Empreitada para execução de Obra Pública
Curitiba/PR, 03/12/2018
Painel: Reequilíbrio Econômico-Financeiro de Contratos de Obras: avaliação da elevação no preço de insumos
Xxxxxx Xx Xxxxx
Auditor Federal de Controle Externo Engenheiro Civil, MSc. (UFRJ) Secretário
Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura
Empreitada para execução de Obra Pública
....
• Lei 8.666/1993: Execução Indireta de Obra Pública = sempre por empresas especializadas, com ampla experiência no mercado de construção civil nacional (critérios de habilitação técnica e operacional);
• Empreitada: assunção de riscos do negócio pelo particular (álea econômica ordinária);
• Assimetria de informações: empresa especializada x servidores públicos da Administração Pública: quem melhor consegue antever tendências de mercado?
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
....
EQUILÍBRIO?
FONTE: ORIENTAÇÕES PARA ELABORAÇÃO DE PLANILHAS ORÇAMENTÁRIAS DE OBRAS PÚBLICAS (TCU, 2014)
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
EQUILÍBRIO?
• CF/88 - art. 37, inciso XXI + ..a..
rts. 14 e 15 Decreto 7.983/2013
manutenção das condições originais da proposta vencedora
(“justa remuneração” = equilíbrio encargos e retribuição $$$);
• Isonomia na licitação: mesmo nível de informações sobre o objeto para que todos os competidores possam elaborar suas propostas em condições de igualdade, precificando os riscos a serem assumidos;
• Um competidor que deixa de precificar um risco e, com isso, vence uma licitação (menor preço). É justo que se beneficie de sua torpeza com aditivos ao longo da execução contratual?
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
EQUILÍBRIO?
• Para evitar injustiças contra c...o.
mpetidores que bem precificaram
os riscos (incentivos perversos), é importante: objeto bem definido (projeto completo/consistente) + contrato bem equilibrado (direitos e deveres) = conceito de “Matriz de Riscos”;
• Orçamento detalhado favorece a isonomia no processo licitatório, pois permite identificar/sanear dúvidas dos competidores;
• Quantitativos bem calculados e Composições Analíticas de Preços Unitários (CPUs) conferem transparência ao processo;
• Avaliação da equidade do contrato pela auditoria se dá por técnicas de amostragem por materialidade (Curva ABC).
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
EQUILÍBRIO?
6 – Como racionalizar o processo de .q...uantificação dos serviços? (TCU, 2014) Resposta: A utilização de softwares “CAD” (do termo em inglês: computer-aided design) racionaliza o procedimento de cálculo de quantitativos. Uma nova tecnologia que está sendo introduzida no Brasil é o Building Information Modeling (BIM), que envolve a “modelagem das informações do edifício”, criando uma espécie de maquete digital integrada, contendo todas as disciplinas, e com a pretensão de abranger todo o ciclo de vida da edificação. O uso do BIM possibilita a quantificação de serviços automática e precisa e, consequentemente, reduz a variabilidade na orçamentação. Também tende a aumentar sobremaneira sua velocidade, permitindo a exploração de mais alternativas de projeto, sem sobrecarregar a atividade de orçamentação. Por exemplo, com o uso de ferramentas BIM, ao modificar o projeto em 3D, todos os desenhos (plantas, cortes e detalhes) são automaticamente atualizados, assim como os quantitativos de serviços são instantaneamente recalculados.
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
EQUILÍBRIO?
(Cartilha Orçamentos - TCU, 2014.)... - CPUs:
• 2.17 Insumos: são os elementos que entram no processo de produção dos serviços que compõem a planilha orçamentária. Podem ser máquinas e equipamentos, trabalho humano, materiais de construção ou outros fatores de produção. +
• 2.18 Índice de Aplicação (Coeficiente): Quantidade de material ou mão de obra aplicada na execução de determinado serviço da obra.
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
EQUILÍBRIO?
(Cartilha Orçamentos - TCU, 2014.)... - CPUs:
1 – É obrigatório que o edital contenha critérios de aceitabilidade de preços?
Resposta: Sim, tal exigência está prevista tanto no artigo 40, inciso X, da Lei 8.666/93, quanto no artigo 11 do Decreto 7.983/2013, a seguir transcrito:
Art. 11. Os critérios de aceitabilidade de preços deverão constar do edital de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia.
Ademais, o TCU tem entendimento consolidado pela Súmula nº 259 dispondo que, nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
EQUILÍBRIO?
(Cartilha Orçamentos - TCU, 2014.)... - CPUs:
2 – Os critérios de aceitabilidade de preços podem estabelecer algum tipo de margem de tolerância ou percentual acima do preço de referência da Administração?
Resposta: Não, o artigo 40, inciso X, da Lei 8.666/93, veda expressamente a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência. O preço máximo admitido na licitação deve ser o próprio preço de referência da Administração.
No âmbito das licitações realizadas pelo Regime Diferenciado de Contratações (RDC), o art. 24 da Lei 12.462/2011 também prevê a desclassificação da proposta que permanecer acima do preço de referência da Administração.
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3 – Os editais devem conter critério..s.. de aceitabilidade de preços global e unitário,
inclusive para as empreitadas por preço global?
Resposta: ... O Decreto 7.983/2013 prevê que, na formação do preço que constará das propostas dos licitantes, poderão ser utilizados custos unitários superiores aos dos sistemas de custos de referência, desde que o preço global orçado e o de cada uma das etapas previstas no cronograma físico-financeiro do contrato fiquem iguais ou abaixo dos preços de referência da administração pública, obtidos com base no Sinapi ou Sicro.
Todavia, o fato de um processo licitatório ter sido realizado para uma contratação em regime de empreitada por preço global não exclui a necessidade de limitação dos preços unitários. Mesmo nessas contratações, os valores pactuados para cada item, em princípio, servirão de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, de sorte que uma proposta aparentemente vantajosa poderá se tornar desfavorável à Administração se ocorrerem alterações nos quantitativos de serviços (Acórdão 2.857/2013 – Plenário).
A INTENÇÃO DO CAPU É EVITAR O JOGO DE PLANILHA E O JOGO DE CRONOGRAMA
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
EQUILÍBRIO?
• Curva ABC: de serviços…
....
• tabela obtida a partir da planilha orçamentária da obra, na qual os itens do orçamento são agrupados e, posteriormente, ordenados por sua importância relativa de preço total, em ordem decrescente, determinando-se o peso percentual do valor de cada um em relação ao valor total do orçamento, calculando-se em seguida os valores percentuais acumulados desses pesos.
• Ex. Obra rodoviária: aprox. 20 itens = 95% do valor total
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
EQUILÍBRIO?
• Curva ABC: … e de insumos
....
apresenta todos os insumos da obra (material, mão de obra e equipamentos) classificados em ordem decrescente de relevância. Para sua confecção, necessita-se da composição de custos unitários de todos os serviços da obra para o agrupamento dos insumos similares de cada serviço.
A curva ABC de insumos é uma ferramenta que cria várias facilidades para a orçamentação de uma obra, proporcionando que o orçamentista refine o orçamento mediante pesquisa de mercado dos insumos mais significativos. Também auxilia no planejamento e programação de obras, pois fornece o efetivo de mão de obra e a quantidade dos diversos tipos de equipamentos necessários para a execução da obra.
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
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EQUILÍBRIO?
FONTE: ORIENTAÇÕES PARA ELABORAÇÃO DE PLANILHAS ORÇAMENTÁRIAS DE OBRAS PÚBLICAS (TCU, 2014)
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
EQUILÍBRIO?
7 – A existência de preços unitários .i.n.. justificadamente acima de valores referenciais
na planilha caracteriza sobrepreço no contrato?
Resposta: Não necessariamente, pois tais valores podem ser compensados por outros preços unitários que estão com desconto em relação ao Sinapi, de forma que não haja sobrepreço global no contrato. O TCU tem entendido que, na avaliação econômica do contrato, o eventual sobrepreço existente deve ser apurado de forma global, isto é, fazendo-se as compensações dos preços excessivos de alguns itens com os descontos verificados em outros. Situação diversa ocorre com itens novos incluídos mediante termos aditivos. Em tais circunstâncias, se o serviço incluído estiver com preço injustificadamente acima de parâmetros de mercado, pode restar caracterizado sobrepreço. Nesse sentido, o Decreto 7.983/2013 prevê que o serviço adicionado ao contrato deverá apresentar preço unitário inferior ao preço de referência da administração pública, mantida a proporcionalidade entre o preço global contratado e o preço de referência.
Antes de falar de Re-equilíbrio: qual é o ponto de
EQUILÍBRIO?
Resposta: cont. É necessário observar, aind...a. , se a existência de sobrepreços unitários em determinados itens não causaria o chamado "superfaturamento de cronograma", em que o licitante eleva artificialmente os preços dos serviços a serem executados no início do contrato para abandoná-lo assim que ele não mais se mostrar vantajoso.
Assim, é pacífico no TCU (vide, dentre outros, os Acórdãos nº 798/2008, 1.414/2003, 388/2004 e 1.746/2003, todos do Plenário) que, estando o preço global do contrato no limite aceitável dado pelo orçamento da licitação, as discrepâncias de preços existentes ... apenas causam prejuízos quando se realizam aditivos em que são acrescidos quantitativos para itens de serviço cujos valores eram excessivos..., ou, ainda, quando suprimidas as quantidades daqueles itens cujos preços eram vantajosos para a administração.
Todavia, identificando injustificado sobrepreço unitário em determinado serviço no orçamento de um edital, deve o gestor corrigir a irregularidade com vistas a garantir a conformidade do orçamento e possibilitar a adequada aplicação do critério de aceitabilidade de preços unitários, conforme o art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93 e a Súmula nº 259/2010.
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
• A Empreitada não pode ser d.e... scaracterizada (elevações/reduções de preços, pontuais/baixo impacto): contratada x contratante;
• Lei 8.666/1993: Presidência da República VETOU “Administração Contratada” = Custos Declarados + Taxa Adm. (% sobre custos);
• AGU fundamentou o veto nos prejuízos vivenciados pelo incentivo ao particular para reduzir produtividades (insumo mão de obra) e aumentar desperdícios (insumo materiais), aumentando artificialmente os custos declarados e, assim, seus lucros = “paradoxo lucro-incompetência” (ex.: pagar “homem-mês”, e não produto/resultado entregue).
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
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Acórdão 2.622/2013 – Plenário
CONTINGÊNCIAS DESPESAS FINANCEIRAS
SEGUROS E GARANTIAS
REMUNERAÇÃO
ADMINISTRAÇÃO CENTRAL
BDI
TRIBUTOS SOBRE FATURAMENTO
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
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Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
• Conforme art. 8º Lei 8666/93...:.
a execução da obra deve sempre
programar-se em sua totalidade, previstos seus custos atual e final, considerando os prazos para sua execução;
• Qual era a intenção do legislador?
• Resp: evitar a paralisação da obra por falta de recursos!
• Orçamento é meta a ser atingida, é o objetivo econômico- financeiro a ser alcançado pela Administração Pública!
• etimologia latim/italiano “orzare” = termo náutico relacionado a aprumar a embarcação para “trazer à orça”, i.e., aproveitar os ventos para manter a rota e chegar ao destino.
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
2 – Quais os procedimentos necessários alteração do contrato? (TCU, 2014)
.e...
que cuidados devem ser observados para a
Resposta: É necessário que exista parecer técnico justificando a necessidade de alteração contratual e que o termo de aditamento também seja objeto de exame pela procuradoria jurídica do órgão contratante.
A formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, em que serão explicitados em colunas os acréscimos e supressões de serviços, bem como o quantitativo dos serviços originalmente contratados e os quantitativos resultantes após os acréscimos ou supressões.
Além disso, o Decreto 7.983/2013 estabelece que a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.
Manutenção EQUILÍBRIO: MÉTODO do DESCONTO
....
Acórdão TCU n° 1.200/
2010 –
Plenário
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
3 – Como proceder se forem co...n. quantitativos no orçamento?
statados erros ou omissões de serviços e
Resposta: Nas empreitadas por preço unitário, pode-se aditar o contrato, realizando acréscimo ou supressão dos quantitativos previstos na planilha orçamentária, desde que observados os limites legais de 25% ou 50%, conforme o caso.
Nas empreitadas integrais e empreitadas por preço global, recomenda-se seguir os entendimentos consubstanciados no Acórdão TCU 1.977/2013 – Plenário...
Por fim, nas contratações integradas do RDC é expressamente vedado o aditamento dos contratos nessa hipótese.
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
4 – Como a licitante deve proce.d...er ao constatar que há erro no orçamento estimativo elaborado pela Administração?
Resposta: No caso da identificação de erros de quantitativos nesse orçamento, deve-se realizar a impugnação tempestiva do instrumento convocatório, tal qual assevera o art. 41, § 2º, da Lei 8.666/93 (ou o art. 45, inciso I, da Lei 12.462/2011 quando utilizado o RDC), pois a proposta ofertada deverá obrigatoriamente seguir as quantidades do orçamento-base da licitação, cabendo a desclassificação da empresa que não cumprir tal regra.
A Administração, por sua vez, reconhecendo o erro em sua planilha orçamentária, deve publicar o aviso de alteração no edital de licitação e reabrir o prazo originalmente fixado para a apresentação das propostas.
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
5 – Quais as situações previstas contratados?
.e...m Lei que admitem a alteração dos preços
Resposta: Quando realizada uma licitação e estabelecido um preço vencedor, esse é o valor que deverá ser registrado em contrato. Existem apenas três hipóteses na lei que podem ensejar a alteração dos valores pactuados:
- a incidência da atualização financeira no caso de a Administração atrasar, além de 30 dias, os pagamentos dos serviços já executados e medidos, nas condições estabelecidas em edital;
- a incidência de reajustes pela variação do custo de produção, de acordo com os critérios do edital e somente após doze meses da data-base da proposta (risco ordinário);
- reequilíbrio econômico-financeiro por fatos imprevisíveis, casos fortuitos e demais hipóteses previstas na alínea “d”, II, da Lei 8666/93 (risco extraordinário).
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
- reequilíbrio econômico-financeiro (alínea “..d..”, II, da Lei 8666/93 = risco extraordinário). A esse respeito, o Xxxxxxx 3.011/2014 – Plenário trouxe os seguintes entendimentos:
11. De fato, não há base legal para a alteração promovida nos preços de itens do contrato [...].
12. [...], a modificação dos preços não se tratou do reajuste periódico usual nos contratos para a preservação dos seus valores. Também não se enquadra na repactuação comumente prevista nas avenças de serviços continuados, que deve levar em conta a efetiva variação dos custos e encargos na execução dos serviços. Por fim, não atende aos requisitos que justificam o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (fato superveniente; imprevisível, ou previsível, mas de consequências incalculáveis; alheio à vontade das partes; ou que provoque grande desequilíbrio ao contrato).
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
Acórdão 3.011/2014 – Plenário (Voto Minis.t..r.o JMM)
13. Repita-se que, mesmo no regulamento interno da Petrobras, não existe previsão de prorrogação contratual para adequação aos preços de mercado de serviços que vêm sendo prestados, até porque modificação dessa natureza é contraditória aos princípios que fundamentam a realização de licitação.
14. No voto condutor da deliberação recorrida, o Ministro-Relator assentou a inadmissibilidade jurídica da revisão de preços fundada no argumento de compatibilizá-los aos praticados em outros contratos da companhia, já que a adoção de preços diferentes em contratos distintos não implica ruptura do equilíbrio econômico-financeiro da proposta vencedora da licitação. "Além disso", prossegue o Relator, "o objetivo constitucional precípuo da licitação é a obtenção da melhor proposta para a Administração, num quadro de igualdade de condições de todos os interessados. A compatibilização dos preços induz, em certos casos, a transformação da melhor proposta, na pior delas. Portanto, é providência completamente ilegal".
Inadmissível revisão comparando com outros contratos
Acórdão 3011/2014-TCU-Plenário (Xxx Xxxx Xxxxx)
• Recurso de reconsideração de gesto....res da Petrobras: plataformas P-19, P-32, P-37 bacia de Campos/RJ;
• Preços diferentes em contratos distintos não implica em ruptura do equilíbrio E&F da proposta vencedora (com-petição, isonomia);
• Débito modificação juridicamente inadmissível preços originais pactuados;
• Aditivo aumentou 1 item e reduziu 32 itens, mas com expressivo incremento quantitativo do item majorado;
• Esse tipo de modificação não existe nos regulamentos internos da Petrobras (Decreto 2745/1998, constitucionalidade questionada pelo TCU) e contraria os princípios que fundamentam a própria realização da licitação;
• Manteve o débito (embora sem as multas)
Reequilíbrio no preço de aço: negado
Acórdão 3495/2012-TCU-Plenário (Xxx Xxxxxx Xxxxxx)
• gestores da Petrobras: não havia....provas de desequilíbrio E&F devido ao preço do aço;
• Simples aumento de despesas é risco previsível e suportável (Dicionário Jurídico: Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, 1998);
Reequilíbrio no preço de aço: ACOLHIDO
Acórdão 2150/2013-TCU-Plenário (Xxx Xxxxxx Xxxxxxx)
• Termoelétrica de Candiota III, fase....C, a carvão (350 MW) - CGTEE : total de recursos fiscalizados R$ 933 milhões (sendo 904 mi de obras + 28,5 mi de apoio técnico: planej/projeto/acomp. Obra);
• Fiscobras 2010: empreitada integral (turn key = EPC) com aditivo de reequilíbrio fora das hipóteses legais (US$ 6,2 milhões); na verdade era CI.
• A premissa é de transferência total de riscos para a contratada (estatal chinesa, Decreto Legisl 6009/2007), mas o projeto não trazia qualquer CPU;
• análise de quantitativo = 2300 folhas (completude/consistência) + contratada abriu mão de todos os outros pleitos (atrasos = US$ 3,3 mi);
• neste caso havia, sim, provas de desequilíbrio E&F devido ao preço do aço para construção civil (série histórica BCB indicou novo patamar 2008/2009)= Acolhimento de justificativas e ciência ao MPF/RS;
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
6 – No caso de a proposta apresen.t..a. da pela licitante conter um preço inexequível para determinado serviço, é possível que as partes repactuem o preço previamente acordado?
Resposta: Não. ... Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação econômico-financeira dela constante. A partir de então essa equação está protegida e assegurada pelo Direito. O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração. Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexequível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração. Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração.
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
7 – Determinado item unitário sofre...u. grande acréscimo de custo após a assinatura
do contrato, onerando a licitante. Tal fato, por si só, justifica o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato?
Resposta: Não. Eventual desequilíbrio econômico-financeiro não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo. A avaliação da equidade do contrato deve ser resultado de um exame global da avença, haja vista que outros itens podem ter passado por diminuições de preço (Acórdão 1.466/2013 – Plenário).
Não comprovação de desequilíbrio global
Acórdão 1466/2013-TCU-Plenário (Xxx Xxx Xxxxxx)
• Recurso de Revisão MPTCU, concor..d.. ando com Secex-3 e Serur;
• Empreiteira alegou “desequilíbrio” devido a suposto aumento de preços em insumos (esquadrias de alumínio e ar condicionado), abandonando a obra inacabada (STM);
• Identificado adiantamento de pagamentos = dano ao erário;
• Perícia judicial carreada pela empreiteira reforçou irregularidades: contas irregulares de responsável + débito solidário;
Manutenção do EQUILÍBRIO durante a Execução da Obra
8 – A variação dos custos dos servi..ç..os da obra além da correção monetária pelos índices de reajustes estabelecidos no contrato justifica o seu reequilíbrio econômico-financeiro?
Resposta: Não. A mera variação de preços, para mais ou para menos, não é suficiente para determinar a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
A ocorrência de pequenas variações entre os preços contratuais reajustados e os preços de mercado é situação totalmente previsível, já que dificilmente os índices contratuais refletem perfeitamente a variação de preços do mercado.
Distinção Conceitual: Reajuste x Revisão
Acórdão 1246/2012-TCU-1ᵃ C (Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx)
• Seguindo linha jurisprudencial Acór..d..
ão 1827/2008-Plenário (Xxx XX);
• Revisão: aplicável apenas para corrigir distorções por ocorrências
imprevisíveis ou “previsíveis com consequências inestimáveis”;
• Diante de eventos previsíveis cabe reajuste (automático, conf. art. 40, XI, Lei 8666), para compensar a desvalorização da moeda (art. 2º Lei 10192/2001) = admissíveis índices setoriais ou gerais, que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos para prazo igual ou superior a 1 ano (Plano Real = controle infacionário);
• Repactiação é exclusivo para serviços continuados.
• Os fatores previsíveis devem estar estabelecidos em contrato pelas partes. A parte que pede a revisão DEVE DEMONSTRAR A ONEROSIDADE EXCESSIVA.
Erros na proposta de preços
Acórdão 167/2015-TCU-2ᵃ C (Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx)
• Precedente citado: Xxxxxxx 5686/2...0.
10-TCU-2a C.
• Obra escola do FNDE (Rio Claro/SP): solicitação de reajuste de 24,63%!
• Não houve alegado aumento generalizado de preços: não apresentaram sequer pesquisas de mercado (CUB/Sinduscon, INCC/FGV);
• Subavaliação de preços do orçamento base não pode favorecer contratada, pois a proposta deve estar de acordo com o conhecimento do mercado;
• Não caberia contratada alegar “locupletamento do erário”;
• A empreiteira, ao constatar erro de sua proposta, poderia solicitar descontinuidade do acordo (arcando com consequências);
• Recurso julgado pelo Acórdão 12460/2016-TCU-2a C. (Min VR): no mérito,
negou provimento ao recurso.
Reajuste salarial m.o. não gera reequlíbrio E&F
Acórdão 1621/2011-TCU-1ᵃ C (Xxx Xxxxxx Xxxxxxx)
• Linha jurisprudencial Acórdão 1563../.. 2004-P + Ac. 2976/2012-P (Min AN);
• Dissídio da categoria não gera reequilíbrio (Caixa Econômica negou pleito);
• Não há como aplicar a teoria da imprevisão, pois a inflação é uma realidade existente (conf. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, 1999);
• Não se considera de consequências “incalculáveis”, pois, sim, o comportamento e os efeitos da inflação da mão de obra podem ser antevistos já na elaboração da proposta e incorporados na equação do contrato, “ainda que isso não ocorra em valores exatos” (empreiteira especializada no mercado consegue estimar);
Requisitos para aceitação do reequilíbrio
Acórdão 2861/2009-TCU-1ᵃ C (Xxx Xxxxxx Xxxxxxx)
• Só se aceita a recomposição se o.... desequilíbrio for grande, com elevação
anormal, acréscimo inesperado;
• Devem ser observados todos os pressupostos legais;
• O fato deve ser objetivo e exaustivamente demonstrado;
• Acórdão 7249/2016-2a C (Min AA), em sede de TCE (ETA Tijucal em Cuiabá/MT – Min Cidades): alegações genéricas de aumento de preços, ainda que haja exclusividade de fornecimento de um material determinado, são insuficientes para reequilíbrio E&F; Voto (parág. 10): não havia evidências hábeis para o reequilíbrio, já que não se visa diretamente a manutenção do lucro da contratada.
Variação cambial é “risco do negócio”
Acórdão 2837/2010-TCU-Plenário (Xxx Xxxxxx Xxxxxxx)
• Linha jurisprudencial: mera variaç..ã.. o diária cambial no regime de câmbio flutuante é risco do negócio e não configura causa excepcional;
• Podem ser usados instrumentos de proteção contra variação cambial (hedge), amplamente disponíveis no mercado financeiro;
• A escolha negocial desses instrumentos faz parte da gestão de risco da contratada, sendo de sua exclusiva responsabilidade;
CONSULTA: Variação cambial e teoria imprevisão
Acórdão 1431/2017-TCU-Plenário (Min Vital do Rego)
• Consulta do Ministro do Turismo (E...m.
bratur): decisão paradigmática;
• Variação cambial é fato previsível (para mais ou para menos) e, somente com onerosidade excessiva caberia o rompimento do equilíbrio E&F;
• Cláusula do fato existente no momento da celebração contratual (do latim “rebus sic stantibus” = “assim estão as coisas”): vale para ambas as partes;
• Procurador Xxxxx Xxxxxxx (MPTCU, 2007): reequilíbrio é gênero, contemplando reajuste, repactuação e teoria da imprevisão;
• Voto (parág. 12): Xxxxx Xxxxxx Xx Xxxxxx: somente se o desequilíbrio for muito grande; pequenos prejuízos decorrentes da má previsão (desídia do contratado) são álea ordinária, e, assim, não suportável pela Adm. Pública;
• Precedentes variação cambial: 1ᵃ Decisão 464/2000 (Min WAR), convalidade pelo Ac. 1595/2006-P e Ac. 3282/2011-P (Min AN).
Material Betuminoso
Xxxxxxx 1447/2010-TCU-Plenário (Xxx Xxxxxx Xxxxxxx)
• Ao fazer o orçamento, evitar o pic.o...
de preço, adotando-se cautela na data-
base: mercado de distribuição de asfalto tem grande variação de preços;
• Acórdão 1077/2008-Plenário (Xxx Xxxxxxxx Xxxxxx): não pagar por nota fiscal por falta de amparo legal (incentivo à majoração de preços);
• Acórdão 1604/2015-Plenário (Xxx Xxxxxxx Xxxxxx): não há óbices ao reequilíbrio do item isolado desde que configuradas: imprevisibilidade + impacto acentuado na relação + análise demonstrativa do impacto dos demais insumos relevantes; (caso da elevada alta de preços da Petrobras no final de 2014 = mais de 30% em duas ocasiões); parágrafo 40 do Voto citou Acórdão 3289/2011-P, que determinou ao DNIT a revisão de preços em função da instalação de nova fábrica de cimento (DMT menor), com desequilíbrio em desfavor da União, cabendo reequilíbrio em favor da APF.
Reflexões Finais: já estamos em 2019…
Ministério da Infraestrutura e Coinfra/TCU
• Contexto de séria crise fiscal (apen.a...s aprox. R$ 30 bi para investimentos);
• Como está a confiança no mercado hoje?
• Anteprojetos e projetos sempre são deficientes: problemas recorrentes, apontados há 22 anos nos Fiscobras (especialmente DNIT);
• revisão dos projetos em fase de obras causam enormes prejuízos (às vezes a DPP nem é consultada!); Em 2011 o DNIT não possuía um único AutoCAD;
• Supervisoras contratadas não tem atuado bem (há fiscais DNIT propondo fazer “contraprova” contra resultados da supervisoras!);
• Problemas nos contratos de conservação rodoviária: fiscais não conseguem avaliar cada buraco: o modelo de pagamento unitário deve evoluir para modelos de cobrança de performance (padrões de desempenho);
Reflexões Finais: já estamos em 2019…
Ministério da Infraestrutura e Coinfra/TCU
• Tendência de retomar o estím...u.
lo para que os servidores possam
desenvolver projetos dentro do órgão (dado os problemas do mercado);
• O RDC-CI nas mãos do bom gestor alavanca resultados: transferência de riscos do projeto visando boas soluções de engenharia;
• Orçamento (detalhado) ≠ critérios medições e pagamentos: não ao pagamento de Adm Local e Supervisora como “mesada mensal”, constante: deve ser proporcional ao avanço da obra, para haver incentido à solução conjunta de problemas de execução (hoje: tecnologia georreferenciada);
• Não se pode mais aceitar que, transferido o risco (para quem melhor pode gerenciá-lo), a empreiteira venha a “comer o filé e largar o osso”;
• O órgão contratante deve ser implacável na punição do inadimplemento
contratual (DNIT não pune mais ninguém…).
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Auditor Federal de Controle Externo Engenheiro Civil, MSc. (UFRJ) Secretário
Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura