RESPOSTA A PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO Nº 13/2016 EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO Nº 56/2016/TCE-RO
RESPOSTA A PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO Nº 13/2016 EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO Nº 56/2016/TCE-RO
I - ADMISSIBILIDADE
A empresa TELEFÔNICA BRASIL S/A, CNPJ nº 02.558.157/0001-62,
inconformada com os termos do Edital do Pregão Eletrônico 56/2016, que tem por objeto a contratação de serviço de telefonia móvel e de comunicação móvel de dados, plano pós- pago, em conformidade com a Lei Geral de Comunicações (Lei nº 9.472, de 16/7/1997), as normas atualizadas da Resolução ANATEL nº. 477, de 7/8/2007, o Plano Geral de Outorgas PGO, aprovado pelo Decreto Federal nº 2.534, de 2/4/1998, outras normas expedidas pela ANATEL aplicáveis aos serviços, para atender às necessidades do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, conforme quantidades, condições e especificações técnicas minuciosamente descritas nos anexos do edital, apresentou impugnação protocolizada em 16/12/2016, às 15h53min.
A Lei nº. 10.520/02 é que dita as normas à modalidade de pregão, no entanto, esta nada diz com relação à impugnação ao edital, quem delimita o tema é o Decreto Federal nº. 5.450/05:
Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para a abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.
Ademais, existe a fixação do prazo limite no Instrumento convocatório, qual seja:
5.1 Até o dia 16/12/2016, 2 (dois) dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica, via e-mail para o endereço: xxxxxxxxx@xxx.xx.xxx.xx.
Assim sendo, o recebimento do pedido da presente impugnação é tempestivo. II - DO MÉRITO
A empresa defende a ilegalidade do presente Edital, questionando, resumidamente, o seguinte:
A. Ausência de orçamento estimado dos preços em planilha aberta de composição de custos unitários (violação do art. 7º, § 2º, II e art. 40, § 2º, II da Lei nº 8.666/93);
B. Esclarecimento quanto à tarifa de roaming internacional de voz e a necessidade de cotação em planilha e de especificação dos países onde os serviços serão utilizados;
C. Prazo exíguo para assinatura do contrato;
D. Esclarecimento acerca do serviço de dados objeto de contratação;
E. Falta de especificação dos equipamentos a serem fornecidos para a prestação do serviço;
F. Equipamentos cedidos em regime de comodato, ausência de responsabilidade da contratada pela assistência técnica aos equipamentos e prazo exíguo para substituição;
G. Esclarecimento quanto a disponibilização de catálogos, folhetos e propostas contendo informações dos equipamentos;
H. Esclarecimento quanto a serviço objeto de contratação - possibilidade de serviço gestão para controle de voz;
I. Prazo exíguo para início da prestação do serviço; e
J. Da necessidade de efetiva realização de diligência do contratante para efetiva emissão de relatórios pela contratada.
Ao cabo, requer o provimento da impugnação e a alteração do Edital.
III - DA FUNDAMENTAÇÃO E DECISÃO
Quanto à questão A – Ausência de orçamento estimado dos preços em planilha aberta de composição de custos unitários (violação do art. 7º, § 2º, II e art. 40, § 2º, II da Lei nº 8.666/93), temos as seguintes considerações:
Saliente-se que o Pregão tem por norma regente a Lei nº 10.520/02, aplicando-se subsidiariamente a Lei Geral de Licitações e os artigos destacados; portanto, a análise do caso não é tão simples quanto pretende fazer parecer o queixoso.
Costuma-se traçar como argumento para obrigar-se a divulgação dos preços estimados em pregão que:
1. Não há sigilo no procedimento licitatório (salvo no que diz respeito ao conteúdo das propostas, até a abertura do certame); e
2. O licitante tem interesse em saber o valor estimado para orientar a construção de sua proposta.
Contudo, tais argumentos não merecem prosperar, quando a matéria é pregão.
Explique-se:
A vedação ao sigilo resguarda o julgamento objetivo e impede a elaboração de critérios obscuros e não isonômicos para julgamento das propostas, bem como importa na divulgação das especificações detalhadas do objeto a ser contratado – este sim, imprescindível para a adequada elaboração de proposta.
A administração busca a formulação do valor de referência para a contratação junto ao próprio mercado, de forma direta (com cotações de preços em formulários) e indireta (pelos contratos firmados com outros entes públicos); as peculiaridades da formação dos próprios preços (e até dos concorrentes, considerando o restrito universo de potenciais licitantes para prestar serviços de telefonia) os licitantes conhecem muito bem, melhor até do que a Administração Pública.
Portanto, a divulgação apenas do valor total da licitação, sem o detalhamento dos preços unitários dos serviços que compõem os grupos, impede a formulação de propostas por parte dos participantes do Pregão Eletrônico? Decerto que não.
Nenhum licitante será desclassificado previamente à fase de lances do pregão eletrônico por causa da apresentação de preço excessivo. Assim o é em virtude do Decreto regulamentador nº 5.450/05 – ao arrepio do art. 4º, VIII e IX da Lei nº 10.520/02. Na fase de lances todos os participantes terão a liberdade de ajustar seus preços e, após, o pregoeiro poderá convocar o melhor classificado para ajuste de algum valor unitário que exceda a média pesquisada.
Bem a propósito, vale transcrever oportunos comentários exarados por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx:
[...] a publicidade do orçamento não é imprescindível para que os interessados possam elaborar suas propostas, pois se fosse, a Lei nº 8.666/93 não teria abolido o tipo de licitação “preço base”. A publicação dos orçamentos distorce os preços a serem propostos porque o proponente deixará de calcular os seus próprios custos para se basear no orçamento da Administração (é mais cômodo e ele sabe que os demais também o farão!). A prática tem demonstrado que
quando não se dá publicidade ao orçamento, a variação dos preços é maior, tornando maior a competitividade e a vantagem para o interesse público.1
Sabe-se que a doutrina não é pacífica sobre o tema, tampouco a jurisprudência. Contudo, o TCU já jogou luz sobre o tema em seu Informativo de Jurisprudência Sobre Licitações e Contratos nº 51:
Pregão para registro de preços: 3 – No caso do pregão, a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa
Na mesma representação pela qual o Tribunal tomou conhecimento de potenciais irregularidades no Pregão nº 208/2010, realizado pelo Ministério da Saúde - MS, analisou-se, como possível irregularidade, a não divulgação do valores de referência, tidos, na espécie, como preços máximos a serem praticados, que teria resultado em prejuízo para a elaboração da proposta por parte das empresas licitantes. Em seus argumentos, o MS defendeu tratar-se de estratégia, a fundamentar a negociação a ser travada entre pregoeiro e as licitantes. Nesse quadro, levantou precedente no qual o TCU entendeu ser facultativa a divulgação dos valores de referência. Para o órgão, “a revelação do preço máximo faz com que as propostas das licitantes orbitem em torno daquele valor, o que poderia frustrar a obtenção das melhores condições de contratação”. Já para a unidade técnica, existiriam, no TCU, duas correntes acerca da necessidade da divulgação de orçamento/preço máximo em edital. Pela primeira, “no caso específico dos pregões, [...] o orçamento estimado em planilhas e os preços máximos devem necessariamente fazer parte do Termo de Referência, na fase preparatória do certame, e a sua divulgação é decisão discricionária do órgão organizador”. Para a outra corrente, que “abarca as situações que não sejam de pregões, tem-se farta jurisprudência no sentido de que o disposto do art. 40, inc. X, da Lei 8.666 obriga, e não faculta, a divulgação do orçamento estimado em planilhas e de preços máximos no instrumento convocatório”. Assim, para a unidade técnica, à exceção do pregão, a jurisprudência do TCU, apoiada pela doutrina, majoritariamente considera “a divulgação do ‘orçamento ou preço máximo no instrumento convocatório’ como elemento imperativo, e não meramente opcional”. Contudo, ainda de acordo com a unidade instrutiva, o acórdão nº 3.028/2010, da 2ª Câmara, teria aberto precedente, no sentido de se interpretar “a divulgação dos preços máximos, prevista no art. 40, X, da Lei 8.666/93, como facultativa, e não obrigatória, sem ressalvas com relação à modalidade da licitação”. Em razão da aparente divergência jurisprudencial, a unidade técnica sugeriu que a questão fosse apreciada em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, com o que discordou o relator. Para ele, “o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93 não discorre sobre a ‘divulgação’ do preço máximo, mas sim sobre a sua “fixação”, o que é bem diferente”. A fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, seria obrigatória, no entender do relator, no caso de obras e serviços de engenharia, nos termos da Súmula TCU nº 259/2010, donde se concluiria que, para outros objetos, não relacionados a obras e serviços de engenharia, essa
1 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Roteiro prático das licitações. Curitiba: Juruá, 1994. p. 55.
fixação é meramente facultativa. Fez ressalva, todavia, ao caso do pregão, para o qual, “a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa”. Precedente citado: Xxxxxxx nº 3.028/2010, da 2ª Câmara. Acórdão n.º 392/2011-Plenário, TC-033.876/2010-0, rel. Min. Xxxx Xxxxx, 16.02.2011.
Nenhum princípio ou valor poderá ser concretizado em sua máxima expressão; a tarefa extenuante do agente público é tentar compatibilizá-los e realizá-los da melhor forma que atenda ao interesse público, sem violar as garantias individuais. Isto posto, respeitosamente faço minhas as palavras do notório jurista Marçal Justen Filho2:
É essencial ter em vista que os princípios não apresentam natureza absoluta. Justamente porque traduzem valores, seria despropositado eleger um princípio (e um valor) como superior e absoluto.
(...)
Não cabe isolar algum princípio específico e determinado para promover a sua aplicação como critério único de solução jurídica. Promover a concretização de princípios jurídicos é uma atividade de ponderação e de avaliação dos diversos aspectos e interesses envolvidos.
(...) Toda atividade administrativa está submetida ao princípio da
proporcionalidade, o qual comporta uma dimensão ampla e uma restrita.
(...) Sob o prisma genérico, o princípio da proporcionalidade envolve uma espécie de “valoração dos valores” em face de cada caso concreto. Ponderar os valores significa compatibilizá-los, o que pode exigir uma relativa atenuação de cada qual dos valores envolvidos.
Nesse diapasão, restou demonstrado que a falta de divulgação da estimativa de custos, nas licitações do tipo menor preço, ao tempo em que se harmoniza com o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (confrontadas as normas da publicidade e da escolha da proposta mais vantajosa), serve à nobre finalidade de contenção de gastos públicos neste momento de grave crise econômica nacional, sem que, para tanto, haja investida contra qualquer direito ou garantia dos licitantes.
Não custa lembrar que a impugnante já apresentou uma cotação prévia de preços para a presente contratação, ligeiramente acima do valor médio pesquisado, que se encontra juntada aos autos do processo licitatório, o que reforça o argumento da plena possibilidade de formulação de propostas diante da homogeneidade dos serviços oferecidos pelo mercado e da clareza do edital quanto ao detalhamento do que se pretende contratar.
Denego, portanto, a pretensão da empresa.
2 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, pp. 59 e 60.
Quanto à questão B – Esclarecimento quanto à tarifa de roaming internacional de voz e a necessidade de cotação em planilha e de especificação dos países onde os serviços serão utilizados, observe-se que o item do edital atacado consta do rol de obrigações, e não do detalhamento técnico dos serviços; e isto não é uma impropriedade do edital.
O TCE-RO não possui perfil de utilização do roaming internacional. Por isto, não possui uma linha correspondente na tabela de serviços a serem contratados e nem rubrica ou provisionamento para fazer frente à sua utilização. O que se pede, unicamente, é a apresentação, por parte da futura contratada, dos países onde os serviços serão disponibilizados e seus valores.
Denego, portanto, a pretensão da empresa.
Quanto à questão C – Xxxxx exíguo para assinatura do contrato, pouco há a se
discorrer.
Critica-se muito a burocracia da Administração Pública e a demora em se concretizarem alguns simples atos administrativos. Se nesse aspecto a iniciativa privada ousar ser menos eficiente do que o setor público, algo vai mal na empresa.
Mas, considerando-se que ainda subsiste o monopólio postal dos Correios (empresa pública); que outras soluções de envio da documentação necessária poderiam onerar as empresas; e que, em ambos os casos, trataríamos da responsabilidade de terceiros e uma busca incessante em elidir-se da responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação, o que o TCE- RO exige é a demonstração de diligência por parte dos licitantes quanto à postagem dos documentos necessários no prazo hábil, com disponibilização das informações suficientes para rastreio.
Despiciendo discorrer-se longamente sobre as famosas cláusulas exorbitantes do contrato administrativo, sendo suficiente registrar que o procedimento impugnado constitui-se como padrão para todas as contratações do órgão, sendo atendidos facilmente por pessoas jurídicas – e físicas também – de todas as constituições existentes (ME/EPP/LTDA/EIRELI/S.A), pertencentes aos mais variados segmentos.
Denego, portanto, a pretensão da empresa.
Quanto à questão D – Esclarecimento acerca do serviço de dados objeto de contratação, este pregoeiro fará uma digressão histórica.
Em sua primeira empreitada para contratação do Serviço Móvel Pessoal de Internet Móvel, com acesso a rede 3G e disponibilização dos modens em regime de comodato, objeto do Pregão Eletrônico nº 08/2009, o mercado respondeu negativamente às condições iniciais do edital, que solicitava a garantia de banda e fixava condições estritas para fiscalização da disponibilidade do acesso.
Como argumento da impugnação, foram tecidas considerações sobre as características da internet banda larga móvel. Hoje, solicita-se a disponibilização da tecnologia 4G, com avanços significativos em qualidade de experiência para o consumidor (ao custo, claro, dos salgados preços dos pacotes de dados). Contudo, considera-se ainda que uma das características principais deste serviço é a sua inconstância.
A ausência de maior detalhamento dos serviços, neste caso, se deve à impossibilidade de elaboração de quesitos robustos para acompanhamento da qualidade do serviço prestado, tais como o acompanhamento da velocidade mínima e a própria disponibilidade da tecnologia contratada, mesmo em regiões onde há garantia de sua abrangência. Até mesmo o órgão regulador – a Anatel – possui regulamentos lenientes com as prestadoras, permeados de reservas em relação a ocorrências contratuais de ordem técnica.
Quanto à redução da velocidade de acesso à Internet quando esgotado o pacote de dados, noticiou-se em rede nacional a mudança na política de cobrança por parte de todas as operadoras, sob o argumento de que o acesso ilimitado, mesmo reduzido, sobrecarregava as redes 3G/4G, falseando a percepção do consumidor quanto à qualidade do serviço.
Se, agora, a impugnante considera possível a oferta de plano em tais condições, o pregoeiro entende que o edital regente não apresenta reservas quanto à sua aceitação – antes o acesso reduzido do que o bloqueio total.
Esclarecido, portanto, o questionamento da empresa.
Quanto à questão E – Falta de especificação dos equipamentos a serem fornecidos para a prestação do serviço, temos apenas os modens USB (informação constante do item 2.15 do Anexo II – Termo de Referência).
Sabe-se que os modens USB que as operadoras de telefonia costumam disponibilizar na prestação dos serviços – dentre os quais podemos citar as marcas D-Link, Huawei e ZTE – são perfeitamente compatíveis com os sistemas operacionais dominantes na administração pública (Windows e muito raramente Linux), com ligeiras variações em dimensões – o que não nos interessa controlar.
Portanto, a Administração optou por não ingerir na questão dos equipamentos em comodato, sabendo que o padrão de mercado é perfeitamente funcional. Os licitantes são livres para elaborar suas propostas considerando as melhores condições econômicas para a própria empresa, restando apenas a possibilidade de responsabilização quando a indisponibilidade dos serviços ocorrer por defeito do equipamento (excluídas as hipóteses de mau uso).
Denego, portanto, a pretensão da empresa.
Quanto à questão F – Equipamentos cedidos em regime de comodato, ausência de responsabilidade da contratada pela assistência técnica aos equipamentos e prazo exíguo para substituição, prosseguiremos no caminho traçado na questão anterior.
A responsabilidade da operadora de telefonia pela indisponibilidade dos serviços, quando ocasionado por falha de funcionamento do equipamento que a própria prestadora decidiu disponibilizar como instrumento de operação é muito clara, seja a matéria abordada à luz do direito civil, seja no âmbito administrativo.
Explique-se.
No direito civil, a relação que as operadoras de telefonia mantêm com os usuários dos serviços é de consumo, regulada pela Lei nº 8.078/90, também conhecida como Código de Defesa do Consumidor. No caso de interrupção dos serviços, ocasionada por defeitos de aparelho tido por essencial à regular prestação, sendo estes de propriedade da prestadora, mas cedidos em comodato ou alugados, a responsabilidade da operadora será determinada à luz do CDC, e não do Código Civil, como aduz o impugnante.
No âmbito administrativo, ainda, muito se discute sobre a atribuição da condição de hipossuficiente à Administração, nas relações de consumo mantidas com seus fornecedores e prestadores de serviços. Existem ao menos três correntes para definir o que vem a ser consumidor para efeitos de aplicação do Direito do Consumidor:
• Finalista: que analisa caso a caso a identificação do consumidor como
destinatário final, sem que haja a continuidade da atividade econômica;
• Maximalista: que aplica indistintamente o CDC quando da aquisição de um produto ou serviço, não importando se haverá uso particular ou profissional do bem; e
• Finalismo aprofundado: aparenta-se mais propício para determinar a relação de consumo, na medida em que relativiza e analisa a hipótese concreta,
desconsiderando a qualidade das partes e vislumbrando apenas o contrato firmado, desde que presentes a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.
Verifica-se que o conceito trazido pela lei é bastante amplo, evitando tornar-se obsoleto e deixar de abarcar todo e qualquer sujeito que atue no mercado de consumo e possa ser inserido na categoria de consumidor.
Eis a análise do CDC exercitada pelo mestre Leon Frejda Szklarowsky3:
[ ...] A Constituição procura, pois, reforçar a defesa do consumidor, de sorte que o fabricante deve arcar com maior ônus e responsabilidade, na equação consumidor – produtor.
Para o Código de Proteção e Defesa do Consumidor – Lei 8078, de 11 de setembro de 1990 – consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Destacam-se, entre os direitos básicos do consumidor, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, a facilitação da defesa de seus direitos, com a inversão do ônus da prova a seu favor, a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos e dos princípios gerais do direito, analogia ou costumes.
E o parágrafo único do artigo 2º equipara a consumidor a coletividade de pessoas, mesmo que indetermináveis, o que leva a abranger nesta expressão a Administração Pública.
[...]
Sem dúvida, aplica-se o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ainda que se trate de contrato administrativo, quando a contratante é a Administração,
3 Falecido em 24 de julho de 2011. Advogado, consultor jurídico, escritor e jornalista em Brasília (DF), subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, editor da Revista Jurídica Consulex. Mestre e especialista em Direito do Estado, juiz arbitral da American Association’s Commercial Pannel, de Nova York. Membro do IBAD, IAB, IASP e IADF, da Academia Brasileira de Direito Tributário, do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da International Fiscal Association, da Associação Brasileira de Direito Financeiro e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Integrou o Conselho Editorial dos Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, da Editora Revista dos Tribunais, e o Conselho de Orientação das Publicações dos Boletins de Licitações e Contratos, de Direito Administrativo e Direito Municipal, da Editora NDJ Ltda. Foi coautor do anteprojeto da Lei de Execução Fiscal, que se transformou na Lei 6830/80 (secretário e relator); dos anteprojetos de lei de falências e concordatas (no Congresso Nacional) e autor do anteprojeto sobre a penhora administrativa (Projeto de Lei do Senado 174/96). Dentre suas obras, destacam-se: Execução Fiscal, Responsabilidade Tributária e Medidas Provisórias, ensaios, artigos, pareceres e estudos sobre contratos e licitações, temas de direito administrativo, constitucional, tributário, civil, comercial e econômico.
no sentido que lhe dá a Lei 8666/93, sendo ela consumidora ou usuária, porque adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatária final. A lei não faz distinção entre as pessoas jurídicas que adquirem bens ou usufruem serviços. Não há por que se lhe negar a proteção do CPDC, já que o Estado consumidor ou usuário é a própria sociedade representada ou organizada.
Na relação contratual estabelecida pela Lei de Licitações e Contratos a posição da Administração, em regra, é a de usuária ou adquirente de bens, consumidora final, não sendo fornecedora. Esta, na linguagem do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeiram, ou os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Indubitavelmente, poderá também estar nessa posição, quando for fornecedora ou prestadora de serviços, e, como tal, deverá responder.
Mas não se lhe pode recusar, quando for usuária ou consumidora, como destinatária final, a proteção legal, como a reparação de danos patrimoniais ou por defeitos relativos à prestação de serviços públicos.
Não se alegue que a Administração, gozando das benesses da lei especial, a que se submetem os contratos administrativos, não necessita do agasalho do Código.
[...]
Não obstante, basta cotejarem-se os dois diplomas legislativos, para se concluir que nem todas as situações previstas no Código estão relacionadas na Lei de Licitações e Contratos e vice-versa.
[...]
Tome-se, por exemplo, a prestação dos serviços de telefonia, fornecimento de gás, água e luz. Apregoar-se que a entidade privada ou pública, por ser parte da Administração, está afastada do manto protetor da Lei 8078/90 é simplesmente absurdo e não se compatibiliza com o artigo 2° do Código. Servindo-se a Administração, como qualquer particular, dos serviços prestados por concessionárias do serviço público, não tem cabimento sua exclusão da proteção legal, o que feriria, brutalmente, a Constituição, que agasalha todo consumidor, sem exclusão de quem quer que seja.
Xxxxx, o artigo 54 expressamente indica, com precisão matemática, que os contratos administrativos se regem pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público e de direito privado e, ainda, pela teoria geral dos contratos, numa harmônica constelação.
[...]
Devem, portanto, comungar-se as normas da lei especial de contratos com o CPDC.
Entretanto, Xxxx Xxxxxx exclui os consumidores intermediários ou os que se valem de produtos ou serviços, como bens de produção, e considera os órgãos públicos verdadeiros fornecedores, consumidores intermediários, porque se utilizam de bens ou serviços como instrumentos de execução de seus serviços.
Também Marçal Justen desaconselha a aplicação do Código do Consumidor, ainda que, subsidiariamente, no tocante à responsabilidade por vício do produto ou do serviço, visto que a Administração define a prestação a ser executada pelo particular, assim como as condições contratuais que regerão a relação jurídica.
Data maxima venia, não se há de recusar à Administração, quando consumidora ou usuária final, o direito à modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em vista de fatos supervenientes, tornando-as por demais onerosas, nem impedir se valha de outros direitos previstos no Código.
Sem embargo de dispor ela de legislação própria, a lei especial de proteção ao consumidor não a exclui de sua incidência, pois nenhum dos dispositivos da Lei de Licitações e Contratos lhe fornece direta proteção, quando, na posição de consumidora final ou usuária de serviços, vê-se prejudicada. O único dispositivo que apresenta certa similitude com as normas do Código é a regra do
§ 5º do artigo 65 da Lei 8666/93, ao determinar a revisão dos preços contratados, para menos, se houver a extinção ou alteração de tributos ou encargos legais ou ainda pela superveniência de disposições legais, que produzam efetiva repercussão nos preços.
Xxxxxx Xxxxx adverte, com muita propriedade, que o Código pode e deve ser invocado pela contratante, já que, ao contratar o fornecimento de bens ou serviços, coloca-se na condição de destinatária final e, portanto, o manto protetor dessa lei não pode ser ignorado. Entretanto, ao prestar serviços públicos, poderá também estar na posição de fornecedor, submetendo-se às regras do artigo 22 e seu parágrafo único desse diploma.
[...]
Destarte, têm plena aplicação, no que couber, as disposições da Lei 8078/90. EM CONSEQÜÊNCIA:
a) APLICAM-SE, NO QUE COUBER, AS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR.
b) A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NA RELAÇÃO CONTRATUAL ESTABELECIDA PELA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, EM REGRA É A USUÁRIA, ADQUIRENTE DE BENS, CONSUMIDORA
FINAL, NÃO SENDO FORNECEDORA, MAS TAMBÉM PODERÁ FICAR NESTA POSIÇÃO E, ENTÃO, COMO TAL, DEVERÁ RESPONDER.4
Resume-se que as disposições do CDC não se aplicam indiscriminadamente ao contrato administrativo, mas sim onde o mesmo omisso, ou onde a reconhecida posição de superioridade jurídica da Administração Pública de nada lhe sirva para resguardar o interesse público, podendo, em determinados casos, assumir posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante fornecedores e prestadores de serviços.
Realidade esta admitida pela jurisprudência, mesmo quando o julgador claramente filia-se a corrente diversa da defendida por esta Administração, concernente à definição de “consumidor”:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO - INCOMPETÊNCIA DO PROCON - NULIDADE DA MULTA
APLICADA. 1. Em se tratando de contrato administrativo, em que a Administração é quem detém posição de supremacia justificada pelo interesse público, não incidem as normas contidas no CDC, especialmente quando se trata da aplicação de penalidades. 2. Somente se admite a incidência do CDC nos contratos administrativos em situações excepcionais, em que a Administração assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, o que não ocorre na espécie, por se tratar de simples contrato de prestação de serviço de publicidade. 3. Incompetência do PROCON para atuar em relação que não seja de consumo. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 31.073 – TO, 2009/0210689-5 STJ, Relator: Ministra
XXXXXX XXXXXX, Data de Julgamento: 26/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA). (grifei)
Esta Corte não pode ficar desassistida quando da ocorrência de eventual interrupção dos serviços, por defeitos dos instrumentos necessários à sua operação, não possuindo meios legais sequer de custear seu envio ao fabricante para adoção das medidas pertinentes à sua reoperacionalização.
Decerto que o serviço também não pode restar interrompido enquanto se providenciam os reparos necessários nos equipamentos, mormente pela sua característica instrumental na prestação de serviço público, conforme motivação para sua contratação, esposada no termo de referência.
4 XXXXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor e os contratos administrativos. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 30, 1 abr. 1999. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/000>. Acesso em: 20 dez. 2016.
Ainda, se o impugnante considera exíguo o prazo para substituição dos equipamentos defeituosos, oponho tal argumento com proposição de paralisação ou atraso de atividades desta Corte onde a utilização dos modens se faça necessária, por período superior aos 7 (sete) dias úteis determinados; tal consideração é irrazoável.
Medidas de contenção podem ser adotadas para evitar a mora no atendimento de tal exigência (de caráter eventual e não recorrente) como, por exemplo, a manutenção de pequeno quantitativo de reserva técnica destes equipamentos, que poderão, inclusive, atender a mais de um contrato administrativo.
Denego, portanto, a pretensão da empresa.
Quanto à questão G – Esclarecimento quanto a disponibilização de catálogos, informo que o item 12.6 do edital apresenta uma condição genérica, explicitando a faculdade do pregoeiro em solicitar documentos que propiciem um melhor entendimento dos produtos e serviços ofertados, poder este atribuído pela Lei do Pregão.
Como registrado pelo queixoso, realmente não se vislumbra, a priori, a necessidade de diligências muito cautelosas para a aceitação do produto (pelo menos não documentais), pelo que o acesso a sites da Internet se apercebe como procedimento suficiente para dirimir eventuais dúvidas.
Esclarecido, portanto, o questionamento da empresa.
Quanto à questão H – Esclarecimento quanto a serviço objeto de contratação - possibilidade de serviço gestão para controle de voz: muito embora não se possa realizar uma análise de aceitabilidade prévia do serviço que a licitante pretende ofertar, à primeira vista os serviços parecem sim compatíveis, o que não vincula esta Administração, de qualquer forma.
Esclarecido, portanto, o questionamento da empresa.
Quanto à questão I – Prazo exíguo para início da prestação do serviço, no cotejo do que já se discutiu no item F, acerca do prazo para substituição dos equipamentos, a necessidade da Administração, transcrita no edital, não é confrontada por argumentos razoáveis da impugnante.
Trata-se de cláusula exorbitante, de caráter discricionário, que reflete a realidade e as necessidades desta Administração, não sendo argumento plausível para sua alteração os compromissos profissionais ou pessoais dos representantes das empresas.
A manutenção do prazo tal qual consta do edital constitui-se prática de inquestionável razoabilidade, já sedimentada tanto nesta Corte quanto em diversos outros órgãos da Administração Pública, inclusive nos serviços da mesma natureza, como o Pregão Eletrônico RFB/COPOL n° 5/2012 e Pregão Eletrônico Instituto Federal de Sergipe – IFS nº 11/2013.
Denego, portanto, a pretensão da empresa.
Quanto à questão J – Da necessidade de efetiva realização de diligência do contratante para efetiva emissão de relatórios pela contratada, informo que o TCE-RO realizará os procedimentos suficientes e necessários previstos pela regulamentação cogente do setor, compatibilizadas com as cláusulas do edital de pregão regente.
Ou seja, entende-se que a abertura de chamado técnico através de canais oficiais informados pela prestadora de serviços é medida obrigatória, que serve de marco para a contagem dos prazos e precede a adoção de medidas mais enérgicas.
Ainda, que os eventos constantes dos ditos relatórios sejam aqueles oficializados em chamado técnico, posto que é um tanto inconcebível a ideia de que a contratada irá expor ao contratante defeitos na prestação dos serviços que sequer foram reclamados.
Esclarecido, portanto, o questionamento da empresa.
IV - CONCLUSÃO:
Assim, conheço a impugnação, por tempestiva, para, no mérito, negar-lhe provimento, nos exatos termos das razões acima expostas.
Portanto, o certame ocorrerá normalmente na data agendada no portal de compras eletrônicas do Governo Federal – COMPRASNET.
DIVLICIT, 20 de dezembro de 2016.
(assinado eletronicamente)
XXXXXX XXXXXXXX BRÍGIDO
Pregoeiro – Portaria 807/2016