VÍCIOS MAIS COMUNS EM LICITAÇÕES:

VÍCIOS MAIS COMUNS EM LICITAÇÕES:

como evitar, quando xxxxx e como corrigi-los à luz da jurisprudência do TCU.

AULA 3

FASE DE GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS

Nesta fase é que se destaca ainda mais a importância da atuação do servidor público.

O art. 67 da LL prevê que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado com as ressalvas que a conduta requer.

Dentro de um contexto de uma administração pública, em sua grande maioria sucateada e sem estrutura adequada, a repercussão não poderia deixar de recair sobre a gestão e fiscalização dos contratos administrativos.

E aí é que se apresentam as maiores fraudes, pois os contratados cientes desta deficiência, muitas vezes, agem de má-fé e burlam o sistema.

3.1 Atesto indevido: é a conformidade do que foi executado com o objeto contratado pela Administração (bens, serviços ou obras). Envolve, em regra, conhecimento técnico de quem verificará se a execução obedece às especificações, ao projeto, aos prazos e às demais obrigações contratuais.

Aqui se deve ter conhecimento do art. 73 da Lei n.º 8.666/93.

• Ausência de conhecimento não exime o agente público de responsabilização.

• Dever de negar a assinatura.

• Atesto de serviços efetivamente realizados.

• Não é ato meramente formal.

• Requisito essencial para a liquidação.

TCU:

“A aposição de assinatura em atesto de medição constitui declaração formal de que os serviços foram executados conforme contratado e estão aptos a serem pagos, trata-se de requisito essencial para a liquidação da despesa. O agente público, sob pena de responsabilização, tem o dever de se negar a

atestar medição sobre a qual não tenha o efetivo conhecimento dos serviços realizados.” Acórdão 8920/2017 – Segunda Câmara.

“Ao assinar os boletins de medição (material entregue), ainda que não tenha a expertise necessária para tanto, assume o subscritor a responsabilidade em relação aos serviços medidos e por ele liquidados.” Acórdão 5902/2016 – Primeira Câmara.

3.2 Prorrogação do contrato

REGRA GERAL: A Lei 8666 em seu art. 57, caput, estabelece que a duração dos contratos administrativos fica restrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários.

Entretanto, excepcionalmente, em casos de necessidade de prorrogação para execução no novo exercício, pode ocorrer a prorrogação do acordo com cada tipo de contrato.

Portanto, o contratado não possui direito subjetivo à prorrogação e sim uma mera expectativa, sendo que sua prorrogação não pode ser suscitada como vício contratual.

TCU:

“Não há ofensa ao devido processo legal, cerceamento de defesa ou prejuízo ao contraditório se o TCU não oferecer oportunidade de ingresso e manifestação nos autos ao contratado no caso de decisão que obsta a renovação e prorrogação de contratos, tendo em vista que não há direito subjetivo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público, e sim mera expectativa de direito”. Xxxxxxx 1477/2016 – Plenário.

Entendendo a Administração que é caso de prorrogação do contrato, deverá planejar e motivar esta renovação como se fosse uma nova contratação, fazer uma ampla pesquisa de preços com consultas em portais de compras governamentais e pesquisa de fornecedores em caráter subsidiário.

 Vide art. 57, II da LL.

TCU:

“Cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou da inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual”. Acórdão 213/2017 – Plenário.

“Na demonstração da vantajosidade de eventual renovação de contrato de serviços de natureza continuada, deve ser realizada ampla pesquisa de preços, priorizando-se consultas a portais de compras governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, utilizando-se apenas subsidiariamente a pesquisa com fornecedores”. Acórdão 1604/2017 – Plenário.

Entretanto, em não tendo a contratada interesse na prorrogação do contrato, deve-se, seguindo a ordem de classificação, contratar a remanescente por dispensa de licitação, mantidas as mesmas condições do vencedor da licitação.

TCU:

“A ausência de interesse da contratada em fazer nova prorrogação de avença de prestação de serviços de natureza continuada autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993), desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço”. Acórdão 1134/2017 – Plenário.

Ao gestor administrativo é importante observar que no caso de prorrogação contratual o aditivo deve ser providenciado ainda dentro do prazo de vigência do contrato, sob pena de ser considerado extinto, e sua vigência contínua sem tais providências viciada.

TCU:

“No caso de prorrogação contratual, o termo de aditamento deve ser providenciado até o término da vigência da avença originária. Transposta tal data, não será mais possível a prorrogação ou continuidade da execução, sendo considerado extinto o contrato”. Acórdão 2032/2009 – Plenário.

“No caso de prorrogação de contrato administrativo, deve ser observada a vigência do ajuste originário, evitando-se a assinatura extemporânea de aditivo”. Xxxxxxx 1746/2009 – Plenário. CASO DE NULIDADE

“Quando da proximidade de renovações contratuais, devem ser realizadas pesquisas de preços, em conformidade com os quantitativos realizados e expectativas de aumento ou redução da demanda futura, de modo a aferir os valores unitários dos preços praticados com os vigentes no mercado, com a antecedência necessária à realização de licitação”. Acórdão 6286/2010 – Primeira Câmara.

3.3 Prazo do contrato de escopo ou por objeto ou de execução instantânea

Vide art. 57, § 1º da LL

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx diz que estes contratos “impõem a parte o dever de realizar uma conduta específica e definida. Uma vez cumprida a prestação, o contrato se exaure e nada mais pode ser exigido do contratante (a não ser nos casos de evicção e vícios redibitórios).

• Regra geral dos contratos é a prorrogação dentro do prazo. A maioria da doutrina afirma que ainda que expirado o prazo de vigência previsto no contrato, este subsiste enquanto não concluído o objeto.

• Exceção: contratos de escopo. Segundo H. L. Meirelles aqui, o prazo é apenas limitativo no cronograma físico.

• Paralisações pela Administração: suspensão da contagem do prazo. IMPORTANTE.

TCU:

“Em regra a prorrogação do contrato administrativo deve ser efetuada antes do término do prazo de vigência, mediante termo aditivo, para que não se opere a extinção do ajuste. Entretanto, excepcionalmente e para evitar prejuízo ao interesse público, nos contratos de escopo, diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento, é possível considerar os períodos de paralisação das obras por iniciativa da Administração contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do ajuste”. Acórdão 127/2016 – Plenário.

* Prazo de vigência é formalidade essencial e a falta de prorrogação equivale a um contrato verbal, expressamente vedado pelo artigo 60 da Lei de Licitações. Mesmo nos contratos de escopo.

** O TCU e a AGU vedam a celebração de aditivo ao contrato extinto com vigência retroativa.

3.4 Assinatura de contrato sem os elementos exigidos em lei

• Vide art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93.

Quando estivermos diante de um contrato administrativo resultante de um projeto básico deficiente sem a observância dos comandos legais, os agentes públicos incidirão em conduta grave e deverão ser responsabilizados.

TCU:

“A realização de licitação, a assinatura de contrato e o início de obras com adoção de projeto básico deficiente, sem os elementos exigidos em lei, por si só caracteriza irregularidade grave passível de aplicação de multa aos responsáveis”. Acórdão 725/2016 – Plenário.

3.5 Obrigações do Gestor

Aqui cabe um parêntese acerca da figura do FISCAL e do GESTOR do contrato administrativo a quem caberá diretamente a gestão e fiscalização dos contratos:

FIGURA DO FISCAL DO CONTRATO E FIGURA DO GESTOR DO CONTRATO

FISCAL	GESTOR
Responsável pelo acompanhamento do objeto da licitação, verificando a correta execução do contrato, legitimando os pagamentos ou, em sendo o caso, sugerir às autoridades competentes a aplicação de sanções ou em casos mais graves a rescisão contratual. ** Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do TCU, nº 57 que afasta a responsabilidade do fiscal.	É a ponte da administração com o contratado como se fosse o preposto da empresa. É a figura que trata diretamente com a outra parte exigindo que cumpra o que foi pactuado.

• Coibir práticas que afrontam os princípios da Administração Pública.

• Vedação ao nepotismo.

TCU:

“ O gestor de contrato responde por nepotismo ao não coibir a admissão de familiar seu por empresa prestadora de serviço terceirizado em contratações sob a sua fiscalização, por afronta aos princípios da moralidade e da impessoalidade”. Acórdão 9455/2017 – Segunda Câmara.

• Garantia quinquenal (é a garantia obrigatória para obras da construção civil).

• Durabilidade da obra.

TCU:

“É obrigação do gestor verificar a durabilidade e a robustez das obras públicas concluídas, por meio de avaliações periódicas, especialmente durante o período de garantia quinquenal (art. 618 do Código Civil)”. Acórdão 2659/2015 – Segunda Câmara.

• Desoneração tributária – “desoneração da folha de pagamento” – implementada pelo Governo Federal e consiste em substituir tal contribuição patronal por outro título incidente sobre o faturamento da empresa, e não mais sobre a folha de pagamentos, com alíquotas de 1 a 2 %, dependendo do setor da economia. Principal razão é reduzir os custos de produção no Brasil.

• Folha de pagamento. Mão de obra.

• Repactuação.

TCU:

“A falta de providências do gestor para repactuação de contrato em razão de desoneração tributária da folha de pagamento da contratada configura irregularidade passível de sanção por parte do TCU”. Xxxxxxx 1580/2015 – Plenário.

• Reequilíbrio econômico-financeiro.

• Comprovação do impacto.

• Análise dos insumos.

• Documentação acostada aos autos.

• Elevação dos custos.

• Agir com prudência e segurança.

TCU:

“Cabe ao gestor, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar do processo análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a “teoria da imprevisão”, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial.” Acórdão 1431/2017 – Plenário.

• Responsabilidade subjetiva perante o TCU.

• Basta a Culpa Stricto sensu. A não ser que não possa antever o resultado, comprove que não tinha conhecimento da fraude e que dela não aferiu benefícios.

TCU:

“A responsabilidade dos jurisdicionados perante o TCU é de natureza subjetiva, caracterizada mediante a presença de simples culpa stricto sensu, sendo desnecessária a caracterização de conduta dolosa ou má-fé do gestor para que este seja responsabilizado. Desse modo, é suficiente a quantificação do dano, a identificação da conduta do responsável que caracterize sua culpa, seja por imprudência, imperícia ou negligência, e a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta culposa (stricto sensu) e a irregularidade que ocasionou o dano ao erário”. Acórdão 635/2017 – Plenário.

“A negligência do gestor deve ser abalizada com a possibilidade de antevisão do resultado. Se não era do seu conhecimento a existência de esquema fraudulento e se da fraude não auferiu benefícios, pondera-se exagerada a hipótese de responsabilizá-lo por ter concorrido culposamente para o dano ao erário, mesmo que a ocorrência tenha se dado a partir do uso de sua senha pessoal cedida, de boa-fé, a outro agente público”. Acórdão 6544/2010 – Primeira Câmara.

Em regra, não se pode aplicar multa à administração por alguma inexecução contratual.

Xxxxx Xxxxxxx entende que a regra do art. 37, § 6º, da CF quanto à responsabilidade do Estado não se aplica aos contratos administrativos.

Assim, não se aplicaria a tese da responsabilidade objetiva do Estado perante os particulares (deve sim ser comprovada).

VAMOS APRENDER MAIS???

A Administração deve sempre vincular os pagamentos aos resultados da prestação dos serviços?

Sim. O pagamento deve ser realizado de acordo com o serviço prestado, e, havendo falhas, a Administração deve aplicar as sanções correspondentes, inclusive, em caso mais extremos, a rescisão contratual. Todos os serviços contratados devem ser executados nos moldes das regras previstas no instrumento convocatório, proposta, contrato e legislação regente.

Todavia, em alguns tipos de serviços, mesmo não havendo inadimplemento na execução, não sendo o serviço prestado no nível de qualidade exigido, o pagamento não deve ser feito na sua integralidade, conforme contratado.

Para tanto, o instrumento que servirá para medição e análise é o Instrumento de Medição de Resultado (IMR).

Ex.: serviço de limpeza e conservação.

A Administração Pública pode ser responsabilizada por eventual inadimplemento da empresa prestadora de serviços? Qual o limite da sua responsabilidade?

A partir do decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/2007 o Tribunal Superior do Trabalho em 2011, alterou a Súmula 331, prevendo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666, de 1993.

Em decisão recente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, “que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. (...) confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Com isso concluímos o nosso curso, da forma mais prática e incisiva possível, buscando, dentro das três fases do processo licitatório, comum a todas as espécies de licitação, destacar os principais pontos, atualidades, tendências normativas doutrinárias e jurisprudenciais acerca dos vícios que podem se apresentar e conhecendo-os, como podemos agir para evitar ou saná-los.

BIBLIOGRAFIA:

1. FILHO, M. J. COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES. LEI 8.666/1993. Editora Revista dos Tribunais. 17ª edição. 2016.

2. XXXXXX, E. P. T. P. LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMENTADA. Editora Verbatim. 2ª edição. 2014.

3. XXXXXX, X. X. LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Editora Edipro. 26ª Edição. 2014.

4. XXXXXXX, X. CURSO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Editora Fórum, 7ª Edição 2017.