INSPER
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LL.C. Direito Empresarial
Xxxxxxxx xx Xxxx Xxxxx
A RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA ANTICORRUPÇÃO
São Paulo 2018
Xxxxxxxx xx Xxxx Xxxxx
A resolução do contrato por descumprimento de cláusula anticorrupção
Trabalho de conclusão de curso apresentado à coordenação do Programa de pós-graduação LL.C. em Direito Empresarial, como parte dos requisitos para obtenção do título de em especialista em Direito Empresarial.
Orientadora: Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx
Xxxxx, Xxxxxxxx xx Xxxx.
A resolução do contrato por descumprimento de cláusula anticorrupção/ Xxxxxxxx xx Xxxx Xxxxx. – São Paulo, 2018.
Trabalho de conclusão de curso (Pós-graduação Lato Sensu em Direito Empresarial – LLC) – Insper, 2018.
Orientadora: Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx
1.Resolução de contrato. 2. Compliance. 3. Cláusula anticorrupção. 4. Lei nº 12.846/13. 5.Dano moral.
Xxxxxxxx xx Xxxx Xxxxx
A resolução do contrato por descumprimento de cláusula anticorrupção
Trabalho de conclusão de curso apresentado à coordenação de Programa de pós-graduação LL.C. em Direito Empresarial, como parte dos requisitos para obtenção do título de em especialista em Direito Empresarial.
DATA DE APROVAÇÃO: / /
BANCA EXAMINADORA
Nome completo Titulação Instituição
Em linhas gerais, o objetivo do presente trabalho é abordar a problemática envolvendo a possibilidade de resolução de um contrato por descumprimento por uma das partes de cláusula anticorrupção nele existente. Cada vez mais, as partes optam por incluir cláusulas anticorrupção em seus contratos, em especial desde a entrada em vigor da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção). A redação de tal cláusula precisa estar alinhada com o espírito do contrato e especificar os atos entendidos como corruptos e que ensejariam a resolução. Pretende-se, portanto, iniciar uma discussão jurídica no âmbito da resolução do contrato por prejudicado de boa-fé, por eventual descumprimento de cláusula anticorrupção.
Palavras-chave: Resolução de contrato. Compliance. Cláusula anticorrupção. Lei nº 12.846/13. Dano moral.
Generally speaking, the purpose of this work is to address the issues involving the possibility of terminating an agreement due to the failure of one party to comply with the anticorruption clause on it. It’s becoming more frequent for the parties to opt for including such anti-bribery clause on its agreements, especially since the enactment of the Law 12,846/2013. The wording of such clauses must be aligned with the spirit of the agreement in general and specify what is understood as being an act of corruption and that as consequence would lead to the termination of the agreement. It intends to start a legal discussion in the scope of the termination of an agreement by those jeopardized in their good-faith due to a breach of an anticorruption clause.
Keywords: Agreement termination. Compliance. Anticorruption Clause. Law 12.846/13. Moral damage.
Sumário
1 Introdução. 8
2 Compliance 12
2.1 Cláusulas anticorrupção. 15
3 Inadimplemento e resolução contratual 18
3.1 Dano moral 19
4 Conclusão. 22
5 Referências 24
1 Introdução
O presente artigo abordará a problemática envolvendo a resolução de contratos por descumprimento de cláusula anticorrupção. A ideia deste trabalho surge com a observação da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) e que desde sua entrada em vigor trouxe para a realidade a necessidade de estabelecimento de formas eficientes de combate à corrupção no Brasil, tanto no relacionamento com órgãos da administração pública, quanto nas relações entre particulares.
A Lei Anticorrupção brasileira procurou congregar temas de responsabilidades nos âmbitos administrativo, civil e criminal de empresas já previstos em legislações esparsas em um único documento que visa orientar a conduta de todos.
No Brasil, em especial, o tema compliance ganhou reconhecimento do mercado e do público em geral principalmente depois do início das investigações dos agentes públicos, notadamente da Polícia Federal e do Ministério Público, com o intuito de averiguar as condutas de empresários e de agentes públicos em ações criminosas contra a administração, sobretudo por meio de crimes como caixa-dois, lavagem de dinheiro e corrupção ativa e passiva. Após terem sido pegas nestas operações, algumas das companhias implicadas iniciaram a implantação de programas internos de ética e compliance, a fim de atestar seu comprometimento com a legislação e a mudança de comportamento, utilizando também a criação de um departamento especializado e de políticas internas como forma de provar suas boas intenções, na tentativa de obter alguma redução nas sanções que seriam aplicadas.
No atual contexto econômico e político brasileiro, considerando a tendência de continuidade e aprofundamento das investigações, os programas de compliance têm ganhado cada vez mais espaço nas empresas nacionais e multinacionais com operações no país, de forma preventiva.
Como parte da implantação destes mecanismos que visam garantir a não infração às leis e aos regulamentos internos, advogados e membros de departamentos jurídicos e de compliance têm acrescentado às minutas de seus contratos cláusulas protetivas, tais como as de multas, vencimento antecipado e até a resolução por inadimplemento contatual, a serem aplicadas quando alguma das partes não observar determinadas responsabilidades ali determinadas, praticarem atos lesivos à administração pública, na forma do artigo 5º da Lei Anticorrupção, ou
ainda se forem envolvidas em ações relacionadas ao trabalho escravo, assédio ou discriminação.
Considerando-se que o contrato serve para a concretização de um negócio jurídico, a doutrina comumente cita três requisitos essenciais que devem ser observados na sua formação: existência, validade e eficácia. O primeiro deles, a existência, permite que o contrato constitua sua essência, por meio da forma, que deve ser aquela legalmente prevista, do objeto – que deve ser lícito e possível, das partes – que devem estar dotadas de capacidade jurídica e de legitimidade para contrair as obrigações contratuais, e, por fim, das declarações de suas vontades – que devem ser livres e espontâneas.
Além disso, as empresas guardam uma função social em si, para si e para sociedade, obrigando-se a cumprir o que determinam as leis, inserindo os cidadãos na sociedade e perquirindo o lucro. Assim, para que um contrato cumpra com sua função social, neste cenário, os contratantes devem observar o zelo e a boa-fé.
O princípio da função social do contrato, apesar de não estar expressamente mencionado na Lei Anticorrupção, pode ser facilmente observado na redação desta e das demais legislações que tratam do tema, considerando que tem em seu cerne a preservação da moralidade e a reprovação da obtenção de vantagens indevidas.
Pode-se pensar em diversos contratos cujas cláusulas, se levadas a cabo, afetariam interesses públicos, como menciona Xxxxx Xxxxx Xxxxxx:
O dano ambiental, a publicidade enganosa e a sutil forma de impor degradação ao imóvel tombado são efeitos dos contratos que violam o meio ambiente, os direitos dos consumidores e o patrimônio histórico. Desatende- se, nesses casos, a função social exigida dos negócios contratuais.1
O mesmo autor xxxxxx ainda que o descumprimento de cláusulas gerais de que trazem a função social do contrato podem inclusive implicar na nulidade do negócio jurídico:
No desrespeito à cláusula geral da função social, contudo, a nulidade é imposta pela lei, sem prejuízo da obrigação de indenizar, para que a ofensa à norma de ordem pública seja reprimida por completo. Atente-se para a extensão da consequência legal: se o contrato não atende a sua função social, é nulo; desse modo, o contratante inadimplente não pode ser judicialmente compelido pelo outro a cumprir as obrigações assumidas.2
1 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil: contratos, volume 3. 8ª ed., ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 49.
2 Ibidem, p. 50
Guiar-se pelo princípio da boa-fé é crucial para se iniciar a discussão de um contrato dentro do âmbito da Lei Anticorrupção e das melhores práticas de compliance.
Segundo Xxxxxxx Xxxx, a parte contratante deve minimamente diligenciar para verificar sua pressuposição antes de legitimar a confiança depositada na outra parte.3 Desta forma, a Lei Anticorrupção exige o mínimo de diligência nos contratos antes de simplesmente as partes confiarem entre si para a execução do objeto do contrato.
O Código Civil brasileiro traz o princípio da boa-fé no texto de seu artigo 422, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”.4
Por outro lado, a relação contratual – uma vez visionada como positiva - pode transformar-se em exposição negativa se uma das partes envolver-se em atos de corrupção durante (ou até em certos casos, antes de) sua execução, prejudicando a parte que contrata de boa-fé. Neste sentido, não é plausível que uma parte seja obrigada a cumprir com um determinado contrato em virtude de fato superveniente que macula a continuidade do negócio jurídico, como pode ser o caso de envolvimento em casos de corrupção.
Neste trabalho, procurar-se-á debater o cenário brasileiro atual sobre a implantação do compliance nas empresas, abordar as características de cláusulas de compliance e anticorrupção. Neste artigo ainda, ponderaremos sobre o instituto do negócio jurídico e os princípios da relação contratual, de forma que seja possível delimitar a resolução de um contrato por descumprimento da cláusula de compliance e anticorrupção nele prevista.
Por fim, tratará das implicações ensejariam o direito à indenização por dano moral em virtude de comportamento punível pela Lei Anticorrupção dentro da relação contratual.
Neste trabalho foi utilizado o método dedutivo, por meio de procedimento dissertativo argumentativo, com análise de legislação, de doutrinas e artigos sobre o
3 POPP, Xxxxxxx, Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2001. p. 118
4 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Casa Civil da Presidência da República. Brasília, DF, 10 de jan. de 2002. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx> Acesso em 28 jul. 2018.
tema, com a consequente análise das possibilidades de rompimento de um contrato por justa causa. Em razão também da relativa escassez doutrina na área de compliance, especialmente na vertente contratual, buscou-se ainda escolher artigos e publicações de sites e revistas do mundo jurídico, escolhendo os que mais de adequam ao tema e com maior relevância.
Nos seguintes capítulos, abordaremos então o instituto do compliance, as cláusulas anticorrupção dentro de um contrato, o inadimplemento de tais cláusulas quando há um ato de corrupção e a possibilidade de indenização de dano moral para a empresa que sofre danos pela conduta corrupta de outra.
2 Compliance
A origem etimológica do termo corrupção vem do latim “corruptus”, que significa o ato de decompor ou deteriorar algo, algo como “quebrar aos pedaços”.5
Dentre outras definições para o termo, em comum tem-se o entendimento de que um ato de corrupção pode ser caracterizado como uma prática contrária à lei e à moral, impactando negativamente o desenvolvimento social, político e econômico de um país. Tais práticas podem ocorrer na esfera pública, com atos envolvendo órgãos governamentais, ou na esfera particular, em atividades empresariais entre privados ou no dia-a-dia.
No ordenamento jurídico brasileiro, há tempos vêm sendo editadas leis que pregam a repressão ao pagamento de vantagens indevidas. Pode-se citar, por exemplo, o próprio Código Penal, a Lei de Lavagem de Dinheiro, a Lei de Licitações e a Lei de Improbidade. Com a edição da Lei Anticorrupção em 2013 incluiu-se na discussão uma importante figura no combate à corrupção no Brasil: as empresas.
Assim como fizeram respeitadas legislações internacionais, como o UK Bribery Act em 2010 e FCPA em 1977, a Lei Anticorrupção brasileira trouxe para o debate o combate à corrupção entre empresas e agentes públicos, conforme denota-se da exposição de motivos do referido projeto de Lei:
2. O anteprojeto tem por objetivo suprir uma lacuna existente no sistema jurídico pátrio no que tange à responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a Administração Pública, em especial, por atos de corrupção e fraude em licitações e contratos administrativos.
3. Sabe-se que a corrupção é um dos grandes males que afetam a sociedade. São notórios os custos políticos, sociais e econômicos que acarreta. Ela compromete a legitimidade política, enfraquece as instituições democráticas e os valores morais da sociedade, além de gerar um ambiente de insegurança no mercado econômico, comprometendo o crescimento econômico e afugentando novos investimentos. O controle da corrupção assume, portanto, papel fundamental no fortalecimento das instituições democráticas e na viabilização do crescimento econômico do país.
4. As lacunas aqui referidas são as pertinentes à ausência de meios específicos para atingir o patrimônio das pessoas jurídicas e obter efetivo ressarcimento dos prejuízos causados por atos que beneficiam ou interessam, direta ou indiretamente, a pessoa jurídica. Mostra-se também necessário ampliar as condutas puníveis, inclusive para atender aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil no combate à corrupção.
5. Disposição salutar e inovadora é a da responsabilização
5 Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx / > Acesso em 28 jul. 2018.
objetiva da pessoa jurídica. Isso afasta a discussão sobre a culpa do agente na prática da infração. A pessoa jurídica será responsabilizada uma vez comprovados o fato, o resultado e o nexo causal entre eles. Evita-se, assim, a dificuldade probatória de elementos subjetivos, como a vontade de causar um dano, muito comum na sistemática geral e subjetiva de responsabilização de pessoas naturais.6
A Lei Anticorrupção também protege essencialmente a função social do contrato, conforme citado anteriormente e demonstrado no terceiro item da exposição de motivos do projeto de lei acima transcrito, na medida em que os negócios jurídicos formalizados em contrato auxiliam no fomento da economia brasileira e no desenvolvimento das estruturas no país.
De acordo com Xxxxxxx Xxxxx, advogado e consultor especialista em compliance, das 35 nações que já publicaram leis e decretos sobre a responsabilização de empresas por atos de corrupção entre países, as medidas de repressão que foram trazidas pela Lei Anticorrupção brasileira, aliadas ainda à responsabilização objetiva dos envolvidos no ato de corrupção, constituem-se até os dias de hoje como as mais rigorosas já editadas.
Segundo ele, sobre as penalidades da legislação brasileira, estas:
Variam de multa, que pode chegar a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica, publicidade da decisão condenatória, inscrições em cadastros de empresas corruptas e impossibilidade de contratar com a administração pública (esfera administrativa) até a condenação a perdimento de bens, reparação de danos ao erário, perdimento ou suspensão de benefícios ou incentivos públicos, suspensão total ou parcial de atividades e dissolução compulsória (esfera judicial).7
Como se pode perceber, no cenário atual, a luta contra a corrupção não é mais encabeçada somente pelo governo ou pelo Estado, é agora também responsabilidade das empresas que, em conjunto, visam à criação e a estabilização de um ambiente negocial mais seguro, em conformidade com os fundamentos da Lei Anticorrupção. Para que isso aconteça, faz-se necessário que as empresas criem meios de estabelecer barreiras e formas que dificultem a prática de atos de corrupção em seus mais diversos níveis de atividade empresarial, seja por meio de
6 BRASIL. Exposição de Motivos EMI Nº 00011 2009. Controladoria Geral da União / Ministério da Justiça / Advocacia Geral da União, Brasília, Distrito Federal, 23 de outubro de 2009. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/Xxxxxxxx/XXXXXXXX/XXX/0000/00%00-
%20CGU%20MJ%20AGU.htm. Acesso em: 30 jul. de 2018
7 5 ANOS da Lei Anticorrupção – Podemos falar em efetividade? Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxx/0-xxxx-xx-xxx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxx-xx-xxxxxxxxxxx/> Acesso em: 10 ago. 2018.
decisões em atos do cotidiano, em atos cometidos pelos sócios, acionistas, diretores, funcionários ou prepostos, pelas pessoas jurídicas como um todo ou por membros do Poder Público, que visem à obtenção de vantagens indevidas em afronta, de uma forma mais ampla, ao coletivo.
Xxxxxxx a relevância do tema, a Transparência Internacional noticia o Índice de Percepção da Corrupção (IPC) desde 1996, listando 180 países e territórios de acordo com o seu índice de percepção de corrupção. Em comparação com o ano anterior, o Brasil caiu 17 posições no IPC em 2017, sendo que sua pontuação passou de 40 para 37.8
Apesar de ter clara relação com o tema, a Lei Anticorrupção brasileira não abordou com profundidade em seus artigos a atividade de compliance. Foi somente com a edição do Decreto nº 8.4209, publicado no ano de 2015 e que regulamentou a Lei Anticorrupção, entre outras providências, que trouxe mais especificamente quais os alicerces que possibilitariam a criação dos programas de integridade nas empresas.
É neste cenário que as regras e normas regulatórias, leis concorrenciais, de contratação com a Administração Pública e a própria Lei Anticorrupção vêm ganhando mais importância, inspirando a criação departamentos e setores inteiros em empresas de médio e grande porte com a finalidade, muitas vezes exclusiva, de gerenciar e monitorar este aspecto do ambiente negocial, criando um ambiente comercial, econômico e jurídico melhor estruturado para auferir investimentos externos.10
Em recente levantamento feito pela consultoria Deloitte, identificou-se que no ano de 2013 cerca de 30% das companhias que participaram da pesquisa já possuíam programas de compliance estruturados. Apenas 3 anos depois, em 2016, a mesma consultoria identificou-se que este número mais do que dobrou, sendo que 65% das empresas pesquisadas haviam implementado programas de conformidade em suas estruturas.11
8 Disponível em: <xxxxx://xxx.xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/> Acesso em: 20 ago. 2018.
9 BRASIL. Decreto nº 8.420 de 18 de março de 2015. Casa Civil da Presidência da República. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_Xxx0000-0000/0000/Xxxxxxx/X0000.xxx> Acesso em 20 ago. 2018.
10 AMCHAM. Interesse de investidores estrangeiros reforça importância de compliance nas empresas brasileiras. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxx-xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx- deinvestidores-estrangeiros-reforca-importancia-do-compliance-nas-empresas-brasileiras>. Acesso em 20 ago. 2018.
11 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Escritórios de advocacia investem em compliance interno para mitigar riscos.
Para fins de contextualização, a palavra “ética” tem origem no termo grego “éthikós”, que por sua vez tem relação com o termo “ethos”, entendido como aquele que tem caráter, aquele de alto e bom costume. A palavra “compliance” origina-se em “to comply”, verbo da língua inglesa e que, por sua vez, é atuar em conformidade com determinado conjunto de regulamentos internos e externos, realizar algo que foi imposto, seja uma lei, regra, instrução ou um pedido.12
2.1 Cláusulas anticorrupção
Infelizmente, não há meios garantidos para assegurar a boa índole das partes e dos envolvidos no negócio jurídico, de forma que uma relação negocial e contratual pode trazer reflexos para as partes e também implicar em riscos ao negócio. Enxerga-se no Direito a oportunidade e os instrumentos para que se tente assegurar que os compromissos feitos na negociação venham a ser efetivamente cumpridos.
É neste contexto que surge também a necessidade de responsabilização das partes de forma clara, incluindo aí quem corrompe e quem se deixa corromper. Tal prática auxilia na conservação da confiança que há entre as partes contratantes, ajudando ainda a prevenir que sejam cometidos atos de corrupção durante toda a vida do contrato, de sua negociação à finalização.
Como leciona Sílvio de Salvo Venosa:
A parte contratante pode estar já, de início, sem a intenção de cumprir o contrato, antes mesmo de sua elaboração. A vontade de descumprir pode ter surgido após o contrato. Pode ocorrer que a parte, posteriormente, veja- se em situação de impossibilidade de cumprimento. Cabe ao juiz examinar em cada caso se o descumprimento decorre de boa ou má-fé. Quando se fala em boa-fé objetiva, está-se referindo a um padrão comum de comportamento. Do homem médio, no caso concreto, levando-se em consideração os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, a boa-fé objetiva se traduz de forma mais perceptível como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.13
Principalmente nos relacionamentos negociais com fornecedores, a inclusão
Disponível em: xxxxx://xxx.xxxx.xxxx/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxx/xx-xxxxxx-0-0/xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx- compliance-interno> Acesso em: 10 set. 2018.
12 XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Criminal Compliance: Instrumento de Prevenção Criminal Corporativa e Transferência de Responsabilidade Penal. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. v. 59, jan. 2013, p. 303
13 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 7ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 346-347
de cláusulas de compliance e anticorrupção em contratos se faz extremamente necessária, de forma que estas auxiliam a proporcionar maior segurança às partes contratantes. Faz-se necessária tal inclusão principalmente para que a parte contratante seja resguardada, levando em consideração o interesse daqueles contratados no negócio.
Note-se que, quando da elaboração de cláusulas anticorrupção, deve-se limitar seu escopo de forma adequada à prática para a pretendida contratação, considerando os pontos essenciais, evitando que esta se torne exageradamente genérica ou extensa a ponto de inviabilizar seu cumprimento. Ademais, tais cláusulas devem contar com elementos melhor evidenciem as práticas de mercado atuais e tenham relação com a contratação – e não procurar unicamente criar uma condição no papel para atender aos requisitos jurídicos.
Tais cláusulas, por exemplo, podem se referir àquelas que estabelecem, entre outros requisitos, as obrigações de: (i) envio periódico de comprovantes e documentos que comprovem o devido recolhimento de encargos fiscais, trabalhistas e previdenciários; (ii) adoção de boas práticas na contratação e na gestão das pessoas alocadas na prestação de serviços; (iii) obtenção de licenças e alvarás necessários para o serviço; (iv) declarações de vínculo com o governo; (v) não- concorrência; (vi) propriedade intelectual e direitos autorais, e (vii) confidencialidade; dentre muitas outras práticas e requisitos a serem estabelecidos que dependem da área de atuação, do produto ou serviço oferecido por uma empresa à outra.
Também com o objeto de reduzir o desgaste nas negociações e de forma a facilitar a redação de uma cláusula que seja mais facilmente acolhida pelas partes durante as tratativas, cabe-se observar as normas e leis anticorrupção a que cada uma das partes estão submetidas, se as empresas têm suas ações negociadas em bolsas de valores (no Brasil ou fora), se é possível identificar previamente que alguma das partes está envolvida inquéritos e investigações de caráter público ou alguma delas teve participação em casos notórios de corrupção e, finalmente, se possuem código de conduta e políticas internas (e se tais documentos estão disponíveis publicamente).
Xxxxxx Xxxxxxx exemplifica em seu artigo intitulado “Cláusulas anticorrupção” um molde de cláusula anticorrupção, tendo como base legal a Lei Anticorrupção e Lei 8.429/1992, sobre improbidade administrativa.
As Partes declaram conhecer as normas de prevenção à corrupção previstas na legislação brasileira, dentre elas, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) e a Lei nº 12.846/2013 e seus regulamentos (em conjunto, “Leis Anticorrupção”) e se comprometem a cumpri-las fielmente, por si e por seus sócios, administradores e colaboradores, bem como exigir o seu cumprimento pelos terceiros por elas contratados. Adicionalmente, cada uma das Partes declara que tem e manterá até o final da vigência deste contrato um código de ética e conduta próprio, cujas regras se obriga a cumprir fielmente. Sem prejuízo da obrigação de cumprimento das disposições de seus respectivos código de ética e conduta, ambas as Partes desde já se obrigam a, no exercício dos direitos e obrigações previstos neste Contrato e no cumprimento de qualquer uma de suas disposições: (i) não dar, oferecer ou prometer qualquer bem de valor ou vantagem de qualquer natureza a agentes públicos ou a pessoas a eles relacionadas ou ainda quaisquer outras pessoas, empresas e/ou entidades privadas, com o objetivo de obter vantagem indevida, influenciar ato ou decisão ou direcionar negócios ilicitamente e (ii) adotar as melhores práticas de monitoramento e verificação do cumprimento das leis anticorrupção, com o objetivo de prevenir atos de corrupção, fraude, práticas ilícitas ou lavagem de dinheiro por seus sócios, administradores, colaboradores e/ou terceiros por elas contratados. A comprovada violação de qualquer das obrigações previstas nesta cláusula é causa para a rescisão unilateral deste Contrato, sem prejuízo da cobrança das perdas e danos causados à parte inocente.14
Observa-se que a cláusula exemplificada pelo autor estende as obrigações constantes não só entre as partes, mas também a terceiros e ainda pressupõe o relacionamento com a Administração Pública.
14 XXXXXXX, X. Cláusulas anticorrupção. S.l.: Legal Ethics Compliance, 2016. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-0/. Acesso em 01 set. 2018.
3 Inadimplemento e resolução contratual
De forma comum, ouve-se dizer que os contratos são redigidos para os momentos de conflitos, disputas, litígios, para quando há problemas ou simplesmente não há mais interesse na relação contratual. É neste momento que se põe à prova a boa-fé das partes, como se pressupunha no começo da relação comercial e das negociações. As bases da Lei Anticorrupção demandam dos interessados em um negócio que se assegurem da idoneidade das relações comerciais e contratuais que estejam sendo construídas, levando em consideração pressupostos fáticos e demonstrações de práticas de compliance antes, durante e depois de firmado o contrato.
Naturalmente, um contrato pode ser extinto com o termo final, no caso de trato sucessivo, ou, mais comumente, pelo regular cumprimento das obrigações e prestações nele avençadas. Entretanto, pode acontecer de um contrato ser extinto previamente ao seu vencimento natural, ocorrendo o rompimento da relação antes mesmo do cumprimento das obrigações. Pode-se pensar na hipótese de anulação de um contrato ou na sua extinção por meio da resilição (por vontade de uma ou ambas as partes) e a resolução (quando há inadimplemento contratual).
A Lei Anticorrupção brasileira configurou como objetiva a responsabilidade da empresa, dispensando a prova do dolo. O dever de cumprimento da cláusula anticorrupção prevista no contrato pode ser caracterizado como um dever acessório das partes, visto que pode não ter relação direta com o objeto do contrato. Em se verificando uma das partes incorreu em atos de corrupção, levanta-se logo a possibilidade de término do contrato por meio da resolução.
A própria redação do artigo 475 do Código Civil brasileiro já dispõe claramente sobre a possibilidade da resolução pela parte lesada:
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.15
Como cita Xxxxxxxx Xxxxx, em seu artigo intitulado “Rescisão de contratos e a
15 15 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Casa Civil da Presidência da República. Brasília, DF, 10 de jan. de 2002. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx> Acesso em 28 jul. 2018.
Lei Anticorrupção” “(...) o rompimento imotivado do contrato poderá resplandecer como a melhor opção para se preservar os interesses da empresa e evitar maiores discussões.”16.
Sobre isso, Assis de Araken leciona:
O direito à resolução consiste no desfazimento da relação contratual, por decorrência de evento superveniente, ou seja, do inadimplemento imputável, e busca a volta ao status quo. É um direito formativo extintivo e, porque dissolve o contrato, constitui exceção notória ao princípio da estabilidade do vínculo em virtude de fato adventício ao seu aperfeiçoamento.17
Porém, por mais certo que possa parecer, o encerramento contratual pode gerar grandes consequências e prejuízos não só para os envolvidos na contratação, mas também para terceiros.
Considerando que a parte contratante foi cautelosa o suficiente para incluir cláusulas de compliance e anticorrupção no contrato, inclusive com menção expressa à Lei Anticorrupção brasileira, e encontrando-se a parte contrária envolvida em atos de corrupção, expõe-se claramente a situação de inadimplemento de obrigação contratualmente prevista – ensejando assim a resolução contratual.
3.1 Dano Moral
O inadimplemento contratual por prática de conduta que vá de encontro ao que dispõe a cláusula anticorrupção ou de compliance nele presente é dotado de tal seriedade que pode ir além das perdas de caráter material eventualmente sofridas pela parte inocente. A prática de atos contrários à legislação em vigor pode trazer repercussões no âmbito da dignidade e reputação de uma pessoa ou empresa, a partir daí configurando-se a existência do dano moral.
Vale ressaltar que não é a prática em si do ato ilícito previsto na Lei Anticorrupção ou nas normas correlatas que geraria o dano moral à parte inocente, mas sim quais as consequências que advém da ação (ou omissão, a depender do caso). Vindo à tona, a ação corrupta tomada por uma empresa tem o potencial de afetar todo seu entorno: o universo comercial em que seus clientes, parceiros e
16 GIRON, Vinicius. Rescisão de contratos e a Lei Anticorrupção. Disponível em: xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx-xx-xxxxxxxxx-x-xxx-xxxxxxxxxxxxx/> Acesso em: 11 set. 2018.
17 XXXXX, Xxxxxx de. Resolução do Contrato por Inadimplemento. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.77.
fornecedores estejam inseridos.
Neste sentido, leciona Washington de Xxxxxx Xxxxxxxx,
O direito de indenização surge sempre que o prejuízo resulte da atuação do agente, voluntário ou não. Quando existe intenção deliberada de ofender o direito ou se causa prejuízo, há dolo. Se não houver esse intento deliberado, mas o prejuízo venha a surgir por imprudência ou negligência. Existe culpa.18
Isto posto, ainda que a pessoa jurídica possa vir a sofrer prejuízos em sua reputação e renome, faz-se necessária a distinção dos direitos da pessoa jurídica com os da personalidade do indivíduo.
Neste sentido, o artigo 52, do Código Civil menciona que:
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.19
Assim também, fica resguardado à pessoa jurídica o direito à defesa de sua honra e reputação, de forma inquestionável. Pode-se dizer que o patrimônio não- material não pode ser valorado monetariamente, de forma que o valor da indenização por dano moral deverá tomar como base situações análogas e pela extensão do dano sofrido, logo que confirmado pela parte ofendida. O Ministro Xxx Xxxxxx mencionou em julgamento:
A pessoa jurídica, criação da ordem legal, não tem capacidade de sentir emoção e dor, estando por isso desprovida de honra subjetiva e imune à injúria. Pode padecer, porém, de ataque à honra objetiva, pois goza de uma reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam o seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua.20
Nos dias de hoje, conforme entendimentos jurisprudenciais, a afronta ao nome, à imagem, às marcas, à conduta e à reputação de uma empresa, é uma forma de afronta à própria pessoa jurídica, sendo, pois, passível de indenização
18 XXXXXX, Xxxxxxx. Responsabilidade pré-contratual. 2ª ed. São Paulo: Lejus, 1997. p. 170.
19 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Casa Civil da Presidência da República. Brasília, DF, 10 de jan. de 2002. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx> Acesso em 28 jul. 2018.
20 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial 60.033-2-MG. Responsabilidade civil. Dano moral. Pessoa jurídica. A honra objetiva da pessoa jurídica pode ser ofendida pelo protesto indevido de título cambial, cabendo indenização pelo dano extrapatrimonial daí decorrente. Relator Ministro Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx. Brasília, 9 ago. 1995. Diário da Justiça 27 ago. 1995. Disponível em
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consoante ao dever de proteção de sua honra.
Pode-se defender que a Lei Anticorrupção é também uma lei de proteção do bem personalíssimo da ética.
Assim, atos que se constituam como infração a ela gerariam a parte atingida pela conduta moralmente condenável o regular direito à indenização. Evidente, assim, a pertinência de que as considerações de que o ressarcimento por dano moral tem papel punitivo e compensatório para o atingido pelo ato ilícito praticado pela outra parte do contrato e que tenha sido lesado por isto.
4 Conclusão
O ordenamento jurídico brasileiro consolidou os princípios que regem e as condições do negócio jurídico, que devem nortear a essência de um contrato.
Ainda, neste período em que o Brasil consolida o entendimento, a extensão e a própria aplicação da Lei Anticorrupção enquanto, ao mesmo tempo, presencia-se diariamente escândalos de pessoas e empresas envolvidas em atos de corrupção, o presente trabalho procurou ponderar sobre o processo de implementação das práticas de compliance no ambiente empresarial moderno.
Inicialmente, traçou-se um panorama geral das legislações nacionais e estrangeiras que tratam sobre o tema, como o FCPA e o UK Bribery Act, posteriormente da própria Lei nº 12.846/2013, bem como das legislações esparsas brasileiras às quais as empresas brasileiras e multinacionais atuando no Brasil estão sujeitas.
Em seguida, passou-se à análise da origem das normas de compliance, inicialmente de forma genérica e posteriormente com as especificidades deste no Brasil, em especial com a nova Lei Anticorrupção e as demais legislações concernentes.
Buscou-se também refletir um pouco sobre os princípios norteadores da boa- fé e da função social do contrato, dos quais se originam muitos dos aspectos que hoje são analisados e tratados no mundo corporativo, como na construção de políticas de compliance, nas avaliações de risco dos negócios comerciais e também na elaboração de contratos que tutelem tais interesses, protegendo os envolvidos na relação. Mostrou-se a absoluta afinidade que a boa-fé e a função social do contrato têm em relação ao compliance.
Posteriormente, passou-se a uma análise das cláusulas anticorrupção e de compliance que vêm sendo incluídas pelas partes nos contratos celebrados no dia-a- dia, as quais estão se tornando cada vez mais usuais. Abordamos algumas das características e dos elementos que as cláusulas devem conter de forma a assegurar a sua efetividade, dissertando-se sobre formas de minimizar os riscos da execução do contrato por meio da proposta de redações de cláusulas, com objetivo final mitigar os riscos que podem advir da relação comercial.
Em seguida, verificou-se que a inclusão de tais cláusulas - com boa redação – faz-se imprescindível para auxiliar a caracterização do inadimplemento contratual de
obrigação acessória pela parte inocente, contra a outra parte que se viu envolvida em atos de corrupção (antes ou durante da execução do contrato). Neste sentido, o nosso Código Civil, em seu artigo 475 já tutela expressamente este direito.
Por fim, e ainda com base no Código Civil, verificou-se que o dano que pode vir a ser causado à reputação, ao nome e à honra – construídos ao longo do tempo por uma companhia ética, pode implicar em danos morais a serem compensados pela segunda empresa que incorre em descumpre a cláusula anticorrupção e compliance, ao adotar condutas ilícitas antevistas na Lei Anticorrupção e nas demais normas e regras que permeiam o negócio jurídico.
Buscou-se, com isso, apresentar que é imperativo asseverar a segurança às partes que operam de maneira ética e séria, de forma que as tratativas, negociações e a posterior execução de um contrato devem então, obedecer e manifestar a preocupação e a responsabilidade com o zelo nas iniciativas de compliance e integridade. Desta maneira, evidencia-se que preocupação e o respeito ao atendimento das obrigações de boa-fé e função social do contrato podem poupar a parte do dessabor de enfrentar um dano à sua reputação, hipótese em que buscaria a reparação do dano moral sofrido.
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