, o que vai impactar na proposta de preços, já que as operadoras terão que repassar este ônus para as propostas, trazendo desvantagens ao erário público.

Entendemos que, o ideal seria um quantitativo de 5% (cinco por cento) de aparelhos para Backup, sendo esta a média usada pela maioria dos órgãos públicos do país.

Portanto, seria medida de maior razoabilidade e atendimento ao princípio da busca da melhor proposta a Administração a redução do quantitativo de aparelhos para backup para 5% (cinco por cento). Observando que a Administração não ficaria desguarnecida com a redução e sim, apenas teria um número menor de aparelhos, contudo esse número seguiria os padrões utilizados pelos órgãos Públicos Nacionais.

2 – DO SMS INTRAGRUPO TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“3.11. Não haverá tarifação no envio e recebimento de SMS intragrupo.”

Observe que o Edital solicita o serviço de SMS intragrupo sem custo.

Entretanto, cumpre esclarecer que o serviço supracitado é tarifado, visto que a operadora possui um ônus para a implantação e disponibilização do mesmo, devendo o instrumento convocatório cotá-lo na planilha.

Nesse sentido, dispõe a Lei nº 8.666/93:

Artigo 7º, § 2º: “As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários.”

Artigo 7º, § 4º: “É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.”

Assim, a solicitação do serviço em questão sem custo, conflita-se com as disposições do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal (SMP), conforme os ditames da Resolução nº 477/2007 da Xxxxxx, senão vejamos:

Artigo 35, § 3º: “Os preços dos serviços são livres, devendo ser justos, equânimes e não discriminatórios, podendo variar em função de características técnicas, de custos específicos e de comodidades e facilidades ofertadas aos Usuários, observado o disposto no art. 57 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações”.

Dessa forma, conclui-se que não há como a Administração utilizar o serviço em referência sem custo, uma vez que ele demanda ônus para a operadora, motivo pelo qual deve estar cotado na planilha.

Pelo exposto, é medida de maior coerência e limpidez a retificação do Edital, a fim de que o serviço em questão seja devidamente incluído na planilha formadora de preços, com o escopo de se enquadrar nas normas da Anatel, evitando, assim, o comprometimento da lisura do certame por meio da violação ao Princípio da Vinculação do Instrumento Licitatório.

3 – DO ITEM 3.13 DO TERMO DE REFERÊNCIA TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“3.13. Não haverá tarifação para ligações realizadas entre móvel/móvel (VC1, VC2 e VC3)

extragrupo da mesma operada, ou seja, as ligações para a mesma operadora da CONTRATADA serão gratuitas.”

Da mesma forma que esclarecido no item acima da presente impugnação, o serviço em questão traz custos e por isso devem ser incluídas a previsão de cobrança de pacote/plano para todas as linhas, não havendo que se falar em prestação de serviços gratuitos

4 – DO ITEM 3.15 DO TERMO DE REFERÊNCIA TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“3.15. Os serviços de chamada em espera, desvio de chamadas, consulta, conferência,

identificação de chamada e correio de voz não serão cobrados.”

As ligações para o correio de voz também são tarifadas e, pelos motivos já expostos na presente impugnação, devem incluídas na planilha de preços e na proposta.

5 – DO SISTEMA DE GERENCIAMENTO TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“4- SISTEMA DE GERENCIAMENTO SMP”

“7.2.10. A operadora deverá garantir a disponibilidade de acesso ao sistema informatizado de gerenciamento on-line de que trata este Termo de Referência, 24 (vinte quatro) horas por dia, 7 (sete) dias por semana em todos os dias do ano;

7.2.11. A empresa vencedora do certame deverá disponibilizar à unidade gerenciadora, no sistema informatizado de gerenciamento on-line, a emissão de relatório mensal, inclusive com a possibilidade de exportação para arquivos em formato PDF, contendo, no mínimo, as seguintes informações: descrição do CONTRATANTE, número do contrato, data de assinatura,

prazo de vigência, termos aditivos, quantidade de linhas móveis contratadas, quantidades e tipos dos aparelhos SMP fornecidos, incluindo os números das linhas móveis contratadas e o valor total do contrato. Além disso, o sistema deverá disponibilizar para download cópia dos contratos e termoaditivos devidamente assinados;

7.2.12. O sistema informatizado de gerenciamento on-line deverá disponibilizar à unidade gerenciadora a possibilidade de emissão de relatório em meio eletrônico, em formato de planilha Microsoft Excel ou equivalente, com o extrato de todas as ligações e todos os serviços faturados no período escolhido, de todas as linhas móveis contratadas, contendo para cada ligação:

a) Nome ou sigla do órgão ou entidade CONTRATANTE;

b) Número da linha móvel de origem;

c) Número da linha móvel de destino;

d) Data, hora e minuto de início da ligação;

e) Duração da ligação em minutos e segundos;

f) Tipo da ligação/tarifação, se for o caso;

g) Valor cobrado pela ligação.”

Para atendimento dos itens acima, faz-se necessária a cotação de um sistema de gerência customizado, ou técnico residente, não sendo previsto na planilha de formação de preço esse custo.

Assim, requeremos a inclusão do serviço na planilha de preços e a alteração do Edital para adequação dele a realidade dos serviços licitados.

6 – DA APRESENTAÇÃO DE 03 (TRÊS) MODELOS DE CELULARES PARA A ESCOLHA DA ADMINISTRAÇÃO

TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“7.3. EQUIPAMENTOS E CARACTERÍSTICAS SMP (...)

7.3.2. O prestador deverá fornecer no mínimo 03 (três) modelos para a escolha do CONTRATANTE, com as seguintes similaridades:”

O item descrito acima do edital determina que o licitante deverá apresentar, para livre escolha do Contratante, no mínimo 03 (dois) aparelhos de marcas diferentes, que atendam as condições do Termo de referência, mais precisamente as características técnicas déspotas constantes do instrumento licitatório.

Ora, caso a empresa atenda às condições fixadas no ato convocatório, não há que se discutir acerca da aceitabilidade ou não dos aparelhos fornecidos, tornando-se inócua a exigência acima exposta, sendo, por conseguinte, indevida a referida possibilidade de escolha por parte da Administração, o que torna qualquer instrumento licitatório ilegal.

Assim, após cumprir com as exigências dispostas pelo Edital quanto às características dos aparelhos, a empresa contratada não poderá ver seus aparelhos cedidos rechaçados, pois em consonância com os ditames do edital, que vinculam não só as Empresas participantes do certame como também a Administração Pública, sob a égide do principio da vinculação ao instrumento licitatório, restam estabelecidas as especificações a serem atendidas pelos aparelhos. Assim, desde que os mesmos cumpram com todas as exigências editalícias, não tem a Administração o direito a recusa dos mesmos.

Pelo principio da vinculação ao instrumento licitatório ficam a Administração e os licitantes obrigados a seguir rigorosamente as normas e condições estabelecidas no ato convocatório, somente sendo permitido fazer ou agir dentro dos limites ali fixados.

Segundo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, a Lei impõe que a seleção do contratante e a definição do próprio contrato não sejam retiradas das meras cogitações pessoais e particulares do agente administrativo que exercita a função de julgar as propostas, submetendo a escolha do administrador a um “procedimento”.

Uma vez publicado o aviso da licitação, o edital já esta à disposição dos vários interessados e estão firmadas de forma rígida, as regras daquele processo licitatório e da consequente contratação. Logo, não pode a Administração Pública, seja por qualquer razão, tentar prolatar ato para ser verificado em fase posterior ao término do resultado do certame.

Até mesmo porque, para o formatação do preço, as empresas cotam com as fabricantes de aparelhos escolhendo as que apresentam melhores condições comerciais.

Por tudo dito, a revisão ora combatida impede a correta previsão de custos e formação de proposta, uma vez que a escolha do aparelho deve se dar na fase de formulação da proposta, não quando da contratação, razão pela qual se requer a exclusão do Item ora questionado do edital.

7 – DA IMPOSSIBILIDADE DA ESCOLHA DA MARCA TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“a) Os aparelhos Tipo I deverão atender, no mínimo, às seguintes especificações:

Smartphones Compatíveis (marcas e modelos de referência):

(...)

b) Os aparelhos Tipo II deverão atender, no mínimo, às seguintes especificações: (...)

c) Os aparelhos Tipo III deverão atender, no mínimo, às seguintes especificações:”

Cumpre elucidar que não pode ser admitida a escolha, pela Administração, do aparelho a ser cotado. A oferta, sem definição de marca, deve ser feita pelo licitante, dentre os aparelhos com especificações mínimas descritas no edital, sendo totalmente ilícito que a escolha do aparelho seja realizada pela Administração a seu exclusivo critério.

Exatamente por integrar a proposta, basta à Administração oferecer as especificações mínimas exigíveis para, a partir desta descrição, analisar as ofertas realizadas pela licitante, não sendo legitimo outorgar a escolha de marca pela Administração, de forma unilateral, sob pena de violação direta ao artigo 7º, §5º da Lei 8666/93.

“Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

(...)

§ 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos

em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.”

Nesse contexto, não importa se a escolha da marca é anterior ou posterior à licitação. Em quaisquer destas situações, há flagrante violação ao dispositivo que, em regra, veda a escolha de marca pela Administração Pública para cumprimento da necessidade administrativa.

Dessa forma, deve ser afastada a fórmula do edital no que se refere à unilateralidade, pela Administração, da escolha de quais aparelhos seriam exigíveis pela mesma, adotando-se apenas a previsão de especificações mínimas dos aparelhos a serem cotados.

8 – DOS APARELHOS COM DEFEITO TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“8.5. Caso não exista assistência técnica autorizada das estações móveis na região

metropolitana

de Belém, será a CONTRATADA que deverá enviar o aparelho para a assistência ou trocar o aparelho por um novo.

(...)

8.7. Caso a assistência técnica não devolva a estação móvel dentro do prazo de 30 (trinta) dias a contar da data de entrega da estação para conserto, a reposição será feita com aparelhos constantes na reserva técnica de 10%, na forma do item 9.11, sem ônus para o CONTRATANTE.

(...)

8.11. A operadora deverá disponibilizar reserva técnica de 10% (dez por cento) das estações móveis contratadas em cada grupo, não ativadas, para garantir a não interrupção do fornecimento da prestação do serviço; caso o percentual estipulado não seja suficiente para suprir a interrupção do serviço, a CONTRATADA deverá disponibilizar tantos quantos aparelhos forem necessários, enquanto perdurar a manutenção dos aparelhos defeituosos.”

Preliminarmente, compete esclarecermos que os aparelhos possuem garantia de 12 (doze) meses de fábrica, sendo assim, todos os aparelhos que apresentarem defeito devem ser enviados as assistências técnicas ligadas aos fabricantes dos equipamentos e seguirem os prazos determinados pelo Código de Defesa do Consumidor.

Com isto, é realizado o serviço de envio de aparelhos de backup, visando que o usuário não fique sem a prestação do serviço, pois o aparelho é imediatamente substituído, da forma que deseja a Administração, logo não há envio de novo aparelho, mas sim a utilização dos fornecidos para a reserva técnica.

Além disso, como já destacamos na presente impugnação o percentual solicitado foge do usual no Mercado de Telecomunicação e da razoabilidade, pois tal quantitativo onerará a proposta de preços e consequentemente o erário público.

Portanto, seria medida de maior razoabilidade e atendimento ao princípio da busca da melhor proposta a Administração a redução do quantitativo de aparelhos para backup para 5% (cinco por cento).

9 – DO ITEM 4.2.6 DO EDITAL

“4.2 Estão impedidas de participar da presente licitação:

(...)

4.2.6 Empresas cujos empregados utilizados na prestação dos serviços sejam parentes até o terceiro grau dos respectivos membros ou servidores do Ministério Público Estadual, observando-se, no que couber, as restrições relativas à reciprocidade entre os Ministérios Públicos ou entre estes e órgãos da administração pública direta ou indireta, federal, estadual, distrital ou municipal;”

Primeiramente, devemos ressaltar que as empresas de telecomunicações são grandes grupos e possuem milhares de empregados com.

Por exemplo, a CLARO é uma empresa com aproximadamente 10.000 funcionários, entre eles temos 1.528 (um mil, quinhentos e vinte e oito) Gerentes e 37 (trinta e sete) Diretores.

Assim, não temos como conceder a declaração de parentesco no formato solicitado, pois é inviável a verificação de tantos funcionários em tão curto espaço de tempo, além de ser sem qualquer razoabilidade.

Nesse sentido, destacamos o entendimento de Xxxx Xxxxxxx Bulos, que se posiciona da seguinte forma:

"É certo que o referido art. 9º [da Lei 8.666/1993] não estabeleceu, expressamente, restrição à contratação com parentes dos administradores, razão por que há doutrinadores

que sustentam, com fundamento no princípio da legalidade, que não se pode impedir a participação de parentes nos procedimentos licitatórios, se estiverem presentes os demais

pressupostos legais, em particular a existência de vários interessados em disputar o certame.” (v.g. BULOS, Uadi Lammêgo. Licitação em caso de parentesco. In: BLC:

Boletim

de licitação e contratos, v. 22, n. 3, p. 216-232, mar. 2009)

Ademais, o Decreto nº 7.203/2010, dispõe no parágrafo 3º, do seu artigo 3º, que:

“§ 3º É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade.”

No parágrafo acima transcrito, do decreto estabelece as diretrizes para o nepotismo na administração pública federal, o que se vê é a vedação de situações muito mais graves, onde veda a contratação sem licitação, de pessoa jurídica que possua administrador ou sócio com poder de direção.

Nessa linha são as decisões do TCU nos processos TC 015.236/2009-4 e TC- 004.883/2007-2, nos quais se observa que o problema é relacionado a contratação de parentes de pessoas com poderes mandatórios.

No primeiro processo mencionado, fica claro no trecho retro transcrito que as medidas adotadas foram relacionadas a dispensa e vedação à contratação de parentes dos dirigentes ou de servidores investidos em cargo de direção ou função de confiança do órgão:

“Sobre o assunto, a nova direção do Cespe informa que ‘foram dispensados de quaisquer atividades do Cespe/Unb todos os parentes e agregados da ex-Diretora- Geral, bem como de outros ex-dirigentes’ (fl. 07, An. 1). De fato, havia pagamentos sistemáticos realizados a parentes de exdirigentes da FUB, a título de prestação de serviços, conforme indica o levantamento contido no TC-018.577/2009-7.

Em dezembro de 2008 foi também editada a Resolução do Conselho de Administração n° 10, que veda a prática de nepotismo no âmbito da universidade (fl. 125-An.2). Na linha da Resolução 7/2005 do CNJ, a definição de nepotismo adotada na resolução da FUB abrange não só o exercício propriamente dito de cargos, empregos e funções públicos, mas também a contratação de pessoas jurídicas e a celebração de quaisquer instrumentos contratuais que viabilizem a prestação de serviço por parentes, cônjuges e companheiros de dirigentes da FUB ou de servidores investidos em cargos de direção ou de função de confiança.”

Da mesma forma, no trecho, abaixo transcrito, do voto revisor do segundo processo do TCU mencionado acima, é citada a Resolução CNJ nº 07/2005, que trata, dentre outras coisas, do “exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário”:

“36. Penso que nem mesmo é o caso de se alertar o TRE/DF quanto ao possível descumprimento dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, tendo em vista a informação constante da peça de fls. 9-anexo2, segundo a qual “existe rígida determinação para que não mais se requisitem parentes de servidores desta Corte de Justiça, eis que se exige prévio preenchimento da declaração de parentesco por parte dos interessados”, sendo relacionados ali os requisitados devolvidos por não atenderem a essa exigência, indicados nas denúncias objeto do TC-013.112/2007-1 e do TC- 003.752/2008-4.Também é de ver que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, por meio do procedimento de controle administrativo nº 574, já expediu determinação para o TRE/DF, tendente a evitar tal ocorrência, em face do disposto na Resolução-CNJ nº 07/2005 e no enunciado administrativo nº 01 daquele colegiado (v. item 76 da instrução de fls. 205-volume principal).”

Logo, se observa que a vedação não é a simples contratação de pessoa jurídica com sócio, gerente ou diretor, mas àquelas contratações em que os fatos a tornam suspeita, como a contratação sem licitação e de pessoa jurídica que tenha familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade hierarquicamente superior a ele.

E, a existência de um procedimento licitatório regular, baseada, dentre outros princípios, nos princípios da legalidade, moralidade e boa-fé, afasta essa suspeita de nepotismo, uma vez que o nepotismo somente é caracterizado, como visto, se existem provas ou diversos indicativos de sua ocorrência.

Sendo assim, se vê que a Lei nº 8.666/93 não impõe às Licitantes a apresentação de tal declaração e a legislação e a jurisprudências aqui citadas tratam da contratação de familiares de funcionários com poderes mandatórios/decisórios.

E, então, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, requeremos a exclusão do item ora combatido.

Ademais, se essa Ilma. Administração insistir na apresentação da certidão, sugerimos, alternativamente, apresentar uma declaração abranja apenas os signatários da declaração e os signatários dos Contratos. Assim restringimos a possibilidade/risco de Declaração Falsa e a nossa manifestação de boa-fé ante as circunstancias de 10.000 funcionários.

Outrossim, reiteramos a postura da CLARO de prestadora de serviços ao Ilmo. Ministério Público em diversas esferas e seu total repúdio à praticas de Nepotismo, ressaltando, todavia, que da forma atual da Declaração torna-se impossível a participação da CLARO no presente certame.

Diante do exposto, faz jus a presente impugnação para que sejam avaliados os termos acima e retificar o edital, seguindo as diretrizes legais e do bom senso.

10 – DA FORMA DE PAGAMENTO

“6.10 Cada licitante somente poderá apresentar uma única proposta, não sendo admitidas propostas alternativas. As propostas de preços que serão enviadas posteriormente, seja via “anexos” do sistema comprasnet (preferencialmente) ou via fax, deverão preencher os seguintes requisitos:

(...)

6.10.5 Nome do Banco, da agência e os respectivos códigos e número da conta para efeito de emissão de Nota de Empenho e posterior pagamento;”

Tal item é equivocado quanto a forma de pagamento, assim faz jus esclarecer:

Note-se que mediante Acordo firmado entre algumas operadoras e órgãos integrantes do SIAF, os pagamentos feitos por tais órgãos serão através boleto e não depósito em conta corrente.

Aliás, o próprio Tesouro Nacional tem dado instruções nesse sentido, conforme transcrevemos abaixo:

Isto porque o sistema de boleto permite a identificação mais ágil do pagamento e a retenção dos impostos diretamente. Assim, são menores os riscos de problemas relacionados às faturas.

Diante do exposto, faz jus a presente impugnação para que seja esclarecida a possibilidade de pagamento via boleto com código de barra.

11 – DO PRAZO PARA A ASSINATURA DO CONTRATO

“13.1.2. A empresa adjudicatária deverá assinar o Contrato para a execução do objeto licitado dentro do prazo de 06 (seis) dias úteis, contados da data da comunicação, prorrogáveis mediante justificativa; em igual período a empresa deverá retirar a Nota de Empenho, contados da data da convocação;

13.1.2.1. O prazo concedido para assinatura do Contrato ou para a retirada da Nota de Xxxxxxx poderá ser prorrogado uma única vez, por igual período, quando solicitado durante o seu transcurso pela parte, e desde que ocorra motivo justificado e aceito pelo Ministério Público;”

Observe que o prazo para a assinatura do contrato é bastante diminuto. Assim, sugerimos um prazo mais dilatado.

Compete esclarecermos que o presente item foge da normalidade e do usual no mercado de telecomunicação, pois o mais comum e razoável é um prazo de pelo menos 10 (dez) dias úteis.

Sendo assim, prazo tão desproporcional e incomum causa transtorno às operadoras, pois logisticamente e administrativamente nem sempre será possível colher a assinatura dos signatários das empresas em tão curto período de tempo.

Pelo exposto, é medida de razoabilidade que se retifique o presente item de forma que atenda aos parâmetros do mercado nacional e o bom senso.

12 – DO PRAZO DE PAGAMENTO TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“12.2. O pagamento dos serviços contratados obedecerá ao seguinte procedimento: (...)

b) A data de vencimento da nota fiscal/fatura será escolhida pela CONTRATADA, sendo que, OBRIGATORIAMENTE este instrumento de cobrança deverá ser entregue ao CONTRATANTE no prazo de 20 (vinte) dias corridos do vencimento;”

Cabe salientarmos que tal item diverge do disposto na Resolução nº 477/2007 da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL que deve ser seguida por todos os usuários de telefonia móvel no país, mesmo quando órgãos da Administração Pública.

O art. 44 da Resolução nº 477/2007 determina os prazos e formas de entrega das faturas:

“Art. 44. A entrega do documento de cobrança ao Usuário, constituído de demonstrativos e faturas dos serviços prestados, deve ocorrer pelo menos 5 (cinco) dias antes do seu vencimento.

§1º Os documentos de cobrança devem ser apresentados de maneira clara, explicativa indevassável discriminando o tipo e a quantidade de cada serviço prestado ao Usuário.

§2º A prestadora pode lançar no documento de cobrança, desde que de forma clara e explícita, os valores devidos em função da exploração de serviços de valor adicionado, bem como de outras comodidades ou facilidades relacionadas com o serviço autorizado.

§3º A inclusão, na cobrança, de qualquer valor devido que não decorra da prestação de serviços de telecomunicações, depende de prévia autorização do Usuário.

§4º A qualquer tempo, o Usuário poderá requerer, sem ônus, outro documento de cobrança, que contenha exclusivamente valores correspondentes à prestação do SMP.

§5º A prestadora deve oferecer ao Usuário no mínimo seis possíveis datas para efetuar seus pagamentos mensais.

§6º Havendo concordância do Usuário, os demonstrativos e faturas do serviço de duas ou mais Estações Móveis podem ser apresentados em um único documento de cobrança, agrupando seus Códigos de Acesso.”

Nesta vertente, fica claro que o instrumento convocatório está em desacordo com as regras da ANATEL, pois as operadoras possuem até 5 (cinco) dias úteis antes do prazo de pagamento para entregarem as faturas.

Sendo assim, se faz necessária a retificação do edital, para a adequação do prazo de apresentação das faturas e seu pagamento, conforme os ditames da Agência Reguladora.

13 – DA CONTESTAÇÃO DOS DÉBITOS DAS FATURAS TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“12.2. O pagamento dos serviços contratados obedecerá ao seguinte procedimento: (...)

e) A nota fiscal/fatura não aprovada pelo CONTRATANTE será devolvida à CONTRATADA, para as necessárias correções, com as informações referentes ao motivo de sua rejeição, devendo ser reapresentada com nova data de vencimento, obedecendo o prazo de antecipação de entrega do instrumento de cobrança estipulado na alínea “b””

Importante salientar que quando da Contestação dos débitos devidamente acatados, não se reedita a Nota Fiscal Fatura de Serviços de Telecomunicações por representar problemas com o recolhimento do ICMS.

Assim, acerca do tema, determina a Resolução 477/07 da Anatel – acerca do procedimento denominado Contestação de Débitos:

“DAS REGRAS DE PRESTAÇÃO DO SMP

Capítulo I

Das Regras Aplicáveis a todos os Planos de Serviço Seção I

Das Disposições Gerais

Art. 20. A prestação do SMP deve ser precedida da adesão, pelo Usuário, a um dos Planos de Serviço ofertados pela prestadora.

Parágrafo único. Os Planos de Serviço somente podem ser ofertados aos Usuários se houver garantias de imediata Ativação da Estação Móvel e sua utilização.

Art. 21. Com a adesão ao Plano de Serviço, considera-se firmado o Contrato de Prestação do SMP, que tem as seguintes cláusulas obrigatórias:

I - a descrição do seu objeto;

II - as multas e outros encargos moratórios aplicáveis ao Usuário;

III - as sanções por má utilização do serviço e os recursos a que tem direito o Usuário;

IV - a descrição do sistema de atendimento ao Usuário e o modo de proceder em caso de solicitações ou reclamações;

V - as hipóteses de rescisão do Contrato de Prestação do SMP e de suspensão dos serviços a pedido ou por inadimplência do Usuário;

VI - a descrição do procedimento de contestação de débitos;

...

Art. 47. A Prestadora de SMP deve permitir o pagamento parcial do débito, mediante contestação.

...

Capítulo V

Da Contestação de Débitos

Art. 68. O Usuário pode questionar os débitos contra ele lançados mediante contestação dirigida à prestadora.

§1º A contestação de débitos pode ser apresentada pessoalmente pelo Usuário, ou por seu representante legal, na forma escrita ou verbal, podendo valer-se de qualquer meio de comunicação à distância.

§2º A contestação feita pelo Usuário deve receber o tratamento previsto no §3º do art. 15.

§3º A prestadora deve responder os questionamentos previstos neste artigo no prazo de até 30 (trinta) dias contados da contestação.

§4º A resposta às contestações de débito será feita obrigatoriamente por escrito, a menos que o Usuário opte expressamente por outro meio.

Art. 69. Nos Planos Pós-Pagos de Serviço a contestação dos débitos deve ser efetuada no prazo de até 90 (noventa) dias contado da data de vencimento da conta impugnada.

§1º Formulada a contestação do débito, fica suspensa a fluência dos prazos previstos nos incisos I a III do art. 51 até que o Usuário seja notificado da decisão da prestadora.

§2º Havendo contestação de apenas parte do débito, a suspensão dos prazos prevista no parágrafo anterior só ocorre se o Usuário efetuar o pagamento da parte incontroversa. Art. 70. Nos Planos Pré-Pago de Serviço, a contestação dos débitos, deve ser efetuada no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do recebimento do relatório detalhado de serviços, previsto no art. 7º.

Art. 71. A devolução de valores cobrados indevidamente deve ocorrer em até 30 dias após a contestação da cobrança indevida:

I – para Plano Pós-pago de Serviço, na próxima fatura ou por outro meio escolhido pelo Usuário;

II – para Plano Pré-pago de Serviço, por meio de créditos com validade mínima de 30 dias ou por outro meio escolhido pelo Usuário.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 9º, os valores cobrados indevidamente devem ser devolvidos em valor igual ao dobro do que foi pago em excesso, acrescidos de correção monetária e juros legais.

Diante do exposto, deve o Edital ser devidamente adequado à realidade do setor de Telefonia e às suas regulamentações, por ser medida de coerência e legalidade.

14 – DO ENVIO DE DOCUMENTOS EM CONJUNTO COM AS FATURAS TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“12.5. A CONTRATADA deverá encaminhar, junto com a nota fiscal para as providências de

pagamento, os seguintes documentos:

12.5.1. Certidão negativa de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho;

12.5.2. Certificado de regularidade do FGTS – CRF;

12.5.3. Certidão negativa de débitos relativos às Contribuições Previdenciárias;

12.5.4. Certidão conjunta negativa de débitos relativos aos tributos federais e a dívida ativa da União;

12.5.5. Certidão negativa de débitos com Fazenda Estadual;

12.5.6. Certidão negativa de débitos com a Fazenda Municipal;”

Faz jus a presente impugnação tendo em vista que a exigência de envio das faturas conjuntamente com a documentação torna a logística da operadora bastante equívoca, sendo necessário um grande aparato humano e administrativo para o atendimento deste item.

Desta forma, a logística desse processo de anexar à fatura documentação diversa é bastante dispendiosa para as operadoras.

Além disso, a solicitação em questão vai de encontro ao momento atual e às práticas relacionadas a preservação do meio-ambiente, pois exige-se o envio de documentos impressos, que geram um gasto desnecessário de papel, já que a regularidade que se

deseja averiguar através do envio dos documentos solicitados pode ser verificada pela

internet, através de consulta ao SICAF.

Some-se ao fato de que a consulta pela internet evita o gasto de papel, ao fato de que ela oferta celeridade ao processo, evitando, por conseguinte, tanto desperdício de tempo.

Face ao exposto, é medida de razoabilidade que se retifique o presente item de forma que se atenda aos parâmetros do bom senso, com a permissão do envio das faturas sem documentação diversa, que pode ser facilmente retirada pela internet, via SICAF.

15 – DOS ATRASOS NOS PAGAMENTOS TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I

“12.7. Não efetuado o pagamento pelo CONTRATANTE no prazo estabelecido na sub-cláusula

5.2, e desde que não haja culpa da CONTRATADA, os valores correspondentes à fatura serão atualizados financeiramente com base no critério abaixo especificado, em observância ao art. 40, XIV, “c” da Lei 8.666/93 e suas alterações.”

Observe que o item acima atende perfeitamente ao previsto no art. 40, XIV, “c”, da Lei nº 8.666/93.

Todavia, o Edital não indica as sanções para o inadimplemento injustificado da Contratante, decorrente da falta de pagamento, indicando apenas a forma de atualização financeira do valor.

Desta forma, servimo-nos da presente para requerer a estipulação de penalidade para a hipótese mencionada acima, o que encontra respaldo no art. 40, III e XIV, “d”, da referida Lei:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

III - sanções para o caso de inadimplemento; (...)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

(...)

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;”

Assim, a aplicação da multa por falta de pagamento para o SMP, em que a contratada não tenha incorrido para tanto, não pode ser de outra forma que o determinado na Portaria nº. 1961/96, do Ministério das Comunicações e aplicada de forma isonômica por todas as operadoras, ou seja: Aplicação de multa moratória de 2% sobre o valor do débito e os juros moratórios determinados pela Lei Brasileira, assim como demonstrado:

“O não-pagamento da fatura na data de seu vencimento terá como conseqüência ao ASSINANTE o seguinte:

a) aplicação de multa moratória de 2% (dois por cento) sobre o valor total do débito, incidente a partir do dia seguinte ao do vencimento;

b) juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, calculados “pro rata tempore”, contados a partir da data de vencimento da fatura, bem como atualização do débito pelo IGP-M publicado pela Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, ou por outro índice oficial que venha a substituí-lo.”

SEGUE A DESCRIÇÃO DA PORTARIA 1961/96 DO MINICOM – QUE DEFINE A MULTA – ADOTADA EM TODOS OS FATURAMENTOS DE EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES:

“Diário Oficial da União, 9 de dezembro de 1996, página 176. República Federativa do Brasil

MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES

Portaria Número 1961, de 6 de dezembro de 1996.

O MINISTRO DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição,

CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar e disciplinar as obrigações recíprocas entre os usuários e as Concessionárias dos Serviços Públicos de Telecomunicações; e CONSIDERANDO as condições favoráveis que se consolidam com a estabilidade da economia do País, resolve:

Art. 1º. A multa por atraso de pagamento de conta ou fatura de prestação de Serviços Públicos de Telecomunicações a seguir relacionados estará limitada ao percentual máximo de 2% (dois por cento) do valor da conta ou fatura, devida, uma única vez, no dia seguinte do vencimento:

Serviço Público de Telex;

Serviço de Retransmissão Automática de Mensagens; Serviço de Transmissão/Comunicação de Dados; Serviço por Linha Dedicada;

Serviço de Repetição de Sinais de Televisão; Serviço de Radiodifusão Sonora;

Serviço Móvel Celular; Serviço Móvel Marítimo; e

Outros Serviços Abertos ao Público em Geral.

Art. 2º. A Concessionária de Serviços Públicos de Telecomunicações que optar pela aplicação de multa em percentual inferior ao máximo permitido deverá, obrigatoriamente, observar as mesmas condições em toda a área de atuação, vedada a fixação de percentuais diferenciados por região, tipo de serviço ou categoria de assinante.

Art. 3º. O disposto nesta Portaria aplica-se exclusivamente às Concessionárias de Serviços Públicos de Telecomunicações.

Art. 4º. Esta Portaria entra em vigor a partir de 1º de janeiro de 1997, revogando as disposições em contrário.

XXXXXX XXXXX.”

Pelo exposto, faz jus que a Administração altere o referido dispositivo.

16 – AUSENCIA DE QUANTITATIVO – PACOTE DE DADOS

ANEXO III - PLANILHA DESCRITIVA DOS SERVIÇOS - SMP (SERVIÇO MÓVEL PESSOAL)

Na planilha descritiva dos serviços, detalhada no item 3.3 do Termo de Referência, exige o fornecimento de equipamentos com suporte a dados, porém em nenhum momento informa o quantitativo de pacotes de dados a serem considerados para precificação, inviabilizando a perfeita formulação do preço a ser apresentado, nem apresenta o valor orçado, exigência legal não observada neste Edital, e que orientaria os licitantes na formulação das propostas.

É com o objetivo de garantir a eficácia e legalidade do certame que a licitante propõe alterações do instrumento convocatório, incluindo de forma clara, os quantitativos a serem considerados e o valor orçado.

III. DOS PEDIDOS

Em face do exposto, vem a CLARO solicitar a análise dos elementos da presente impugnação, e a necessária revisão ou alteração do Edital, para que sejam os itens ora impugnados adequados à normativa vigente acerca do serviço de telecomunicações de forma a assegurar o direito público subjetivo desta Impugnante e demais operadoras de participar de certame elaborado em conformidade com as diretrizes dos diplomas legais acima indicados.

Belém/PA, 12 de fevereiro de 2016.

Newton Cunha da Costa CLARO S.A.

CI:13359 OAB-PA CPF: 000.000.000-00