PLANEJAMENTO DAS CONTRATAÇÕES NO ÂMBITO DO SISTEMA “S”

PLANEJAMENTO DAS CONTRATAÇÕES NO ÂMBITO DO SISTEMA “S”

1. INTRODUÇÃO

Um dos grandes desafios do gestor na atualidade é garantir a realização da demanda de forma célere e econômica, respeitando-se os procedimentos definidos na legislação.

Com efeito, como garantir o atendimento de forma imediata e eficiente da necessidade, considerando que os Serviços Sociais Autônomos estão sujeitos a procedimentos burocráticos definidos no Regulamento de Licitações e Contratos, os quais devem ser cumpridos em momento prévio a qualquer contratação?

Algumas questões surgem em face dessa problemática: como delimitar com exatidão o objeto e os quantitativos que serão necessários para atender demandas muitas vezes esporádicas e imprevisíveis? Como garantir que a necessidade seja atendida de imediato, tendo em vista que os procedimentos prévios à contratação são, muitas vezes, demorados?

Para o fim de atender a demanda de forma célere e respeitar os procedimentos definidos na legislação, faz-se imprescindível o planejamento das contratações. Referido planejamento deve ocorrer em diversas etapas: no levantamento das necessidades do próximo exercício; na elaboração do termo de referência com antecedência, permitindo-se, assim, reflexão e estudo detalhado da necessidade, além da consulta ao mercado; constante capacitação dos profissionais envolvidos nos processos de compras; na adequada gestão e fiscalização dos contratos.

Não raro, por falta de planejamento, a Entidade se vê compelida a realizar, no mesmo exercício financeiro, várias licitações para o mesmo objeto, podendo incorrer, inclusive, no fracionamento da despesa ou, ainda, em contratações emergenciais decorrentes da desídia administrativa.

Este cenário tem acarretado apontamentos pelos órgãos de controle, mormente TCU e CGU, bem como a responsabilização nos profissionais envolvidos no processo, razão pela qual este artigo visa alertar sobre algumas cautelas necessárias para evitar aludida responsabilização, cumprindo destacar que toda esta temática será discutida no Evento da JML “Planejamento das Contratações do Sistema ‘S’”, a ser realizado nos dias 04 a 06 de fevereiro de 2015, em Curitiba, Paraná.

2. PLANEJAMENTO DA FASE INTERNA

O procedimento licitatório possui duas fases: uma interna e outra externa. A fase interna da licitação é assim denominada porque ocorre exclusivamente no âmbito interno do órgão contratante, não possuindo a manifestação ou intervenção de terceiros.

Nesta etapa, cabe à entidade identificar suas necessidades e tentar englobar, sempre que possível, as parcelas de um mesmo objeto e os objetos

de mesma natureza que serão contratados durante o exercício financeiro, para assegurar um melhor planejamento dessas contratações.

A fase interna começa com um pedido denominado de requisição, que é uma solicitação formal, por escrito, na qual o setor competente indica o objeto que almeja, estima o valor que será despendido e justifica a necessidade da contratação. Ainda que o Regulamento não prescreva com rigor os atos que compõem esta fase, defendemos que devem ser tomadas as seguintes medidas, dentre outras:

a) Justificativa que respalda a contratação e a respectiva autorização para deflagração do certame;

b) A descrição clara do objeto;

c) O valor estimado da contratação;

d) A indicação dos recursos orçamentários para aquela despesa;

e) A designação da comissão de licitação;

f) A elaboração do edital e da minuta do contrato (se for caso o caso) e a aprovação desses instrumentos pela assessoria jurídica da entidade;

g) Providências pertinentes à publicação do edital.

Dessa forma, o procedimento licitatório se inicia na repartição interessada, com a abertura do processo interno, por meio da autorização ou determinação da autoridade competente, com a descrição do objeto e a indicação dos recursos orçamentários existentes, orçamento detalhado em planilhas, e, para obras e serviços de engenharia, com o projeto, entre outros.

A justificativa, que servirá de embasamento para a requisição do produto ou serviço, deve relatar a utilidade e necessidade do objeto almejado pela entidade. É a comprovação de que a prestação é indispensável para as atividades da contratante e que é conveniente a contratação de terceiros para tanto.

2.1. Descrição do objeto

Ao constatar uma necessidade a ser atendida, deve o setor competente descrever de forma clara e precisa na requisição o objeto que pretende contratar. É imprescindível muita cautela por ocasião da descrição do objeto, no intuito de delimitar, com exatidão, o que a entidade necessita para a consecução do interesse público, sendo vedadas condições que frustrem a competitividade e não guardem relação com a finalidade almejada com a instauração do certame. Essa é a ilação que se extrai do art. 13, § 1º, do Regulamento, que dispõe ser vedada a indicação de características e especificações exclusivas ou marcas, salvo se justificada e ratificada pela autoridade competente.

Do exposto, é possível concluir que o Regulamento possibilita a inclusão no edital de condições restritivas desde que estas guardem

pertinência com o interesse público a ser atendido. O que se proíbe são condições que frustrem a competitividade e não guardem pertinência com a necessidade a ser atendida.

Nessa linha é a orientação da CGU:

“39. Que aspectos devem ser observados na definição do objeto a ser licitado?

É condição necessária para a realização do processo licitatório, e consequente contratação, a definição precisa do objeto a ser adquirido, com todos os elementos necessários à sua caracterização. Portanto, deve-se observar que o objeto a ser contratado seja definido de forma precisa, tanto no edital de licitação quanto no contrato, a fim de possibilitar que haja efetiva competição entre os licitantes, em conformidade com o princípio da igualdade, bem como que o futuro fornecedor do bem ou serviço atenda fielmente às necessidades da entidade na execução do contrato. Dessa forma, não se admite a existência de contratos do tipo ‘guarda- chuva’, que possuam objetos com designações genéricas e amplas.”1

Releva salientar que mesmo nas licitações processadas sob o tipo menor preço, no qual o único critério de julgamento é o preço, é imperioso que o edital contemple a descrição precisa do objeto, de modo que a comissão de licitação possa, por ocasião do julgamento das propostas, avaliar se aquelas formuladas atendem aos requisitos mínimos exigidos.

Portanto, o fato de apenas o preço ser considerado para fins de julgamento não significa que a entidade possa deixar de especificar, em edital, as condições mínimas que o objeto deva conter. Ao contrário, todas as condições mínimas e necessárias para a obtenção de um objeto de qualidade e que atenda à finalidade visada pela entidade devem estar consignadas no edital e o licitante terá de atendê-las, sob pena de ter sua proposta desclassificada.

Acerca da necessidade de definição do objeto, cita-se, por oportuno, decisão do Tribunal de Contas da União:

“9.2.2.1. visando a alcançar a proposta mais vantajosa nas contratações efetivadas pela instituição, em observância aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, dentre outros, consoante o art. 37, caput, da Constituição Federal e o art. 2º de seu Regulamento de Licitações e Contratos, atente para as seguintes orientações: a especificação adequada do objeto a ser contratado, o que, no caso de uma obra, deve ser feito por meio de um projeto básico tecnicamente adequado, elaborado por profissional competente; a necessária identificação de autoria e data da elaboração do projeto básico e do orçamento que o compõe, bem como a aprovação da autoridade competente do Sesi;

1 CGU.Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema “S”. Brasília: CGU, 2013. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/Xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx.xxx>. Acesso em: 10 nov. 2014.

e a devida discriminação das composições dos custos unitários dos serviços acessíveis aos interessados;”2 (Grifos nossos)

Sobre o tema, convém trazer à colação doutrina de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

“A correta delimitação e definição do objeto da licitação constituem outro requisito de validade da licitação em face do regime principiológico constitucional. Sob o ângulo jurídico, o objeto da licitação eleito fixa critérios para a efetivação dos princípios da isonomia, da eficiência, e da impessoalidade; além de constituir o substrato para a eleição da modalidade e do tipo de licitação a serem adotados. Sob o ângulo técnico (características específicas da necessidade pública a ser satisfeita) orienta a definição de requisitos de habilitação e de admissibilidade das propostas (requisitos de qualidade). O desafio que se posta para o administrador ao decidir acerca do objeto da licitação não diz, tão somente, com a estrita identificação da necessidade administrativa, que decorre da observação fático-empírica. A complexidade maior é a de traduzir esta necessidade em signos técnico-jurídicos que simultaneamente sejam compreensíveis para a generalidade das pessoas (assegurando a competitividade ínsita ao princípio licitatório), representem a melhor solução técnica para suprir a necessidade administrativa (assegurando o princípio da eficiência) e estejam em consonância com os demais princípios, normas e valores que regem a licitação. Sobre a relação do objeto da licitação com a competitividade, bem disse Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx. que ‘a definição do objeto não deve servir ao desejo, oculto e eventual, de afastar licitantes, pela exigência de que tal ou qual material ou equipamento, obra ou serviço, preencha especificações descabidas ou desnecessárias, quando a execução seria igualmente viável por materiais ou equipamentos com outras especificações’.3

(...)

A decisão quanto à definição do objeto é, pois, nuclear à elaboração e aprovação do projeto básico, à garantia do caráter competitivo da licitação e à garantia da satisfação adequada da necessidade pública. Por constituir uma das decisões mais importantes da fase interna da licitação, a decisão que define e delimita o objeto do certame deve ser editada com vistas a (i) identificar com propriedade todos os elementos materiais que integram e constituem a necessidade administrativa; (ii) se abster de incluir caracteres que restrinjam imotivadamente a participação de potenciais interessados; e (iii) deixar taxativamente demonstrada, pelas opções realizadas, a finalidade de interesse público que será atendida, inclusive pela demonstração da conformação do objeto com o regime jurídico administrativo.”4

Muitas vezes, o setor requisitante não consegue identificar o que precisa e, ainda, não detém conhecimento específico no objeto e no mercado em que este está disponível.

Assim, o responsável pela descrição do objeto deve evitar duas situações: a) descrição muito genérica, pois corre o risco de contratar qualquer coisa; e b) descrição muito específica, que pode acarretar o direcionamento da licitação. Com efeito, para que a descrição do objeto atenda às necessidades e não restrinja indevidamente a competitividade, deve-se conhecer o que se

2 TCU. Acórdão nº 619/06 – Plenário.

3 XXXXXXX XXXXXX, X. X. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 426.

4 XXXXXX, X. X. X. As decisões administrativas na fase interna do processo licitatório. In: Revista JML de Licitações e Contratos, Curitiba, n. 6, p. 32-33, mar. 2008.

pretende contratar por meio de pesquisa de mercado, comparando-se as diversas soluções existentes.

Sobre o tema, convém colacionar os seguintes Acórdãos do TCU:

“Pregão para realização de eventos: 1 - Descrição genérica do objeto.

Representação formulada ao TCU levantou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 22/2009, promovido pelo Ministério da Defesa – Comando do Exército, com o objetivo de efetuar Registro de Preços e contratar ‘empresa especializada em atividades logísticas para atender à garantia de produtos e serviços às diversas necessidades específicas’ do gabinete do comandante do Exército. Tendo em vista a genérica descrição do objeto do aludido pregão eletrônico, somente após análise das especificações contidas no termo de referência e anexos ao edital foi possível depreender, afirmou o relator, que o foco do certame era, na verdade, a contratação de empresa para realização de eventos. Nesse sentido, acrescentou que se a empresa não tem acesso a todos os dados de que necessita para uma orçamentação precisa, corre ela o risco de propor preços calcados em estimativas que posteriormente venham a se mostrar inadequadas para as demandas do órgão contratante. Diante desse risco, muitas empresas poderiam, inclusive, desistir de participar do certame. A falta de detalhamento dos serviços licitados repercutiu também, segundo o relator, nas cotações de preços efetuada pelo Comando do Exército: ‘as cotações de preços feitas junto às empresas (...) não servem para obtenção de um valor médio de mercado se cada empresa orçou os itens indicados com especificações próprias não uniformizadas, não havendo como efetuar comparações entre esses valores ofertados’. (TCU. Acórdão nº 79/2010 - Plenário, TC 025.149/2009-0. Rel.: Min.-Subst. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. DOU 27.01.2010).

Licitação para aquisição de bens: 2 - Descrição do objeto de forma a atender às necessidades específicas da entidade promotora do certame.

Outra irregularidade identificada no âmbito da prestação de contas do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Departamento Regional de Sergipe (SENAI/SE), relativa ao exercício de 2005, e que motivou a audiência dos responsáveis, foi a ‘restrição da concorrência em face das especificações do objeto nas aquisições de um veículo tipo perua – Convite nº 04/2005 – e de uma VAN – Convite nº 05/2005 –, que foram limitadas, em cada caso, a apenas um veículo disponível no mercado, sem justificativas técnicas para as especificações’. De acordo com o relator, no caso do Convite nº 04/2005, a simples escolha do modelo de veículo perua ‘consiste em opção discricionária do gestor na busca de atender às necessidades específicas da entidade, não sendo, em princípio, restritiva do caráter competitivo do certame’. Para ele, também ‘não pode ser encarada como restrição a exigência de pneus aro R13, ou, ainda, de velocidade máxima superior a 170 Km/h’, como ponderado pela unidade técnica, ‘uma vez que tais itens são, praticamente, básicos a qualquer modelo de automóvel’. Em seu voto, o relator afirmou que rodas aro R13 são as que apresentam pneus com o menor custo de reposição em relação às demais (R14, R15 etc.). Ademais, não havia indicação nos autos de que as montadoras participantes do certame tiveram dificuldade em atender a tal demanda. Quanto à velocidade máxima superior a 170 Km/h, o relator concluiu, anuindo à instrução da unidade técnica, que, ‘de fato, a velocidade máxima permitida no Código Nacional de Trânsito é de 110 Km/h. Nada obstante, é usual que os veículos, em geral, apresentem velocidade máxima da ordem de 180 Km/h ou mais, indicando que a exigência não pode ser encarada com restritiva da competitividade’. O relator também não considerou restritiva, tal qual asseverado pela unidade técnica, a exigência, no Convite nº 5/2005 – que teve como objeto a compra de veículo do tipo VAN –, de poltronas individuais e reclináveis, item que somente teria sido ofertado

pela montadora Mercedes-Benz. Considerando que os veículos são utilizados para percorrer grandes distâncias, conforme assinalado pelos responsáveis, o relator não considerou ‘desarrazoada a especificação, tampouco geradora de restrição à competitividade’. A Primeira Câmara acolheu o voto do relator” (TCU. Acórdão nº 2568/2010 – Primeira Câmara, TC 017.241/2006-9. Rel.: Min.-Subst. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. DOU 18.05.2010).

Em suma, tem-se que, na descrição do objeto, deve o setor requisitante ponderar dois valores que informam o dever de licitar, quais sejam, a necessidade de contratação da proposta mais vantajosa, o que requer a especificação no edital dos requisitos mínimos de qualidade e o respeito à isonomia, que proíbe a restrição imotivada. Dessa feita, qualquer exigência que possa restringir a competitividade deve vir acompanhada de justificativa plausível, apta a comprovar a necessidade dessa exigência para a consecução do interesse público.

Em caso de obras ou serviços de engenharia, disciplina o § 2°,5 do mesmo artigo, que a descrição do objeto deve ser pautada em um projeto que contenha o conjunto de elementos necessários, suficientes e adequados para caracterizar a obra ou o serviço ou o complexo de obras ou serviços.

Conforme previsão do art. 13, § 1º, “na definição do objeto não será admitida a indicação de características e especificações exclusivas ou marcas, salvo se justificada e ratificada pela autoridade competente”.

Em regra, a entidade não pode, na definição do objeto, optar por produtos ou serviços de marcas específicas. Porém, essa não é uma imposição absoluta, na medida em que a indicação de marca poderá ser aceitável desde que existente justificativa técnica plausível, conforme disposto no art. 13, § 1º, anteriormente citado.

Sobre o tema, convém colacionar os seguintes Acórdãos do TCU:

“Acórdão nº 88/2008 – Plenário.

3. A indicação ou preferência por marca em procedimento licitatório só é admissível se restar comprovado que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades do Órgão ou Entidade.

Licitação do tipo menor preço global: 1 - A restrição quanto à participação de determinadas marcas em licitação deve ser formal e tecnicamente justificada no processo de contratação.

Dentre tais irregularidades, constou a necessidade de que o fornecimento de equipamentos fosse restrito às marcas Toshiba, LG e Daikin, não sendo aceitas as marcas Hitachi, Mitsubishi e equivalentes. Para a unidade técnica, a previsão de marcas específicas deve contar com as devidas justificativas técnicas, pois, caso contrário, levaria à exclusão de potenciais fornecedores que teriam condições de

5 No caso do SEBRAE, tal prescrição está consignada no § 3º do Regulamento.

participar do certame licitatório. Nesse quadro, ressaltou o relator que no caso de opções gerenciais que restrinjam o universo de possíveis interessados na licitação, ‘é dever da Administração Licitante formalizar, no processo licitatório, os elementos que serviram de embasamento ao processo decisório, exibindo-os aos órgãos de controle’, o que, na espécie, não ocorreu” (TCU. Acórdão nº 1.695/2011 – Plenário).

Ainda, é perfeitamente possível que a entidade indique a marca como mera determinação do padrão de qualidade mínima aceitável, admitindo a apresentação de objetos similares.

Por consistir em um simples referencial é que, justamente, faz-se necessária a delimitação, no edital, dos critérios de similaridade que serão aceitos, ou seja, deverá ser indicado o padrão mínimo de qualidade admitido. Isso equivale a dizer que, existindo outras marcas no mercado, com características similares às descritas, que estejam aptas a satisfazer a necessidade da entidade, deverão ser aceitas.

2.2. Divisão do objeto em itens e/ou lotes

Na licitação por itens, o objeto é dividido em partes específicas, cada qual representando um bem e um certame autônomo, razão pela qual aumenta a competitividade da licitação, pois possibilita a participação de vários fornecedores.

Por sua vez, na licitação por lotes há o agrupamento de diversos itens que formarão o lote. Destaca-se que para a definição do lote a entidade deve agir com cautela, razoabilidade e proporcionalidade para definir os itens que o integrarão, pois os itens agrupados devem guardar compatibilidade entre si, observando-se, inclusive, as regras de mercado para a comercialização dos bens, de modo a manter a competitividade necessária à disputa.

Portanto, diante da contratação de objetos distintos ou de objeto complexo que possa ser desmembrado sem perder a sua essência, deve a entidade, quando viável sob a ótica técnica e econômica, parcelá-los em itens para a ampliação da competitividade. Essa é a regra fixada pelo Tribunal de Contas da União na Súmula nº 247:

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”

Diante disso, tem-se que a regra é a realização de licitação por itens, exigindo-se justificativa adequada para a realização de certame por lotes, bem como a demonstração da vantagem dessa, posto que, neste último, a competitividade, de certa forma, acaba sendo diminuída, já que impõe-se a um

único licitante a cotação de preço global para todos os itens que compõem o lote.6

Com efeito, o agrupamento de itens em lote, que é visto com cautela, deve ser precedido de estudos e avaliação pela entidade de modo a justificar a vantajosidade da medida, a ausência de prejuízo à competitividade e, quando crível, deve considerar tão somente objetos de mesma natureza que guardem semelhanças entre si e possam, então, ser executados pelo mesmo licitante.

Nessa linha a orientação da Corte de Contas da União:

“22. Quanto a não divisão do objeto licitado em lotes, acolhendo as observações da Secex/SP e visando à melhoria dos procedimentos aplicáveis a licitações de objeto semelhante, entendo que se deva recomendar, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU, ao Departamento da Merenda Escolar/SME/PMSP que:

6 Ademais, cumpre registrar importante Acórdão do TCU que entendeu possível o agrupamento de itens em lotes quando restar comprovada a dificuldade de gerenciar vários contratos, em virtude do considerável número de itens: “3. A adjudicação por grupo ou lote não é, em princípio, irregular. A Administração, de acordo com sua capacidade e suas necessidades administrativas e operacionais, deve sopesar e optar, motivadamente, acerca da quantidade de contratos decorrentes da licitação a serem gerenciados. Representação relativa a pregão eletrônico realizado pela Agência de Modernização da Gestão de Processos do Estado de Alagoas (Amgesp) para Registro de Preços, destinado à aquisição de kits escolares, apontara, dentre outras irregularidades, ‘a adjudicação pelo menor preço por grupo de itens ou por módulo escolar, quando deveria ser por item que compõe cada grupo (...)’. Em suas justificativas, a Xxxxxx defendeu que ‘individualizar a compra de cada item do kit sobrecarrega a Administração Pública e encarece o produto final, enquanto que, se o objeto é o próprio kit, os licitantes possuem margem de negociação maior por estarem comercializando grandes quantidades e variedades de material escolar’. O relator, acolhendo essa tese, registrou que a ‘adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular. É cediço que a Súmula nº 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala. Mas a perspectiva de administrar inúmeros contratos por um corpo de servidores reduzido pode se enquadrar, em nossa visão, na exceção prevista na Súmula nº 247, de que haveria prejuízo para o conjunto dos bens a serem adquiridos’. Acrescentou que ‘a Administração deve sopesar, no caso concreto, as consequências da multiplicação de contratos que poderiam estar resumidos em um só, optando, então, de acordo com suas necessidades administrativas e operacionais, pelo gerenciamento de um só contrato com todos os itens ou de um para cada fornecedor’. Em relação ao alcance da Súmula nº 247 do TCU, destacou, amparado em deliberação do Tribunal, que ela pretendeu ‘consolidar o entendimento prevalecente nesta Casa, no sentido de que é condenável a adjudicação por preço global, por representar, no geral, restrição à competitividade. Não teve a referida Súmula a pretensão de condenar a adjudicação por lotes (...)’. Xxxxxxxx, contudo, que restou ausente nos autos a devida motivação para a opção eleita. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação e, confirmando a medida cautelar previamente adotada no processo, determinou que a Secretaria de Educação e do Esporte do Estado de Alagoas, na condição de órgão participante da mencionada Ata de Registro de Preço, se abstivesse ‘de realizar novas contratações com recursos federais, inclusive recursos do Fundeb, já que há complementação da União’” (TCU. Acórdão nº 2796/2013 – Plenário, TC 006.235/2013-1. Rel.: Min. Xxxx Xxxxx, 16.10.2013).(Grifos nossos)

a) na licitação em andamento para substituir o Contrato nº 94/2006, celebrado com a empresa Casa Distribuidora de Frutas, Verduras e Legumes Ltda., divida o objeto em lotes, de modo a ampliar a competitividade, a exemplo do ocorrido em outra licitação mais contemporânea da Prefeitura de São Paulo, constante do Processo 2009- 0.106.022-0, a qual tem por objeto a execução terceirizada da merenda escolar por prestadores de serviço, em atendimento ao art. 3º, § 1º, inciso I c/c o art. 15, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, e nos pregões mais recentes em que se verifica a divisão do objeto das licitações em lotes por tipo de produto;

b) em futuras licitações, proceda à análise mais detida quanto à real necessidade e conveniência de se agrupar itens a serem adquiridos em lotes, de modo a evitar a reunião em mesmo lote de produtos que poderiam ser licitados isoladamente ou compondo lote distinto, com vistas a possibilitar maior competitividade no certame e obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, fazendo constar nos autos o estudo que demonstre a inviabilidade técnica e/ou econômica do parcelamento.7 (Grifos nossos)

(...)

39. A licitação sob comento foi realizada em três diferentes lotes, sendo que cada lote continha diversos itens a serem adquiridos pela Administração. Todavia, como bem demonstrou a Unidade Técnica, alguns itens integrantes de um mesmo lote apresentavam características bastante distintas, o que justificaria a licitação em separado de cada um deles. Cite-se, como exemplo, o lote III que continha móveis de aço, móveis estofados, móveis escolares e móveis de madeira prensada, que poderiam ser objeto de licitação por itens separados, o que propiciaria maior competitividade ao certame.

40. Nesse sentido, ademais, o comando do art. 15, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993 determina que, sempre que possível, as compras deverão ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercando, visando maior economicidade.

41. Complementando esta norma, o § 1º do art. 23 estabelece que as compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quanto se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas a obter o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade.

(...)

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo relator, em:

(...)

9.2.3. verifique a possibilidade de se utilizar a adjudicação por itens, bem como que na eventualidade de divisão do objeto em lotes, que estes sejam compostos de bens com características que permitam a maior competitividade ao certame, consoante previsto nos arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União na Decisão nº 393/1994 – Plenário, Ata nº 27/1994;”8 (Grifos nossos)

Enfim, a realização de licitação constituída de lote único composto de diversos itens não configurará irregularidade se existente justificativa

7 TCU. Acórdão nº 3891/2011 – Segunda Câmara.

8 TCU. Acórdão nº 808/2003 – Plenário.

adequada, amparada em estudos e pesquisas prévias, que devem ocorrer, necessariamente, na fase interna da licitação.

No caso de parcelamento, portanto, cada item ou lote é considerado como uma licitação autônoma e independente. Embora as contratações sejam autônomas, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx destaca que todas devem ser “desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos mesmos autos”.9

Verificada a conveniência de realizar uma licitação por itens ou lotes, deve a entidade elaborar um edital único, contemplando as condições gerais para o processamento do certame, bem como os requisitos específicos que deverão ser cumpridos para cada item.

Importante ressaltar que os interessados não podem ser impedidos de participar de mais de um item, não precisam apresentar propostas para todos os itens licitados, nem será selecionada a proposta com o menor valor global. Cada item é um objeto distinto no que concerne aos requisitos de habilitação, julgamento, adjudicação, etc., pelo que haverá a possibilidade de os licitantes concorrerem em apenas um item, em alguns ou em todos eles, conforme possuam condições e tenham interesse.

Nesse sentido é a posição externada por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“Na licitação por itens, há um único ato convocatório, que estabelece condições gerais para a realização de certames, que se processarão conjuntamente, mas de modo autônomo. (...) A autonomia se revela pela faculdade outorgada aos licitantes de produzir propostas apenas para alguns itens. Os requisitos de habilitação são apurados e cada proposta é julgada em função de cada item. Há diversos julgamentos, tanto na fase de habilitação quanto na de exame de propostas. Mesmo que materialmente haja um único documento, haverá tantas decisões quanto sejam os itens objeto de avaliação.

(...)

Assim, por exemplo, é inválido estabelecer que o licitante deverá preencher os requisitos de habilitação para o conjunto global dos objetos licitados (eis que o julgamento se faz em relação a cada item).

(...)

Outra imposição defeituosa consiste na obrigatoriedade da formulação de propostas para o conjunto dos diferentes itens.”10

Importa destacar que uma das vantagens da licitação por itens é a economia processual, já que a entidade concentra em um mesmo procedimento diversas contratações, elaborando um único edital, uma única fase da habilitação, por exemplo, para vários objetos. Assim, os participantes que quiserem concorrer para diversos itens apresentam, em um único

9 XXXXXX XXXXX, X. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 311.

10 XXXXXX XXXXX, X. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 311-312.

envelope, toda a documentação necessária para os itens indicados. Desse modo, a comissão habilitará (ou não) o licitante para os itens mencionados, considerando-se os requisitos previstos no edital.

Porém, importa alertar que o edital deve estabelecer os requisitos de habilitação em face da complexidade de cada item, atentando-se, principalmente, para os requisitos pertinentes à qualificação técnica e econômico-financeira. Ademais, quando a habilitação for analisada antes do julgamento das propostas, a fim de que a comissão de licitação tenha condições de aferir se o licitante reúne todos os requisitos exigidos para os itens cotados, é de salutar importância que o edital estabeleça a necessidade de que, nos envelopes, os licitantes indiquem para quais itens apresentaram propostas, consoante alerta Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“Uma questão problemática consiste na fixação dos critérios de habilitação numa licitação por itens, especialmente no tocante ao tema da capacidade econômico- financeira. Essa questão teve a sua relevância reduzida em vista da adoção do pregão, no qual a habilitação se verifica em etapa posterior à seleção da proposta vencedora.

Característica essencial da licitação por itens reside na concentração processual da fase de habilitação. A licitação por itens corresponde, rigorosamente, a uma pluralidade de licitações processadas conjunta e unitariamente. Uma das grandes vantagens dessa solução reside no desenvolvimento da fase única de habilitação, de modo a não se exigir a multiplicação de documentação e decisões. O sujeito apresenta um envelope contendo sua documentação, ainda que pretenda formular propostas para itens diversos. Eventualmente, até é possível dissociar cada item em uma proposta diversa (correspondendo a um envelope distinto).

Ocorre que determinados requisitos de habilitação apenas podem ser avaliados em face da proposta a ser formulada. Essa questão é mais simples numa licitação comum, já que o objeto é um mesmo e único. Já numa licitação por itens, cada licitante poderá formular propostas para um, alguns ou todos os itens – o que se avaliará apenas por ocasião da abertura dos envelopes correspondentes. Ora, como determinar o preenchimento dos requisitos de habilitação, que podem ser variáveis em função de cada item? Suponha-se que o licitante pretenda formular oferta para o item ‘X’, a que corresponde um requisito de habilitação técnica ‘Y’. A comissão de licitação examinará os documentos de habilitação, mas não disporá de informações sobre o conteúdo das propostas. Logo, poderá resultar a habilitação do sujeito que não preenche os requisitos pertinentes à proposta por ele formulada relativamente a um determinado item.

Nesses casos, uma solução reside em o edital de licitação exigir que o licitante indique, no envelope de documentação, os itens para os quais pretende formular proposta (sem indicação de qualquer outro dado, que permita revelar a oferta contida no envelope correspondente). Desse modo, a comissão habilitará (ou não) o licitante nos termos e para os itens previamente especificados. Não se contraponha que essa solução importaria uma forma de quebra do sigilo das propostas. Não se passa diversamente nas licitações comuns, em que todos conhecem o objeto e a habilitação se faz em função dele. No caso de licitação por item, tratar-se-ia apenas de revelar (no envelope de documentação) o objeto para o qual o licitante formulará propostas.

Mas ainda remanesce outro problema, relacionado especificamente com a qualificação econômico-financeira. Não é incomum que um licitante formule propostas

para diversos itens, cujo somatório ultrapassa os limites de sua capacitação. Ou seja, o sujeito dispõe de condições para ser contratado para um ou alguns dos itens, não para todos. Ora, é impossível avaliar, no momento da habilitação, essa circunstância. É perfeitamente possível que o sujeito formule proposta para todos os itens, mas se sagre vencedor em apenas um deles – para o qual dispõe de plena capacidade econômico-financeira. Inabilitá-lo na etapa anterior corresponderia a impedir a Administração de obter a proposta mais vantajosa.

Ao que parece, a única solução consiste em adotar providência a posteriori. Depois de abertas todas as propostas, verifica-se se o sujeito eventualmente ultrapassou dos limites de sua qualificação econômico- -financeira. Se tal ocorreu, caberá a ele optar por contratações cujo valor corresponda às suas condições. Não se trata de desistir de proposta (o que seria vedado depois da abertura dos envelopes de documentação), mas de identificar os limites da qualificação econômico-financeira do licitante.” 11

Em face do exposto, para garantir um planejamento adequado e evitar repetidas licitações ao longo do ano, para objetos de mesma natureza, cumpre à entidade identificar suas necessidades e reunir, em itens ou lotes, apresentando as justificativas técnicas e/ou econômicas, objetos de mesma natureza, visando assegurar a economia de escala e a competitividade do certame.

2.3. Estipulação do valor da contratação e realização de pesquisa de mercado

O art. 13 do Regulamento informa que, na fase interna da licitação, deve ser realizada uma estimativa do valor da contratação, a fim de se aferir a existência de recursos para atender à despesa, bem como a exequibilidade das ofertas apresentadas.

A correta estimativa de preços será obtida por meio de pesquisa de mercado. Portanto, para que se possa definir com precisão o valor da contratação; averiguar a existência de recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas; e para possuir um valor de balizamento para a análise das propostas dos licitantes é que se faz pertinente a pesquisa de mercado.

Conforme recomenda a CGU:

“31. As entidades do Sistema ‘S’ devem instruir suas aquisições de bens e serviços com pesquisa de preços? Sim. Os procedimentos de aquisições, precedidos ou não por certame licitatório, devem ser instruídos por pesquisa de preços, devidamente juntada ao processo de aquisição, que dê subsídio à estimativa do custo do objeto a ser contratado, à definição dos recursos necessários para a cobertura das despesas contratuais e à análise de adequabilidade das propostas ofertadas.”12 (Grifos nossos)

11 XXXXXX XXXXX, X. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005.p. 312-313.

12 CGU. Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema “S”. Brasília: CGU, 2013. Disponível em:

Os critérios a serem utilizados na pesquisa devem ser previamente estudados e estabelecidos, levando-se em conta as especificações do objeto, a fim de evitar a utilização de um preço que, na verdade, refere-se a objeto com especificações diversas.

Ademais, ao realizar a pesquisa de mercado, a entidade deve considerar também a variação que ocorre em razão da qualidade do produto, do local da prestação do serviço ou entrega do bem, e o volume a ser adquirido, uma vez que quanto maior a quantidade, em regra, menor é o preço.

Sobre o tema, cumpre colacionar julgado do TCU:

“9.2.1. realize ampla pesquisa de preços de mercado, previamente às contratações efetuadas por meio de processo licitatório, dispensa ou inexigibilidade de licitação, de tal forma que essa pesquisa seja utilizada na estimativa do custo do objeto a ser contratado, na definição dos recursos necessários para a cobertura das despesas contratuais e na análise da adequabilidade das propostas ofertadas, consoante o disposto nos arts. 11 e 13 do Regulamento de Licitações e de Contratos do Sistema Sebrae, anexando aos processos correspondentes a documentação que comprove essa providência;”13

Ainda, o TCU tem recomendado a juntada ao processo de, no mínimo, três orçamentos de empresas do ramo do objeto.14 Caso a entidade não

<xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/Xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx.xxx>. Acesso em: 10 nov. 2014.

13 TCU. Acórdão nº 2519/2005 – Primeira Câmara.

14 Importa frisar, porém, que as empresas que participam da cotação não estão obrigadas a manterem tais preços na licitação, consoante reconheceu o TCU: “3. Os preços obtidos pela Administração na fase interna da licitação, em coletas destinadas apenas a formar o preço de referência dos bens e serviços a serem licitados, não vinculam as propostas que eventualmente os fornecedores venham a apresentar no certame. Logo, esses preços não se mostram hábeis a compor o referencial utilizado na quantificação de aparente superfaturamento de preços. A comparação para esse fim há de considerar os preços efetivamente praticados pelo mercado fornecedor em situação semelhante. Representação formulada pelo Ministério Público Federal apontara irregularidades na gestão do Hospital Federal do Andaraí (HFA), relativas a contratações emergenciais para prestação de serviços continuados. Após a realização de inspeção, a unidade técnica constatara, dentre outras ocorrências, indícios de superfaturamento na execução de contrato firmado para prestação de serviços de vigilância, motivo pelo qual propôs a conversão dos autos em tomada de contas especial. Para o cálculo do superfaturamento, a unidade instrutiva utilizara, como preço de referência, a menor cotação obtida pelo HFA no processo de consulta destinado a estipular o preço de referência do certame. O relator, ao rejeitar a proposta de conversão do processo em tomada de contas especial, destacou que ‘os preços obtidos pela Administração na fase interna da licitação, em coletas destinadas apenas a formar o preço de referência dos serviços a serem licitados, precisam ser vistos com reserva, porque o mercado fornecedor está ciente de que os valores informados naquela ocasião não vinculam as propostas que eventualmente venham a apresentar no certame licitatório’. Enfatizou que, nessa situação, os preços são artificialmente subestimados ou superestimados, uma vez que ‘os fornecedores de bens e serviços não desejam revelar aos seus concorrentes os preços que estão dispostos a praticar, no futuro certame licitatório’. Nesse sentido, concluiu o condutor do processo que esses preços não se mostram hábeis a compor o referencial usado na quantificação de aparente superfaturamento de preços. Para o

consiga alcançar este número, diante do mercado, deve apresentar as devidas justificativas:

“TCU. Acórdão nº 127/2007 – Segunda Câmara

REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA IRREGULAR. INSTRUÇÃO DE PROCESSO DE DISPENSA, INEXIGIBILIDADE E RETARDAMENTO. PROCEDIMENTO DE PESQUISA DE PREÇO. MULTA. DETERMINAÇÕES.

2. Deve ser estabelecido procedimento padronizado de pesquisa de preços, em que seja exigido o mínimo de três propostas e completo detalhamento da proposta pelo fornecedor, em conformidade com o solicitado e deve haver vinculação entre o valor indicado na proposta e o efetivamente contratado.

3. Deve-se abster de contratar por inexigibilidade de licitação quando houver viabilidade de competição. (Grifos nossos)

(Relator: Xxxxxxxx Xxxxxx; Data do Julgamento: 13/02/2007) (...)

No caso de não ser possível obter preços referenciais nos sistemas oficiais para a estimativa de custos em processos licitatórios, deve ser realizada pesquisa de preços contendo o mínimo de três cotações de empresas/fornecedores distintos, fazendo constar do respectivo processo a documentação comprobatória pertinente aos levantamentos e estudos que fundamentaram o preço estimado. Caso não seja possível obter esse número de cotações, deve ser elaborada justificativa circunstanciada. Acórdão nº 1.266/2011 – Plenário” (TCU. Acórdão nº 2.531/2011 – Plenário, TC 016.787/2011-0. Rel.: Min. Xxxx Xxxxx. DOU 21.09.2011).

Não se pode olvidar que muitas empresas, quando são demandadas a apresentarem orçamentos, acabam superfaturando os valores, justamente por saberem que tal orçamento servirá de parâmetro para o preço estimado da licitação. Dessa feita, a fim de evitar falhas na estimativa do valor, deve a entidade buscar também outros parâmetros em suas pesquisas (extratos de contratos publicados na Imprensa Oficial, atas de Registro de Preços, tabelas oficiais, entre outros). Sobre o tema, cumpre colacionar Xxxxxxx do TCU:

“6. A deflagração de procedimentos licitatórios exige estimativa de preços que pode ser realizada a partir de consultas a fontes variadas, como fornecedores, licitações similares, atas de registros de preço, contratações realizadas por entes privados em condições semelhantes, entre outras. No entanto, os valores obtidos por meio dessas consultas que sejam incapazes de refletir a realidade de mercado devem ser desprezados.

Auditoria no Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo –avaliou processos licitatórios e os respectivos contratos de aquisição de bens e prestação de serviços. (...) Isso porque a estimativa de preços teve como base apenas contrato semelhante firmado com outra entidade do Serviço Social Autônomo e o valor apresentado pela contratada.

relator, a comparação para esse fim deveria considerar os preços efetivamente praticados pelo mercado fornecedor em situação semelhante. O Tribunal, na linha defendida pela relatoria, decidiu acolher as razões de justificativa apresentadas pelo responsável, afastando a proposta de conversão do processo em tomada de contas especial em razão dessa ocorrência” (TCU. Acórdão nº 2149/2014 – Primeira Câmara, TC 019.511/2011-6. Rel.: Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. DOU 20.5.2014).

Em face dessa ocorrência, a unidade técnica sugere dar ciência ao Sescoop da irregularidade apontada, por afrontar o disposto no art. 13, caput, do Regulamento de Licitações e Contratos daquela entidade, que exige a estimativa de valor do objeto licitado. O relator, por sua vez, endossou a conclusão adotada no âmbito da unidade técnica, visto que se deixou de observar a mencionada norma regulamentar, assim como a jurisprudência do TCU. Acentuou que descuidos na fase de planejamento da licitação podem ‘comprometer a seleção de proposta vantajosa para a entidade contratante’. E mais: ‘Para a estimativa do preço a ser contratado, é necessário consultar as fontes de pesquisa que sejam capazes de representar o mercado’.

Invocou, então, o voto condutor do Acórdão nº 2.170/2007 – Plenário, citado pela equipe de auditoria, que aponta fontes que podem ser adotadas: ‘(...) pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no Comprasnet –, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle – a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública –, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado’. E também que não se identificou dano à entidade no caso examinado, nem repetição de falha desse gênero em outros processos analisados” (TCU. Acórdão nº 868/2013 – Plenário, TC 002.989/2013-1. Rel.: Min.-Subst. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. DOU 10.4.2013).

Infere-se que, além de exigir a consulta a fontes variadas, determinou a Corte de Contas que os orçamentos muitos discrepantes, que possam comprometer a média (conduzindo à inexequibilidade ou ao superfaturamento, conforme o caso) devem ser desconsiderados, consoante excerto abaixo colacionado:

“1. A pesquisa de preços que antecede a elaboração do orçamento de licitação demanda avaliação crítica dos valores obtidos, a fim de que sejam descartados aqueles que apresentem grande variação em relação aos demais e, por isso, comprometam a estimativa do preço de referência.

‘Não é admissível que a pesquisa de preços de mercado feita pela entidade seja destituída de juízo crítico acerca da consistência dos valores levantados, máxime quando observados indícios de preços destoantes dos praticados no mercado’” (TCU. Acórdão nº 403/2013 – Primeira Câmara, TC 013.319/2011-6. Rel.: Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. DOU 5.2.2013).

Recomenda-se a consulta, também, a tabelas oficiais que regulamentem os preços aplicáveis a determinados segmentos, a exemplo da tabela SINAPI, para obras e serviços de engenharia.

Também sobre o tema cumpre colacionar orientações da CGU e do

TCU:

“28. As entidades do Sistema ‘S’ devem utilizar o SINAPI na elaboração dos seus orçamentos referenciais de obras?

Sim. Está assente na jurisprudência do TCU, em respeito aos princípios indicados no art. 37, caput, da Constituição Federal e da seleção da proposta mais vantajosa, que é recomendável que as entidades do Sistema ‘S’ utilizem fontes oficiais como o Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – SINAPI na elaboração dos orçamentos referenciais de suas obras, em consonância com os

parâmetros estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias e no Decreto nº 7.983/2013.”15

(...)

“VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela Secex/AC, acerca de irregularidades praticadas em procedimentos licitatórios e respectivos contratos realizados no exercício de 2008 pelo Departamento Regional do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial no Acre – SENAI/DR/AC,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, em:

9.10. alertar ao Departamento Regional do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial no Acre – SENAI/DR/AC que:

9.10.1 passe a elaborar e incluir em seus processos licitatórios todos os documentos previstos no Regulamento de Licitações e Contratos do Senai, em especial a prévia pesquisa de preços de mercado, com a indicação dos critérios utilizados e dos valores cotados pelos fornecedores consultados para esse fim;

(...)

9.10.5. nas licitações que tenham por objeto serviços de obras e engenharia, inclua em seus orçamentos, parte integrante dos projetos básicos, coluna com a denominação do código SINAPI para cada item, com intuito de facilitar a fiscalização quanto ao cumprimento do estabelecido na Lei de Diretrizes Orçamentárias, que define como parâmetro máximo, para aceitação de preços, os valores estabelecidos pelo SINAPI.”16

Em que pese a orientação do TCU, entende-se que a utilização do SINAPI pelas entidades do Sistema “S” é faculdade, e não obrigação que se impõe. De qualquer sorte, cumpre destacar que mesmo com a utilização dos valores previstos pelo SINAPI, mantém-se o dever de realizar pesquisa de mercado ampla, para constatar se os preços definidos nas tabelas do SINAPI estão compatíveis com os preços praticados na região de atuação.

Após a realização desses atos, deve ser verificado, junto ao setor financeiro, se existem recursos disponíveis para a realização dessa despesa. Em caso afirmativo, a requisição deve ser encaminhada à autoridade superior para a devida aprovação.

Essa autorização, a ser expedida pelo agente competente, deve considerar a conveniência e oportunidade da contratação, assim como a obediência aos requisitos impostos pelo Regulamento (correta definição do objeto, recursos disponíveis, etc.). Comprovado o atendimento de todos os

15 CGU. Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema “S”. Brasília: CGU, 2013. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/Xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx.xxx>. Acesso em: 10 nov. 2014.

16 TCU. Acórdão nº 397/2011 – Plenário.

requisitos, cabe à entidade a autorização para deflagração do procedimento de contratação, que é, via de regra, a licitação.

Cumpre destacar que a fase interna é de extrema importância, uma vez que é nesse momento que a entidade, usando de seu poder discricionário, define sua necessidade e estipula as regras que regerão todo o procedimento licitatório e a posterior contratação. Qualquer falha, nesse momento, poderá comprometer a lisura de todo o certame.

3. PROCESSO ADMINISTRATIVO: REQUISITOS NECESSÁRIOS

O processo deve ser autuado e protocolado conforme as regras internas da entidade, apresentando numeração sequencial. Inicialmente, será instruído com a solicitação formal da contratação e com a consequente autorização, bem como despacho indicando a existência de recursos orçamentários, designação da comissão de licitação e cópia do instrumento convocatório, acompanhado do respectivo comprovante de publicação (ou de envio do convite). Posteriormente, deverão ser juntados documentos e propostas das empresas participantes, atas, recursos interpostos, atos de homologação e adjudicação, contrato assinado, entre outros, conforme o caso. Ou seja, todos os atos praticados na licitação deverão constar do processo administrativo interno.

O Regulamento das entidades integrantes do Sistema “S” não define, com completude, quais seriam esses documentos pertinentes, portanto, apenas a título exemplificativo, pode-se citar o rol previsto no art. 38 da Lei nº 8.666/1993 que prevê como documentos essenciais:

“I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem; V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI - outros comprovantes de publicações;

XII - demais documentos relativos à licitação.”

4. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL.

Situação emergencial é aquela que pode trazer prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, exigindo rápidas providências da entidade para eliminar ou reduzir suas consequências lesivas.

A emergência deve ser justificada de forma clara e precisa no processo interno e, quando for o caso, fundamentada em laudo técnico a fim de demonstrar que, se a situação não for atendida de imediato, haverá prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas ou bens.

Xxxxxxxx Xxxxxxxxx define esta situação nos seguintes termos:

“A emergência (...) é caracterizada pela necessidade imediata ou urgente do atendimento do acontecido ou por acontecer, pois, se não for assim, será inútil qualquer medida posterior. Só o pronto atendimento pode evitar situações causadoras de prejuízos e salvaguardar a segurança de pessoas, obras, bens e equipamentos ou reduzir as consequências quando os fatos já aconteceram.”17

Ademais, para a validade da contratação, é imprescindível que a situação não tenha sido ocasionada por falta de planejamento ou desídia da própria entidade. Acerca do tema, o TCU manifestou-se no seguinte sentido:

“só realizar aquisições com dispensa de licitação fundada no inc. IV do art. 2418 da Lei nº 8.666/1993, quando devidamente caracterizada a situação de emergência ou de calamidade pública, desde que a situação não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis e desde que esteja comprovado que a imediata contratação é o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco eminente detectado.”19 (Grifos nossos)

Em outra oportunidade, determinou o TCU que:

“9.5. determinar ao Serviço Social da Indústria – Departamento Regional do Estado do Rio Grande do Sul – SESI/RS que:

(...)

9.5.9. realize o adequado planejamento das contratações, de modo a evitar o uso indevido de dispensa de licitação, prevista no art. 9º, inciso V, do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI, consoante deliberações desta Egrégia Corte de Contas, como: Decisão nº 347/1994–Plenário, na Ata nº 22/1994 (DOU de 21.06.1994), Decisão nº 453/1998–Plenário, na Ata nº 38/1998 (DOU de 07./08.1998) e Acórdão nº 66/1999–Plenário, na Ata nº 20/1999 (DOU 14.06.1999).”20

No mesmo sentido é a Orientação Normativa da AGU, exarada em face de dispositivo similar previsto na Lei nº 8.666/1993:

17 XXXXXXXXX, X. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva: 2005. p. 470-471.

18 Corresponde à hipótese prevista no art. 9, inciso V, do Regulamento.

19 TCU. Decisão nº 347/1994.

20 TCU. Acórdão nº 2.371/2003 – Primeira Câmara.

“ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 11, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, DE 1º DE ABRIL DE 2009.

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da Lei.

INDEXAÇÃO: Dispensa de licitação. Emergência. Contratação direta. Falta de planejamento. Desídia. Má gestão. Responsabilidade. Apuração.

REFERÊNCIA: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993; Xxxxxxx TCU nº 1.876/2007

– Plenário.

XXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXX.”

Conforme se infere da análise do dispositivo em tela, o Regulamento não estipulou prazo máximo para a contratação decorrente de situação emergencial. Considerando que essa hipótese é excepcional e somente se justifica para evitar prejuízos à entidade, em decorrência da demora na conclusão do procedimento licitatório, deve a contratação direta ser realizada apenas pelo período necessário para atender a situação emergencial e para a realização de licitação.

No intuito de evitar que a contratação direta pudesse ser efetuada por período superior ao necessário, a Lei nº 8.666/1993 já estipulou prazo máximo para a referida contratação, qual seja, 180 dias (art. 24, inciso IV).

Dessa feita, o Tribunal de Contas da União recomendou a previsão no Regulamento de um prazo razoável para a vigência do contrato, apenas pelo tempo necessário para a conclusão da licitação:

“1. determinar ao Conselho Deliberativo Nacional do Sistema Sebrae que faça constar (...) do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae, a semelhança do que ocorre na Lei nº 8.666/1993, uma duração razoável para o contrato urgente/emergencial (art. 9º, incisos V e XI, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae), tempo necessário para a conclusão do competente procedimento licitatório para contratação definitiva. (...);

2. determinar ao Sebrae – PR que, enquanto não constar do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae a duração do contrato urgente/emergencial (art. 9º, incisos V e XI), utilize o máximo de 180 (cento e oitenta)

xxxx, lapso em que deve ser concluído o procedimento licitatório para contratação definitiva.”21

Em face do exposto, resta claro que os órgãos de controle têm responsabilizado os profissionais envolvidos na contratação emergencial, quando caracterizada desídia ou falta de planejamento. Nesse sentido, deve a Entidade ter a cautela de identificar, com a antecedência necessária, suas demandas, instaurando em tempo hábil o respectivo processo licitatório.

21 TCU. Acórdão nº 1.210/2008 – Primeira Câmara.