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RECURSO 1: |
ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO RIO GRANDE DO SUL - CAMPUS PORTO ALEGRE. PREGÃO ELETRÔNICO Nº 017/2021 OBJETO: RECURSO CONTRA DECISÃO DE HABILITAÇÃO/CLASSIFICAÇÃO CAROLDO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 08.817.887/0001-17, estabelecida na Xxx Xxxx Xxxxxx, xx 000, Xxxxxx Xxxxxx, na cidade de Triunfo/RS, CEP. 95840-000, neste ato representada por seu Administrador, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, brasileiro, casado, empresário, inscrito no CPF sob o nº 000.000.000-00 vem, respeitosamente, à presença de Vossa Senhoria, nos termos do art. 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/02, interpor RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA DECISÃO DO PREGOEIRO, conforme as razões em anexo. Requer seja recebido o presente recurso no seu efeito suspensivo, e que haja o devido juízo de retratação por parte do Pregoeiro e Equipe de Apoio. Não havendo retratação da decisão por parte da Comissão, requer seja o recurso remetido à Autoridade Superior, para o devido julgamento, nos termos da lei. RAZÕES DE RECURSO ILUSTRE PREGOEIRO, DIGNÍSSIMA AUTORIDADE SUPERIOR. I. DA DECISÃO RECORRIDA: Em sessão eletrônica, o Pregoeiro e sua Equipe de Apoio declararam habilitaram a licitante: DGX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI. Inconformada com a decisão, na própria sessão a ora recorrente manifestou suas insurgências e a intenção de recurso, tendo o Sr. Pregoeiro deferido a abertura do prazo recursal. II. DAS RAZÕES PARA REFORMA DA DECISÃO: O edital observou claramente que os documentos de habilitação obrigatoriamente deveriam ser apresentados, se licitante matriz, em nome da matriz e, se, licitante filial, todos documentos deverão estar em nome da filial, exceto aqueles documentos que, pela própria natureza, comprovadamente, forem emitidos somente em nome da matriz. 9.6. Se o licitante for a matriz, todos os documentos deverão estar em nome da matriz, e se o licitante for a filial, todos os documentos deverão estar em nome da filial, exceto aqueles documentos que, pela própria natureza, comprovadamente, forem emitidos somente em nome da matriz. 9.6.1 Serão aceitos registros de CNPJ de licitante matriz e filial com diferenças de números de documentos pertinentes ao CND e ao CRF/FGTS, quando for comprovada a centralização do recolhimento dessas contribuições. Ocorre que, a licitante habilitada, conduz ao erro o Pregoeiro. A licitante, pelos documentos apresentados, SE TRATA DE FILIAL, contudo, apresenta os atestados de capacidade técnica e contratos, em nome da MATRIZ, ferindo as exigências do instrumento convocatório. O item 9.11.1.6, do edital exigia a comprovação da legitimidade dos atestados, por meio dos contratos, da seguinte forma: 9.11.1.6 O licitante disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados apresentados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços, consoante o disposto no item 10.10 do Anexo VII-A da IN SEGES/MP n. 5/2017 |
Além de ter apresentado os atestados de capacidade técnica em nome da matriz (SEM OBSERVAR O ITEM 9.6), a licitante SEQUER APRESENTOU OS CONTRATOS RELATIVOS AOS ATESTADOS APRESENTADOS.
ASSIM, OS ATESTADOS APRESENTADOS PELA LICITANTE NÃO OBSERVAM OS REQUISTOS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E A SUA ACEITAÇÃO, NÃO SUPRE AS EXIGÊNCIAS LEGAIS.
De acordo com o disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, dentre os princípios básicos que regem a Administração está o da vinculação ao edital ou instrumento convocatório do certame:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Ressalta-se a lição do administrativista XXXXXX XXXXXX XXXXX[3]: “Depois de editado o ato convocatório, inicia-se a chamada fase externa da licitação. Os particulares apresentam as suas propostas e documentos, que serão avaliados de acordo com os critérios previstos na Lei e no ato convocatório. Nessa segunda fase, a Administração verificará quem, concretamente, preenche mais satisfatoriamente as condições para ser contratado. Também nessa etapa se exige o tratamento isonômico. Trata-se, então, da isonomia na execução da licitação. Todos os interessados e participantes merecem tratamento equivalente.”
Ainda, forçoso registrar que aquele que participa da licitação tem o dever jurídico de atentar para todas as suas exigências.
Sobre o tema, assevera XXXX XXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXX:
“A vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administração ou judicial. O princípio da vinculação tem extrema importância. Por ele, evita- se a alteração de critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados do que pretende a Administração. E se evita, finalmente, qualquer brecha que provoque violação à moralidade administrativa, à impessoalidade e à probidade administrativa. (...) Vedado à Administração e aos licitantes é o descumprimento das regras de convocação, deixando de considerar o que nele se exige, como, por exemplo, a dispensa de documento ou a fixação de preço fora dos limites estabelecidos. Em tais hipóteses, deve dar-se a desclassificação do
licitante, como, de resto, impõe o art. 48, I, do Estatuto”.
Frente a isto, não pode a Administração efetuar juízo de valor sobre a execução de futuro contrato.
Além disso, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em recentes decisões definiu que os atestados de capacidade técnica obrigatoriamente deverão seguir as exigências do edital, sob pena de inabilitação da licitante que apresenta atestado diverso do exigido:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO. REQUISITOS DO EDITAL. INOBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO ATO
CONVOCATÓRIO. 1. O edital é a lei interna do procedimento licitatório, não pode ser descumprido pela Administração e deve ser observado por todos os licitantes, para que concorram em igualdade de condições. 2. In casu, a parte agravante, para a comprovação da capacidade técnica-operacional, apresentou atestados (fls. 216/220) em nome da empresa CONSTRUSINOS com quantitativos insuficientes, bem como atestados em nome da empresa CENTERSUL, não participante do consórcio recorrente, o qual é constituído apenas pelas empresas KOMAK MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA. e CONSTRUSINOS INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA. 3. O descumprimento das cláusulas constantes no edital conduz à inabilitação da licitante, pois, do contrário, estar-se-iam afrontando os princípios norteadores da licitação, expressos no art. 3º da Lei 8.666/93. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70077112092, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, Julgado em: 29-08-2018)
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO DA AÇÃO REJEITADA. As autoridades
apontadas como xxxxxxxx foram pessoalmente notificadas a prestar informações nesta ação mandamental, restando observada, assim, a regra do art. 7º, inc. I, da Lei nº 12.016/09. A homologação e a adjudicação do objeto do certame licitatório não conduzem à perda do objeto do mandado de segurança em que se questiona a legalidade do processo de licitação. Precedente do STJ. Preliminar rejeitada. PREGÃO PRESENCIAL. REGISTRO DE PREÇO. INABILITAÇÃO DO IMPETRANTE. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ILEGALIDADE
NÃO VERIFICADA. LIÇÃO DOUTRINÁRIA. Por força do princípio da vinculação ao ato convocatório, previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, não pode a Administração deixar de cumprir as normas estipuladas no edital de licitação publicado e nem o particular descumprir as exigências nele previstas, para concorrer no certame. “In casu”, não se flagra ilegalidade na inabilitação da empresa impetrante, porquanto apresentou atestado de capacidade técnica certificado por entidade de classe diversa daquela mencionada especificamente no Edital do
processo licitatório. Ausência de direito líquido e certo. Denegação do “mandamus”. Sentença confirmada. APELO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70074030214, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx, Julgado em: 30-05-2018)
Também o Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 2406/2006-Plenário é claro ao dispor que o princípio da vinculação ao edital obrigatoriamente tem de ser observado pelos licitantes e pela Administração:
33. As condições do edital são claras e o equipamento que venceu a licitação não as atende. O PRINCÍPIO DE VINCULAÇÃO AO EDITAL IMPEDE QUE A ADMINISTRAÇÃO FECHE OS OLHOS AO FATO E CONTINUE COM O CERTAME, SOB PENA DE ESTAR FAVORECENDO INDEVIDAMENTE A LICITANTE EM DETRIMENTO DE OUTROS CONCORRENTES. Neste caso, não se vislumbra outra solução além de determinar o cancelamento do item.
Dessa forma, ante ao não atendimento das exigências contidas no item 9.6 e 9.11.1.6 do edital, requer-se a INABILITAÇÃO da licitante, sob pena de a Administração acarretar desigualdade na disputa e consequente prejuízo a licitante recorrente.
Ao NÃO APRESENTAR DOCUMENTO EXIGIDO, A INABILITAÇÃO É MEDIDA QUE SE IMPÕE SOB PENA DA ADMINISTRAÇÃO ESTAR CONCEDENDO TRATAMENTO DIVERSO AOS LICITANTES, O QUE É VEDADO EM LEI.
Dessa forma, ante ao não atendimento da exigência contida no instrumento convocatório, requer-se a INABILITAÇÃO da licitante vencedora, sob pena de a Administração acarretar desigualdade na disputa e consequente prejuízo a licitante recorrente.
Além disso, a recente Lei de Licitações e Contratos Administrativos, aprovada na data de 01 de abril de 2021, sob o nº 14.133, já em vigor, estabelece no seu art. 155, como uma das hipóteses de irregularidade passível de sanção, a falta de entrega de documentação exigida no certame.
TÍTULO IV
DAS IRREGULARIDADES CAPÍTULO I
DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:
I - dar causa à inexecução parcial do contrato;
II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
III - dar causa à inexecução total do contrato;
IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame; (...)
Desta forma, ante a não apresentação de documento exigido no edital e considerando a previsão do art. 155, IV da Lei 14.133/2021, a licitante DGX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI,
deverá ser sofrer as sanções previstas no art. 156 da citada Lei.
CONCLUSÃO:
ANTE O EXPOSTO, requer seja recebido o presente recurso, para o fim de que, em juízo de retratação, o Ilustre Pregoeiro, DESCLASSIFIQUE/INABILITE a licitante DGX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI, por desatendimento ao item 9.6 e 9.11.1.6 do edital, aplicando-se as sanções previstas no art. 156 da Lei 14.133/2021.
Não havendo retratação, seja o recurso remetido à Autoridade Superior (Prefeito), a fim de que essa lhe dê provimento.
Nestes termos, pede deferimento. Triunfo, 08 de novembro de 2021.
CAROLDO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxx Administrador
CPF: 000.000.000-00
RECURSO 2:
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO RIO GRANDE DO SUL CAMPUS PORTO ALEGRE
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 00017/2021
RECORRENTE: PARANÁ LIMP SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI. OBJETO: RAZÕES DE RECURSO,
PARANÁ LIMP SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI (CNPJ: 06.059.231/0001-57), já devidamente
qualificada no procedimento em epígrafe, vem, respeitosamente perante Vossa Senhoria, considerando a intenção de recurso manifestada e aceita ao longo do procedimento, apresentar, tempestivamente, as razões recursais e, ao final, o acolhimento do recurso para os fins lá requeridos.
Na situação concreta, a parte recorrente manifestou intenção de recorrer em relação à decisão da autoridade que entendeu por vitoriosa a proposta da empresa DGX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI, mesmo com os vícios insanáveis em sua composição de custos, fato que, em tese, deveria implicar a imediata desclassificação da referida empresa, com a consequente exclusão do próprio certame, o que desde logo se requer.
Logo de início, importante dizer que a nova Lei de Licitações, Lei 14.133 de 01.º de abril de 2021, aplica-se plenamente ao caso concreto, especialmente porque o artigo 189 da referida deixa explícita a aplicabilidade nas hipóteses em que se faça referência ao regramento anterior da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Assim, sob as luzes da nova legislação é que devem ser avaliados os pontos subsequentes.
E, sobre a nova legislação, consolidou o artigo 5.º uma ampla gama de princípios, alguns de origem constitucional (art. 37/CF) e todos há muito presentes no campo administrativo, especialmente quando dispõe que devem ser observados os “princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável”, aplicando-se, ainda, as disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Isso significa que, presente vícios nos documentos, que geram uma atuação em desconformidade com o Edital, que, como visto, faz lei entre os envolvidos, a consequência, para manutenção da própria legalidade do procedimento, é a exclusão da empresa do certame, a fim de fazer cumprir as regras inerentes ao procedimento licitatório em questão. Aliás, consoante artigo 9.º da Lei de licitações, é vedado ao Sr. Pregoeiro admitir ou tolerar atos que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do procedimento, que estabeleçam preferências, distinções ou tratamento desigual entre os licitantes; portanto, qualquer tolerância quanto a erros ou omissões nas planilhas, nos cálculos ou na apresentação dos documentos deve ser visto com ressalvas, especialmente para não macular os objetivos do procedimento, que, consoante regra do artigo 11, II, da mesma Lei, tem por premissa básica “assegurar tratamento isonômico entre os
licitantes, bem como a justa competição”.
Pelo exposto, a parte recorrente passa a pormenorizar os equívocos na proposta lançada pela empresa vencedora, solicitando, ao final, a rejeição da mesma, com a desclassificação e exclusão do procedimento, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
DOS FATOS
No caso da proposta vencedora houve violação norma legal vigente bem como ao instrumento convocatório, em especial ao item 6.3. “Nos valores propostos estarão inclusos todos os custos operacionais, encargos previdenciários, trabalhistas, tributários, comerciais e quaisquer outros que incidam direta ou indiretamente na prestação dos serviços, apurados mediante o preenchimento do modelo de Planilha de Custos e Formação de Preços, conforme anexo deste Edital”;
Conforme consta em ata do Certame, no dia 03/11/2021 a Xxxxxxxxx apresentou sua proposta e seus documentos de habilitação antes da abertura do certame, inclusive com a apresentação das
declarações eletrônicas do sistema. Importante mencionar que a Recorrida não se declarou beneficiária da Lei Complementar nº 123/2006, senão vejamos:
20.596.423/0003-95 DGX TERCEIRIZACAO DE SERVICOS EIRELI 20 1.119.699,8800 03/11/2021
11:57:14:193 1.119.699,3100 Aceito e Habilitado Consultar
Descrição detalhada do objeto ofertado: Serviço especializado de limpeza ...
Porte Empresa: Demais (Diferente de ME/EPP) Declaração ME/EPP/: Não (grifo nosso)
No decorrer da fase de lances, a Recorrida sagrou-se arrematante e foi convocada por esta douta comissão para apresentar sua proposta ajustada ao lance registrado no Sistema.
Nesta seara, ao analisarmos criteriosamente a composição de custos apresentada pela Recorrida em 03/11/2021, às 15:00, verifica-se vícios insanáveis, que comprometem a exequibilidade de sua proposta.
Para exemplificarmos, com o único intuito de manipular artificialmente sua proposta, e na ânsia de demonstrar uma proposta exequível, a Xxxxxxxxx deixou de cotar em todos os postos, as
rubricas obrigatórias do Sistema “S”, seja, INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI e Salário Educação bem como não apropriou a base de cálculo do módulo 1 mais o módulo 2.1 para calcular o sub módulo 2.2, em conformidade com a Instrução Normativa nº 07/2018 . Ocorre que tão somente as empresas optantes do Simples Nacional tem a prerrogativa de não cotar as rubricas do sistema
“S”.
Entretanto, como demonstrado acima, a Recorrida não faz jus ao benefício do Simples Nacional, nem a qualquer benefício concedido pela LC nº 123/2006 pois a Recorrida não está amparada por esta Lei Complementar.
Reiteramos que nos processos licitatórios de fornecimento de mão de obra, determina-se que nos valores propostos devem incluir obrigatoriamente “todos os custos operacionais, encargos previdenciárias, trabalhistas, tributários, comerciais e quaisquer outros de incidam direta ou
indiretamente na prestação dos serviços”; Desta feita, a não cotação dos custos obrigatórios do Encargos Sociais, que inferem diretamente nos custos adjacentes, torna sua proposta inexequível, sendo a desclassificação e exclusão quando presente certame o único remédio legal, pelas desconformidades com os requisitos do Edital ou ainda quando presente vícios insanáveis ou ilegalidade, que é exatamente a situação concreta
Aprofundando-se nesta seara, em um exercício simples, a tentativa de manipulação na proposta da Recorrida, com a supressão do Sistema “S”, diga-se, indevidamente, bem como a não incidência do sub módulo 2.2 sobre a soma do módulo 1 mais o sub modulo 2.1, conforme determina a IN nº 07/2018, perfaz um diferença na ordem de R$ 29.892,84.
Obtemos este cálculo, inserindo na planilha de composição de custos da Recorrida, com os devidos ajustes conforme a IN nº 07/2018 e zerando os percentuais de lucro e custos indiretos, o valor final fica superior ao valor registrado no sistema, não havendo qualquer margem para ajuste pois, os custos dos materiais apresentados encontram-se nos valores de mercado.
Como exposto, a diferença não será suportada pela Recorrida pois não há lastro financeiro em sua composição para arcar, bem como honrar a retenção do IRPJ e da CSLL, sendo estes retidos na fonte.
Conforme estabelece no Instrumento Convocatório:
“8.4. Será desclassificada a proposta ou o lance vencedor, nos termos do item 9.1 do Anexo VII- A da IN SEGES/MP n. 5/2017, que:
8.4.1 não estiver em conformidade com os requisitos estabelecidos neste edital;
8.4.2 contenha vício insanável ou ilegalidade;
...
8.4.4.1. Quando o licitante não conseguir comprovar que possui ou possuirá recursos suficientes para executar a contento o objeto, será considerada inexequível a proposta de preços ou menor lance que:
8.4.4.1.1. for insuficiente para a cobertura dos custos da contratação, apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.
8.4.4.1.2. apresentar um ou mais valores da planilha de custo que sejam inferiores àqueles fixados em instrumentos de caráter normativo obrigatório, tais como leis, medidas provisórias e convenções coletivas de trabalho vigentes.” (Grifo nosso)
É dever da Administração, no papel do Pregoeiro, respeitar todo o processo administrativo licitatório seguindo estritamente os fundamentos contidos no instrumento convocatório, bem como na legislação vigente, devendo sua interpretação se pautar no princípio da supremacia do interesse público, somados aos demais princípios basilares que norteiam a atuação do agente público, na forma da a Lei nº 8.666/93, art. 3º, que diz:
Art. 3º. A Licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo dos que lhes são correlatos. (Alteração feita pela Lei nº 12.349, de 15.12.2010).
Diante destes fatos, tão somente a desclassificação e exclusão do presente certame, é único remédio legal, pelas desconformidades com os requisitos do Edital ou ainda quando aos presentes vícios insanáveis ou ilegalidade, que é exatamente a situação concreta.
Na esteira do que foi demonstrado, motivos não faltam para a desclassificação da proposta da empresa Recorrida. Não foi somente o Edital que o Recorrida desrespeitou, mas também a lei 8666/93, senão vejamos:
“ART.43 – A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com preços correntes nos mercados ou fixados pelo órgãos oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo –se a desclassificação das propostas
desconformes ou incompatíveis” Preceitua ainda;
“ART. 48 – Serão desclassificadas”:
I – As propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação:
As propostas desconformes com o edital e/ou com a legislação devem ser objeto de desclassificação, o que se mostrou evidente no caso com a ausência da apresentação de documentação obrigatória no momento do cadastramento da proposta da recorrida, a luz do Decreto nº 10.024/2019.
Tanto a doutrina como a jurisprudência têm alertado que o menor preço não significa a melhor proposta, podendo ser uma armadilha para a administração, que tornam inviável a aceitação da proposta pela licitante.
Daí se conclui que a eventual não desclassificação da proposta de RECORRIDA afrontaria a Constituição Federal a Lei de Licitações (art. 3º. 43 e 45), o Edital, além dos princípios atinentes ao instituto da licitação.
Pelo exposto, considerando a apresentação de sua proposta contendo vícios insanáveis na
supressão da cotação de encargos obrigatórios (Sistema “S”) bem como a não incidência do sub modulo 2.2 sobre a soma do módulo 1 mais o sub modulo 2.1 conforme determina a IN nº 07/2018, sendo patente a mácula à Lei de Licitações e a o próprio Edital, requer seja rejeitada a proposta e desclassificada a empresa vencedora, nos termos da fundamentação.
CONCLUSÃO
Forte em toda a exposição, requer sejam recebidas as razões recursais, provendo-se o recurso para o fim especial de rejeitar a proposta tal como apresentada, com a consequente desclassificação e exclusão do certame da empresa DGX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI, especialmente, pelos vícios insanáveis expostos em suas planilhas, em conformidade com fundamentos acima expostos.
Por ser medida de justiça e direito, no caso de não aceitação, que a presente peça seja encaminhada a autoridade competente para conhecimento e análise do mérito.
São os termos em que pede deferimento. Curitiba, 11 de novembro de 2021.
_ _ PARANÁ LIMP SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI
CNPJ: 06.059.231/0001-57 XXXXXXXXXX XXXXXXX DIRETORA
CONTRARRAZÃO : |
ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO RIO GRANDE DO SUL - CAMPUS PORTO ALEGRE. Pregão Eletrônico Nº 17/2021 DGX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 20.596.423/0003-95, devidamente qualificada nos autos do processo licitatório em epígrafe, vem, tempestivamente, por meio de seu representante legal constituído, com fundamento no inciso XVIII do artigo 4º da Lei nº 10.520/2002, apresentar CONTRARRAZÕES aos recursos administrativos das empresas: PARANÁ LIMP SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI e CAROLDO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI, ambas já qualificadas no processo de licitação em comento, com o desiderato de refutar as alegações constantes, conforme fundamentação jurídica abaixo descrita. I - TEMPESTIVIDADE E ADMISSIBILIDADE A Lei n° 10.520/02 (Art. 4º, incisos XVIII a XXI) e o Decreto nº 5.450/2005 (art. 26) prevêem que qualquer licitante poderá apresentar Contrarrazões aos Recursos Administrativos, tendo sido este o procedimento adotado perante o Pregão Eletrônico nº 0390/2019-12 - DNIT. “Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial: [...] VII - receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão” “Art. 26 - Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrarrazões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. §1º - A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. §2º - O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. §3º - No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.” Levando-se em consideração que o último recurso foi interposto no dia 11/11/2021, e a presente CONTRARRAZÃO protocolizada atempadamente em 16/11/2021, quer-se concluir pela sua tempestividade. II – DAS ALEGATIVAS: A empresa DGX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI, participando do pregão eletrônico nº 17/2021 da ITFRS Campus Porto Alegre, apresentou a melhor proposta e, após habilitação e julgamento, sagrou-se vencedora do referido certame. Em ato contínuo, as empresas PARANÁ LIMP SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI e CAROLDO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI ora recorrentes, inconformadas com o resultado da presente licitação, alegam infundadamente que a proposta de preço e custos da então vencedora DGX contêm vício quanto aos documentos de habilitação, quanto a exequibilidade e apontam ferimento aos princípios norteadores do processo licitatório, em especial, ao da vinculação ao instrumento convocatório, de modo que insistem na inexequibilidade do valor proposto, os quais serão todos pontualmente repelidos nesta defesa. Assim diante dos apontamentos dos Requerentes, apresentam-se as presentes CONTRARRAZÕES, pelos fatos e fundamentos que se seguem. III – DA FUNDAMENTAÇÃO III.I – DA VEDAÇÃO DO USO DA NOVA LEI DE LICITAÇÃO NESTE CERTAME Uma das recorrentes, a empresa Paraná Limp, inicia suas razões com embasamento na nova de Lei de Licitações, a de nº 14.133/2021, a qual foi promulgada em abril de 2021. No entanto, é imperioso ressaltar que, embora a referida Lei já tenha sido publicada, foi dado a ela um intervalo de tempo entre a data desta publicação e sua entrada em vigor para iniciar sua |
obrigatoriedade de aplicação, isto, inclusive, é o conceito da vacacio legis, veja o que diz a Lei nº 14.1333/2021 a respeito, nobre pregoeiro:
Art. 193. REVOGAM-SE:
(...) II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, APÓS DECORRIDOS 2 (DOIS) ANOS DA PUBLICAÇÃO OFICIAL DESTA LEI.
Observou-se que, além da nova lei dispor de um lapso temporal de 2 (dois) anos de vacatio legis até instituir um novo regime de aquisições públicas, ainda precisa ser esclarecido a inteligência do art. 191 da mesma Lei, o qual trata sobre o supramencionado tema, assim diz: “Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, E A OPÇÃO ESCOLHIDA DEVERÁ SER INDICADA EXPRESSAMENTE NO EDITAL ou no aviso ou instrumento de contratação direta, VEDADA A APLICAÇÃO COMBINADA DESTA LEI COM AS CITADAS NO REFERIDO INCISO. (GRIFO NOSSO)
Ora, nobre pregoeiro, resta claro que a empresa ora recorrente não se ateve ao preâmbulo do próprio edital deste certame, pois no corpo do texto verifica-se claramente todas as disposições legais as quais regerão este processo de contratação com esta Administração Pública, que neste rol não consta a Lei nº 14.133/2021 e, com base no dispositivo acima, é vedada a combinação da nova lei com as antigas normativas, e o preâmbulo do Edital de Pregão Eletrônico nº 17/2021 abaixo assim dispõe:
“Torna-se público que o(a) Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Sul - Campus Porto Alegre, por meio do(a) Coordenadoria de Compras, Licitações e Contratos, sediado(a) na Xxx Xxxxxxx Xxxxxxx, 000, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx/XX, realizará licitação, na modalidade PREGÃO, na forma ELETRÔNICA, com critério de julgamento menor preço por item e grupo, sob a forma de execução indireta, no regime de empreitada por preço global, NOS TERMOS DA LEI Nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002, DO DECRETO Nº 10.024, DE 20 DE SETEMBRO DE 2019, DO DECRETO 9.507, DE 21 DE SETEMBRO DE 2018, DO DECRETO Nº 7.746, DE 05 DE JUNHO DE 2012, DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SEGES/MP Nº 05, DE 26 DE MAIO DE 2017 E Nº 03, DE 26 DE ABRIL DE 2018 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SLTI/MP Nº 01, DE 19 DE JANEIRO DE 2010, DA LEI COMPLEMENTAR N° 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006, DO DECRETO N° 8.538, DE 06 DE OUTUBRO DE 2015, APLICANDO-SE, SUBSIDIARIAMENTE, A LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 E AS EXIGÊNCIAS
ESTABELECIDAS NESTE EDITAL.” (GRIFO NOSSO)
Portanto, quanto as alegativas baseadas na nova Lei 14.133/2021, não merecem prosperar, haja vista ser vedada a combinação de leis, devendo ainda, em caso de se utilizar uma das leis, estar devidamente expresso no edital qual a normativa que regerá todo o processo da contratação pública.
III.II – ERRO DE PREENCHIMENTO DE PLANILHA NÃO JUSTIFICA DESCLASSIFICAÇÃO. PREVISÃO NO PRÓPRIO EDITAL Nº 17/2021 E JURISPRUDÊNCIA
Outro ponto que a recorrente Paraná Limp se utiliza equivocadamente para pretender uma difícil desclassificação desta recorrida é no tocante ao preenchimento da planilha de custos e preço que, já é de notório conhecimento do nobre pregoeiro e sua equipe de apoio, bem como dos demais licitantes, se tratar de um instrumento de caráter acessório, subsidiário, não sendo suficiente para desclassificação quando passível de correção até comprovação de sua exequibilidade, conforme se comprova no próprio edital nº 17/2021 e jurisprudências da corte de contas.
Antes de adentrar no mérito do assunto de correção de planilha, cabe ressaltar que a empresa DGX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI já atua há muito tempo no mercado, comprovando isso através de outros contratos públicos e privados, cujos acordos estão sendo executados de acordo com as exigências dos seus respectivos contratos, por isso refutamos qualquer alegação de que inexequibilidade da proposta ante aos valores considerando pelas recorrentes inexequíveis, uma vez que o próprio Tribunal de Contas já reconhece a discricionariedade das estratégias de mercado das empresas ao licitar, veja:
“Dependendo da escolha da estratégia comercial, a empresa pode ser bem agressiva na proposta de preços, relegando a segundo plano o retorno do investimento considerado para o contrato … As motivações para perseguir o sucesso em uma licitação em detrimento da remuneração possível pela execução da obra variam: a empresa pode estar interessada na obra específica por sinergia com suas atuais atividades; pode haver interesse em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado …; pode haver interesse em incrementar o portfolio de execução de obras da empresa; pode haver interesse na formação de um novo fluxo de caixa
advindo do contrato … Esses exemplos podem traduzir ganhos indiretos atuais para empresa ou mesmo ganho futuro, na ótica de longo prazo para o mercado. Assim, é possível que empresas atuem com margem de lucro mínima em propostas para concorrer nas contratações …, desde
que bem estimados os custos diretos e indiretos.”. Por fim, destacou o relator, “não há norma que fixe ou limite o percentual de lucro das empresas”, de forma que “atuar sem margem de lucro ou com margem mínima não encontra vedação legal, depende da estratégia comercial da empresa e não conduz, necessariamente, à inexecução da proposta”.O Tribunal, seguindo o voto da relatoria, considerou procedente a Representação e fixou prazo para a anulação do ato de desclassificação da proposta da representante. Acórdão 3092/2014-Plenário, TC 020.363/2014-1, relator Ministro Xxxxx Xxxxxx, 12.11.2014.
Nesse diapasão, a estratégia comercial da DGX é clara. A empresa opta pelo lucro mínimo nos seus trabalhos e acredita que o portfólio (acervos técnicos) é mais importante e dá maior visibilidade no mercado, além de acreditar que os acervos técnicos poderão render lucro maior em futuras contratações.
Em outra monta, carece esclarecer que segundo o entendimento pacífico da Corte de Contas da União, A PLANILHA DE PREÇOS TEM CARÁTER INSTRUMENTAL, sendo que eventual erro, é de ampla e exclusiva responsabilidade do licitante, que deve arcar com os custos da execução contratual:
52. INICIALMENTE, CABE ESCLARECER QUE ALGUNS DOS ELEMENTOS INTEGRANTES DA PLANILHA DE CUSTOS SÃO VARIÁVEIS, E DEPENDEM DA CARACTERÍSTICA E ESTRUTURA DE CUSTOS DE CADA ORGANIZAÇÃO. OUTROS SÃO DECORRENTES DE LEI OU ACORDOS COLETIVOS, SENDO RESPONSABILIDADE DA LICITANTE INFORMÁ-LOS CORRETAMENTE. CASO A PLANILHA APRESENTADA PELO LICITANTE ESTEJA DISSONANTE DO PREVISTO EM LEI, E AINDA ASSIM, FOR CONSIDERADA EXEQÜÍVEL E ACEITA PELA ADMINISTRAÇÃO, CABERÁ AO LICITANTE SUPORTAR O ÔNUS DO SEU ERRO. Acórdão TCU nº 963/2004 – Plenário (grifo nosso)
ERRO NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE FORMAÇÃO DE PREÇO DO LICITANTE NÃO CONSTITUI MOTIVO SUFICIENTE PARA A DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA, quando a
planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado. (Acórdão 1.811/2014-Plenário)
O próprio edital deste pregão eletrônico nº 17 diz que: “8.14. ERROS NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA NÃO CONSTITUEM MOTIVO PARA A DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA. A planilha
poderá ser ajustada pelo licitante, no prazo indicado pelo Pregoeiro, desde que não haja majoração do preço.
8.14.1 O ajuste de que trata este dispositivo se limita a sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas; 8.14.2 CONSIDERA-SE ERRO NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA PASSÍVEL DE CORREÇÃO A INDICAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES NA FORMA DO SIMPLES NACIONAL, quando não cabível esse regime”.
No caso em apreço, a recorrente Paraná Limp informa que a recorrida deixou de cotar as rubricas referente ao Sistema “S”, ferindo o item 6.3 do edital nº 17/2021.
Prezado pregoeiro e comissão de apoio, esta recorrida esclarece que além de ter mencionado na planilha de custos e preço o seu regime de tributação no presumido, realmente ao fazer esta confirmação no campo próprio da planilha oferecida por esta Administração Pública, as rubricas referentes ao presumido não foram importadas, no que ficou em branco este módulo do
Sistema “S”. Todavia, mesmo diante desta “omissão”, é possível sua retificação, uma vez que a proposta ofertada tem margem o suficiente para isto.
No intuito de acelerar este processo de correção, a DGX no ato do protocolo destas contrarrazões, encaminhou por e-mail desta comissão de apoio de licitação a planilha já
corrigida, com as devidas previsões do sistema “S”, bem como foram devidamente calculados os módulos 1, 2.1 e 2.2 da formação de preço, bem como houve margem para o lucro e custos administrativos, não comprometendo assim a exequibilidade da proposta, conforme o Sr.
Pregoeiro confirmará.
Portanto, fica afastada qualquer alegação das recorrentes que a proposta aqui assumida é inexequível e, por força das jurisprudências já citadas acima e do próprio Edital nº 17/2021, a recorrente pode realizar o reajuste em sua planilha – que já o fez -, logo não há que se falar em ferimento de qualquer item deste instrumento convocatório.
Ante o exposto, verificada que as alegações das partes são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com o teor da decisão, passa-se a e fundamentar a exequibilidade da proposta deste certame.
Nesse sentido o Tribunal de Contas da União, diz:
O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. (Acórdão 587/2012 - Plenário, Rel. Min. Xxx Xxxxxx)
Logo, denota-se que o próprio TCU confirma que A EXCLUSÃO DO CERTAME DE PROPOSTA
PASSÍVEL DE DEMONSTRAÇÃO DE EXEQUIBILIDADE CONSTITUI FALTA GRAVE, visto que os FATORES EXTERNOS QUE ONERAM A PRODUÇÃO INCIDEM DE MANEIRA DIFERENTE SOB CADA
EMPRESA, a depender da situação empresarial, facilidades ou dificuldades que permeiam nas negociações.
Nesta esteira, resta demonstrado que, caso seja a proposta da Recorrida considerada inexequível pela Administração Pública, ainda assim deverá ser concedido prazo para que esta demonstre, cabalmente, a exequibilidade do preço proposto, com base na realidade econômica e financeira da empresa, sua inserção no mercado e estratégias de gestão, o que desde já se requer.
Cumpre ressaltar que, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da aceitabilidade da proposta.
Por força do dispositivo, então, admite-se que o pregoeiro tem o poder-dever de, verificada a inexequibilidade do preço ofertado por determinado licitante, promover sua aceitação ou desclassificação.
Em razão do tratamento sintético dado Lei n° 10.520/02, aplica-se à questão da inexequibilidade, de forma subsidiária, o tratamento dispensado pela Lei n° 8.666/93. O fundamento jurídico para a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 é o art. 9° da própria Lei nº 10.520/02, cujo texto assinala:
“Art. 9° - Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade pregão, as normas da Lei º 8.666, de 21 de junho de 1993.”
Esta, a seu turno, no inciso IV do seu artigo 43 da Lei n° 8.666/93 prescreve o seguinte:
“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: [...]
IV - Verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis”
Na mesma linha, o §3° do artigo 44 da Lei n° 8.666/93 enuncia:
“§3° - Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do
próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.”
E, ainda, em complemento, o inciso II do artigo 48, também da Lei n° 8.666/93 determina:
“Art. 48. Serão desclassificadas: II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.”
Sendo assim, é importante frisar que o CRITÉRIO DE INEXEQUIBILIDADE É UM REQUISITO PRESUMIDO, não existindo qualquer regra que aponte um valor como inviável de execução. Como presunção, admite-se prova em contrário, o que denota a necessidade de se outorgar ao particular a possibilidade de que ele comprove a exequibilidade de seus preços.
E como a empresa DGX não se abstém de confirmar o que já alegou, reitera que a planilha de custos e preço já foi reajustada e com margem suficiente para assumir a proposta ora ofertada, em que pese, mais uma vez, a desclassificação por erro de preenchimento de planilha não é motivo suficiente, conforme já se demonstrou os entendimentos da corte de contas acima.
Além disto, o próprio edital prevê a correção da planilha em caso de indicação equivocada de regime de tributação no simples nacional, desde que não altere substancialmente a proposta, que no caso em comento, após feito a correção, não ocorreu e nem tornou a proposta inexequível.
Portanto, a recorrente demonstra-se apenas frustrada de não ter conseguido ofertar o melhor valor neste certame, uma vez que APENAS FALAR QUE É INEXEQUÍVEL A PROPOSTA NÃO É O SUFICIENTE, TRATA-SE ASSIM DE MERA PRESUNÇÃO, MAS SEM QUAISQUER INDÍCIOS DE COMPROVAÇÃO.
Ainda que haja dúvidas quanto ao tema diz a Súmula 262 – TCU: “O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar a licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.”
E, com sapiência, o jurista Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx leciona: “SE O PARTICULAR PUDER COMPROVAR QUE SUA PROPOSTA É EXEQUÍVEL, NÃO SE LHE PODERÁ INTERDITAR O EXERCÍCIO DO DIREITO DE APRESENTÁ-LA. É INVIÁVEL PROIBIR O ESTADO DE REALIZAR CONTRATAÇÃO
VANTAJOSA. A questão é de fato, não de direito. Incumbe o ônus da prova da exequibilidade ao particular. Essa comprovação poderá fazer-se em face da própria Administração, pleiteando-se a realização de diligência para tanto.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 660).
Além do mais, é primordial apresentar o posicionamento da Corte de Contas quanto à exequibilidade da Proposta e, também, quanto a valores unitários: “(...) 9.3.3 estabeleça, nos instrumentos convocatórios de licitações, critérios objetivos para a desclassificação de licitantes em razão de preços excessivos ou manifestamente inexequíveis, atendendo ao princípio do julgamento objetivo, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93, sem prejuízo de que, antes de qualquer providência para desclassificação por inexequibilidade, seja esclarecido junto ao licitante acerca de sua capacidade de cumprimento do objeto no preço ofertado; (Acórdão TCU nº 1.159/2007 – 2ª. Câmara). Destaco que o entendimento acima coaduna-se com a jurisprudência consolidada desta Corte de Contas no sentido de que não cabe à Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, devendo facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade de suas ofertas (ex vi dos Acórdãos nº 2.093/2009-Plenário, 559/2009-1ª Câmara, 1.079/2009-2ª Câmara, 141/2008- Plenário, 1.616/2008-Plenário, 1679/2008-Plenário, 2.705/2008-Plenário e 1.100/2008-Plenário, dentre outros).”
No que tange a previsão do IRPJ e CSLL, a visão do Tribunal de Contas da União – TCU, possui uma “nova visão” esposada nos Acórdãos 1.214/2013 e 648/2016, ambos do Plenário –, o Acórdão 205/2018-Plenário e resgata a linha histórica de entendimento da Corte de Contas Federal acerca da matéria, reforçando a vedação de inclusão dos tributos diretos sobre o faturamento nas planilhas orçamentárias da Administração Pública, que se destaca as partes: “Cumpre salientar que o relator do Acórdão 1.591/2008-TCU-Plenário, ministro Xxxxxxxx Xxxxxx, deixou consignado, no seguinte trecho do voto condutor da aludida decisão, que o provimento ao recurso não alterava a jurisprudência firmada a partir dos Acórdãos 325/2007 e 950/2007, ambos do Plenário:
[...] SENDO O IRPJ E A CSLL TRIBUTOS DIRETOS, DEVEM SER CONSIDERADOS INDIVIDUALMENTE PELAS EMPRESAS COMO ITEM DO XXXXX XXXXX, A SER COTADO NO BDI, OU SEJA, NÃO PODE HAVER TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DESSES TRIBUTOS PARA A CONTRATANTE, MORMENTE PORQUE O REGIME TRIBUTÁRIO – ESPECIALMENTE NO TOCANTE AO IRPJ – PODE DIFERIR DE EMPRESA PARA EMPRESA [...] (Recorte nosso)
A seguir em sua manifestação de voto, o Ministro Relator Xxxxxx Xxxxxx é categórico quanto à ILEGALIDADE DE PREVER-SE RUBRICA DESTINADA A IRPJ E CSLL nas planilhas referenciais da Administração e nas propostas dos licitantes:
“Nessa seara, cumpre destacar a data de publicação do Acórdão 950/2007-Plenário como o marco temporal a ser considerado para a possiblidade de cobrança do ressarcimento das despesas incorridas com pagamento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. [...] Verifico que, quando da prolação do acórdão paradigma, o Tribunal efetivamente endereçou determinação específica ao então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para orientação aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais da Administração Federal, no sentido de que se abstivessem de “fazer constar dos orçamentos básicos das licitações, dos formulários para
proposta de preços constantes dos editais e das justificativas de preço a que se refere o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, PARCELAS RELATIVA A GASTOS COM TRIBUTOS IRPJ E CSLL, NÃO PODENDO SER ACEITAS TAMBÉM PROPOSTAS DE PREÇOS CONTENDO CUSTOS RELATIVOS AOS TRIBUTOS CITADOS,
SEJA NA COMPOSIÇÃO DO BDI, SEJA COMO ITEM ESPECÍFICO DA PLANILHA OU ORÇAMENTO”.
O Ministro Vital do Rêgo apôs seu voto com igual maestria: “Xxxxxx, em essência, o posicionamento adotado no Voto proferido pelo Exmo. Ministro Xxxxxx Xxxxxx quanto aos argumentos em resposta à consulta formulada pelo titular da Defensoria Pública da União, versando sobre o tema da inclusão do Imposto de Renda de Xxxxxx Xxxxxxxx (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e da reserva técnica, nas planilhas de custo e de formação de preços em contratações da Administração, e os efeitos decorrentes do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário. 2. Acolho integralmente os percucientes fundamentos adotados por sua Excelência no tocante à reserva técnica. Atenho-me especificamente a determinados aspectos relativos à inclusão dos tributos na formação dos preços das contratações públicas. 3. DE FATO, A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL CONVERGE PARA O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO CABE A INCLUSÃO DAQUELES TRIBUTOS NOS ORÇAMENTOS DE REFERÊNCIA
ELABORADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 4. Várias são as justificativas para a impossibilidade da contabilização dessas rubricas no cômputo dos preços orçados e pagos pelo poder público. A PRÓPRIA COMPLEXIDADE NA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS REFERIDOS TRIBUTOS, VARIÁVEL DE ACORDO COM O REGIME DE TRIBUTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA, LUCRO REAL, PRESUMIDO OU SIMPLES, INVIABILIZA A ESTIPULAÇÃO DE CRITÉRIO OBJETIVO E ISONÔMICO PARA COMPARAÇÃO DE PROPOSTAS DE PREÇOS DE LICITANTES SUJEITAS A REGRAS DIFERENTES. 5. ADEMAIS, O IRPJ E A CSLL COMPÕEM A NATUREZA DE TRIBUTOS DIRETOS, QUE NÃO COMPORTARIAM A REPERCUSSÃO ECONÔMICA DE FORMA DIRETA, DADA A IMPREVISIBILIDADE DO LUCRO DO EXERCÍCIO DE LICITANTES, CUJAS INCLUSÕES NA FORMAÇÃO DOS PREÇOS PODERIA RESULTAR EM PRIVILÉGIOS OU OBSTÁCULOS A QUEM PARTICIPA DE UMA DISPUTA, POIS OS MONTANTES DEPENDEM DO
RESULTADO QUE CADA EMPRESA VENHA A REALIZAR. 6. Historicamente o TCU vem se manifestando sobre o assunto, seja em casos concretos, seja em trabalhos que ditam orientações gerais para os jurisdicionados, a exemplo dos acórdãos de Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e da própria Súmula TCU 254/2010: O IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) NÃO SE CONSUBSTANCIAM EM DESPESA INDIRETA PASSÍVEL DE INCLUSÃO NA TAXA DE BONIFICAÇÕES E DESPESAS
INDIRETAS (BDI) DO ORÇAMENTO-BASE DA LICITAÇÃO, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.
Para pacificar mais o entendimento, a Súmula 254 do TCU diz:
“O IRPJ – Imposto de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx – e a CSLL – Contribuição Social sobre o Xxxxx Xxxxxxx – não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.”
FEITAS TAIS CONSIDERAÇÕES, RESTA CLARO QUE TAIS RUBRICAS APONTADAS PELA RECORRENTE NÃO SÃO PODEM SER MENSURADAS, POSTO SE TRATAR DE LUCRO E CUSTOS RELATIVAMENTES VARIADOS PARA CADA EMPRESA, ONDE PRECISA HAVER ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DE MERCADO E DE ASPIRAÇÕES DE CAMPO INTRINSICAMENTE LIGADO A ÁREA PRIVADA, NO QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO PODERÁ INTERFERIR.
Diante destes posicionamentos apresentados, não há que se falar em previsão suscitada pela Empresa Paraná Limp referente aos compromissos tributários de IRPJ e CSLL por serem vedadas sua composição na planilha de custos e preços pelos motivos FUNDAMENTALMENTE elencados acima. NO ENTANTO, A EMPRESA DGX FEZ O PROVISIONAMENTO NA RUBRICA
“CUSTOS INDIRETOS” COM BASTANTE MARGEM EM TODAS OS POSTOS, LOGO, POSSUI MARGEM EM EVENTUAL TRIBUTAÇÃO, CUJA RESPONSABILIDADE DE DIMENSIONAMENTO DESTE ÔNUS É UNICAMENTE DA RECORRIDA.
Percebe-se, portanto que, mais uma vez, é um mero desconformismo da parte da recorrente para, fraudulentamente, promover a desclassificação da recorrida, quando a própria Administração já considerou a proposta da empresa DGX a mais vantajosa e a julgou aceita por total obediência à Lei.
III.III – ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EMITIDO EM FAVOR DA MATRIZ APROVEITA À FILIAL
A outra recorrente, a empresa Caroldo, de forma muito equivocada e leiga, por assim dizer, alega que esta recorrida apresentou atestados de capacidade técnica apenas em nome da matriz, quando deveria ser com CNPJ da filial. Ora, nobre pregoeiro e estimada equipe de apoio, não tem nem muito o que contrarrazoar nesse sentido, uma vez que é pacificado no próprio Tribunal de Contas da União esta previsão, conforme se fundamenta no julgado recente:
“Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Rogério Xxxxxx Xxxxxxx PROCESSO Nº: 0816498-39.2019.4.05.8200 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAIBA APELADO: INTERFORT SEGURANÇA DE VALORES LTDA ADVOGADO: ABRAÃO XXXX XXXXXXXXX XXXXX RELATOR (A): DESEMBARGADOR (A) FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES XXXXXX XXXXXXX - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): JUIZ (A) FEDERAL XXXXX XXXXXXXX XX XXXXX EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. AFERIÇÃO DA CAPACIDADE TÉCNICA. MATRIZ OU FILIAL. UNICIDADE DA PESSOA JURÍDICA. OS CERTIFICADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA EMITIDOS EM FAVOR DE UMA DEVEM APROVEITAR À
OUTRA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Apelação interposta pela Universidade Federal da Paraíba em face da sentença que concedeu a segurança pleiteada na ação mandamental impetrada por Interfort Segurança de Valores Eireli para declarar a nulidade do item 8.11.3 do Edital do Pregão Eletrônico UFPB/SOF/CPL Nº 017/2019, permitindo que a impetrante possa se valer dos atestados de qualificação técnica emitidos a partir do CNPJ de sua matriz. 2. A controvérsia recursal gravita em torno da legalidade da exigência contida no item 8.11.3 do Edital do Pregão Eletrônico UFPB/SOF/CPL Nº 017/2019, no sentido de que a filial participante do procedimento licitatório somente possa apresentar atestados de capacidade emitidos por serviços prestados por ela própria, necessariamente atrelados ao seu CPNJ, impedindo, assim, que a documentação relacionada ao CNPJ da matriz seja validamente apresentada na fase de habilitação do certame. 3. A UFPB sustenta em suas razões recursais que a impugnação ao edital apresentada pela empresa Interfort Segurança de Valores Eireli foi adequadamente rejeitada em parecer emitido pelo pregoeiro, uma vez que possuindo matriz e filial inscrições separadas no CNPJ, é possível que uma apresente capacidade técnica e regularidade fiscal e a outra não. 4. A tese defendida pela apelante não pode prosperar, pois seu acolhimento conduziria à subversão do principal propósito dos procedimentos licitatórios, o de proporcionar a mais ampla concorrência para que a Administração tenha condições de contratar a empresa detentora da proposta mais vantajosa. 5. COMO É SABIDO, MATRIZ E
FILIAL NADA MAIS SÃO DO QUE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA PESSOA JURÍDICA, OS QUAIS RECEBEM CNPJS DISTINTOS POR RAZÕES TRIBUTÁRIAS, OBJETIVANDO, SOBRETUDO, A POSSIBILIDADE DE UMA FISCALIZAÇÃO MAIS EFETIVA DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS QUE EXERÇAM SUAS ATIVIDADES EM MAIS DE UMA LOCALIDADE. 6. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO VEM DECIDINDO QUE É POSSÍVEL A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS INDISTINTAMENTE PELA EMPRESA FILIAL OU EMPRESA MATRIZ QUANDO SE TRATAR DE MATÉRIA ATINENTE À COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA. 7. O efeito prático da tese
deduzida pela apelante consistiria na ilegal restrição de participação de empresas cujas matrizes não tenham sido registradas no local de prestação dos serviços, o que afronta o princípio da isonomia e da impessoalidade. 8. Torna-se imperioso concluir que, havendo prova da habilitação técnica da matriz, comprova-se a habilitação da filial, e vice-versa. 9. Remessa necessária e apelação improvidas. (Grifo nosso)
Portanto, fica cabalmente provado a possibilidade de apresentação de atestados de capacidade técnica emitido em nome da matriz, no que a sua filial poderá se aproveitar, pois trata-se de uma mesma pessoa jurídica.
No que tange a outra alegativa irrazoável de que deveria ser apresentado concomitantemente aos atestados os seus respectivos contratos, realmente a recorrente não só desconhece os entendimentos jurisprudenciais, como também não sabe fazer interpretação de texto.
O item 9.11.1.6 do edital nº 17/2021 traz em seu bojo apenas uma possibilidade de aferição da veracidade dos atestados de capacidade técnica apresentados, isto é, caso o pregoeiro tivesse alguma dúvida quanto a habilitação técnica, poderia diligenciar para que fossem apresentados contratos que deram origem aos respectivos atestados. Logo, trata-se de uma condição não taxativa, e não de uma vinculação obrigatória para habilitação técnica, até mesmo porque recentemente o Tribunal de Contas da União já fez julgado quanto a esta situação, veja:
“Licitação. Qualificação técnica. Atestado de capacidade técnica. Documentação. Rol taxativo. Contrato. Nota fiscal. É ILEGAL A EXIGÊNCIA DE QUE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA
ESTEJAM ACOMPANHADOS de cópias de notas fiscais ou CONTRATOS QUE OS LASTREIEM, UMA VEZ QUE A RELAÇÃO DE DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO CONSTANTE DOS ARTIGOS 27 A 31
DA LEI 8.666/1993 É TAXATIVA. Acórdão 2435/2021 Plenário (Representação, Relator Ministro Xxxxxxxx Xxxxxxxx)” (XXXXX XXXXX)
Ante o exposto, não houve violação ao instrumento convocatório pelas razões acima já jurisprudencialmente embasadas, de igual forma é vedada a aplicação da nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 neste presente certame, como de forma exaustiva acima foi exposta, no que a empresa DGX à luz do ordenamento jurídico que rege a licitação, cumpriu todos os itens do edital, motivo pelo qual foi declarada vencedora deste certame.
IV- DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, a empresa DGX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI requer pelo NÃO PROVIMENTO DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS interpostos pelas empresas PARANÁ LIMP SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI e CAROLDO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI, ante as
razões de mérito arguidas nesta peça, uma vez que não há qualquer prova de inexequibilidade da proposta, tampouco em violação ao instrumento convocatório quanto aos atestados de capacidade técnica apresentados, posto que conforme jurisprudência citada, a filial poderá se aproveitar deste documento de habilitação técnica emitido em nome da matriz, bem como possibilidade de correção da planilha de custos e preço com base não somente no edital nº 17/2021, mas também jurisprudência do TCU além de se tratar de instrumento subsidiário, de modo que está tudo dentro da legalidade manter a recorrida como vencedora deste certame. Nestes termos,
Pede e espera deferimento
Porto Alegre/RS, 16 de novembro de 2021.
JAMILLY CASARA OAB/PR nº 105.339
PROCURADORA LEGAL CONSTITUÍDA
DGX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EIRELI 20.596.423/0003-95