BESLUT DEN 15 APRIL 2021 DNR 120/20 SIDA 1 AV 11
BESLUT DEN 15 APRIL 2021 DNR 120/20 SIDA 1 AV 11
Anmälare
NN
Motpart
Mäklaren
Vad saken gäller
Nedsättning av provision
BESLUT
Nämnden rekommenderar Mäklaren att betala 40 000 kr till NN.
YRKANDE M.M.
NN har begärt att Mäklaren ska betala 71 250 kr. Mäklaren har motsatt sig att betala.
BAKGRUND OCH TIDIGARE BESLUT I ÄRENDET
Mäklaren har haft uppdrag att förmedla NN:s fastighet i Småstaden. Fastigheten såldes den 2 november 2020 för 2 250 000 kr.
Enligt uppdragsavtalet skulle provision utgå med 4,5 procent av köpeskillingen, det vill säga med 101 250 kr. Parterna hade tidigare ett avtal med 6,5 procents provis- ion. Det avtalet sades dock upp och omförhandlades i samband med att ensam- rättstiden löpte ut.
Postadress E-post m.m.
First Office Tel: 00-000 000 00, vardagar 10-12
164 40 Kista
På tillträdesdagen den 4 januari 2021 kvittade Mäklaren 146 250 kr mot NN:s ford- ran på handpenningen, motsvarande en provision om 6,5 procent. I ett delbeslut den 14 januari 2021 rekommenderade nämnden Mäklaren att återbetala 45 000 kr – skillnaden mellan en provision om 6,5 respektive 4,5 procent – till NN. Den provision som Mäklaren maximalt har rätt till, innan en eventuell nedsättning, upp- går således till 101 250 kr.
Det som ska prövas i detta beslut är NN:s påstående att Mäklaren åsidosatte sina skyldigheter mot honom i olika avseenden. NN har av det skälet begärt att provis- ionen ska sättas ned från 101 250 kr till 30 000 kr. Nedsättning har alltså begärts med 71 250 kr (101 250 – 30 000).
Nämnden kommer först att återge det som parterna har anfört. Under rubriken ”Nämndens bedömning” kommer nämnden att förklara varför den anser att pro- visionen bör sättas ned.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT NN
Vid uppdragets start försåg han Mäklaren med flygfoton, vanliga foton samt allt textmaterial. Han tog den kostnaden. Ersättning till Hemnet 2 500 kr samt annat upplägg om 3 000 kr har han betalat. Xxxxxxxxx assistent har gjort några resor för visningar.
Det första uppdragsavtalet, som de upprättade via mejl, fick han aldrig i retur på- skrivet. Mäklaren var noga med att han, NN, skulle skicka avtalet både via mejl och post. Detta påpekade han, men fick aldrig fått något svar. Det lustiga är att upp- dragsavtal nr två, som kulle komma påskrivet på posten, ännu inte har kommit. Han har bara en mejlkopia.
Han har aldrig träffat Mäklaren utan bara en kontaktperson, Mäklarassistenten, som var mycket undermålig. Ytterst är det Mäklaren som är ansvarig för uppdra- get. Han kritiserar inte Mäklarassistenten som person, utan hennes brister och kunskaper i mäklaruppdraget.
Mäklarassistenten är i en relativt hög ålder, 74 år. En assistent kan hantera s.k. öppna visningar, inte riktade visningar som det enbart varit fråga om i detta fall. En assistent får inte svara på komplicerade frågor. Han har själv utfört visningar då Mäklarassistenten inte har kunnat eller kanske känt en viss osäkerhet. Köparna har
mycket klart uttryckt att de var besvikna på visningen de var på. Han har själv upp- levt hur Mäklarassistenten blandar ihop saker och dess sammanhang, trots att han flertalet gånger försökt förklara. Man kan förvänta sig att visningar sker av sakkun- nig, det är av yttersta vikt. Provisionen uppgick ändå till 101 250 kr.
På dagen för kontraktsskrivningen skickade mäklarföretaget ut ett köpekontrakt för kontrolläsning. Det innehöll fel personnummer och fel andelstal på köparna. Ganska grova fel. Köparna meddelade detta och han mejlade mäklarföretaget om att de måste ha ett reviderat kontrakt. Ingen av parterna fick något den dagen. Ingen fastighetsmäklare kom heller. Han hade förväntat sig att träffa Mäklaren i ett så viktigt ärende. Mäklarassistenten kom. Hon gav dem varsitt exemplar av kö- pekontraktet och bad dem skriva på. Enligt hans åsikt ska en fastighetsmäklare vara med vid kontraktsgenomgången.
Ingen genomgång av köpekontraktet och dess innehåll skedde. Parterna läste själva igenom kontraktet. Efter underskrift frågade han vem som skulle bevittna underskrifterna. Det behövdes inte enligt Mäklarassistenten. Till slut bevittnade Mäklarassistenten kontraktet, men det saknas fortfarande en person som ska be- vittna. Är då kontraktet giltigt? Ingen kan ju skriva på detta senare utan hans när- varo.
Sedan skulle handpenning överföras. Detta gjordes av köparen via telefon. Inga kvitton eller dylikt uppkom eller tillhandahölls mäklarföretaget eller honom som säljare. Är handpenningen insatt?
Kontraktsskrivningen är inspelad. Där framgår mer direkta felaktigheter.
Vid kontroll dagen efter kontraktsskrivningen visar det sig att det att utdraget från Lantmäteriet, som var en avtalsbilaga, avsåg en annan fastighet. Han påpekade detta för Mäklaren.
Den 3 november 2020 ringde Mäklaren upp köparen och frågade om deras upp- fattning om kontraktsskrivningen. Han citerar köparna: ”Genomgången var mycket undermålig och svar saknades. Eftersom mötet var i fastigheten försvårades över- föring av handpenning och kvitton. [Mäklarassistenten] valde själv detta. De hade önskat att det skedde på deras bank.”
30 000 kr anser han är en skälig provision. Han kunde istället ha anlitat en nätmäk- lare.
Mäklaren
2020-06-21/22: NN kontaktade honom om fastigheten, som då en annan mäklare marknadsförde samt att NN själv annonserade på Blocket. Han svarade med in- tresse och undrade om han skulle sända mer information samt om ett ombud skulle komma.
2020-06-23: Återkoppling efter samtalet den 22 juni. Samtal om befintlig mäklares uppsägning samt diskussioner/förslag inför marknadsföring etc.
NN arbetar på bank som rådgivare vid generationsväxling av jord- och skogsbruks- fastigheter.
2020-06-26: Efter hans ombuds besök på fastigheten rapporterade hon in fakta om fastigheten.
Han önskade komma från Göteborg till fastigheten för att fotografera samt träffa NN personligen. NN avböjde besöket samt sade sig ha foton han kunde använda. Han ansåg att besöket kunde avvaktas då han helst följer Folkhälsoinstitutets re- gelverk samt hans branschförbunds rekommendationer att undvika onödiga per- sonkontakter.
2020-07-08: Bekräftelse på avtalet mejlades till NN.
2020-07-09: Hemnet-avtalet signerades samt registreringsavgiften till mäklarföre- taget betalades.
Fastigheten annonserades utomlands, vilket är hans mäklarföretags specialitet.
2020-08-13: Det blev väldigt många ändringar, korrigeringar av objektsbeskriv- ningen samt av bilder under första månaden av uppdraget. Varierande information om att extra tomtmark kunde utökas på marknadsförd fastighet samt intilliggande fastighet. Kunder som frågade honom blev lite osäkra om vad som gällde. Även hans ombud blev osäker när det ständigt kom nya förslag etc. NN skrev själv i mejl att ”jag är nog en besvärlig kund”.
2020-08-25: NN sa sig vara tillgänglig för visningar.
2020-09-16: Blivande köparna kontaktade honom med frågor.
2020-09-20: Hans ombud bokade in de blivande köparna på visning. Vid ankoms- ten hade XX redan mött upp de blivande köparna samt tydligen kontaktat dem innan visningen, efter att ha fått deras namn via mäklarföretaget. NN diskuterade
även ändringar beträffande granntomten 1:63 som han eventuellt kunde sälja samt diskuterade nytt pris med intressenten etc.
2020-09-22: NN bokade eget möte med kunder. Han frågade vilka kunder det var. NN föreslår/förmodar att överlåtelsebesiktning samt energibesiktning ingår i hans provision.
2020-09-29: NN ville avsluta förmedlingsuppdraget och själv genomföra affären. NN erbjöd 50 000 kr samt påstod att det inte fanns något giltigt uppdragsavtal. Han kontrollerade översänd bekräftelse från 2020-07-08 och upptäckte att avtalet han mejlet var ett exemplar som inte var signerat. Han har ett originalavtal som är sig- nerat. NN hade sänt två exemplar till honom, varav ett blev signerat.
2020-10-07: Nytt ensamrättsavtal tecknas.
2020-10-14/15: NN mejlar att han har "avslutat" köpet den 14 oktober 2020.
Tidigare skulle köparen köpa även granntomten i samband med köpet, sedan änd- rades detta. Han informerades inte överhuvudtaget om dessa förhandlingar.
NN uppgav att han avsåg att själv söka de tre servituten som saknades. Väg, avlopp samt sjöutsikt.
NN ville snarast skriva kontrakt. Han föreslog att avvakta köparnas besiktning om frågor skulle uppstå. NN sa OK till detta.
2020-10-22: Han kontaktade XX och berättade att köparna hade fått problem med sin bank på grund av taxeringen. Byggnaden färdigställd år 2013 saknades. Servi- tutsavtal för väg, vatten samt strandrätt saknades.
2020-10-23 till 2020-10-28: Löpande diskussioner om lånelöfte samt köparnas be- siktning av egen fastighet.
2020-10-29: Felaktigheter justeras i kontraktsförslaget. Köparna önskar förtydli- gande ang. besiktningsklausul.
2020-10-30: Nytt kontraktsförslag accepterades av parterna. Tid bokas för signe- ring måndagen den 2 november 2020.
2020-11-02: Kontraktet signerades. NN anmäler honom till FRN och FMI.
2020-11-03: NN anmärker på kontraktet. Säger sig själv ombesörja tillträdet om han vill avträda med redovisat förslag till ersättning. (30.000kr). Han svarar NN hur FRN och FMI handlägger ärenden.
2020-11-17: Han berättar för NN att köparna har kontaktat honom. De önskade gå vidare och hade haft direktkontakt med NN om tillträde till den 4 januari 2021. NN bekräftade detta och tillträdet bokades in.
Övrigt: Han har totalt haft åtta intresserade kunder varav tre utlandskunder. Coro- nasituationen har gjort Sverigebesök besvärliga för hans utlandskunder så han för- står om XX är besviken att han inte hittade en tysk eller holländsk köpare.
NN har i huvudsak tillagt följande:
2020-06-26: Mäklaren påstår att de ville komma från Göteborg och fotografera samt träffa honom. Detta har aldrig framställts till honom. Mäklaren accepterade allt material, inklusive texter. Ingen diskussion om Corona heller.
2020-07-08: Uppdragsavtal skickades via mejl. I mejlet fanns uppdragsavtalet, men inte signerat av Mäklaren. Han signerade avtalet och skickade det till Mäklaren, men fick det inte i retur påskrivet.
2020-11-03: Denna dag fick han ett antedaterat uppdragsavtal, enligt hans upp- fattning signerat 2020-07-08.
2020-08-13: Ingår inte ändringar av objektsbeskrivningen i uppdraget?
2020-09-20: Här är det en ren lögn. Innan Mäklarassistentens visning hade han inte några kontakter med köparna. Han var inte på plats. Det var Mäklarassistenten samt hennes svärdotter som medverkade vid visningen. Efter visningen tog han kontakt med köparna. De träffades första gången den 22 september 2020. Hans erfarenheter av assistentens kunskaper var inte goda. Han såg en fara i att köparna kunde tappa intresse. Han och köparna var klara över att det var totalt meningslöst att ha ytterligare genomgångar med Mäklarassistenten. Efter detta har han själv skött ärendet och tagit det till avslut.
2020-09-29: Han ville avsluta samarbetet och påpekade i ett mejl mycket klart bris- terna hos assistenten. Han fick inget svar om Mäklarassistenten skulle bytas ut eller annat. Trots detta skarpa uttalande från honom som säljare hände ingenting. Inte ens vid kontraktsskrivandet byttes hon ut mot ansvarig mäklare. Vid tillträdet den 4 januari 2020 var Mäklaren med personal dock på plats, totalt tre personer.
Vid tillträdet tog Mäklaren ut en provision om 146 250 kr ur handpenningen. När han tog upp detta hänvisade Mäklaren till pågående utredning i FRN och ansåg sig ha rätt att ta ut den provision som avtalades i det första uppdragsavtalet, 6,5 pro- cent. Han bestred detta och hänvisade till det gällande, nya uppdragsavtalet.
Mäklaren har i huvudsak tillagt följande:
Vid kontraktsskrivningen läste NN igenom kontraktet i lugn och ro på uppmaning av Mäklarassistenten. Frågor dryftades på sedvanligt sätt. Efter kontrollen accep- terade parterna köpekontraktet samt bilagorna och undertecknade handlingarna.
Handpenningen kvarhölls på klientmedelskontot fram till tillträdet eftersom samt- liga villkor i kontraktet inte hade uppfyllts. Köparens besiktning var OK den 15 no- vember. Servituten var klara den 4 november. Typkodsändring var inte klar vid till- trädet. NN begärde inte heller att handpenningen skulle utbetalas före tillträdet.
I både depositionsavtalet samt i uppdragsavtalet finns en skrivelse om att mäkla- ren har rätt att kvitta sin provision vid redovisning av handpenningen.
Angående att han vid tillträdet innehöll en provision motsvarande 6,5 procent: Det fanns inget avgörande från FRN som han kunde basera arvodet och därmed det belopp som skulle utbetalas till säljaren. Han lät då deponera handpenningen.
UTREDNINGEN
Nämnden har tagit del av diverse handlingar, bland annat köpekontraktet, två ut- kast till köpekontrakt, ett mejl om utbyte om fastighetsutdrag, depositionsavtalet, likvidavräkningen, de två uppdragsavtalen och en ljudinspelning från kontrakts- skrivningen.
NN har gett in ett mejl från köparna. Mäklaren har gett in två mejl från Mäklaras- sistenten.
NÄMNDENS BEDÖMNING
Allmänt om nedsättning av provision
Enligt 24 § fastighetsmäklarlagen kan mäklarens provision sättas ned om mäklaren har åsidosatt sina skyldigheter mot köpare eller säljare. För nedsättning krävs inte att någon har lidit ekonomisk skada till följd av mäklarens agerande eller underlå- tenhet att agera. Inte heller krävs det att åsidosättandet skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Om åsidosättandet är av ringa betydelse ska någon nedsättning enligt samma bestämmelse dock inte ske. Med ringa åsidosättande menas sådana miss- tag som inte medför att värdet av mäklartjänsten minskar i någon egentlig mening.
Det är uppdragsgivaren som normalt har bevisbördan för att sådana omständig- heter föreligger som kan medföra rätt till nedsättning av provisionen. Kan ett på- stående om att mäklaren har åsidosatt sina skyldigheter inte bevisas, kan någon nedsättning inte utdömas.
Nedsättningens storlek beräknas enligt allmänna principer för prisavdrag vid utfö- rande av tjänster. Som exempel kan nämnas det fall där inte hela tjänsten har blivit utförd. Nedsättning kan då ske med högst det belopp som det kostar uppdragsgi- varen att få resterande del av tjänsten utförd av någon annan näringsidkare. I andra fall får nedsättningens storlek bedömas mer fritt.
Det första uppdragsavtalet
NN har uppgett att han inte fick det första uppdragsavtalet undertecknat i retur. Mäklaren har inte invänt mot NN:s uppgift och nämnden utgår därför från att den är riktig.
Att uppdragsavtalet inte returnerades får anses strida mot grunderna för skriftlig- hetskravet i 9 § 1 st. fastighetsmäklarlagen. Enligt förarbetena ligger det i sakens natur att parterna tar var sitt exemplar av det undertecknade avtalet, se prop. 1994/95:14, s. 74. Nämnden anser emellertid att det är fråga om en ringa förseelse som inte ska medföra någon nedsättning av provisionen. Nämnden beaktar att det första uppdragsavtalet inte var gällande när affären genomfördes. Det faktum att avtalet inte returnerades tycks inte heller ha medfört några oklarheter om vad som var avtalat. I och för sig ansåg Xxxxxxxx att han hade rätt till provision enligt det första uppdragsavtalet, vilket medförde en tvist, men den tvisten hade inget att göra med det faktum att uppdragsavtalet inte returnerades.
Det andra uppdragsavtalet
NN har anmärkt att han inte fick det andra uppdragsavtalet undertecknat och re- turnerat i original utan endast via mejl. Detta strider dock inte mot fastighetsmäk- larlagen och någon grund för nedsättning av provisionen finns inte i denna del.
Visning
Parterna är ense om att fastigheten inte visades av Mäklaren utan av Mäklarassi- stenten, som inte är registrerad fastighetsmäklare. Det är också klarlagt att det var fråga om s.k. riktade visningar, det vill säga visningar för en viss spekulant som hade anmält sig i förväg.
I förarbetena till fastighetsmäklarlagen anges att det ”inte minst” vid öppna vis- ningar finns möjlighet att använda sig av oregistrerade medhjälpare, se prop. 1994/95:14 s. 44 f. Civilrättsligt gäller dock att om inget annat avtalas ska den an- litade mäklaren hantera visningarna, se FRN 90/20. Det gäller oavsett om visning- arna är riktade eller öppna.
I detta fall har Mäklaren inte ens påstått, och än mindre bevisat, att han skulle ha kommit överens med NN om att Mäklarassistenten skulle få handha visningarna. Därmed åsidosatte han sina skyldigheter mot NN på ett sätt som bör medföra ned- sättning av provisionen.
Kontraktsskrivningen
Enligt praxis måste kontraktsskrivningen i princip alltid hanteras av en registrerad fastighetsmäklare. Det gäller i varje fall om någon genomgång av kontraktsförsla- get inte har skett med mäklaren i förväg, se Kammarrättens i Stockholm dom i mål 133-07. Nämnden tillägger att det aktuella köpekontraktet inte i alla delar var av standardkaraktär, vilket gjorde Mäklarens närvaro än mer påkallad.
Om uppdragsgivaren har godkänt att kontraktsskrivningen hanteras av en oregi- strerad medhjälpare, torde någon nedsättning av provisionen dock inte bli aktuell, jfr rättsfallet NJA 2000 s. 629 (s. 636). Att mäklaren i sådant fall kan bryta mot god fastighetsmäklarsed är en annan sak.
Parterna är ense om att Mäklarassistenten hanterade kontraktsskrivningen. Mäk- laren har inte ens påstått, och än mindre bevisat, att han skulle ha kommit överens med NN om att Mäklarassistenten skulle få handha kontraktsskrivningen. Därmed åsidosatte han sina skyldigheter mot NN på ett sätt som bör medföra nedsättning av provisionen.
Nämnden tillägger att ljudinspelningen från kontraktsskrivningen ger stöd för på- ståendet att Mäklarassistenten inte hade förmågan att ge adekvata svar på frågor, bland annat om de servitut som skulle sökas och banktekniska frågor om betal- ningen. Hon ledde inte heller kontraktsskrivningen på ett sätt som parterna hade rätt att förvänta sig. Det sistnämnda sagt även med beaktande av att NN intog en rätt framträdande roll vid kontraktsskrivningen, vilket naturligt nog lämnade mindre utrymme för Mäklarassistenten. I ett avseende lämnade Mäklarassistenten dessutom en direkt felaktig och vilseledande uppgift till parterna; hon sa att det inte fanns någon möjlighet att ändra i kontraktsförslaget.
Bevittning av köpekontraktet
Någon bevittning av köpekontraktet är inte nödvändig. Däremot bör köpebrevet bevittnas för att köparen ska få lagfart utan dröjsmål och besvär.
Någon grund för nedsättning av provisionen finns inte i denna del.
Köpekontraktet
NN har uppgett att det var fel personnummer och fel andelstal i det förslag köpe- kontrakt som presenterades. Vidare har han uppgett att fel utdrag från fastighets- registret bifogat. Mäklaren har inte invänt mot detta utan bekräftat att vissa felak- tigheter korrigerades. Det framgår också av ingivna handlingar att det presentera- des två förslag till köpekontrakt som innehöll fel.
Det måste finnas ett visst utrymme för en mäklare att göra fel utan att få provis- ionen nedsatt, under förutsättning att felen korrigeras. Nämnden anser att någon nedsättning av provisionen inte ska ske i denna del.
Kvittning av handpenning m.m.
I delbeslutet den 14 januari 2021 kom nämnden fram till att Mäklaren hade rätt till en provision om maximalt 101 250 kr och att han gjorde fel när han utan NN:s till- låtelse innehöll 146 250 kr ur handpenningen.
Nämnden anser att Mäklaren genom innehållandet åsidosatte sina skyldigheter mot NN på ett sätt som ska medföra nedsättning av provisionen.
Nedsättning av provisionen
Nämnden har ovan redovisat i vilka avseenden den anser att Mäklaren åsidosatte sina skyldigheter mot NN. Sammantaget anser nämnden att provisionen bör ned- sättas med 40 000 kr.
Övrigt
För Mäklarens kännedom vill nämnden även peka på följande omständigheter, vilka XX inte har gjort gällande som grund för sitt krav på nedsättning av provis- ionen och som därför inte har prövats av nämnden.
• Depositionsavtalet och uppdragsavtalet är motstridiga när det gäller mäkla- rens rätt att överhuvudtaget kvitta provision mot handpenning. I uppdrags- avtalet fanns en avtalad kvittningsrätt. I depositionsavtalet, däremot,
angavs att kvittning (endast) fick ske efter överenskommelse med uppdrags- givaren.
• Av köpekontraktet framgår att det endast fanns ett s.k. svävarvillkor, näm- ligen en besiktningsklausul. Den löpte ut den 15 november 2020 och då skulle handpenningen enligt depositionsavtalet ha utbetalats till NN. Utbe- talning skedde dock först vid tillträdet den 4 januari 2021. Klausulerna om att säljaren skulle ansöka om vissa servitut samt söka omtaxering av fastig- heten, som Mäklaren har hänvisat till, utgör inga svävarvillkor och hade inget med handpenningen att göra.
• Besiktningsklausulen, som avsåg köparnas befintliga fastighet och inte den köpta fastigheten, var inte utformad i enlighet med god fastighetsmäklar- sed.
På nämndens vägnar:
Xxxxxx Xxxxx
INFORMATION
I beslutet har deltagit: professor Xxxxx Xxxxxxx, ordf, Xxx Xxxxxxxx, Villaägarnas Riksför- bund, Xxxxx Xxxxxxx, Sveriges Konsumenter, Xxxxxxx Xxxxxx, Konsumentvägledarnas före- ning, Xxxxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare, Xxx Xxxxxx, fastighetsmäklare och Xxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare. Nämndens beslut är enhälligt.
Beslutet kan inte överklagas. Omprövning av beslutet kan endast ske under de förutsätt- ningar som anges i 17 § i nämndens stadgar. Den som har begärt ersättning av en fastig- hetsmäklare och är missnöjd med beslutet kan väcka talan i allmän domstol.