CISG’DA VE DİŠER ULUSLARARASI HUKUK UYUMLAŞTIRMASI METİNLERİNDE ÖNCELENMİŞ SÖZLEŞMEYE AYKIRILIK
CISG’DA VE DİŠER ULUSLARARASI HUKUK UYUMLAŞTIRMASI METİNLERİNDE ÖNCELENMİŞ SÖZLEŞMEYE AYKIRILIK
(Anticipatory Breach under the CISG and Other Instruments of Harmonization in International Law)
ÖZET
Ar. Gör. Xxxxx XXXXXXX*
Sözleşmenin kurulması ile ifa zamanı arasında ortaya çıkan bazı durumlar nede- niyle bir tarafın sözleşmeyi ileride ihlal edeceğinin anlaşılması durumunda, diğer tarafın ifa menfaati korunmalı ve çeşitli imkanlara başvurabilmesi gerekmektedir. Bu durumda, henüz gerçekleşmiş aktüel bir sözleşmeye aykırılık bulunmamakta; diğer bir deyişle öncelenmiş sözleşmeye aykırılık hali gündeme gelmekte ve buna göre, bir tarafın hareketlerinden veya beyanlarından yükümünü ifa etmeyeceği belli olmakta ya da objektif olgulardan hareketle sözleşmenin ihlal edileceği anla- şılmaktadır. CISG m. 71, 72 ve 73’de düzenlenmiş olan öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumunda iki temel yaptırım öngörülmüştür; ifayı askıya alma hakkı ve sözleşmeden dönme hakkı. İfa menfaati tehlikeye düşen tarafın hangi imka- nı kullanacağı sözleşme ihlalinin ağırlığına ve ifa zamanında ihlalin gerçekleşme ihtimaline göre değişebilmektedir. Kuşkusuz, bu imkanlarla birlikte, söz konusu tarafın XXXX x. 00 xx. uyarınca tazminat talep etme hakkı da bulunmaktadır. Ancak önemle belirtelim ki, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halinde bir tara- fa tanınan bu imkanlar karşısında, diğer tarafın da menfaati gözetilerek, yeterli teminat göstermesi durumunda ona söz konusu yaptırımları engelleyebilme ola- nağı tanınmıştır.
Anahtar kelimeler: Uluslararası Ticaret Hukuku, Satım Sözleşmesi, CISG, PECL, PICC, DCFR, Uluslararası Hukuk Uyumlaştırması Metinleri, Sözleşme Hukuku, Öncelenmiş Sözleşmeye Aykırılık, Öncelenmiş Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, İfayı Askıya Alma Hakkı, Sözleşmeden Dönme, Tazminat.
Abstract
In cases where it becomes apparent that either party will commit a breach of contract due to certain circumstances emerged between conclusion of the cont- ract and the time of performance, other party’s expectation interest should be
* İstanbul Kemerburgaz Üniversitesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı.
preserved, and accordingly diverse remedies ought to be granted him. In such cases, in substance, there is no any kind of actual breach, i.e., the breach is de- emed to have been anticipated. Anticipatory breach of contract may come into existence where one party to contract has evinced his intention (by declaration or conduct) not to perform his obligation or, considering the objective factors, it becomes clear that an obligation would not be fulfilled. In the event of antici- patory breach which is reflected in CISG art. 71, 72, 73, two basic remedies is provided for; suspension of performance and avoidance of contract. Which re- medy the aggrieved party would exercise may differ as to how serious the breach is and how certain the anticipation is. Of course, along with these remedies, the party whose expectation interest is damaged has the right to demand compen- sation as per CISG art. 74 et seq. However, it should be noted that in case of anticipatory breach, on the one hand the CISG confers on the aggrieved party legal remedies, on the other hand breaching party, having regard to his interests, has an opportunity to preclude these remedies from being rendered by providing adequate assurance.
Keywords: International Commercial Law, Contract for Sale of Goods, CISG, PECL, PICC, DCFR, Instruments of Harmonization in International Law, Contract Law, Anticipatory Breach, Effects of Anticipatory Breach, Suspension of Performance, Avoidance of Contract, Damages.
GİRİŞ
Uluslararası ticarette mal ve hizmetlerin ülke sınırlarını aşan değişim ilişkilerine konu olması, ulusal sözleşme ilişkilerinde karşılaşılamayacak olan çeşitli faktörleri gündeme getirmektedir. Bu bağlamda, sözleşme ilişkisine uygulanabilecek birden çok ulusal hukukun söz konusu olabilmesi, bu hukukun nasıl belirleneceğine ilişkin önsel bir saptama yapılmasının zorluğu ve uyuşmazlığa uygulanacak ulusal hukuk kurallarının uluslararası ticaretin gereksindiği pratiklik ve çabukluk isterleriyle bağ- daşmaması gibi sorunlar serbest piyasanın etkin işleyebilmesine engel olmakta ve tarafların güven ortamından uzak bir şekilde sözleşme yapmalarına yol açmaktadır. Bu endişelerden hareketle, 20. yüzyılda belirli alanlarda birçok hukuk uyumlaştır- ması çalışması yapılarak sözleşme taraflarına uygulanacak yeknesak kurallar öngörül- müştür. Uluslararası satım hukuku özelinde hazırlanmış ve 1988 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Mil- letler Antlaşması1 (CISG) bu çalışmalardan biri olup, Common Law ve Civil Law çevrelerinin bu alandaki düzenlemelerini başarılı bir şekilde harmanlayarak kendisin- den sonraki birçok uyumlaştırma metinlerine de rehberlik etmiştir.
CISG uyarınca, bir tarafın, sözleşmeden, ticari teamüllerden ve Antlaşmadan
1 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Antlaşma’nın İngilizce metni için bkz. xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxx/xxxx/X0000000-XXXX- e-book.pdfp151-162-e.pdf (çevrimiçi son erişim 20.09.2014). Antlaşma’nın Türkçe metni için bkz. 7.4.2010 tarih ve 27545 sayılı Resmî Gazete xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx- ler/2010/04/20100407.htm (çevrimiçi son erişim 20.09.2014).
kaynaklanan yükümlerini tam ve doğru bir şekilde yerine getirmemesi halinde, diğer tarafın ortaya çıkan sözleşmeye aykırılık karşısında çeşitli hukuki talepleri gündeme gelmektedir. Başka bir anlatımla, taahhüt edilen edim sözleşmeye uygun olarak ifa edilmemişse söz konusu borcu sona erdirememekte ve buna bağlı olarak da alacak- lı, ifa menfaatine kavuşabilmek amacıyla başlıca; aynen ifa, tazminat ve sözleşmeyi ortadan kaldırmak gibi imkanlara sahip olmaktadır. Hukuki sebeplerden hareketle, imkansızlık, temerrüt ya da kötü ifa şeklinde bir ayırımın kabul edilmediği CISG sis- teminde, her türlü yükümlülük ihlali kusurdan bağımsız olarak sözleşmeye aykırılık oluşturmaktadır.
Tarafların yükümlerini ifa zamanında yerine getirmemesinin sonuçları ve bu durumda kullanılabilecek hukuki imkanlar, alıcı için CISG m. 45-52’de, satıcı için de CISG m. 61-65’te kaleme alınmıştır. Bunlara ek olarak, tazminat talep etme hakkı da her iki taraf için XXXX x. 00 xx. maddelerinde düzenlenmiştir.
CISG m. 71, 72 ve 73’de ise bu çalışmanın konusu olan ve kaynağını Common Law’dan alan öncelenmiş sözleşmeye aykırılık2 (anticipatory breach, Vorweggenom- mene Vertragsverletzung) kurumu öngörülmüştür. Buna göre, bir tarafın sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen bir sebepten dolayı, ifa zamanında edim yü- kümünü yerine getirmeyeceğinin anlaşılması halinde, sözleşme ihlali öncelenmiş ol- maktadır. Dolayısıyla ifa menfaati tehlikeye düşen tarafa, genel sözleşmeye aykırılıkta olduğu gibi, burada da çeşitli hukuki imkanlar tanınmaktadır.
Sözleşmenin ileride ihlal edileceğinin vadeden önce anlaşılması durumları, ih- lalin niteliği ve yoğunluğu göz önüne alınarak iki ayrı hükümde düzenlenmiştir; bu bağlamda, CISG m. 71’e göre ifayı askıya alma hakkı, CISG m. 72’ye göre ise sözleş- meden dönme hakkı kullanılabilmektedir.
Çalışmanın ilk bölümünde bu iki temel düzenlemeye çerçeve olması amacıyla
2 Antlaşmanın resmi Türkçe metninde “öne alınmış sözleşmeye aykırılık” kavramı kullanılmış ol- masına rağmen, kurumun orijinal ismi olan “anticipatory breach” ifadesi esas alındığında, “önce- lenmiş sözleşmeye aykırılık” kavramının tercih edilmesinin daha isabetli olacağı kanaatindeyiz. Keza İngilizce ve Almanca metinde kullanılmış olan ifadeler de bu tercihi desteklemektedir. Türk doktrinine bakıldığında ise, CISG konusunda en değerli ve en kapsamlı yayını yapan Atamer, “öncelenmiş sözleşmeye aykırılık” ifadesini (Atamer, Yeşim M.: Uluslararası Satım Sözleşmele- rine İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleş- meye Aykırılığın Sonuçları, 1. Bası, İstanbul 2005, s. 410 dn. 694); Xxxxxxx, “öncelenmiş borca aykırılık” ifadesini (Xxxxxxx, Başak: Öncelenmiş Borca Aykırılığın Sonuçları, İÜHFM C. LXVI, S.2, 2008, s. 288); Xxxxxxx, “öncelenmiş dönme hakkı” (Xxxxxxx, Rona: Borçlar Hukuku Genel Bölüm C. 3, Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Gözden Geçirilmiş 6. Bası, İstanbul 2014, § 18 N. 8) ve Yelkenci ise “öne alınmış sözleşme ihlali” ifadesini kullanmıştır (Yelkenci, Işıl: Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Alıcının Sözleşmeden Dönmesi, İstanbul 2014, s. 130). Öncelenmiş sıfatı, öncelemek fiilinden türemekte olup, Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre öncelemek, “bir şeyi ön- ceden yapmak, geri bırakmamak, öne almak, takdim etmek” anlamına gelmektedir (bkz. http:// xxx.xxx.xx/)
öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu ana hatlarıyla aktarılacak; ikinci bölümün- de CISG m. 71’de düzenlenmiş olan ifayı askıya alma hakkı incelenecek ve sonraki bölümde de CISG m. 72’de öngörülen sözleşmeden dönme hakkı ele alınacaktır. Dördüncü ve son bölümde ise, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumunun diğer özel hukuk uyumlaştırması metinlerindeki görünümleri CISG ile karşılaştırmalı ola- rak ortaya konulacaktır3.
I. Genel Hatlarıyla Öncelenmiş Sözleşmeye Aykırılık
Sözleşmenin kurulması ile ifa zamanı arasındaki süreçte meydana gelen çeşit- li durumlar, bir tarafın ileride sözleşmeyi ihlal edeceğinin anlaşılmasını sağlayabi- lir. Bu durumda, henüz vade tarihi gelmeden ortaya çıkan ve makul şüpheyi haklı gösterecek bir sözleşmeye aykırılık ihtimali karşısında, sözleşmenin diğer tarafının ifa menfaati gözetilmeli ve bu amaç doğrultusunda, onun çeşitli hukuki imkanlara başvurabilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, taraflar arasında aktüel herhangi bir sözleşmeye aykırılık hali söz konusu olmasa bile, CISG m. 71, 72 ve 73’te belirtilen şartların varlığı halinde, sözleşmeye aykırılık için öngörülmüş yaptırımlar vadeden önce kullanılabilmektedir. Burada dikkat edilirse, gelecekte gerçekleşeceği belli olan bir ihlal için, imkanların şu anda devreye girmesi söz konusudur4.
Şu halde öncelenmiş sözleşmeye aykırılık, geniş bir bakış açısıyla, bir tarafın vadeden önce üzerine düşen yükümün hepsini ya da önemli bir bölümünü yerine ge- tirmeyeceğini beyan etmesi (açık ya da örtülü olarak) veya bir tarafın ifa etmeyeceği ya da edemeyeceğinin birtakım objektif faktörlerden anlaşılması halinde gündeme gelmektedir5. Esas olarak Common Law sistemine ait olan bu kurum çerçevesinde,
3 CISG m. 73 ise, teslim etme yükümünün art arda ifa edildiği sözleşmelere özgü bir düzenleme olduğundan, hem ifayı askıya alma hakkının hem de sözleşmeye dönme hakkının incelendiği bölümlerde ve konuyla ilgisi bağlamında açıklanmaya çalışılacaktır.
4 Xxxxxxxxxxx, Xxxxx/Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx: Commentary on the UN Convention on the In- ternational Sale of Goods (CISG) Second Edition Oxford 2005; Art. 71 para. 17; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, Mercedeh: Anticipatory Breach under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Nordic Journal of Commercial Law, S. 2, 2005, s. 2; Xxxxx, Xxxxxx: Provisions Common to the Obligations of the Seller and the Buyer, General Principles of European Contract Law, in International Sale of Goods: Edited by Xxxxx Xxxxxxxx and Xxxx Xxx- xxx, Oceana 1986, Chapter 7, S. 241; Xxxxxx, Djakhongir: Anticipatory Non-Performance and Underlying Values of the UNIDROIT Principles, 11 Unif. L. Rev. n.s., 2006, s. 795; Xxxxxxxxx, Xxxxxx: International Encyclopaedia of Laws-Contracts, X. Xxxxxxx editor / X. Blanpain general editor, Suppl. 29, Kluwer Law Int., the Hague 0000, x. 000.
0 Xxx, Xxxxxxxx: Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from Artic- les 71/72 CISG, the UNIDROIT Principles, PECL and Case Law, 2005, B. 1; Xxxxxxxxx, In- geborg/Xxx, Xxxxxxxxxxx/Xxxxxx, Xxxxxx: Global Sales and Contract Law, Oxford University Press, 2012, § 47.137; Erdem, Ercüment: Viyana Satım Antlaşmasında Sözleşmeden Dönme, Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxx’x Armağan, Cilt 1, s. 869; Xxxxxxx, X. Xxxxxxx.: An Outline of the Law of Contract, 6th Edition, Oxford University Press, 2004, s. 346; Xxxxxxx, X; Xxxxx’x Law of Contract, 28th Edition, Oxford University Press, 2002, s. 570; Xxxxxx, s. 795; Xxxxxx, X. Xxxxx:
Antlaşmada iki temel hukuki imkan öngörülmektedir; ifayı askıya alma (suspension) ve sözleşmeden dönme (avoidance)6.
A Brief History of Anticipatory Repudiation in American Contract Law, University of Cincin- nati Law Review Vol. 69, Winter 2001, s. 567; Xxxxxxx, s. 301. Yalnız hemen işaret edelim ki, bu kurumun işlemesi için doğal olarak sözleşmenin kurulması ile edimin muacceliyet zamanı farklı olmalıdır (müeccel bir borç söz konusu olmalıdır); yani ancak ifanın vadeye bağlandığı satım sözleşmelerinde sözleşmeye aykırılık öncelenebilecektir. Zaten Uluslararası satım ilişkileri ve uygulaması dikkate alındığında, hemen hemen bütün sözleşmelerde ifa için, sözleşmenin ku- rulmasından sonra belirli bir süreye ihtiyaç duyulduğu bir gerçektir. Dolayısıyla eğer sözleşmenin kurulması anında borç muaccel oluyorsa, yani sözleşmede belirlenmiş ya da belirlenebilir bir ifa zamanı bulunmuyorsa, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık hükümleri de uygulama alanı bulmaya- caktır. Bunun dışında, edimin ifa edileceği vade, taraflarca açık ya da örtülü olarak düzenlenmiş olabileceği gibi edimin niteliği gereği de söz konusu olabilir.
6 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 2; Xxx, x. B. 1 para. 3; Xxxxxxxxx, Xxxxxxx/Xxxxxxxxx Xxxxxx: Un- derstanding the CISG in Europe, Second Edition, Copenhagen 2003, s. 132; Xxxxxx, X. Xxxxx: Report to the Uniform Law Conference of Canada on Convention on Contracts for the Inter- national Sale of Goods, Article 71-72, 1981, Art. 71 para. 1; Xxxxx, X. Gilbey: The Conven- tion on the International Sale of Goods: Anticipatory Repudiation Provisions and Developing Countries, International and Comparative Law Quarterly, S. 38, 1989, s. 477; Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxxx: The Doctrine of Anticipatory Breach of Contract, Louisiana Law Review, Vol. 20, 1959-1960, s. 119; Xxxxxx, s. 571; Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx: Prospective Non-Performance or Anticipatory Breach of Contract (Comparison of the Belarusian Approach to CISG Application and Foreign Experience), Journal of Law and Commerce Vol. 24, Fall 2004, s. 113; Xxxxxxx, s. 304, 305. Kuşkusuz, bu iki imkan ile birlikte alacak hakkı tehlikeye giren tarafın tazminat talep etme hakkı da bulunmaktadır (CISG 74 vd.). Öte yandan, ifa menfaati tehlikeye giren tarafın öncelenmiş sözleşmeye aykırılığa kısmi olarak dayanıp sözleşmenin bir kısmını ayakta tutabilme imkanı yoktur (Xxxxxxx, s. 301). Common Law sisteminde öncelenmiş sözleşmeye aykırılığın ne zaman gerçekleştiği konusunda ileri sürülmüş iki temel yaklaşım bulunmaktadır. Bunlardan ilkine göre vadeden önce diğer tarafın sözleşmeye aykırılığı aslında sözleşme amacını tehlikeye düşürerek (implied duty not to impair contractual expectations) diğer tarafın güvenine boşa çıkar- mıştır ve bu nedenle de sözleşmeye aykırılık öncelenmemiş, bilakis “burada ve şimdi” gerçek- leşmiştir (Actual Breach Theory). Common Law çevresinde vadeden önce ifa edilmeyeceğinin anlaşılması durumları için ilk dönemlerde bu yaklaşım esas alındığı görülmektedir (Xxxxxxxx, Xxxxx X.: The Doctrine of Anticipatory Breach, Central Law Journal, C. 60, S. 4, 1905, S. 64 vd.; Xxxxxxxxx, s. 121; Xxx, Xxxx: Inferring Future Breach: Towards a Unifying Test of Anticipatory Breach of Contract, Cambridge Law Journal, 2007, s. 593; Xxxxxx, s. 797). Aşağıda görüleceği üzere öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumunun ilk yargısal örneği olan “Hochster v. De la Tour (1853)” davasında bu teoriden hareket edilmiştir (bkz. Bölüm. III, A. dn. ). Keza bu meyan- da önem taşıyan 1872 tarihli Frost v. Knight kararında da sözleşme kurulduktan bir süre sonra edimini ifa etmeyeceğini açıkça bildiren tarafın sözleşme amacını boşa çıkardığı kabul edilmiş- tir. Buna karşılık daha sonraları benimsenen ve hala büyük oranda geçerli olan diğer yaklaşıma (Non-Actual Breach Theory) göre ise, vadeden önce ifa edilmeyeceğinin anlaşılması durumunda aslında ileride ifa zamanında oluşacak olan bir ihlalin “şu anda” anlaşılması söz konusudur. Fakat ifa menfaati tehlikeye düşen tarafın vadeyi beklemesi halinde zararının artaracak olması ve bu belirsiz süreçte sözleşme ile bağlı kalmasının ondan beklenememesi nedeniyle yaptırımlar daha önceye çekilmektedir. Yalnız önemle belirtelim ki, bu yaklaşımın uygulanması için, sözleşmenin ihlal edileceğine ilişkin somut belirti ile vade zamanında gerçekleşecek olan ihlal arasında yoğun bir nedensellik ve güçlü bir ihtimal derecesi bulunmalıdır. Bunun dışında, şu anda söz konusu olan somut tehlikenin ifa zamanında sözleşmenin esaslı şekilde ihlal edileceğini anlaşılır kılması aranmaktadır (Liu, Öncelenmiş Sözlşemeye Aykırılık, s. 594 vd.). Öncelenmiş sözleşmeye aykırılık yaklaşımını benimseyen bazı Common Law mahkeme kararları için bkz. Clea Shipping Corp v.
Kuşkusuz, sözleşmenin tasfiyesi sonucunu doğuracak olan dönme yaptırımı ile sözleşmenin devamını sağlayan ve ifa menfaati tehlikeye giren tarafa kendi ifasını askıya alma imkanı veren yaptırım arasında; amaç, nitelik ve sözleşmeye etki bakı- mından önemli farklar bulunmaktadır. Bu öneme bağlı olarak da, CISG, bu iki hu- kuki imkanı ayrı maddelerde düzenlemiş ve uygulanabilmeleri için farklı yoğunlukta şartlar öngörmüştür.
Doğası gereği geçici bir defi hakkı olan ifanın askıya alınması imkanı için, yü- kümlerin esaslı bir kısmının ifa edilmeyeceğinin anlaşılması (CISG m. 71); kullanıl- dığı an itibariyle kalıcı (geri dönülemez) sonuçlar doğuran sözleşmeden dönme hakkı için ise esaslı ihlal şartı aranmıştır. Öncelenmiş sözleşmeye aykırılıkta sözleşmeden dönme hakkı, genel olarak CISG m. 72’de; ve özel olarak, satıcının teslim yükümü- nün dönemli edimler şeklinde art arda ifa edileceğinin kararlaştırıldığı sözleşmeler için ise CISG m. 73’de kaleme alınmıştır7. Biz bu çalışma çerçevesinde esas olarak hem satıcı hem de alıcı için geçerli olan genel öncelenmiş sözleşmeye aykırılık hü- kümlerini (CISG m. 71 ve 72) ele alacak, bu iki hükmün belirli bir duruma özgü uygulaması mahiyetindeki CISG m. 73’e ancak konunun kapsamına girdiği hallerde değineceğiz.
Öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu, Antlaşmada her ne kadar ihlalin özelliği, niteliği ve sağladığı imkan dikkate alınarak farklı hükümlerde düzenlenmiş olsa da, bu kurumun yapısı gereği, öngörülen hükümler birbirini tamamlamakta ve hatta birçok durumda aynı anda uygulanabilmektedir8. Söz gelimi, sözleşmeye göre önce alıcıya malları teslim edecek ancak ödemeyi daha sonra alacak olan satıcı, teslim tarihinden önce alıcının iflas ettiğini öğrenirse, bu durumda hem CISG m. 71 uyarınca malları teslim etmekten kaçınma hakkına sahip olacak, hem de CISG
m. 72 bağlamında alıcının bedeli ödeyemeyecek olması esaslı bir ihlal olduğundan vadeden önce sözleşmeden dönme hakkı kazanacaktır. Hatta satıcının art arda teslim yükümü altına girdiği bir sözleşmenin bulunması durumunda, alıcının bu ihlali ge- lecek teslimler açısından da CISG m. 73 f. 2 anlamında satıcıya sözleşmeden dönme hakkı tanıyabilecektir. Öte yandan, evleviyet kuralı (argumentum a fortiori) gereği
Bulk Oil International Ltd (1984), Xxxxx and Xxxxxx v. Xx Xxxxxx (1962). Şu halde Antlaşma sisteminin ikinci yaklaşımı benimsediği açık bir şekilde görünmektedir. Öte yandan Common Law sisteminde, her iki yaklaşımda da, ifa menfaati tehlikeye giren taraf, dilerse vadeden önce meydana gelen sözleşmeye aykırılığa dayanıp hemen tazminat talep edebilmekte, ya da dilerse sözleşme ilişkisinde kalarak vadeyi bekleyebilmektedir. Yalnız her halükarda söz konusu tarafın zararı azaltma külfeti bulunmaktadır. Beatson, s. 572, 573; Xxxxxx, s. 571.
7 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 5; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 2; Xxxxxxxxx/Loo- xxxxxx, s. 133.
8 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 9; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 20; Xxx, X. 2.1; Xxxxxx X. X./Bonell M. J.: Commentary on the International Sales Law The 1980 Vienna Sales Convention, Xxxxxxx Xxxxx 1987, Art. 72 para. 1.1; Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxxx: The Doctrine of Anticipatory Breach of Contract, Louisiana Law Review, Vol. 20, 1959-1960, s. 119.
CISG m. 72’nin kapsamına giren olaylarda, ifa menfaati tehlikeye düşen taraf, isterse sözleşmeden dönme yerine daha yumuşak bir yaptırım olan ifayı askıya alma hakkını kullanabilir9; özellikle CISG m. 72’nin aradığı esaslı ihlal şartının gerçekleşip ger- çekleşmediği konusunda tereddütleri olan tarafın öncelikle ifasını askıya almayı seçip karşı hamleyi beklemesi birçok durumda kendi yararına olabilecektir10.
Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken önemli bir husus; vadeden önce söz- leşmenin ihlal edileceğinin belli olmasına rağmen, CISG m. 71, 72 ve 73 uyarınca hakları olan tarafın, dilerse bu imkanlara başvurmayıp vade günü geldiğinde genel sözleşmeye aykırılık hükümlerini (alıcı için CISG m. 45-52; satıcı için m. CISG 61-65) işletebilecek olmasıdır11. Diğer bir ifadeyle, karşı tarafın ifa zamanında söz- leşmeye aykırı davranacağı, söz konusu hükümlere göre anlaşılır nitelikteyse bile ifa menfaati tehlikede olan taraf, kendine düşen yükümleri yerine getirerek sözleşme- ye devam etmeyi ve ifa zamanını beklemeyi tercih edebilir. Ancak bazı olasılıklarda CISG m. 77’de işaret edilen karşı tarafın zararını azaltma külfetinin, o tarafı vadeden önce sözleşmeden dönmeye zorlayabileceği burada ayrıca not edilmelidir12.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan kanaatimizce şöyle bir tespit yapmak mümkündür: aslında öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu, birbiriyle çatışan iki temel ilkeyi bir ölçüde uzlaştırmaya çalışmaktadır. Bunlar, (i) ahde vefa (pacta sunt servanda); yani sözleşme taraflarının değişen şartlara rağmen edimlerini kararlaştı- rılan şekilde yerine getirme yükümü ve (ii) sözleşmenin kurulması anında karşılıklı edimler arasındaki fonksiyonel bağlılığın, ifa aşamasında cereyan eden olgular nede- niyle sürdürülmesinin hakkaniyetle bağdaşmaması (sözleşme adaleti). Gerçekten de, CISG sistemine bakıldığında her iki ilkenin çeşitli normatif görünümlerine rastla- mak mümkündür. Ancak burada göz önünde bulundurulması gereken nokta, nor- mal bir sözleşmeye aykırılıkta, ihlalin gerçekleşip gerçekleşmediği yahut bu ihlalin esaslı olup olmadığı yönünde yapılacak değerlendirme tamamen somut olgulardan
9 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 10; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 20; Xxxxxx/Bo- nell/Xxxxxxx, Art. 72 para. 3.2.
10 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 20; Xxx, X. 2.2; Sekreterya Şerhi, Commentary on the Draft Convention on Contracts for the Intenrational Sale of Goods prepared by the Secretariat, (“Secretariat Com- mentary”), UN DOC. A/CONF. 97/5, xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx.xxx?xxxxXXx000, Art. 72 para. 3.
11 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 4; Xxx, X. 5.1 (b); Xxxxxxx, s. 346; Xxxxxx, s. 568; Xxxxxxx, s. 301.
12 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 19; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 18, 19; Xxx, X. 4.1.; Xxxxxx, X. X. D: Anticipatory Breach and Mitigation of Damages, U. W. Australian Law Review, S. 5, 1960-1962, S. 576; Xxxxxx, s. 568; Xxxxxxx, s. 305. Yalnız dikkat edilmelidir ki, CISG m. 77 hiçbir koşulda, sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasını yüküm anlamında zo- runlu kılmamaktadır. Bu maddede belirtilen zararı azaltma külfetinin ihlali durumunda, sadece tazminat miktarında indirime gidilmektedir. Atamer, s. 438 dn. 848; Kanışlı, Erhan: CISG Uyarınca Alıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılık Halinde Satıcının Hakları, İstanbul 2013, s. 42; Sekreterya Şerhi, Art. 77 para. 3.
beslenebilecekken, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık durumunda prospektif bir var- sayımda bulunulacak olmasıdır13. Bu husus CISG m. 71 f. 1’deki “taraflardan biri, sözleşmenin kurulmasından sonra, karşı tarafın; (a) ifa veya ödeme kabiliyetindeki ciddi bir yetersizlik nedeniyle, veya (b) sözleşmeyi ifaya hazırlanmasındaki veya sözleşmenin ifası sırasındaki davranışları nedeniyle yükümlülüklerinin esaslı bir kısmını ifa etme- yeceğinin anlaşılması durumunda, kendi yükümlülüklerinin ifasını askıya alabilir.” ve CISG m. 72 f. 1’deki “sözleşmenin ifa tarihinden önce, taraflardan birinin sözleşmeyi esaslı şekilde ihlal edeceği aşikar ise, diğer taraf sözleşmenin ortadan kalktığını beyan edebilir” ifadelerinden anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, alacak hakkı bu nedenlerden dolayı tehlikeye giren tarafın be- lirtilen hakları kullanabilmesi için, ne derece bir ihtimalin yeterli olacağı ve daha da önemlisi, bu ihtimal derecesinin sübjektif mi, yoksa objektif bir inandırıcılığı mı doğurması gerektiği gibi konular da söz konusu hükümlerin uygulanması açısından gözden uzak tutulmaması gereken noktalardandır. Yalnız hemen işaret edelim ki, bu hükümlerde, bir tarafa henüz kesin olarak gerçekleşmemiş bir ihlale rağmen yap- tırım kullanabilme imkanı verilmesi karşısında, aynı zamanda çatışan menfaatleri dengelemek adına, öncelenmiş sözleşmeye aykırılıkta bulunan tarafı koruma gayesi de güdülmüştür. Şöyle ki, hem CISG m. 71, hem de CISG m. 72 uyarınca ifasını askıya alan ya da sözleşmeden dönmeyi düşünen taraf, kural olarak karşı tarafa makul bir bildirimde bulunmalı ve bu bildirim neticesinde diğer tarafın yeterli bir teminat göstermesi halinde de kendi edimini ifa etmelidir; böylelikle sözleşme ilişkisi devam edecektir14. Sözleşmeye aykırılık tehdidi yaratan durumun ortadan kalkması halin- de de aynı sonuç geçerlidir. Yani burada da ne ifayı askıya alma hakkı, ne de sözleş- meden dönme hakkının kullanılabilmesi mümkündür15.
Her ne kadar söz konusu hükümlerin uygulanabilmesi geleceğe dönük bir var- sayıma dayanacak olsa da, Antlaşmanın belirlediği çıta hayli yüksektir. Buna göre, ifa menfaati tehlikeye uğrayan tarafın sübjektif korkuları, tereddütleri ve üstün körü değerlendirmeleri öncelenmiş sözleşmeye aykırılık için yeterli görülmemekte, bunun yerine, ihlalin gerçekleşeceği konusunda yüksek derecede bir ihtimal bulunmalı ve bu ihtimal benzer iş çevrelerindeki makul anlayışa göre kabul edilebilir olmalıdır16. Yine bu çerçevede önem kazanan bir diğer husus, kendi ifasından haksız yere kaçınan ya da şartlar oluşmadığı halde sözleşmeden erken dönen tarafın sözleşmeyi ihlal etmiş
13 Xxx, X. 3.2; Xxxxxx, Xxxxxxx: Issues Arising Under Articles 64, 72 And 73 of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Journal of Law and Commerce, 2005-2006, s. 413.
14 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 36, 37; Xxxxxx, s. 799; Xxx, X. 3.1.
15 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 36, 37; Xxx, X. 3.1.
16 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 17; Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx/Xxxxx, Xxxxxx: UN Law on International Sales, the UN Convention on the International Sale of Goods, Xxxxxxxx 2009, para. 262; Xxx, X. 3.3; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 24.
sayılacak olmasıdır17. Yani, CISG m. 71 ve 72 kapsamında yanlış değerlendirme yap- manın yükü, bu imkanları temelsiz kullanan tarafın üzerinde bulunmaktadır.
XXXX x. 00 xx 00’xx xxxxxxxxxx öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumunun amaca uygun ve sağlıklı bir şekilde incelenebilmesi için, bu kurumun karakteristik özellikleri yanında, ayrıca CISG ifa engelleri sisteminin taşıyıcı temellerinin de her daim akılda tutulması gerekmektedir18. Zira CISG’ın genel sözleşmeye aykırılık ku- rumu için öngördüğü sistematik anlam yapısı, bizzat öncelenmiş sözleşmeye aykırılık için de geçerlidir. O halde, bu çalışmanın kapsamıyla sınırlı olarak belirtmek gerekir- se; sözleşmeden, ticari teamüllerden veya Antlaşmadan doğan her türlü yüküm ihlali, tıpkı genel sözleşmeye aykırılık kurumunda olduğu üzere, burada da öncelenmiş söz- leşmeye aykırılık yaratabilecektir. Bilindiği üzere, CISG sisteminde sözleşmeye aykı- rılık kurumu, hukuki olgulardan hareketle imkansızlık, temerrüt ve kötü ifa şeklinde türlere ayrılmamış, bunun yerine hukuki sonuç perspektifi esas alınarak, her türlü sözleşme ihlalinin tek potada değerlendirilmesine imkan veren yeknesak sözleşmeye aykırılık (breach of contract, Vertragsverletzung) kavramı benimsenmiştir19. Öte yan-
17 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 25, Art. 72 para. 34; Xxx, X. 3.2; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 16; Xxxxx, s. 243.
18 Burada ayrıca CISG’tan ciddi anlamda etkilenerek hazırlanmış diğer uluslararası özel hukuk uyumlaştırması metinleri olan PICC (Principles of International Commercial Contracts, 1994), PECL (The Principles of European Contract Law, 1995)’ın özellikle tarafların irade beyanları yo- rumlanırken (CISG m. 8 f. 3), Antlaşma maddeleri yorumlanırken (CISG m. 7 f. 1) ve Antlaş- mada düzenlenmemiş konularda boşluk doldurma faaliyeti gerçekleştirilirken (CISG m. 7 f. 2) gözden uzak tutulmaması gerekmektedir (PICC ve PECL’ın Antlaşma hükümlerinin uygulan- masında ne tür işlev göreceği konusundaki görüşler için bkz. Xxxxxx, s. 87 ve 120; Xxxxxx, Ye- şim M.: İfa Engelleri Hukukunu Yeniden Sistematize Etmeyi Düşünmek: Borca Aykırılık Türleri Yerine Yaptırımları Esas Alan Bir Sistematik, Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxx’x Armağan, 1. Xxxxx, Xxxxx- xxx, Eylül 2010, s. 227 vd; Xxxxxxxx, s. 21. PICC ve PECL’ı da içine alan hukuk uyumlaştırması çalışmalarının tarihsel gelişimi ve Ius Commune’yi tekrar canlandırma amacının etraflıca bir de- ğerlendirmesi için bkz. Oğuz, Arzu: Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslara- rası Ticaret Hukuku (Lex Mercatoria)- Unidroit İlkeleri’nin Lex Mercatoria Niteliği, AÜHFD C. 50, S. 3, 2001, s. 32 vd.; Xxxx, Arzu: Sözleşmeler Hukuku Alanında Hukukun Birleştirilmesi, AÜHFD C. 49, S. 1-4, 2000, s. 44 vd.). Öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu çerçevesinde ise, her ne kadar söz konusu metinlerle CISG arasında önemli paralellikler göze çarpsa da bazı noktalarda farklılıklar mevcuttur. Bu çalışmanın ana ekseninden sapmamak için PICC, PECL ve DCFR (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference, 2009)’nin bu konudaki düzenlemeleri ve farklılıkları ileride ayrı bir başlık altında incelenecektir (bkz. Aşağıda Bölüm IV).
19 Xxxxxxx, Rona: CISG’a ve TBK’na Göre Alıcının Dönme Hakkının Sınırları, İÜHFM, C. 70, S. 2, 2012, s. 207; Xxxxxxx, Xxxx: Yürürlükteki İfa Engelleri ve Haksız Fiiller Hukukunun Yetersizlikleri ve Bu Yetersizliklerin Aşılmasında Giderek Önemi Artan Kavramlar: Sözleşmenin Müspet İhlali ve Culpa In Contrahendo, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 18, 1990, s. 33; Xxxxxx, s. 287; Xxxxx, Ercüment: Milletlerarası Mal Satım Sözleş- meleri Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (Viyana Satım Sözleşmesi), BATİDER 1992, s. 76; Kanışlı, s. 45; Xxxxxxxx, s. 23; Xxxxxxxx, Yavuz: CISG Uygulamasında Sözleşmenin İhlali Halinde Alıcının Hakları ve Özellikle Alıcının Tazminat Talep Etme Hakkı, 1. Baskı, İstanbul 2011, s. 32.
dan, Antlaşma’da yükümlerin, asli edim yükümü, yan edim yükümü ya da davranış yükümü şeklinde bir ayırıma tabi tutulmadığı burada tekrar hatırlanmalıdır. Ayrıca, CISG’ın her türlü sözleşmeye aykırılıkta kusurdan bağımsız sorumluluk ilkesiyle ça- lıştığı da ayrıca not edilmelidir20. Bunun dışında, genel sözleşmeye aykırılık halinde gündeme gelen aynen ifa talebi, tazminat talebi ve sözleşmeden dönme hakkı şeklin- deki üçlü yaptırım sistemi, öncelenmiş sözleşmeye aykırılıkta; ifayı askıya alma, taz- minat ve sözleşmeden dönme şeklinde bir görünüm kazanarak uygulanmaktadır21. Öncelenmiş sözleşmeye aykırılık durumunda talep edilen tazminatta ise yine XXXX
x. 00 xx. hükümleriyle çalışılacaktır22.
Burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus, CISG m. 6 uyarınca, ta- rafların öncelenmiş sözleşmeye aykırılık hükümlerinin uygulanmayacağı yönünde sözleşmelerinde düzenleme yapabilme imkanlarının bulunmasıdır23.
Antlaşma sisteminde, sözleşmeye aykırılık halinde hangi tarafın hangi maddi olguyu ispatlaması gerektiğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak doktrinde kabul edilen yaygın görüşe göre, ispat yükü dağılımının Antlaşmanın te- melinde yatan genel ilkelerden hareketle belirlenebilmesi mümkündür (CISG m. 7
f. 2)24. Buna göre, bir normda belirtilen maddi olguların gerçekleştiğinin ispat yükü, bu olgulara bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak doğduğunu iddia eden tarafa aittir25. Dolayısıyla, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halinde, ifa menfaati tehlikeye
20 Atamer, s. 312; Kanışlı, s. 86; Xxxxxxxx, s. 206; Xxxxxxxx, s. 76.
21 Kuşkusuz ifa menfaati tehlikeye giren taraf dilerse vadeyi bekleyebilir ve böylece aynen ifa tale- binde de bulunabilir.
22 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 35; Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx: Calculation of Da- mages in the Event of Anticipatory Breach under the CISG, s. 1/13; Xxxxxxxxx, s. 150; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 16; Xxx, X. 5.2; Xxxxxxxxx, s. 124; Erdem, VSA, s. 871; Xxxxxxx, s. 348.
23 Xxxxxx, X. Xxxxxxx: A Practical Guide to the CISG: Negotiations Through Litigation, Suppl. 2, 2007, Chapter 8 (Damages, Defenses, and Other Contractual Issues), § 8.07; Uncitral Digest of Case Law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods, United Nati- ons Publication, New York, 2012, Art. 71 para. 4; Oberlandesgericht Köln, Germany, 8 January 1997, CLOUT Case No. 311.
24 Xxxxxxx, Xxxxxx: Burden of Proof Under the United Nations Convention on Contracts for Inter- national Sale of Goods (CISG), International Business Law Journal, 2000, s. 666; Xxxxxx, s. 243 (ve dn. 629’da anılan yazarlar). Dolayısıyla bu konuda iki temel görüş belirmekte olup, birine göre, ispat yükünün kime ait olduğu CISG anlamında harici bir boşluk teşkil ettiğinden bu ko- nunun ulusal hukuka göre çözülmesi gerekmektedir. Yine bu görüş içinde, ispat yükü sorununun maddi hukuk ya da usul hukuku alanına dahil olup olmadığı konusunda da bölünme göze çarp- maktadır. Öte yandan, baskın görüşe göre ise, aslında ispat yükü dağılımının bir örneği CISG m. 79’da öngörüldüğünden, bu konunun Antlaşmada düzenlenmiş olduğu sonucuna varılmalıdır; ve dolayısıyla, bu yöndeki bir boşluk genel ilkelere göre doldurulmalıdır. Hatta mahkeme karar- larının çoğunluğunda da bu görüşün benimsendiği görülmektedir. Ferrari, s. 666, 667.
25 Ferrari, s. 667; Xxxxxx, s. 258. Burada belirtilen ispat yükü kuralı norm teorisine dayanmakta olup, bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Xxxx, Xxxxx/Xxxxxx, Xxxxx: İsbat Yükü, 2. Bası, İstanbul 1980, s. 49 vd.; Xxxxxxx, Rona: Medeni Hukuk Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2013, § 10 N. 29 vd.
düşen tarafın, ifa zamanında sözleşmenin ihlal edileceğinin şu an anlaşılır olduğunu (ya da aşikar olduğunu) ve bu çıkarımın kaynakladığı maddi olgunun varlığını ispat etmesi gerekmektedir26.
II. İfayı Askıya Alma Hakkı (CISG m. 71)
A. Amacı ve Özellikleri
CISG sisteminde, satıcı ve alıcının değişim ilişkisi içinde bulunan edim yüküm- leri, prensip olarak aynı anda ve karşılıklı olarak ifa edilmek zorundadır27. Ancak uluslararası ticaretin doğası gereği ve çeşitli risk faktörlerinin hesaba katılmasıyla, edimlerin ifa zamanı birbirinden farklı olarak düzenlenebilmektedir. Aynı şekilde, satıcı ve alıcı tarafın pazarlık güçlerindeki farklılık da, bir tarafı, diğer tarafın daha sonra ifa etmesine katlanmak zorunda bırakabilmektedir. Dolayısıyla, belirli şartların varlığı ve karşı edimin ciddi bir tehlike içinde olması durumunda, önce ifa yüküm- lüsü olan tarafın korunma ihtiyacı kendisini hissettirmektedir28. Bu husus CISG m. 71’de düzenlenmiş olup, önce ifa yükümlüsü olan tarafa bir defi hakkı tanınarak menfaatler durumu bir ölçüde gözetilmeye çalışılmıştır. Bu amaç doğrultusunda da, şayet taraflardan birinin, sözleşmenin kurulmasından sonra ve ifa zamanından önce belirli olgular nedeniyle yükümlerinin esaslı bir kısmını ifa etmeyeceği anlaşılırsa, diğer taraf kendi yükümlerinin ifasını askıya alabilecektir29. Dikkat edilirse, bura-
26 Xxxxxx, § 8. 07 (A). 1.
27 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 6; Xxxxxx, s. 120; Kanışlı, s. 28.
28 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 6; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.36; Liu,
B. 3.1. Xxxxxxx’x göre CISG 71 tarafların aynı anda ifa edecekleri durumlarda da uygulanabilir (Art. 71 para. 6). Öte yandan CISG sisteminde aynı anda karşılıklı ifa ilkesinin doğal gereği olan ödemezlik defi hakkı (Right to Withhold Performance, Aussetzung der Vollziehung) açıkça zikredilmemiştir. Ancak Antlaşmadaki çeşitli hükümlerden (CISG m. 58, 71, 80, 81 f. 2, 85, 86 f. 1) hareketle bu hakkın CISG m. 7 f. 2 anlamında genel bir ilke olduğu (aksiyom) genel kabul görmektedir. Bkz. Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.07; Oberster Gerichtshof Austria, 08- Nov-2005, CISG Online Xx. 0000; Xxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, 20-Dec-2004, CISG Online No. 997. Öte yandan aynı anda ifa edilmesi gereken edimlere ilişkin defi hakkının, PICC
m. 7.1.3, PECL m. 9:201 ve DCFR m. 3:401’de hükme bağlandığı görülmektedir.
29 Bu imkanın Türk hukukunda birebir karşılığı bulunmamakla birlikte, aynı amaca daha sınırlı bir alanda hizmet eden ifa güçsüzlüğü kurumundan genişletici yorumla ya da son çare olarak örnekseme yoluyla yararlanılması mümkündür. İfa güçsüzlüğü TBK m. 98’de şu şekilde kaleme alınmıştır; “(1) karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse bu taraf, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi edi- minin ifasından kaçınabilir. (2) hakkı tehlikeye düşen taraf, ayrıca uygun bir sürede istediği güvence verilmezse sözleşmeden dönebilir”. Burada düzenlenmiş olan ifa güçsüzlüğü Xxxxxxx’xx deyimiyle bir “güvenlik defi” görevi görmekte ve vadeden önce meydana gelen beklenmedik olgular nede- niyle alacak hakkı tehlikeye giren tarafa güvence verilene kadar kendi ediminin ifasını askıya alma hakkı vermektedir. Diğer bir deyişle, maddenin ratio legisi sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan beklenmedik olayların karşılıklı edim dengesini bozması durumunda alacak hakkı
da sözleşme ilişkisi yine devam etmekte ve fakat kendi ediminin ifasından kaçınma hakkı olan tarafın bu hareketi sözleşmeye aykırılık oluşturmamaktadır30. Bununla birlikte, burada sözleşmeyi ihlal edeceği anlaşılan tarafa, ifa etmesi hususunda bir nevi baskı oluşturma amacı da göze çarpmaktadır31. Öte yandan, ifanın yerine geti-
tehlikeye giren tarafa ilk olarak savunma anlamında ifadan kaçınma hakkı, daha sonra ise atak amacıyla sözleşmeden dönme hakkı verilmesi gerektiği düşüncesine dayanmaktadır (Serozan, Borçlar, § 6 N. 23). Dolayısıyla maddede geçen “özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması” durumları örnek olarak sayılmış olup, maddenin uygulama alanını gösteren kilit kavram ifa güçsüzlüğüdür. Aynı görüşü paylaşan Eren ve Oğuzman/Öz’e göre ise, ifa güçsüzlüğü muacceliyetten önce bir edimin ifası için yeterli ekonomik imkanlardan sürekli bir yoksunluğu ifade etmektedir (Eren, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 14. Baskı, Ankara 2012, s. 996; Xxxxxxx, Xxxxx/Öz, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. 1, Gözden Geçirilmiş 11. Bası, İstanbul 2013, s. 358.). Keza Kaniti de bu hükmün borçlunun sözleşmenin kurulmasından sonra malvarlığında meydana gelen ve ifanın yerine getirilemeyece- ği sonucunu doğuran ekonomik kötüleşmelerin hepsinde uygulanacağı görüşündedir. Yeter ki, edimin vade tarihinde ifa edilemeyeceği tehlikesi somut ekonomik yetersizliklerden kaynaklansın (Kaniti, Salamon: Akdin İfa Xxxxxxxxxx Xxx’x, Xxxxxxxx 0000, s. 143). Ancak önemle belirtelim ki, Eren’e göre ifa güçsüzlüğü esas itibariyle clausula rebus sic stantibus ilkesinden ayırımlı olarak incelenmelidir. Çünkü TBK m. 98’de işaret edilen husus, işlem temelinde meydana gelen bir değişiklik olmayıp daha çok bir tarafın risk alanında ortaya çıkan ekonomik güçsüzlüktür (Eren,
s. 997). Buna karşın Kaniti ve Xxxxxxx’x göre söz konusu kural işlem temelinin çökmesi kuru- muna dayanmakta ve bu nedenle de ifa güçsüzlüğü kavramının kapsamına diğer tarafın alacak hakkını tehlikeye düşürecek her türlü ifa engeli girebilmelidir (Kaniti, s. 143; Xxxxxxx, Borçlar,
§ 6 N. 23). Öte yandan TBK m. 98’in sadece önce ifa yükümlüsü olan tarafa değil, aynı anda ifa yükümlüsü ya da daha sonra ifa yükümlüsü olan taraf için de uygulanabileceği savunulmaktadır (Eren, s. 997; Xxxxxxx, Borçlar, § 6 N. 25; Xxxxxxx/Öz, s. 360). Kuşkusuz edimlerin aynı anda ifasının öngörüldüğü bir sözleşmede muacceliyet anında bir tarafın kendi edimini ifa etmemiş veya ifasını teklif etmemiş olması durumunda diğer tarafın ödemezlik defi ileri sürme hakkı da bulunmaktadır. Ancak bu noktada gözden kaçırılmaması gereken husus, TBK m. 97’de edimle- rin muaccel olması gerekirken ve sadece ifadan kaçınma hakkı tanınmışken, TBK m. 98’de bu şartın aranmaması ve ayrıca sözleşmeyi ortadan kaldırma imkanının da öngörülmüş olmasıdır. Öte yandan önce ifa yükümlüsünü geçici bir defi hakkıyla korumanın bir başka yolu da MK m. 2 f. 2’den hareketle söz konusu taraftan edimin ifasını talep etmenin hakkın kötüye kullanılması sayılmasıdır. Ancak bunun için karşı tarafın açıkça ifa etmeyeceğini ya da edemeyeceğini beyan etmiş olması gerektiği ileri sürülmektedir (Kaniti, s. 141). Özetle, TBK m. 98’den hareketle ve genişletici yorum yoluyla Türk Hukukunda da CISG m. 71’e koşut bir düzenleme elde etmek mümkündür. Yalnız hemen işaret edelim ki, TBK m. 98’de dönme hakkı verilirken CISG m. 71’de sadece ifayı askıya alma hakkı söz konusudur. Ayrıca, CISG m. 71’in aksine, TBK m. 98’e göre alacak hakkı tehlikeye düşen tarafın teminat talep etme hakkı olmayıp, o ancak karşı tarafın teminat vermesi durumunda ifaya devam etmek zorunda kalacaktır (Kaniti, s. 145; Eren, s. 1000; Serozan, Borçlar, § 6, N. 23; Xxxxxxx/Öz, s. 359) Öte taraftan TBK m. 98 uyarınca sözleşmeden dönülmesi halinde tazminat istemine de yer yoktur. Halbuki, bu imkan XXXX x. 00 xx. kapsamında kullanılabilmektedir. Son olarak belirtilmesi gereken bir diğer husus da, TBK
m. 98’de belirtilen aciz halinin sözleşme kurulduktan sonra gerçekleşmiş olması gerektiğidir. Aksi takdirde, önce ifa yükümlüsü olan taraf, sözleşmenin kurulması anında mevcut olan bir duruma ilişkin yanıldığını ya da aldatıldığını ileri sürebilecektir (Xxxxxx, s. 143).
30 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 22; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.32; Hu- ber, Xxxxx/Xxxxxx, Xxxxxxxx: The CISG, A New Textbook for Students and Practitioners, Sellier European Law Publishers, 2007, s. 342; Uncitral Digest, Art. 71 para. 1.
31 Uncitral Digest, Art. 71 para. 7.
rilmeyeceği tehlikesi doğuran olgular incelenirken, herhangi bir tarafın kusurlu olup olmaması önem taşımamaktadır32. Dolayısıyla, söz konusu tehlike, her iki tarafın risk alanından ya da nötr alandan kaynaklansa dahi CISG m. 71 uygulanacaktır.
Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, CISG m. 71’de belirtilen ifayı askıya alma hakkının, esaslı bir kısmının ifa edilmeyeceği anlaşılan her türlü edim yükümü için kullanılabilecek olmasıdır. Yani, alıcı ve satıcının, sözleşmeden, teamül- lerden ve Antlaşmadan kaynaklanan her türlü yükümü bu maddenin kapsamına gi- rebilmektedir33. Ancak her zaman akılda tutulması gereken temel ilke, ifa edilmeme tehlikesi olan edim ile ifası askıya alınacak olan edim arasında karşılıklılık (sinallag- ma, Austauschverhältnis) ilişkisinin bulunması gerekliliğidir. Diğer bir deyişle, esaslı kısmı ifa edilmeyecek olan edim ile önce ifa yükümlüsü olan tarafın edimi arasında, “karşılıklı amaçsal bir ilişki” söz konusu olmalıdır34.
Antlaşmanın hazırlık sürecinde, CISG x. 00’xx xxxxxxxxxx öncelenmiş sözleş- meye aykırılık hükmü ile ilgili çeşitli tartışmalar yaşanmıştır. Bu tartışmaların ana ekseni; alacağı tehlikeye giren önce ifa yükümlüsünün, CISG m. 71’deki hakkı kul- lanma konusunda çok geniş bir takdir yetkisi olduğu ve bu hükmün, hakkın kötüye kullanılmasına kapı açabilecek nitelikte kaleme alındığı noktasındadır35. Hakikaten de, birçok yazarın ileri sürdüğü üzere, söz konusu maddenin uygulama alanı oldukça geniş bir yelpazeyi kaplamakta ve önce ifa yükümlüsü olan tarafa, sübjektif değerlen- dirme yaparak edimini yerine getirmekten kaçınma imkanı vermektedir. Fakat bu potansiyel tehlike, yine aynı maddede belirtilen ve objektif olgulara kaynaklık edecek olan şu hallerle önlenmeye çalışılmıştır36: “(a) ifa veya ödeme kabiliyetindeki ciddi bir yetersizlik nedeniyle, veya (b) sözleşmeyi ifaya hazırlanmasındaki veya sözleşmenin ifası
32 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 6; Xxxxxxxxxxxx/Xxxxxx, para. 258; Kanışlı, s. 101. CISG m. 79 uyarınca diğer tarafın tazminat sorumluluğunun bulunmadığı hallerde dahi bu hak kullanılabilir. Kanışlı,
s. 101; Xxxxx/Xxxxxx, s. 340.
33 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 4; Azeredo da Xxxxxxxx, s. 6.
34 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 4; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.12; Azere- do da Xxxxxxxx, s. 6; Xxxxxx, s. 818.
35 Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 93; Xxxxxx, s. 801; Xxxxxx, Xxxxx X.: The Remedial Provi- sions in the Vienna Sales Convention: Some Common Law Perspectives: in Xxxxxxx/Xxxx ed., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Xxxxxxx Xxxxxx 1984, Ch. 9, s. 9-34; Xxx, X. 1 para. 4; Strub, s. 477; Xxxxxxxxxxx, s. 116; Bu konuda UNCITRAL çalışma grubu toplantılarında cereyan eden çeşitli tartışmalar için bkz. Strub, s. 489 vd. Öte yandan hazırlık çalışmalarında CISG m. 71’de ilk olarak ifayı askıya alma hakkının kullanılabilmesi için diğer tarafın yükümlerinin esaslı bir kısmını ihlal edeceği yö- nünde “ciddi bir gerekçe” (good gorunds) bulunması yeterli görülmüşken bazı temsilcilerden gelen itirazlar üzerine bu eşik biraz daha yukarıya alınarak şu anki “anlaşılır olma” (become apparent) halini almıştır. Bkz. Xxxxxx, Report, Art. 71 para. 4.
36 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 6; Xxxxxxxxxxxx/Xxxxxx, para. 262; Xxxxx, Ercüment: Milletlerarası Ticaret Hukuku ile ilgili Makaleler, 1.Bası, Istanbul 2008, s. 83; Xxxxx, s. 244; Xxx, X. 3.1.
sırasındaki davranışları nedeniyle yükümlülüklerinin esaslı bir kısmını ifa etmeyeceği- nin anlaşılması durumunda…“ (CISG m. 71). Görüldüğü üzere, ifasını askıya almak isteyen tarafın sübjektif korkuları ve tereddütleri bu madde çerçevesinde yeterli sa- yılmamakta, söz konusu hakkın kullanılabilmesi için birtakım objektif belirtilerin bulunması gerekmektedir.
Öte yandan, üzerinde durulması gereken bir diğer nokta, yükümün esaslı kısmı- nın ifa edilmeyeceği sonucunun sadece ifa hareketlerinden değil, ifaya hazırlık hare- ketlerinden de anlaşılabilecek olmasıdır. Söz gelimi, satıcının teslim edeceği malların üretimine başlamakta çok geç kalmış olması37 veya satıcının üretici ile arasındaki sözleşmeden kaynaklanan şartlara uygun olarak malları alıcıya teslim edemeyecek olmasının anlaşılması38 gibi durumlarda, teslimden önce bedel ödeme yükümlüsü olan alıcının bu ifadan kaçınma hakkı yerinde görülmüştür39. Benzer şekilde, xxx- cının akreditif açtırmamış olması da, satıcıya malları kararlaştırılan günde taşıyıcıya teslim etmekten imtina etme hakkı verebilmektedir40. Öte taraftan dikkat edilmesi gereken, buradaki ifa hareketleri ve ifaya hazırlık hareketleri ayırımının askıya alına- cak ifa için de geçerli olduğudur. Diğer bir deyişle, diğer tarafın yükümünü yerine getirmeyeceğinin anlaşılması durumunda, önce ifa yükümlüsü olan taraf, isterse ifaya hazırlık hareketlerini bile durdurabilir41. Örneğin, alıcının FOB teslim şartlı sözleş- me uyarınca taşıyıcı ile sözleşme yapmamış olması, önce ifa yükümlüsü satıcıya söz konusu mallara ilişkin üretimi durdurma hakkı verebilecektir42.
XXXX x. 00 x. 0’xx xxx, xxxxx askıya alma hakkının yollanacak borçlara özgü bir düzenlemesi öngörülmüş ve satıcının bu hakkı, malların taşıyıcıya teslimi ile henüz alıcıya teslim edilmediği zaman aralığında kullanabileceği ifade edilmiştir. Söz konu- su madde şu şekildedir: “Satıcı, I. fıkradaki nedenlerin ortaya çıkmasından önce, mal- ları göndermiş olduğu takdirde, malların alıcıya verilmesini, alıcının elinde kendisine bu malları edinme hakkı veren bir belge bulunsa dahi engelleyebilir. Bu fıkra hükümleri, sadece alıcı ve satıcı arasında mallar üzerindeki haklara ilişkindir.”
Önce ifa yükümlüsü, kendi edimini yerine getirmekten kaçınma hakkını diğer
37 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 6.
38 OLG Hamburg, Xxxxxxx, 00 Xxxx, 0000, 00 X 000/00 (XXXXX Case No. 338)
39 OLG Linz, Austria, 23 May, 1995, 1R 64/9534; OGH, Xxxxxxx, 0 Xxxxxxxx, 0000, 00 Xx 000/00 (XXXXX Case No. 176).
41 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 6; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 93;
Strub, s. 495; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 9.
42 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 9.
tarafın ifa zamanına kadar kullanabilmektedir43. Zira, sonra ifa edecek olan tarafın ifa zamanı geldiğinde edimi yerine getirmemesi durumunda, artık öncelenmiş bir sözleşmeye aykırılık kurumuna gerek olmayacağı açıktır. Bu durumda genel sözleş- meye aykırılığa ilişkin hukuki imkanlar devreye girecektir. Başka bir anlatımla, ifayı askıya alma hakkı olan taraf, dilerse bu hakkını kullanmayıp, kendi edimini ifa ede- rek diğer tarafın sözleşmeyi ihlal etmesini bekleyebilir44. Ancak, ifayı askıya alma hakkı kullanılır kullanılmaz askıya alma durumunun karşı tarafa derhal bildirilmesi gerekmektedir (CISG m. 71 f. 3).
Öncelenmiş sözleşmeye aykırılıkta, henüz gerçekleşmemiş bir ihlale rağmen ifa menfaati tehlikeye giren tarafa ifasını askıya alma hakkının tanınması beraberinde şu soruyu da gündeme getirmektedir: acaba sözleşmeyi ihlal edeceği düşünülen ta- rafın bu gidişatı değiştirebilme imkanı bulunmakta mıdır; diğer bir deyişle, CISG
m. 71’in uygulanması önünde herhangi bir sınır var mıdır? Burada diğer tarafın da menfaatlerinin korunması ihtiyacına uygun olarak gündeme gelebilecek sınırlar üç öbekte toplanabilir; (i) yükümün esaslı bir kısmının ifa edilmeyeceği tehlikesinin ortadan kalkması, (ii) yükümü ihlal edeceği düşünülen tarafın yeterli teminat ver- mesi ve (iii) alacak hakkını tehlikeye düşüren nedenlerin zaman içinde sözleşmenin esaslı şekilde ihlal edileceğini aşikar kılmasıyla birlikte ifayı askıya alan tarafın zararı azaltma külfeti nedeniyle sözleşmeden dönmek durumunda kalması45. Önce ifa yü- kümlüsü olan taraf, ilk iki durumda ifaya devam etmek zorunda kalırken, son halde edimi ifa etmeyip sözleşmeyi ortadan kaldırabilmektedir46.
Bu çerçevede değinilmesi gereken bir diğer husus, CISG m. 71’deki şartlar mev- cutsa, ifayı askıya alma hakkının XXXX x. 00’xx xxxxxxxxxx art arda teslim yükümü öngörülmüş sözleşmelerde de uygulanabilecek olmasıdır47.
43 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 19; Xxx, X. 3.1.
44 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 19.
45 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 24; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.46; Xxx,
B. 3.1; Landgericht Stendal, Germany, 12 October, 2000, 22 S 234/94, <xxxx://xxxxx0.xxx. xxxx.xxx/xxxxx/000000X0.xxxx> Yalnız önemle belirtelim ki, üçüncü halde gerçek anlamda bir sınırlama durumu söz konusu değildir. Zira, her ne kadar bazı hallerde (örneğin sözleşme konusu mallara ilişkin piyasadaki fiyat artışı vb.) ifayı askıya almış olan tarafın CISG m. 77 bağlamında (zararı azaltma külfeti) vadeyi beklemeden sözleşmeden dönmesi gerekse de, esas olarak bu yönde bir yükümü bulunmamaktadır. Dolayısıyla o isterse vadeye kadar ifayı askıya almayı tercih ede- bilir. Bu durumda, CISG m. 77’de belirtilen zararı azaltma külfetine aykırı davranmış olmasının sonucu ise, diğer taraftan talep ettiği tazminatın zararın artmasını önleyemediği oranda indirime uğramasıdır. Atamer, s. 438 dn. 848; Kanışlı, s. 42; Xxxxx/Xxxxxx, s. 292; Sekreterya Şerhi, Art. 77 para. 3.
46 CISG 71 kapsamında kullanılan ifayı askıya alma hakkı ve karşı taraftan yeterli teminat sağlaya- bilme imkanı önce ifa yükümlüsü olan tarafın menfaatlerini koruyabilecek nitelikte olduğundan ulusal hukuklardaki aynı amaca özgü kurumlara başvurulma olanağı ortadan kalkmaktadır. Bkz. Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 25a.
47 Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.36; Azeredo da Xxxxxxxx, s. 20; Xxx, X. 3.1. Rechtbank van Xx- xxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, 00-Xxx-0000, CISG Online No. 373.
Son olarak belirtelim ki, ifayı askıya alma hakkı, hiçbir şekilde ilgili tarafa CISG
m. 75 anlamında ikame alım veya ikame satım hakkı vermemektedir. Zira, CISG
m. 75 ve 76, sadece fiili zararın belirlenmesi yöntemi olarak ve sözleşmeden dönme hakkının kullanılması durumunda işlev görmektedir48.
B. Şartları
1. Yükümlerin İfa Edilmeyeceğinin Anlaşılması
CISG m. 71’e göre, önce ifa yükümlüsünün ifadan kaçınma hakkı ancak karşı tarafın yükümlerinin “esaslı bir kısmını ifa etmeyeceğinin anlaşılması durumunda” kullanılabilecektir. Burada “anlaşılma” (become apparent, sich herausstellt) gereğinden kasıt; önce ifa yükümlüsünün ifayı askıya alma hakkına kaynaklık eden sözleşme- nin ihlal edileceği şüphesi ile ileride gerçekleşecek sözleşmeyi ihlal olgusu arasındaki örtüşmenin yüksek bir ihtimal derecesinde olmasıdır49. Burada ifa menfaati tehli- keye giren tarafın salt yüzeysel korkuları, temelsiz endişeleri ve sübjektif çıkarımları bu kesinlik derecesi açısından yeterli görülmemektedir50. Dolayısıyla CISG m. 71 çerçevesinde bulunması gereken “anlaşılma durumu” mutlak bir kesinlik düzeyinde olmasa bile en azından söz konusu yükümün esaslı bir kısmının ihlal edileceğine iliş- kin yüksek derecede bir ihtimali gerekli kılmaktadır. Bu ihtimal derecesinin bulunup bulunmadığı ise benzer iş çevrelerindeki makul anlayışa göre tespit edilecektir. Diğer bir deyişle, yükümlülüğün ihlali tehlikesi CISG m. 8 f. 2 gereğince önce ifa yüküm- lüsü ile aynı konumda ve aynı koşullarda bulunan makul bir kişinin verdiği anlama göre incelenecektir51.
Bu bağlamda dikkati çeken başka bir nokta, CISG m. 71’de belirtilen “anlaşı- lır olma” ile CISG m. 72’deki “aşikar olma” kriteri arasında kesinlik derecesi bakı- mından herhangi bir yoğunluk farkının bulunup bulunmadığıdır. Bu konuda çeşitli görüşler bulunmakla birlikte, hem mahkeme kararlarında hem de ağırlık doktrin görüşlerinde kabul edilen, CISG m. 72’de öngörülen kriterin CISG m. 71’dekine
48 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 9; Xxxxx/Xxxxxx, s. 342.
49 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 15, 17; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 5; Xxx, X. 3.3;
Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxx, s. 132; Schlechtriem/Xxxxxx, para. 270.
50 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 15, 17; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 5; Xxx, X. 3.3;
Strub, s. 493; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.41; Sekreterya Şerhi, Art. 71 para. 3.
51 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 15, 17; Schlechtriem, Uniform Sales Law,
s. 94; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 5; Xxx, X. 3.3; Strub, s. 494; Xxxxx, s. 242. Oberster Gerichtshof Austria, 12-Feb-1998, CISG Online No. 349. Ancak birçok yazara göre, burada anılan objektif standarda rağmen çoğu zaman bu hak ifa menfaati tehlikeye giren tarafın subjektif değerlendir- mesiyle kullanılacaktır. Bkz. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 5; Xxx, X. 3.1; Xxxxx, s. 243.
oranla daha yüksek olduğudur52. Bu konu aşağıda CISG m. 72 incelenirken daha ayrıntılı açıklanmaya çalışılacaktır.
Bu çerçevede gözden kaçırılmaması gereken bir diğer husus, ifayı askıya alma hakkının kullanılabilmesi için yükümün esaslı bir kısmının ihlal edileceğinin ne za- man anlaşılır olması gerektiğidir. Burada temel ölçüt, söz konusu durumun her ha- lükarda sözleşmenin kurulmasından önce veya kurulması sırasında önce ifa yüküm- lüsü tarafından anlaşılmamış olmasıdır53. Bu itibarla CISG m. 71 uyarınca olması gereken, ifaya ilişkin tehlikenin sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelmesi değil, sözleşmenin kurulmasından sonra anlaşılmasıdır (become apparent, sich herauss- tellt). Yalnız eğer ifa menfaati tehlikeye giren taraf söz konusu yükümün ifa edilmeye- ceği tehlikesini sözleşme kurulurken biliyorsa ya da CISG m. 8 f. 2’ye göre ondan bu durumu bilmesi bekleniyorsa ifayı askıya alma hakkı kullanılamayacaktır54.
2. Yükümlerin Esaslı Bir Kısmının İhlali
CISG m. 71’e göre ifayı askıya alma hakkı ancak karşı tarafın yükümlerinin esaslı bir kısmını (a substantial part, ein wesentliche Teil) ifa etmeyeceğinin anlaşılması halinde gündeme gelecektir. Antlaşmanın Türkçe metnindeki “esaslı kısım” ibaresi CISG m. 25’deki (ve CISG m. 72) “esaslı ihlal” ibaresine benzerliği nedeniyle yanlış anlaşılmaya hayli müsaittir55. Aynı tehlike Almanca metinde de dikkat çekmekte- dir56. Buna karşın İngilizce metinde, CISG 71 için “substantial”, CISG 72’de ise “fundamental” sıfatları kullanılarak bu yanlış anlaşılmanın önüne geçilmiştir57. Do- layısıyla söz konusu maddeler yorumlanırken bu önemli farkın göz önünde tutulması yerinde bir tercih olacaktır58.
52 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 17; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 5; Xxx, X. 4.4;
Strub, s. 494.
53 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 13, 14; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.45;
Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 4; Xxx, X. 3.3.
54 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 13, 14; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 4; Xxx, X. 3.3; Xxxxxxxxxxxx/Xxxxxx, para. 260. Bu noktada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, CISG 71’in uygulama alanına giren durumlarda ulusal hukuklardaki yanılma, aldatma ve korkutma hükümlerine yer olmamasıdır. Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 16; Schlecht- riem, Uniform Sales Law, s. 93.
55 Aslında hem Antlaşmanın İngilizce metninde yer alan substantial ve fundamental şeklindeki ayırı- ma hem de CISG m. 71 ve 72’de sözleşme ihlalinin ağırlık derecesi bakımından öngörülmüş olan farka uygun olması açısından Türkçe metinde “esaslı bir kısmı” yerine “önemli bir kısmı” ifadesi kullanılsaydı çok daha isabetli olurdu.
56 CISG m. 25; “Eine von einer Partei begangene Vertragverletzung ist wesentlich, …”, CISG m. 71;
“… dass die andere Partei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen wird”.
57 Antlaşmanın resmi dilleri CISG m. 101’de şu şekilde belirtilmiştir; “…metin aynı derecede mu- teber olmak üzere Arapça, Çince, İngilizce, Fransızca, Rusça ve İspanyolca tek bir nüsha halinde tanzim edilmiştir”.
58 Söz konusu bu semantik farklılığın pratikte kolayca ayırt edilemeyeceği görüşü için Bkz. Schle- chtriem, Uniform Sales Law, s. 93.
“Esaslı bir kısım” ifadesinin tam olarak ne anlama geldiğinin anlaşılması için öncelikle yanıtlanması gereken soru; ihlal edileceği düşünülen yükümün hangi kıs- mının esaslı sayılacağıdır. Doğal olarak bu sorunun doğuracağı bir diğer soru da, söz konusu esaslılığın nitelik ve/veya nicelik olarak nasıl belirleneceğidir. Kuşkusuz her halükarda hakim, somut olayın koşullarını göz önünde bulundurarak ve tarafların menfaatlerini değerlendirerek yorum yapacaktır. Ancak söz konusu ifadenin anlamı- nın belirlenmesinde dikkat edilmesi gereken önemli nokta şudur: her şeyden önce, ifayı askıya alma hakkının kullanılabilmesi için yükümün ihlalinin, CISG m. 72’deki gibi esaslı olma zorunluluğu yoktur. Yani burada sözleşmeden dönme gibi ağır bir yaptırımı haklı çıkaracak oranda bir ihlal tehlikesi şart koşulmamaktadır59. Bununla birlikte, alıcı ve satıcı arasındaki sözleşme tümel bir bakışla göz önünde bulundurul- malı ve yükümün esaslı bir kısmının tehlikeye düşüp düşmediği belirlenirken, ilgili yükümün önce ifa yükümlüsü olan taraf için taşıdığı önem dikkate alınmalıdır60. Ayrıca söz konusu yüküme ilişkin ifa zamanı ya da ifa yeri gibi modaliteler de bu bağlamda gözden uzak tutulmamalıdır. Aynı şekilde, gerçekleşeceği anlaşılan yüküm ihlalinin oluşmasında ifayı askıya alma hakkı olan tarafın, CISG m. 80 anlamında herhangi bir etkisinin olup olmadığı da araştırılmalıdır61.
2. Yüküm İhlaline İlişkin Objektif Nedenler
CISG m. 71 f. 1 (a)’da düzenlenen hüküm, ifayı askıya alma hakkının uygulama alanını objektif bir temele oturtmayı amaçlamaktadır62. Dolayısıyla önce ifa yüküm- lüsünün vade zamanı geldiğinde kendi ifasını askıya alabilmesi için; diğer tarafın kendine düşen yükümünün esaslı bir kısmını yerine getirmeyeceği, onun ifa veya ödeme kabiliyetindeki ciddi bir yetersizlikten ya da ifaya hazırlık veya ifa sırasındaki hareketlerinden anlaşılması gerekmektedir. Bu iki olgunun hangi tarafın risk alanın- dan kaynaklanmış olduğunun bu madde açısından bir önemi yoktur.
59 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 8; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 6; Xxxxxxxxx, x.
148. Söz gelimi satıcının teslim edeceği malların esaslı olmayan bir kısmının ayıplı olacağının anlaşılması alıcıya ifayı askıya alma hakkı vermeyecektir. Sekreterya Şerhi, Art. 71 para. 5; Sch- lechtriem/Xxxxxx, para. 263.
60 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 9; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 93. Burada ayrıca, alacağı tehlikeye düşenin ihlal tehlikesi içinde olan edime verdiği önemin sözleşme kurulurken diğer taraf açısından anlaşılabilir nitelikte olması gerekmektedir (Azeredo da Silvei- ra, s. 5). Kanaatimizce yazarın bu görüşünün hareket noktası CISG m. 25’te aranan sözleşmenin esaslı şekilde ihlal edileceğinin sözleşmenin kurulması anında öngörülebilir olması gereğidir. Öte yandan göz önünde bulundurulması gereken bir diğer husus, asli edime bağlı yan edimlerin veya yan yükümlerin söz konusu madde çerçevesinde esaslı bir kısım sayılamayacak olmasıdır. Schle- chtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 8.
61 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 9. Aslında bu sonuca hakkın kötüye kullanıl- ması yasağı ile de ulaşılabilir.
62 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 6; Xxx, X. 3.2.
a) İfa veya Ödeme Kabiliyetindeki Ciddi Bir Yetersizlik
Sözleşmeye öncelenmiş olarak aykırı davranan tarafın ifa veya ödeme kabili- yetindeki ciddi yetersizliğinin diğer tarafa ifadan kaçınma hakkı verebilmesi geniş bir olasılık tayfında söz konusu olabilmektedir. Söz gelimi, tarafların iş yerlerindeki grevler, iflas, ambargo, satıcının fabrikasında çıkan yangın, ithalat veya ithalat ya- sakları, alıcının akreditif açtırmamış olması, satıcının benzer mallar için kurulmuş diğer sözleşmelerdeki alıcılara ayıplı mal teslim etmesinin halihazır sözleşmedeki alıcı tarafından öğrenilmesi, FOB gereği malların yükleneceği gemide yeterli ambar bu- lunmaması, satıcının mali durumunun malları üretemeyecek derecede kötüleşmesi, alıcı ve satıcı arasındaki başka bir sözleşmedeki ihlalin halihazır sözleşmedeki edim yükümünü ifa kabiliyeti açısından ciddi bir yetersizlik doğurması vb. örnekler veril- mektedir63.
Mahkeme uygulamasına bakıldığında ise; alıcının yedi aylık ödemede gecikme- sinin satıcıya ilerideki teslim yükümlerini askıya alma hakkı vermesi64, içme suyu sebillerinin üretimi aşamasında ortaya çıkan işlevsel bozukluklar nedeniyle alıcının ödeme tarihinde ifadan kaçınması65, satıcının teslim edeceği malları ifa zamanından kısa bir süre önce tedarikçiden satın almamış olması ve bu durumda malların vadede alıcıya teslim edilemeyeceğinin anlaşılması66, satıcının üretici ile aralarındaki sözleş- mede belirtilen koşullarda alıcıya mal teslim edemeyeceğinin belli olması67, satıcının önceki teslimde ayıplı mal vermiş olması nedeniyle alıcının daha sonraki teslimat için bedel ödemeyi askıya alması68, alıcının teminat mektubunu vaktinde temin edeme- mesi69 gibi örnekler verilebilir.
Yine görece yeni tarihli bir uyuşmazlıkta, Koreli satıcı ve Amerikalı alıcı ara- sındaki 2007 Nisan tarihli sözleşmeye göre, satıcı sipariş üzerine (ısmarlama) kadın kıyafetleri üretecek ve bunları New York’taki alıcıya dönemli edimler halinde teslim
63 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 10, 11; Xxxxx, Makaleler, s. 83; Xxxxxx, s. 804; Xxxxx/Xxxxxx, s. 314, 342; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 6, 7; Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxx, s. 162; Strub, s. 495; Kanışlı, s. 102. Alıcının satıcı ile arasındaki diğer sözleşmelerden kaynaklanan mal bedellerini ödememiş olması, satıcı ile halihazırdaki sözleşmesi açısından ödeme kabiliyetinde ciddi bir yetersizlik olduğu sonucunu doğurabilir. Sekreterya Şerhi, Art. 71 para. 3; Xxxxxxxx- xxxx/Xxxxxx, xxxx. 000.
00 Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, 01-Mar-1995, CISG Online Xx. 000.
00 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx, 27-Mar-2000, CISG Online Xx. 000.
00 Xxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, 00-Xxx-0000, CISG Online Xx. 000.
00 XXX Xxxxxxx, Xxxxxxx, 23 June, 1998, 19 U 127/97 (CLOUT Case No. 338). Benzer şe- kildeki kararlar için Bkz. OLG Linz, Austria, 23 May, 1995, 1R 64/9534; OGH, Xxxxxxx, 0 Xxxxxxxx, 0000, 00 Xx 000/00 (XXXXX Case No. 176).
68 Netherlands Arbitration Institute, 15-Oct-2002, CISG Online No. 740 (Arbitral Award No. 2319).
69 Arbitration Court attached to the Hungarian Chamber of Commerce and Industry, 17-Nov- 1995, CISG Online No. 250 (Arbitral Award No. VB/94124).
edecektir. Alıcı da her teslimden itibaren 15 gün içinde malların bedelini ödemeyi taahhüt etmektedir. Temmuz’da mallara ilişkin ilk teslimatın yerine getirilmiş olma- sına rağmen alıcının ödeme yapmaması üzerine, satıcı diğer teslim zamanları geldi- ğinde alıcıdan teminat almak ister. Satıcı, alıcının “ödeyeceğim” demesi üzerine bu aylara ilişkin teslimatları da gerçekleştirir. Alıcı bu aylara ilişkin de ödeme yapma- yınca, satıcı ile alıcı arasında bir ödeme programı hazırlanır ve ancak bu programa uyulması durumunda daha sonraki teslimlerin gerçekleştirileceği kararlaştırılır. Alıcı- nın bu ödeme programına da uymaması üzerine satıcı, geriye kalan tüm teslimatlara ilişkin ifasını askıya alarak 2008’de dava açar. Bu davada mahkeme, alıcının önceki teslimatlardaki bedel ödeme yükümüne aykırılığının satıcıya ifadan kaçınma hakkı verdiğine hükmetmiştir70.
Öte yandan bir başka kararda, satıcının alıcıya teslim ettiği mobilyalarda ortaya çıkan ayıp üzerine, alıcı bedeli ödeme yükümünden kaçınma hakkını kullanmıştır. Satıcı, alıcının ifayı askıya almasının haksız olduğu gerekçesiyle diğer aylara ilişkin teslimatları askıya alır. Mahkeme bu davada alıcının ifadan kaçınma hakkını yerinde bulurken, satıcının ileri tarihli teslimatlara ilişkin ifayı askıya alma hakkı olmadığına hükmetmiştir71.
b) İfaya Hazırlık ve İfa Süresindeki Hareketler
CISG m. 71 f. 1 (b) gereğince, eğer bir tarafın ifaya hazırlık veya ifa süresin- deki hareketlerinden yükümünün esaslı bir kısmını ihlal edeceği anlaşılıyorsa, önce ifa yükümlüsü olan diğer taraf kendi edim yükümünün ifasından kaçınabilecektir. Önemle belirtelim ki, ifa hareketleri ve ifaya hazırlık hareketleri ayırımı aslında sa- dece kronolojik bir süreci ifade etmekte ve sınırlarını tam anlamıyla belirlemenin zor olduğu bu iki olgu, aynı edim yükümünün içinde bulunmaktadır72. Söz geli-
00 X.X. Xxxxxxxx Xxxxx, X.X. xx Xxx Xxxx, XXX, 29-May-2009, CISG Online No. 1892. Bir başka karara konu olayda, Fransız satıcı ile Venezuelalı alıcı arasında tarafların iradeleriyle CISG’a tabi kıldıkları münhasır distribütörlük sözleşmesi bulunmaktaydı. Buna göre, alıcı sözleşme uyarınca belirli tarihlerde art arda teslim alacağı parfümlerin Venezuela’da dağıtımını üstlenmekteydi. Ne var ki, alıcının daha önceki teslimatlardaki geç ödemeleri karşısında satıcı, sözleşmede kullanıl- dıktan 6 ay sonra etkili olacağı düzenlenmiş olan olağan fesih hakkını kullandı. Satıcı ayrıca, bu 6 aylık süre içerisinde ifa edilmesi gereken teslimleri de aynı gerekçeyle askıya aldı. Mahkeme satıcının ifayı askıya alma hakkının yerinde olduğuna karar verdi. Cour de Cassation France, 20-Feb-2007, XXXX Xxxxxx Xx. 0000.
00 Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx X Xxxxxxx, 00-Xxx-0000, CISG Online No. 665.
72 Öte yandan, bizim de dahil olduğumuz Cermen Hukuk çevresinde, ifayı sağlama ve ifaya hazırlık hareketleri çoğunlukla ifaya bağımlı (yardımcı) yan yüküm (ancillary duty, Nebenpflicht) olarak telakki edilmekte ve ihlali halinde bağımsız olarak ifa talebine konu olmamaktadır. Bu durumda zarar gören ancak doğan zararın tazmin edilmesini isteyebilmektedir (Kocayusufpaşaoğlu, Ne- cip: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Xxxxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxx, 0. Xxxxx Xxxx, Xxxxxxxx 0000, § 2 para. 14; Xxxxxxx, Rona: Borçlar Hukuku Özel Bölüm, 2. Bası, İstanbul 2006, s. 116 vd.; Buz, s. 113, 114; Xxxx, Fahrettin: Kötü Xxx, Xxxxxx 0000, s. 42; Kanışlı, s.
mi, satıcının daha sonra alıcıya teslim etmek için ara satıcı (alıcı) sıfatıyla üreticiden mal satın alması, CISG anlamında malın teslimi ve mülkiyetini geçirme şeklindeki edimin ifasına hazırlık mahiyetinde kabul edilmekte, yoksa yan edim yükümü sayıl- mamaktadır. Şu halde, bu maddede geçen ifadenin yorumlanması için, satıcı ve alıcı arasındaki sözleşme, teamüller ve tarafların yükümlerini düzenleyen maddeler göz önünde bulundurulmalıdır (CISG m. 30 ila 34, CISG m. 53, 54, 60 ve 65)73.
Bu çerçevede, bir tarafın malların taşınması için taşıyıcı ile sözleşme yapmamış olması, belgelerin teslim edilmemesi, akreditif açılmaması, daha önceki tarihli bir tes- limat için satıcının ayıplı mal teslim etmesi, satıcının henüz lisans hakkı edinmemiş olması, ifa fiiline uygun olmayan taşıma aracı seçilmesi, satıcının alıcı ile arasındaki sözleşme konusuna ilişkin ham maddeleri temim etmemiş veya sözleşmede belirtilen- den farklı şekilde temin etmiş olması gibi örnekler verilebilir74. Kuşkusuz bu örnekler ait olduğu somut olay bağlamında değerlendirilmiş olduğundan, bir olgunun CISG
m. 71 anlamında ifayı askıya alma hakkı sağlayıp sağlamayacağı da daima kendi özel bağlamına göre incelenmelidir.
C. Bildirimde Bulunma
CISG m. 71 f. 3’e göre “malların gönderilmesinden önce veya sonra sözleşmenin ifasını askıya alan taraf, askıya alma keyfiyetini derhal karşı tarafa bildirmek ve karşı tarafın sözleşmeyi ifa edeceğine dair yeterli teminat göstermesi durumunda ifaya devam etmek zorundadır”. Bu madde kapsamında karşı tarafa bildirimde bulunulması ge- reğinin temelinde yatan düşünce şudur: önce ifa yükümlüsü taraf karşı edime ilişkin somut bir ihlal tehlikesine dayanarak kendi ifasını askıya alırken ve fakat sözleşmeye aykırı davranmazken, diğer tarafın bu belirsiz durumu açıklığa kavuşturarak askıya alınan ifaya kavuşması menfaati de gözetilmelidir75. Bu amaç doğrultusunda da, söz-
62 dn. 102.). Bu konuda sonuç olarak aynı kapıya çıkan bir diğer görüşe göre ise, ifaya hazırlık hareketleri ve ifaya dair sair işlemler yan yüküm olarak değil, asli edim yükümünün bir parçası olarak değerlendirilmelidir (Kuntalp, Erden: Karışık Muhtevalı Akit (Karma Sözleşme), Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 2. Bası, Ankara 2013, s. 140). CISG’da ise edim yükümleri asli veya yan edim yükümleri olarak tasnif edilmemekte; buna bağlı olarak ifayı sağlama veya ifaya hazır- lık hareketlerinin de ilgili olduğu edim yükümünün içeriğine dahil olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla bunların ihlali halinde yaptırımların asıl edimden bağımsız olarak kullanılma imkanı yoktur. Atamer, s. 132; Kanışlı, s. 62.
73 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 7. Antlaşmada zikredilmiş bazı ifaya hazırlık hareketleri şu şekildedir; CISG m. 32 (gönderilecek ve götürülecek borçlarda malların taşınması sürecinde yapılması ge- rekenler, örneğin taşıyıcı ile sözleşme yapılması, malların sigorta edilmesi vs.), CISG m. 34 (sa- tıcının mallara ilişkin belgeleri teslim etmesi), CISG m. 54 (alıcının sözleşmede veya mevzuatta öngörülmüş olan, semenin ödenmesini sağlayacak önlemleri alması ve formaliteleri gerçekleştir- mesi), CISG m. 65 (alıcının malların şeklini, ölçüsünü ve diğer niteliklerini belirlemesi).
74 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 12; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 7, 8; Xxxxxxxxx/ Xxxxxxxxx, s. 162; Schlechtriem/Xxxxxx, para. 258, 259.
75 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 22, 23; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 13; Xxx, X.
5.1. (b).
leşmeyi ihlal edeceği düşünülen tarafa yeterli teminat göstererek sözleşme ilişkisini tekrar eski hale getirme imkanı verilmektedir. Maddede geçen “derhal (immediately, sofort)” ibaresinin “önlenebilir bir gecikme olmadan” şeklinde anlaşılması gerektiği ileri sürülmektedir76.
İfayı askıya alan tarafın göndereceği bu bildirim CISG m. 27’ye tabi olup; “ko- şullara uygun araçlarla yapılmışsa, bu açıklamanın iletimindeki bir gecikme veya hata veya ulaşmamış olması açıklamada bulunan tarafı ona dayanmak hakkından yoksun bırakmaz”. Fakat hemen belirtelim ki, diğer tarafın vereceği teminatla ilgili taraflar arasında müzakereler gündeme gelebileceğinden bildirimin varması aynı zamanda ifasını askıya alan taraf için da yararlı olacaktır77. Bildirimin içeriği konusunda ise CISG’da herhangi bir ifade yer almamakta ancak doktrinde bunun bir bilgi verme yükümü olduğu ileri sürülmektedir78. Ayrıca ilgili bildirimin sadece ifanın askıya alındığı manasında bir uyarı niteliğinde mi olduğu, yoksa ifanın askıya alınmasının altındaki gerekçelerin de karşı tarafa bildirilmesi mi gerektiği konusunda farklı görüş- lere rastlamak mümkündür79. Kanaatimizce de her ne kadar zorunlu olmasa dahi, milletlerarası dürüstlük kuralı ve sözleşmeyi ayakta tutma ilkesi gereği, söz konusu bildirimde karşı tarafa anlaşılır bir şekilde ifanın askıya alınma nedenlerinin akta- rılması kuşkusuz onun teminat gösterebilmesi ve bu teminatın yeterliliği açısından amaca uygun olacaktır80.
CISG m. 71 bağlamında bildirimde bulunmanın ifayı askıya alma hakkının geçerliliği için bir şart olup olmadığı konusu tartışmalıdır. Burada bir görüş, bildi- rimde bulunmamanın ifayı askıya alma hakkının kullanılmasını engellemeyeceğini ancak karşı tarafın zararını tazmin etmek yükümü doğuracağını savunmaktadır81. Zira, zamanında bildirimde bulunulmuş olsaydı yeterli teminat bulabilecek olan tarafın, ifayı askıya alma durumundan haberdar edilmediği için ifa menfaati zarar
76 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 20. Söz konusu bildirimin ifayı askıya alma hakkı gerçekleşmeden önce yapılması da mümkündür. Diğer bir deyişle, önce ifa yükümlüsü olan taraf henüz kendi ediminin ifa zamanı gelmiş olmasa dahi bu konuda bildirimde bulunabil- mesinde sakınca yoktur (Art. 71 para. 20).
77 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 23; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 13; Xxx, X. 5.1. (c).
78 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 20; Xxx, X. 5.1. (b).
79 Azeredo da Xxxxxxxx’xx göre, ifayı askıya alan tarafın gönderdiği bildirimde herhangi bir gerekçe belirtme zorunluluğu bulunmamaktadır (Azeredo da Xxxxxxxx, s. 13); ancak Xxx’xx göre ise bu konularda en azından şüphelerin neden kaynaklandığı bildirilmelidir. Xxx, X. 5.1. (b).
80 Xxx, X. 5.1. (c).
81 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 21; Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 2.5; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.28; Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxx, s. 162; Schlechtriem/Xxxxxx, para. 266. Netherlands Arbitration Institute Arbitration, 15-Oct-2002, 2319, CISG Online No. 780 (bu kararda bildirim gönderilmemiş olması tazminat nedeni olarak görülürken ifayı askıya alma hakkının bu durumdan etkilenmeyeceği belirtildi).
görebilmektedir82. Buna karşın hakim görüş ve çoğunluk mahkeme kararları ise, bil- dirim göndermenin önce ifa yükümlüsü olan tarafın ifasını askıya alabilmesi için şart olduğunu; bunun yerine getirilmemesi durumunda ise, hem karşı tarafa tazminat ödeyeceğini hem de CISG m. 71’e dayanamayacağından sözleşmeyi kendisinin ihlal etmiş olacağını ileri sürmektedir83.
Bu noktada üzerinde durulması gereken bir diğer husus, bir tarafın ifa etmeye- ceğini beyan etmesi durumunda, ifasını askıya alan tarafın yine de bildirimde bu- lunmasının gerekip gerekmediğidir. Doktrindeki bir görüşe göre, bu durumda dahi ifadan kaçınma hakkını kullanan tarafın karşı tarafı bilgilendirmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Zira aksi takdirde, CISG m. 71 maddesindeki bu gereğin böyle bir durumda bildirimde bulunmama imkanı veren CISG m. 72 karşısında anlamsız ka- lacağı ifade edilmektedir84. Kanaatimizce bu görüşün kafa karıştırıcılığı bir yana, göz ardı ettiği husus şudur: CISG m. 72 uyarınca vadeden önce ifa menfaati tehli- keye giren tarafa sözleşmeden dönme gibi ağır bir yaptırım tanınırken, karşı tarafın ifa etmeyeceğine dair bir beyanı olduğu takdirde diğer tarafa bildirimde bulunmama imkanı verildiği dikkate alınırsa; bu imkanın, hem sözleşmenin ortadan kalkması sonucunu doğurmayan, hem de ancak söz konusu hakkın kullanılmasından (ifanın askıya alınması) sonra bildirim yapılmasını öngören CISG m. 71’de, evleviyet man- tığı (a fortiori) gereği kabul edilmesi gerekmektedir. Kaldı ki sözleşmeden dönme hakkının beyan edildikten sonra geri alınamamasına karşın, ifayı askıya alma hakkı için bunun mümkün olması da bu görüşü destekler niteliktedir. Özetle, sözleşme ilişkisini temelden etkileyecek olan CISG m. 72’de tanınan bu imkanın CISG m. 71 için tanınmaması açık bir çelişki olacaktır85.
82 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 21. Dolayısıyla bu akıl yürütmeden çıkarı- labilecek sonuç, bildirimde bulunmanın aslında karşı tarafın malvarlığı değerlerine zarar ver- memeye yönelik bir davranış yükümü olduğudur. Keza yazar da aynı paragrafta bu görüşü dile getirmektedir.
83 Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 94; Xxx, X. 5.1. (b).; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 13; Amtsge- richt Xxxxxxxxx xx Xxxx, Xxxxxxx, 00-Xxx-0000, CISG Online Xx. 00; Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx, 12-Oct-2000, CISG Online No. 592, 22 S 234/99; Tribunal of International Com- mercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry Arbitration, 27-Jul-1999, CISG Online No. 779. Bu görüşün tutarlı bir sonucu olarak, ifayı askıya alan ta- rafın bildirimde bulunmaması durumunda, diğer taraf, eğer zamanında bildirimde bulunulsaydı yeterli teminat bulabileceğini ileri sürerek tazminat talep edebileceği gibi aynı zamanda temelsiz ifadan kaçınarak sözleşmeye aykırılıkta bulunan tarafa karşı sözleşmeden de dönebilecektir (kuş- kusuz esaslı ihlalin varlığına bağlı olarak). Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 94, 95.
84 Xxx, X. 5.1. (b).
85 Kuşkusuz ifa menfaati tehlikeye giren taraf, diğer tarafın ifa etmeme beyanı (repudiation) üzerine dilerse CISG m. 72 f. 3’e dayanarak sözleşmeden dönebilir.
D. Yeterli Teminat Gösterme
Önce ifa yükümlüsü olan tarafın ifayı askıya aldığını bildirmesiyle birlikte, diğer taraf sözleşmeyi ifa edeceğine dair yeterli teminat göstererek sözleşme ilişkisini eski haline getirebilir. Böylece ifayı askıya alanın ifaya devam etmek zorunluluğu doğar- ken, diğer tarafın da ifa menfaati korunmuş olmaktadır. Yükümünün esaslı bir kısmı- nı ihlal edeceği düşünülen tarafın vereceği teminatın yeterli kabul edilebilmesi için;
(i) ya söz konusu yükümün söz konusu tehlikelerden ve tereddütlerden ari bir şekilde ifa edileceği yönünde diğer tarafı ikna edebilmesi (ii) ya da önce ifa yükümlüsünün edimini yerine getirmesine rağmen karşı edime kavuşamaması durumunda ortaya çıkacak zararların tazmin edileceği güvencesini içermesi gerekmektedir86.
İlk imkanın seçilmesi durumunda, söz konusu teminat somut göstergelerle ve gerçekçi taahhütlerle yükümün ihlal edileceği konusundaki şüphelerin ve tehlikeli durumların üstesinden gelineceği güvencesini verebilmelidir. Yoksa sadece “edimin ifa edileceği” ya da “elinden gelenin yapıldığı” şeklindeki beyanlar bu bağlamda ka- bul edilmeyecektir87. Yalnız işaret edelim ki, her ne kadar tehlikeye düşen edimin ifa zamanı henüz gelmemiş olsa da, edimin derhal ifa edilebileceğinin önerilmesi de yeterli bir teminat sayılacaktır88.
Teminatın hangi şekilde ya da ne içerikte verileceği konusunda herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır (şahsi ya da ayni teminat olabilir); dolayısıyla banka te- minat mektubu, kefil, rehin, akreditif, alacağın inançlı temliki, üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi veya ifa uğruna edim gibi imkanlar bu çerçevede kabul edilecek- tir89. Söz konusu teminatın, yükümün ihlali tehlikesini ortadan kaldıracak derecede yeterli olup olmayacağını, ilk olarak önce ifa yükümlüsü olan taraf değerlendirecek- tir90. Ancak, taraflar arasında teminata ilişkin uyuşmazlık çıkması halinde hakimin devreye gireceği burada ayrıca not edilmelidir. Kuşkusuz, bu durumda teminatın yeterliliğini değerlendirecek olan hakim, somut olayın özelliklerini, sözleşmesel risk dağılımını, menfaatler durumunu göz önünde bulundurarak ve CISG m. 8 f. 2’den hareketle makul anlayışı esas alarak tümel bir bakış geliştirmelidir91.
Bu noktada üzerinde durulması gereken bir diğer husus, söz konusu teminatın, ifa edilmeme tehlikesi bulunan edimin mutlaka tam ve doğru olarak (zamanında, ye-
86 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 38; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 94;
Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 14; Xxxxxx, s. 814; Xxx, X. 5.2; Strub, s. 495.
87 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 20; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 14; Xxx, X. 5.2;
Schlechtriem/Xxxxxx, para. 267; Strub, s. 496.
88 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 14.
89 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 38; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.47; Aze- redo da Xxxxxxxx, s. 14; Xxx, X. 5.2; Schlechtriem/Xxxxxx, para. 267; Strub, s. 496.
90 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 20.
91 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 39; Xxxxxx, s. 815; Xxx, X. 5.2.
rinde ve gereği gibi) yerine getirileceği güvencesini içermesi gerekip gerekmediğidir. Xxxxxx ve Xxxxxxx’xx haklı olarak belirttiği gibi, teminatın CISG m. 71 anlamında yeterli sayılabilmesi için, söz konusu bütün tehlikeleri ortadan kaldıracak şekilde, kayıtsız şartsız tam bir ifanın gerçekleşeceğine ilişkin güvence vermesi gerekmemek- tedir92. Diğer bir deyişle, eğer söz konusu teminat, yükümün “esaslı kısmına” iliş- kin tehlikeyi ortadan kaldırıyorsa, bu yeterli kabul edilmelidir. Söz gelimi, satıcının, malları kararlaştırılan nitelik ve nicelikte ancak birkaç gün geç teslim edeceğini söy- lemesi, her ne kadar sözleşmenin ihlali sayılsa da, CISG 71 anlamında bu, yükümün esaslı bir kısmının ihlali olarak görülmeyecektir93. Benzer şekilde, malları önce tes- lim etmekle yükümlü satıcıya karşı alıcının bedeli ödemeyeceğini bildirmesi üzerine, satıcı ifayı askıya almışsa; alıcının daha sonra fikrini değiştirip kararlaştırılan bedeli zamanında ödeyeceğini belirtmesi yeterli bir teminat addedilecektir94. Görülüyor ki, teminatın yeterliliği konusunda dikkat edilmesi gereken nokta, CISG m. 71’de belir- tilen, yükümün esaslı bir kısmının ifa edileceği konusunda güvence verilip verilme- diğidir. Ancak hemen belirtelim ki, ortada öncelenmiş sözleşmeye aykırılık nedeniyle meydana gelmiş bir zarar varsa, bu, teminatın verilip verilmemesinden bağımsız ola- rak tazminat talebine konu olacaktır95.
Yükümün esaslı bir kısmını ifa etmeyeceği düşünülen tarafın hiç ya da yeterli teminat vermemesi durumunda ne olacağı doktrinde tartışmalıdır. Bu noktada, te- minat verilmemiş olmasının ileride sözleşmenin esaslı ihlaline mi neden olacağı, yok- sa mevcut tehlike durumunu değiştirmediğinden sadece ifayı askıya alma hakkının kullanılmasının devamını mı sağlayacağı önemli bir problem olarak karşımıza çıkar. Xxxxxxx’ ve Xxxxxxx’x göre, yeterli teminat verilmemesi sözleşmenin CISG m. 72 anlamında esaslı ihlal edileceğini direkt aşikar kıldığından, önce ifa yükümlüsü olan taraf bu durumda derhal sözleşmeden dönebilecektir96. Buna karşın Xxxxxxx ve Schlechtriem ise, teminat verilmemiş olmasının CISG m. 71’deki ifayı askıya alma hakkını, kendiliğinden CISG m. 72’deki sözleşmeden dönme hakkına dönüştürme- yeceğini ileri sürmektedir. Bu düşüncenin tutarlı bir sonucu olarak da, teminat ve- rilmemesi durumunda ifasını askıya almış tarafın, diğer tarafın ifa zamanına kadar
92 Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 3.4; Xxxxxxx, s. 434. Aynı görüşte olan diğer yazarlar;
Xxx, X. 5.2; Strub, s. 496.
93 Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 3.4; Xxxxxxx, s. 434, 435; Xxx, X. 5.2; Strub, s. 496.
94 Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 3.4; Xxx, X. 5.2.
95 Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 3.4; Xxxxxxx, s. 435; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 16; Xxx, X. 5.2; Strub, s. 496.
96 Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 3.7; Xxxxxxx, s. 436; bu görüşteki bir diğer yazarlar için bkz. Xxxxxx, Report, Art. 71 para. 2; Xxx, X. 5.2; Xxxxxx, s. 634. Xxxxxxx’x göre’e bu durum- da, süre elverdiği takdirde bildirimde bulunulması şartı öngören CISG m. 72 f. 2’nin mi yoksa teminat verilmemesinin aslında ifa etmeme beyanı (repudiation) sayılıp CISG 72 m. f. 3’ün mü uygulanacağı tereddüt doğurmaya elverişli bir konudur.
ifadan kaçınmaya devam etmekten başka çaresi bulunmamaktadır97. Bize göre ikinci görüşün üstün tutulması daha isabetli olacaktır, zira CISG m. 71 anlamında ifayı askıya alma hakkı veren yükümün ihlali tehlikesi, CISG m. 72’de öngörülmüş olan esaslı ihlal tehlikesinden derece olarak alt kademede yer almakta; ve salt teminat verilmemiş olması, ihlalin yoğunluğunun artmasına ve buna paralel olarak da sözleş- meden dönme hakkının tanınması sonucunu doğurmaya yetmemelidir98.
E. Sonuçları
İfayı askıya alma hakkının kullanılmasının ne gibi sonuçlar yaratabileceği ve tarafların sözleşme ilişkisine ne gibi etkileri olabileceği, yukarıda açıklanan çeşitli ola- sılıklara göre değişebilecektir. Bu itibarla, evvela CISG 71 uyarınca kendi edimini yerine getirmekten kaçınan tarafın, bu hakkını ne zamana kadar kullanabileceği or- taya konulmalıdır. Önce ifa yükümlüsü olan tarafın ifayı askıya alma hakkı; (i) karşı edime ilişkin tehlikenin ortadan kalkmasıyla veya (ii) diğer tarafın yeterli teminat sağlamasıyla sona ermektedir99.
Öte yandan, ifanın askıya alındığı süreçte sözleşmenin esaslı şekilde ihlal edile- ceği aşikar hale gelmişse, ifa menfaati tehlikeye düşen taraf, o andan itibaren CISG
m. 72’ye dayanarak sözleşmeden dönebilecektir. Yani bu durumda, ifayı askıya alan taraf dilerse CISG m. 71 uyarınca edimini yerine getirmemeye devam edebilecek ya da dilerse sözleşmeden dönebilecektir. Ancak bazı hallerde, karşı tarafın zararını
97 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 40; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 96. Aynı görüşte bkz. Xxxxxx, s. 9-35; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 22. Ancak gönderilen bildirime te- minat verilip verilmeyeceğine dair diğer taraftan hiçbir cevap gelmemesinin, bazı durumlarda, CISG m. 72 f. 3 anlamında örtülü bir ifa etmeme beyanı sayılabileceği ve dolayısıyla direkt sözleşmeden dönme hakkı verebileceği burada ayrıca not edilmelidir. Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx,
§ 42.49.
98 Ancak kanaatimizce, ifa askıya alındığı anda sözleşmenin esaslı ihlali tehlikesi bulunmamasına rağmen, geçen askı süresi boyunca bu tehlikenin artması durumunda (doğal olarak diğer tarafın da ifa zamanına daha çok yaklaşılmış olacağından), söz konusu ihlal tehlikesi esaslı ihlale evrilmiş sayılabilir. Bu durumda, ifa menfaati tehlikeye uğrayan tarafın CISG m. 72 uyarınca sözleşme- den dönebilmesi engellenmemelidir.
99 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 24; Xxx, X. 3.1; Uncitral Digest, Art. 71 para 1; Sekreterya Şerhi, Art. 71 para. 14. İfayı askıya alma hakkının sınırları çerçevesinde önem kazanan bir diğer husus, CISG m. 65’te zikredilen önceden anlaşılmasına rağmen alıcının karar- laştırılan tarihte veya satıcının talebi üzerine malların niteliklerini belirlememiş olması durumunda gündeme gelmektedir. Bu maddede belirtilen yüküm esas itibariyle teslim alma yükümünün ifasına hazırlık hareketi olduğundan alıcının bu borcunu ihlal etmesi ileride teslim alma yükümünün de ihlal edileceği sonucunu doğurabilecektir (Kanışlı, s. 43). Ancak bu muhtemel sözleşme ihlaline rağmen satıcının CISG m. 71 anlamında ifayı askıya alma hakkı bulunmamaktadır. Çünkü CISG
m. 65 uyarınca satıcıya bu durumda alıcı yerine geçerek malın niteliklerini belirleme hakkı ve- rilmiştir. Diğer bir deyişle, satıcıya tanınan malların niteliklerini belirleme hakkı kendi ediminin ifasından kaçınma hakkını engellemektedir. Schlechtriem, Xxxxxxxx, s. 10.
azaltma külfeti söz konusuysa, ifayı askıya alan tarafın CISG m. 77 uyarınca sözleş- meden dönmesi gerekmektedir100.
Bu noktada bir kez daha tekrarlamakta fayda olan husus, diğer tarafın yükümü- nün esaslı bir kısmını ifa etmeyeceğinin anlaşılması durumunda, önce ifa yükümlüsü olan tarafın sadece ifa hareketlerini değil ayrıca ifaya hazırlık hareketlerini de durdu- rabileceğidir101.
İfayı askıya alma hakkının kullanılmasını engelleyen diğer hallerin gerçekleş- mesi durumunda ise; yani tehlikeli durumun ortadan kalkması veya yeterli teminat verilmesi halinde, ifayı askıya almış taraf ifaya devam etmek zorunda kalmaktadır. Yalnız hemen belirtelim ki, ifaya devam edilmesi halinde sözleşme ilişkisi eski haline gelmiş olsa bile, ifanın askıya alındığı süre oranında önce ifa yükümlüsünün ifası ertelenmiş kabul edilecek ve sözleşmeye aykırı davranmamış olacaktır102. Diğer bir deyişle, taraflardan birinin belirli bir süre ifayı askıya almış olması sözleşmesel zaman dizgesinde ister istemez o oranda değişikliğe yol açmaktadır. Burada karşımıza çözü- mü gerekli şu sorun çıkar; söz gelimi, malların üretimi için gerekli faaliyetleri alıcıdan gelecek teminatı beklerken iki ay askıya alan satıcı, alıcının yeterli teminat vermesi üzerine acaba derhal ifayla yükümlü olacak mıdır? Doktrinde bizim de katıldığımız görüşe göre, ifaya devam etmekle yükümlü olan tarafa, askıya aldığı ifa veya ifaya hazırlık hareketlerinin niteliğine göre makul bir süre verilmesi gerektiğidir103.
İfayı askıya alan taraf bu nedenle bir zarara uğramışsa diğer taraftan tazminat talep edebilir. Bu talep, genel tazminat kuralı CISG m. 74’e tabi olup, hem fiili za- rarı hem de yoksun kalınan karı kapsamaktadır104. Şayet CISG m. 71 ve CISG m. 72’nin birlikte uygulanabilmesi söz konusuysa ve ediminin ifasından kaçınan taraf daha sonra sözleşmeden dönmüşse, bu durumda ayrıca CISG m. 75 veya 76’ya da dayanılabilecektir105.
100 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 19; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 19; Xxx, X. 4.1;
Xxxxxx, s. 576.
101 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 6; Strub, s. 495; Sekreterya Şerhi, Art. 71 para. 8.
102 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 8; Xxx, X. 4.1; Xxxxxxxxxxxx/Xxxxxx, para. 264; Xxxxx/Xxxxxx, s. 342; Kanışlı, s. 101; Uncitral Digest, Art. 71 para 1; Sekreterya Şerhi, Art. 71 para. 9; Önce ifa yükümlüsü olan tarafın CISG m. 71 çerçevesinde ifayı askıya alma hakkını kullanmasının tek taraflı olarak sözleşmedeki ifa zamanını değiştireceği yönünde bkz. Landgericht Stendal, Xxxxxxx, 00-Xxx-0000, CISG Online No. 592.
103 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 8, 24; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 15; Xxxxxx/ Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 3.6; Schlechtriem/Xxxxxx, para. 264.
104 Schlectriem, Xxxxxxxx, s. 1; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 16; Xxx, X. 5.2; Kanışlı, s. 102; Sekreterya Şerhi, Art. 71 para.16. Örneğin satıcının ifayı askıya alması nedeniyle tedarikçiden mal alma- ması ve daha sonra bu mal için daha çok fiyat ödemek zorunda kalması bu açıdan düşünülebilir. Xxxxx/Xxxxxx, s. 344.
105 Schlectriem, Xxxxxxxx, s. 2; Xxx, X. 5.2.
Burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, önce ifa yükümlüsü olan tarafın CISG m. 71’deki şartlara aykırı olarak ifayı askı alması durumunda ne olacağıdır. Hiç kuşkusuz, şartların oluşmamasına rağmen temelsizce ifadan kaçınan taraf, ifa zamanı geldiğinde edimini yerine getirmediği için sözleşmeyi ihlal etmiş olacaktır106. Ayrıca bu ihlalin belirli durumlarda CISG m. 25’e göre esaslı olması da mümkündür. Dolayısıyla, bu durumda karşı taraf aynen ifa talebinde bulunabi- lecek, sözleşmeden dönme hakkını kullanabilecek ve bu haklarıyla birlikte tazminat isteyebilecektir. Diğer taraftan, hakkı olmadığı halde ifa etmekten kaçınan tarafın bu hareketi diğer tarafın sözleşmeyi ihlal etmesine de sebep olabilir107. Bu durumda önce ifa yükümlüsü olan taraf CISG 80 uyarınca, “diğer tarafın yükümlülüklerini ifa etmemesine, ifa etmeme durumu kendi eyleminden veya eylemsizliğinden kaynaklandığı ölçüde” dayanamayacaktır.
F. Özel Olarak: Malların Taşınması Sırasında İfayı Askıya Alma Hakkı
Malların tesliminin gönderilecek borç olarak kararlaştırıldığı ve satıcının önce ifa etmekle yükümlü olduğu satım sözleşmelerinde, alıcının yükümlerinin esaslı bir kısmını ifa etmeyeceğinin anlaşılması durumunda satıcıya ifasını durdurabilme hakkı (stoppage in transitu) verilmektedir. Bu husus CISG m. 71 f. 2’de şu şekilde düzen- lenmiştir; “ Satıcı, 1. Fıkradaki nedenlerin ortaya çıkmasından önce, malları göndermiş olduğu takdirde, malların alıcıya verilmesini, alıcının elinde kendisine bu malları edin- me hakkı veren bir belge bulunsa dahi engelleyebilir. Bu fıkra hükümleri, sadece alıcı ve satıcı arasında mallar üzerindeki haklara ilişkindir”.
Satıcının ifayı askıya alabilmesi için söz konusu maddeye göre, alıcını yüküm ihlali tehlikesinin malların taşıyıcıya teslim zamanından sonra ve alıcının fiilen mal- ların zilyetliğini teslim almasından önce ortaya çıkmış olması ve satıcının ifayı askıya alma hakkını bu zaman aralığında kullanmış olması gerekmektedir108. CISG m. 71 f. 2’nin uygulanması açısından, mallara ilişkin hasar ya da mülkiyet geçişinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır109. Dolayısıyla, alıcının elinde taşıma senedi olsa ya da mülkiyeti kazanmış da olsa satıcı bu hakkını kullanabilecektir. Fakat hemen işaret edelim ki, alıcının malların mülkiyetini üçüncü kişiye devretmiş olması olasılığında satıcının bu hakkı sonuç doğurmayacaktır110. Nitekim CISG m. 71 f. 2’de, “bu fıkra
106 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 25; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 16; Xxx, X. 3.2; Xxxxx, s. 242; Sekreterya Şerhi, Art. 71 para. 5; Oberlandesgericht Köln, Xxxxxxx, 00-Xxx- 0000, CISG Online No. 217.
107 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 25.
108 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 29; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 10; Xxx, X. 3.4;
Vilus, s. 243.
109 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 29; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 10; Xxx, X. 3.4;
Schlechtriem/Xxxxxx, para. 265.
110 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 29; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 10; Xxx, X. 3.4;
hükümleri sadece alıcı ve satıcı arasında mallar üzerindeki haklara ilişkindir” denilerek bu hususa işaret edilmiştir. Bununla birlikte, üçüncü kişinin kötü niyetli olmasının malların mülkiyeti açısından doğuracağı sonuçlar devletler özel hukuku kuralları ta- rafından işaret edilen ulusal hukuka göre belirlenecektir.
Satıcının malların alıcıya verilmemesi yönünde, taşıyıcıya ya da malların bulun- duğu ambar veya depo işletmecisine yönergede bulunması durumunda, bu kişilerin yönergeye uymak zorunda olup olmadığı satıcı ile aralarındaki sözleşmeye göre çö- züme kavuşturulacaktır111. Bu sözleşme de, her halükarda ya uluslararası bir sözleş- meye ya da ulusal hukuka tabi olacaktır. Dolayısıyla taşıyıcının yahut ilgili başka bir kişinin satıcının ifayı askıya almak amacıyla yönelttiği direktife uymak mecburiyeti bulunmamaktadır. Ancak öte yandan, bu kişilerin bu yöndeki bir direktifi yerine getirmeleri durumunda, malların alıcısı tarafından dermeyan edilecek tazminat veya diğer hukuki taleplere maruz kalabilecekleri de burada ayrıca not edilmelidir112.
Özetle, satıcının bu hakkı kullanabilmesi CISG m. 71’deki şartlarla birlikte, ay- rıca malların taşımasını yapan ya da geçici olarak malları elinde bulundurma yetkisi bulunan kişilerle arasındaki sözleşmeye bağlıdır. Şu halde, bu kişilere talimat vererek ifayı askıya alma hakkını kullanamayan satıcının tek umarı, malların bulunduğu yer- deki ulusal kurallar elveriyorsa geçici hukuki koruma yöntemlerine başvurmaktır113.
III. Sözleşmeden Dönme Hakkı (CISG m. 72)
A. Amacı ve Özellikleri
Yukarıda belirtildiği üzere, CISG sisteminde esas olarak, Common Law çevre- sinde benimsenen aktüel sözleşmeye aykırılık ve öncelenmiş sözleşmeye aykırılık şek- lindeki temel ayırım kabul edilmiştir114. Hukuki yaptırımlar konusunda ise, bu iki sözleşmeye aykırılık kurumu açısından herhangi bir fark bulunmamaktadır. Bunun tek istisnası, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık durumunda aynen ifa talebine yer ol- mamasıdır; ki zaten henüz talep edilebilir (muaccel) hale gelmeyen bir borcun aynen ifasını istemenin mümkün olmaması doğaldır.
Burada öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu ile ne anlaşılması gerektiğini
Vilus, s. 243; Xxxxxxxxx, s. 149; Sekreterya Şerhi, Art. 71 para. 11; Xxxxxxxxxxxx/Xxxxxx, para. 265.
111 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 34; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 11; Xxx, X. 3.4;
Xxxxxxxxx, s. 149; Sekreterya Şerhi, Art. 71 para. 12.
112 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 34; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 11; Xxx, X. 3.4;
Schlechtriem/Xxxxxx, para. 265.
113 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 12. Bu madde kapsamında da satıcının CISG m. 71 f. 3’e kıyasen bildi- rimde bulunma yükümü bulunduğu yönünde bkz. Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxx, s. 162.
114 Bu ayırımın Common Law bağlamında taşıdığı özellikler için bkz. Yukarıda Bölüm I dn. 6.
bir kez daha belirtmek gerekirse; sözleşmeye aykırılığın öncelenmesi, genel bir söy- lemle, bir tarafın vadeden önce üzerine düşen yükümün hepsini ya da önemli bir bölümünü yerine getirmeyeceğini beyan etmesi (açık ya da örtülü olarak) veya bir ta- rafın ifa etmeyeceği ya da edemeyeceğinin birtakım objektif faktörlerden anlaşılması durumlarında söz konusu olmaktadır115. Dolayısıyla ifası vadeye bağlanmış, diğer bir deyişle borcun doğum zamanı ile ifa zamanının farklı olduğu satım sözleşmelerinde, taraflardan birinin vadeden önce sözleşmeyi ihlal edeceğinin anlaşılması durumunda, ifa menfaati tehlikeye düşen taraf, şartların varlığı halinde CISG m. 71’de düzenle- nen ifayı askıya alma hakkını (geçici defi) ya da CISG m. 72’de öngörülmüş olan sözleşmeden dönme hakkını kullanabilecektir. Ancak alacak hakkı tehlikeye giren tarafın hangi hakkı kullanabileceği, sözleşmeye aykırılığın yarattığı tehlikeye ve bu durumun sözleşme ilişkisine olan etkisine göre değişmektedir. Şayet, söz konusu taraf önce ifa etmekle yükümlüyse ve diğer tarafın yükümünün esaslı bir kısmını ifa etme- yeceği anlaşılmışsa, bu durumda sadece ifaya askıya alma hakkı ileri sürülebilecektir. Öte yandan, CISG m. 72’de ise, tarafların ifa sırası bu noktada herhangi bir önem arz etmemekte, ancak söz konusu tehlikenin ileride sözleşmenin esaslı ihlaline sebep olacağının belli olması şartı aranmaktadır116. CISG m. 72’de bu husus, “sözleşmenin ifa tarihinden önce, taraflardan birinin sözleşmeyi esaslı şekilde ihlal edeceği aşikar ise, diğer taraf sözleşmenin ortadan kalktığını beyan edebilir” şeklinde ifade edilmiştir117.
115 Bkz. Yukarıda Bölüm I.
116 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 4; Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 1.6.
117 Öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumunu tam anlamıyla karşılayabilen bir hüküm Türk hu- kukunda bulunmamakla birlikte, TBK’nın çeşitli hükümlerinde vadeden önce alacak hakkı teh- likeye düşen tarafı koruyan düzenlemelere rastlamak mümkündür. Bu bağlamda TBK m. 332, 390, 436, 473, 500 f. 2 hükümleri örnek olarak verilebilir. Doktrinde öncelenmiş sözleşmeye aykırılığın ne tür bir sözleşmeye aykırılık olduğu yönünde çeşitli fikirler ileri sürülmüş olup, bu çalışmanın amacı dolayısıyla bu görüşleri sadece belirtmekle yetineceğiz. Bir görüşe göre, edimin muacceliyet tarihinden önce tam veya gereği gibi ifa edilmeyeceğinin borçlu tarafından açıklanması ya da çeşitli olgulardan anlaşılması durumunda, diğer taraf henüz vade gelmemiş olsa bile temerrüt hükümlerine (TBK m. 117 vd.) dayanabilecektir (Eren, s. 1001; Xxxxxxx, s. 290 dn. 10’daki yazarlar). Bu sonuca farklı bir görüşle varan Kaneti’ye göre, ifa zamanından önce ileride ifa edilmeyeceğinin açıklanması üzerine, diğer taraftan kendi edimini yerine getirmesini beklemek dürüstlük kuralına (MK m. 2) aykırılık teşkil edeceğinden, borçlu temerrüdü hüküm- leri çerçevesinde sözleşmeden dönme hakkı kullanılabilmelidir (Xxxxxx, s. 141). Xxxxxxx/Öz’e göre ise, bu durumda borçlunun sorumlu olduğu ifa imkansızlığı söz konusu olmakta ve dola- yısıyla karşılıklı edim yükümleri sona ererek borçlunun tazminat ödeme yükümü doğmaktadır (Xxxxxxx/Öz, s. 495). Öte taraftan hakim görüş, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık hallerinin sözleşmenin müspet ihlali sayılacağını ileri sürmektedir (Xxxxxxxx, Xxxxx: Türk Mes’uliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Serozan, Borçlar, § 18 N. 8). Bu görüşe göre, borçlunun beyanı veya hareketlerinden vadeden önce ifa etmeyeceğinin anlaşılması halinde “sözleşmenin temel amacının (ifaya) ulaşılmasını tehlikeye sokan ve güven temelini çökerten” bir durum ortaya çıkmakta ve buna bağlı olarak da, sözleşmenin müspet ihlali çerçevesinde alacaklının süre verme- den sözleşmeden dönme ve ayrıca tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır (Serozan, Borçlar,
§ 18 N. 8). Diğer bir deyişle, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu esas itibariyle MK m. 2 (güven ilkesi)’den kaynaklanan edim yükümünden bağımsız borç ilişkisinin ihlali sayılmalı ve
Bilindiği üzere, CISG sisteminde sözleşmeye aykırılık durumunda başvurulacak en ağır yaptırım olan (ultima ratio) sözleşmeden dönme hakkı, ancak ihlalin belirli bir ağırlığı (esaslı ihlal) olması durumlarında söz konusu olmaktadır. Nitekim, serbestçe sözleşme yapma iradelerini kullanan tarafların birbirlerine karşı olan ahde vefa yükü- mü, sözleşmenin olabildiğince ayakta tutulmasını ve sözleşme ihlal edildiği takdirde, öncelikle bu amacı destekleyecek yaptırımların kullanılmasını gerektirmektedir. Öte yandan bilhassa uluslararası satım ilişkilerinde sözleşmeden dönülmesi halinde gün- deme gelebilecek işlem maliyetlerinin ve masraf kalemlerinin fazlalığı da bu hususu doğrular niteliktedir118. Ancak bazı sözleşmeye aykırılıklarda “taraflardan birinin söz- leşme ihlali, diğer tarafı, sözleşme uyarınca beklemekte haklı olduğu şeyden önemli ölçüde yoksun bırakacak bir olumsuzluğa sebep oluyorsa” (CISG m. 25) diğer tarafa sözleşme ilişkisinden sıyrılabilme imkanı verilmelidir. Keza CISG m. 72’de gözetilen menfaat de tam anlamıyla bu olup; sözleşmenin kurulması anında kurulan edim karşı-edim arasındaki dengenin daha sonra meydana gelen bir ifa engeli nedeniyle bozulması halinde, ifa menfaati tehlikeye düşen tarafa ifa zamanından önce sözleşmeden dönme hakkı bahşedilmektedir. Böylelikle söz konusu taraf, ifa zamanından önce sözleşme-
buradan hareketle sözleşmenin müspet ihlali kurumuna altlanmalıdır (Serozan, Dönme, s. 342). Yalnız belirtelim ki, şayet öncelenmiş sözleşmeye aykırılık, borçlunun risk alanında gerçekleşme- yen olaylara dayanıyorsa, burada sözleşmenin müspet ihlali söz konusu olmayıp, işlem temelinin çökmesi durumuyla karşılaşılmaktadır. Bu halde ya uyarlama ya da sözleşmeden dönme hakkının kullanılabilmesi mümkündür. Diğer taraftan, bilindiği üzere, sözleşmenin müspet ihlalinde ise, kusurlu olmadığını ispat eden borçlu tazminat ödemeyecektir (Serozan, Borçlar, § 18 N. 9). Görüleceği üzere, Türk hukukunda CISG m. 72’ye koşut bir hüküm bulunmamakta ve ileri sürülen görüşlere bakıldığında ise, borçlu tarafa, yeterli teminat sağlayarak sözleşmeyi ayakta tutma imkanı verilmemektedir. Keza İsviçre-Türk hukukunun kendine özgü farklılıkları dikkate alındığında da, CISG m. 72 ile işlevsel olarak denk bir hüküm bulmak zorlaşmaktadır. Ancak artık uluslararası satım hukukumuzun bir parçası olan CISG hükümlerinden MK m. 1 uyarınca yorum ve boşluk doldurma faaliyetlerinde yararlanmak mümkündür (Serozan, CISG, s. 208; Xxxxxxx, s. 310). Kanaatimizce bu boşluğu Türk hukuku bağlamında doldururken, TBK’nın hem genel hem özel kısmında dağınık ve uygulamaları kesişecek şekilde düzenlenmiş sözleşmeye aykırılık türlerinden hareketle ve mekanik-mantıksal bir yöntemle soruna yaklaşılmamalı, aksine somut ilişkinin özellikleri esas alınarak, somut olay adaleti sağlanacak şekilde tümevarım yöntemi izlenmelidir (kavram hukukçuluğu ve menfaat değerlendirme hukukçuluğu arasındaki yöntem farklılıkları için bkz. Işıktaç, Xxxxxxx/Xxxxx, Sevtap: Hukuk Metodolojisi, 4. Baskı, İstanbul 2013, s. 69 vd.; Xxxxxxx, Medeni, I. § 5 N 9 vd.; Xxxxxxx, s. 51; hukuk bilimindeki mantıksal araçlar için bkz. Serozan, Rona: Hukukta Yöntem, Yaşar Üniversitesi Dergisi, Özel Sayı (Arma- ğan), Vol. 8, C. 3, 2013, s. 2433 vd.). Bu düşüncenin tutarlı bir sonucu olarak da, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık durumunda, belirli şartlarda her türlü yaptırımı (CISG’daki gibi) alacaklıya sağlayabilecek olan temerrüt hükümleri uygulanmalıdır. Gerçekten de, hukuki sonuç perspekti- finden hareket edildiğinde, mevcut sözleşmeye aykırılık türleri içinde yaptırımlar açısından ala- caklının seçim imkanının en bol olduğu kurum borçlu temerrüdüdür. Ancak CISG m. 72 ile örtüşen bir düzenleme elde etmek amacıyla boşluğu doldurmak için, Xxxxxxx’xx ve Xxxxxxx’xxx ileri sürdüğü üzere, yukarıda belirtilen TBK hükümlerinden, MK m. 2’den ve CISG m. 72’den “toplu hukuki kıyas yoluyla” temel bir ilke üretmek mümkündür (Serozan, Borçlar, § 18 N. 9; Xxxxxxx, s. 309 vd).
118 Atamer, s. 395; Xxxxxx, s. 799; Kanışlı, s. 66; Xxxxxxxxxxx, s. 113.
nin esaslı olarak ihlal edeceğinin aşikar olması halinde, sözleşmeden dönerek ekono- mik belirsizliklerden kurtulabilecek ve bu sözleşme ile sınırlanmış başka tasarruflarda bulunabilme özgürlüğünü elde edebilecektir119.
Bu çerçevede önem kazanan bir diğer husus, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halinde sözleşmeden dönülebilmesi hakkının sadece ani edimli satım sözleşmelerinde değil; CISG m. 73’de öngörülmüş art arda teslim borcu içeren satım sözleşmelerinde (dönemsel edimli) de geçerli olduğudur120. Bu maddeye göre, dönme hakkının sade- ce esaslı şekilde ihlal edilen belirli bir teslime ilişkin kullanılmasının yanında, şayet söz konusu esaslı ihlal tehlikesi gelecekteki teslimleri de ilgilendiriyorsa, dönme hak- kı müstakbel teslimatlar için de geçerli olabilecektir. Hatta o kadar ki, eğer münferit teslimata ilişkin sözleşmeye aykırılıklar daha önce yerine getirilenleri sözleşme amacı çerçevesinde faydasız kılıyorsa, geçmişe yönelik bir dönme hakkı da kullanılabilmek- tedir121.
CISG’ın hazırlanması aşamasında özellikle gelişmekte olan ülkelerden gelen iti- razlardan kaynaklanan tartışmalardan etkilenerek kaleme alınan CISG m. 72, söz ko- nusu endişeleri belirli ölçüde uzlaştıran bir madde olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kapsamdaki tartışmaların düğümlendiği noktalar; öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumunun sadece ilgili tarafın beyan veya hareketleriyle sözleşmeyi ihlal edeceğinin anlaşılması ile sınırlı olup olmayacağı ve sözleşmeden dönme hakkının kullanılma- sından önce bildirimde bulunulmasının zorunlu olup olmayacağıdır122. Hiç kuşku- suz bu tartışmaların temelinde yatan düşünce, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık yü- zünden ifa menfaati tehlikeye düşen taraf karşısında, aynı zamanda sözleşmeyi ihlal
119 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 4, 5; Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 2.1; Xxxxxx, s. 409; Xxxxxx, s. 798; Xxxxxx, Xxxxxxx: Avoidance for Fundamental Breach of Contract under the UN Convention on the International Sale of Goods, International and Com- parative Law Quarterly, C. 59, S. 04, 2010, s. 927; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 24; Xxx, X. 2.1; Xxxxxxxx, s. 131.
120 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 9; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 96;
Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 73 para. 3.3; Xxx, X. 4.4; Xxxxx, s. 246.
121 CISG m. 73: “(1) Malların art arda teslim edilmesinin öngörüldüğü bir sözleşmede, taraflardan birinin münferit teslimatlardan birine dair yükümlülüklerini ifa etmemesinin bu teslimata dair söz- leşmenin esaslı şekilde ihlalini teşkil etmesi halinde, karşı taraf, bu teslimata ilişkin olarak sözleşmenin ortadan kalktığını beyan edebilir. (2) Taraflardan birinin münferit teslimatlardan herhangi birine dair yükümlülüklerinden birini ifa etmemesi, karşı taraf açısından, gelecek teslimatlara ilişkin olarak sözleşmenin esaslı şekilde ihlal edileceğine dair ciddi bir gerekçe teşkil ettiği takdirde, karşı taraf, makul bir süre içerisinde sözleşmenin ileriye dönük olarak ortadan kalktığını beyan edebilir. (3) münferit bir teslimata ilişkin olarak sözleşmenin ortadan kalktığını beyan eden alıcı, aynı zamanda, gerçekleşmiş teslimatlara ve gelecekteki teslimatlara ilişkin olarak da sözleşmenin ortadan kalktığını beyan edebilir, yeter ki teslimatlar arasındaki bağlantı nedeniyle bunlar artık sözleşmenin kurulması sırasında taraflarca öngörülen amaç doğrultusunda kullanılamayacak olsun”.
122 Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 95; Strub, s. 489 vd.; Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 1.3; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 18; Xxxxxxxxxxx, s. 115.
edeceği anlaşılan tarafın da menfaatlerinin korunması gerektiğidir. Bu endişelerden hareketle de, CISG m. 72’de, çatışan menfaat durumları bir ölçüde uzlaştırılmaya çalışılmış ve sözleşmeyi esaslı şekilde ihlal edeceği aşikar olan tarafa, şayet süre elve- riyorsa bildirimde bulunulması gerektiği ve söz konusu tarafın yeterli teminat gös- termesi halinde sözleşmenin ortadan kalkmasını engelleyebileceği ifade edilmiştir123. CISG m. 72 f. 2 şu şekildedir; “sözleşmenin ortadan kalktığını beyan etmek niyetinde olan taraf, süre elverdiği takdirde karşı tarafa, yükümlülüklerinin ifasına dair yeterli teminat göstermesine olanak tanımak amacıyla, keyfiyete ilişkin makul bir bildirimde bulunmalıdır”.
Yukarıda çeşitli vesilelerle değinildiği üzere, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık ha- linde sözleşme ilişkisine son verilerek tazminat istenebilmesi imkanı Common Law sistemine dayanmaktadır. Bu kuruma kaynaklık eden ilk karar 1853 tarihli Hochster
v. De la Tour124 kararı olup, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu, daha sonra ve-
rilen birçok karara da konu olmuş ve zaman içinde gelişerek kökleşmiştir. Öyle ki, bu kurumun ilk zamanlardaki yapısı sadece bir tarafın edimini ifa etmeyeceğini açıkça beyan etmesi (outright refusal) şeklindeyken, zamanla bir tarafın davranışlarının da bu anlama geleceği kabul edilmiş (repudiation) ve son olarak da her türlü ifa engeli- nin bu sonucu doğurabileceği benimsenmiştir (anticipatory breach)125. Bu çerçevede denilebilir ki, CISG 72’de de bu kurumun son hali esas alınmış ve iki tür sözleşmeye aykırılık tek bir maddede düzenlenmiştir. Yani hem bir tarafın hareketlerinden ve beyanlarından ileride ifa etmeyeceğinin belli olması (CISG 72 f. 3), hem de somut
123 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 13; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 95;
Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 24.
124 Karara konu olay şu şekildedir: davacı turist rehberi (Xxxxxx Xxxxxxxx) ile davalı (Xxxxx Xxxxxxxxx Xx xx Xxxx) arasında imzalanan sözleşmeye göre, davacı, davalı tarafa Haziran 1’de başlayıp 3 ay sürecek olan tatili için rehberlik etmeyi taahhüt etmiştir. Mayıs 11’de davalı fikrini değiştir- miş; rehberlik hizmetini istemediğine ve herhangi bir tazminat ödemeyeceğine ilişkin bildirimde bulunmuştur. Bunun üzerine turist rehberi, Mayıs 22’de sözleşmeye aykırılıkta bulunulduğuna ve menfaat kaybından dolayı tazminat istemine ilişkin dava açmıştır. Davalı taraf ise, savun- masında henüz sözleşmede kararlaştırılan vadenin gelmediğini, dolayısıyla ortada herhangi bir ihlal bulunmadığını ileri sürmüştür. Mahkeme bu uyuşmazlıkta, davacı Hochster’i haklı bularak sözleşmenin vadeden önce ortadan kalktığını vurgulamış ve davacının tazminat talebinin yerinde olduğuna hükmetmiştir. Xxxxxxxxx göre, davalı De la Tour, kendi edimini ifa etmeme niyetini açıkça ifade ederek (repudiation) sözleşmeye aykırılıkta bulunmuştur. Dolayısıyla davacı tarafın vadeye kadar beklemeden oluşan zararını tazmin ettirebileceği öngörülmüştür (Hochster v. De la Tour, 1853, 2 E & B 678). Bu kararın ayrıntılı metni için bkz. xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xx/xxxxx/ EWHC/QB/1853/J72.html
125 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 6; Liu, Öncelenmiş Sözleşmeye Aykırılık, s. 581 vd.; Xxxxxxxx, s. 68. Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 42.137; Xxxxxxxxxxx, s. 113; Common Law sisteminde, bir tarafın ifa etmeyeceğini vadeden önce dile getirmesi (repudiation), aynı za- manda sözleşmeyi sona erdirmek için diğer tarafa yapılan bir icap olarak da görülmektedir. Bu icabın diğer tarafça kabul edilmesi halinde ise sözleşme ortadan kalkmaktadır. Bkz. Bridge, AB, s. 413.
objektif olgulardan hareketle edimin ifa edilmeyeceğinin anlaşılması (CISG 72 f. 1), tek çatı altında birleştirilerek öncelenmiş sözleşmeye aykırılık sayılmıştır126.
Son olarak üzerinde durulması gereken nokta, ifa menfaati tehlikeye düşen ta- rafın, CISG 72’nin şartlarının varlığı halinde, eğer CISG 77 anlamında bir zorlama yoksa, mutlaka sözleşmeden dönmek zorunda olmamasıdır. Yani, ilgili taraf sözleş- meden dönmeyip vadeyi bekleyebilir ve genel (aktüel) sözleşmeye aykırılık yaptırım- larına başvurabilir127. Öte yandan, şayet ilgili taraf önce ifa etmekle yükümlüyse, dilerse sözleşmeden dönmeyip sadece ifayı askıya alma hakkını (CISG m. 71) da kullanabilir128.
B. Şartları
1. Sözleşmenin Esaslı Şekilde İhlal Edilecek Olması
Xxx zamanından önce bir tarafın ifa etmeyeceğinin anlaşılması halinde, diğer tarafın CISG m. 72 uyarınca sözleşmeden dönebilmesi için, sözleşmenin esaslı bir şekilde ihlal edileceğinin aşikar olması gerekmektedir. Sözleşmenin esaslı ihlalinin sebepleri CISG m. 72 anlamında önemli olmayıp, CISG m. 71’dekinin aksine, bura- da kapsam alabildiğine geniş tutulmuştur. Şöyle ki, CISG m. 71 uyarınca, yükümün esaslı bir kısmının ihlal edileceğinin ifa veya ödeme kabiliyetindeki ciddi bir yetersiz- likten ya da ifa sırasındaki veya ifaya hazırlık hareketlerinden kaynaklanması halinde ifanı askıya alınabileceği düzenlenmişken, CISG m. 72’de, bu olguları da içine alacak şekilde geniş bir olasılık alanı öngörülmüş ve ihlalin esaslı olması şartı aranmıştır129. Esaslı ihlalin düzenlendiği CISG m. 25 şu şekildedir; “taraflardan birinin sözleşme ih- lali, diğer tarafı, sözleşme uyarınca beklemekte haklı olduğu şeyden önemli ölçüde yoksun bırakacak bir olumsuzluğa sebep oluyorsa, esaslıdır; meğerki, böyle bir sonucu sözleşmeyi ihlal eden taraf öngörmemiş ve aynı konum ve koşullar içindeki makul bir kişi de öngöre- meyecek olsun”. Bu bağlamda, ileride gerçekleşeceği belli olan ihlalin sözleşmeyi adeta konusuz bırakacak derecede ciddi olması gerekmektedir. Sözleşmenin esaslı ihlali; hiç ifa etmeme, zamanında ifa etmeme, dar anlamda gereği gibi ifa etmeme (sözleşmeye uygun mal teslim etmeme) ve belgelerle ilgili sözleşmeye aykırılık durumlarından kaynaklanabilecektir.
126 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 8; Xxx, X. 4.3; Sekreterya Şerhi, Art. 72 para. 2.
127 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 24; Xxxxxxxx, x. 68; Bridge, AB, s. 416;
Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 47.152; Xxxxxxx, s. 301; Xxx, X. 4.1.
128 Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 3.2; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 20; Xxx, X. 5.1. Uygulamada çoğu zaman bu iki imkanın bir arada kullanılabileceği dikkate alındığında, tek bir bildirimle her iki maddenin kümülatif olarak uygulanması sağlanabilir. Şöyle ki, ifa menfaati tehlikeye düşen taraf, ifayı askıya alma hakkını kullandıktan sonra gönderdiği bildirimde, şayet yeterli teminat gelmediği takdirde sözleşmeden döneceğini beyan edebilir. Xxx, X. 5.1 (a).
129 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 10; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 26; Erdem, VSA,
s. 869, 870.
Öte yandan, CISG m. 71’deki gibi, burada da kusurun veya söz konusu ihla- lin taraflardan herhangi birinin risk alanından kaynaklanmış olmasının herhangi bir önemi xxxxxx000. CISG m. 72 çerçevesinde varlığı aranacak temel ölçüt, söz konusu sözleşme ihlalinin ifa zamanında gerçekleşmiş olsaydı esaslı ihlal sayılıp sayılamayaca- ğıdır131. Yani burada ifa zamanı dikkate alınarak, öncelenmiş sözleşmeye aykırılığın esaslı olup olmadığı çıkarımı yapılmaktadır. Bu bağlamda, alıcının akreditif açtırma- mış olması132, alıcının daha önceki teslimatlar için ödeme yapmaması133, satıcının sezonluk malları zamanında teslim edemeyecek olması134, satıcının belirlenen kesin vadede yükümünü ifa edemeyeceğinin belli olması135, satıcı tarafından üretilecek mallara ilişkin lisans hakkının kaybedilmesi136, satıcının üretim yapacağı işletmesi- nin yanması, ambargo, ithalat ve ihracat engelleri137, satıcının üretici ile arasındaki tek satıcılık sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle söz konusu mallarla ilgili sözleşme yapamayacak olması138, satıcının üretim planlarından ve taslaklarından malları ayıplı üreteceğinin anlaşılması ve tehlike karşısında yeterli teminat sağlamamış olması139 gibi örnekler CISG m. 72’nin uygulama alanı çerçevesinde akla gelmektedir140.
Sözleşmenin ifa zamanında esaslı ihlal edilecek olması şartı, yukarıda belirtilen her iki tür öncelenmiş sözleşmeye aykırılık hali için geçerlidir; yani somut olayın
130 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 10; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 6; Erdem, VSA, s. 870; Schlechtriem/Xxxxxx, para. 258.
131 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 10; Xxxxxx, s. 409, 410; Erdem, Makaleler,
s. 84; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 28; Xxx, X. 4.3; Bridge, AB, s. 413; Xxxxxxx, s. 304, 305; Kanışlı,
s. 103; Xxxxxxxx, s. 131.
000 Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, 17 November 2000 (CLOUT case No. 631); CIETAC Arbitration, 01-Oct-2007, CISG Online Xx. 0000.
000 Xxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 14 January 1994 (CLOUT case No. 130).
00 Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, 28-Apr-1993, CISG Online Xx. 000; Xxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxx- xxxx, 00-Xxx-0000, CISG Online Xx. 00; X.X. Xxxxxxxx Xxxxx, X.X. xx Xxx Xxxx XXX, 29- May-2009, CISG Online No. 1892.
134 Xxx, X. 4.3
135 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 10.
136 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 10; Xxxxxx, s. 410.
137 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 10; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 26; Xxx, X. 4.3;
Atamer, s. 410; Sekreterya Şerhi, Art. 72 para.2.
138 Atamer, s. 410.
139 Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Com- merce and Industry Arbitration, 25-Apr-1995, CISG Online No. 206.
140 Alıcının sadece bir teslimat için ödeme yapmamış olması satıcıya ileriki teslimatlar için sözleşme- den dönme hakkı vermeyeceği yönünde bkz. Zürich Handelskammer, Switzerland, 31 May 1996 (Arbitration Award No. 273/95). Öte yandan, alıcının CISG m. 65 anlamında malların nitelik- lerini belirleme yükümünü yerine getirmemesi üzerine satıcının öncelenmiş sözleşmeye aykırılığa dayanarak sözleşmeden dönemeyecek olmasının; zira söz konusu maddede satıcıya alıcı yerine malların niteliklerini belirleyebilme imkanı tanınmış olmasının altı bir kez daha çizilmelidir (bkz. Yukarıda dn. 99).
özelliklerinden objektif bir çıkarsamayla sözleşmenin ileride ifa edilmeyeceğinin an- laşılması (CISG m. 72 f. 1) ve bir tarafın hareket veya beyanlarından yükümlerini ifa etmeyeceğinin belli olması (CISG m. 72 f. 3) esaslı ihlale yol açacak olmalıdır. Yalnız hemen işaret edelim ki, ikinci olasılığın yapısı gereği (CISG m. 72 f. 3), her halükarda söz konusu beyan ya da davranışlar sözleşme ihlalinin direkt esaslı olacağı sonucunu doğuracaktır141. Zira Antlaşma sisteminde, hiç ifa etmemenin sonucu söz- leşmenin esaslı ihlalidir.
Öte yandan, burada dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta, bir tarafın yüküm- lerini ifa etmeyeceğini beyan etmesinin açık ya da örtülü şekilde olabileceğidir142. Dolayısıyla, ilgili tarafın davranışlarından, örtülü olarak kendi ifasını reddettiği (repudiation) anlamını çıkarırken daraltıcı yorum yapılması yerinde olacaktır. Aksi takdirde, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık yaratan birçok olgunun sözleşme tarafının bir davranışı neticesinde gerçekleştiği ve bu durumun ifa etmeme beyanı olarak gö- rülmesi gerektiği; dolayısıyla, sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasından önce bildirimde bulunulmasının gerekmediği şeklinde sakıncalı bir sonuca ulaşılma tehli- kesi vardır143. Hatta böyle bir akıl yürütmenin diğer tehlikeli sonucu, ifayı reddettiği düşünülen tarafı, yeterli teminat vererek sözleşmeyi ayakta tutma imkanından da yoksun bırakmasıdır. Bu bağlamda, satıcının kendisini artık sözleşmeyle bağlı görme- diğini ve malları başka bir alıcıya satacağını beyan etmesi144, sözleşmenin düzeltilme- sini istemesi145, bir tarafın sözleşmenin kurulmadığı yönündeki iddiaları, sözleşmede belirlenen mal bedelinin artırılması talebi, ifa için uzunca bir ek süre istenmesi146, satıcının teslime ilişkin ifa tarihi vermekten kaçınması ve alıcıya başka yerden mal bulmasını tavsiye etmesi147, satıcının sözleşme konusuna uygun malları piyasada bulabilmesinin imkansız olduğunu söylemesi148 gibi örnekler CISG m. 72 f. 3’ün uygulama alanına girmektedir.
Son olarak üzerinde durulması gereken nokta, bir tarafın ifa etmeyeceğini beyan
141 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 27; Bridge, Fundamental Breach, s. 927; Aze- redo da Xxxxxxxx, s. 27; Xxx, X. 4.4; CIETAC Arbitration, 01-Oct-2007, CISG Online No. 1931.
142 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 28; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 27; Xxx, X. 4.4;
Xxxxxxxxx, s. 124; Xxxxxx, s. 569.
143 Keza Schlechtriem de aynı tehlikeye işaret ederek, bu istisnanın çoğu durumda en çok dayanılan argüman olacağı görüşündedir. Böylelikle, her ne kadar CISG m. 72 çerçevesinde direkt dönme hakkının kullanılması belirli şartlarla sınırlandırılmış gibi gözükse de, CISG m. 72 f. 3 nedeniyle bu kural kolayca dolanılma tehlikesiyle karşı karşıyadır. Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 95.
144 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 27. U.S. District Court, Northern District of Illinois, United States, 7 December 1999 (CLOUT case No. 417).
145 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 28; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 27.
146 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 28; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, x. 00.
000 XXXXXX Arbitration, 29-Mar-1996, CISG Online No. 2279.
148 CIETAC Arbitration, 30-Xxx-1996, CISG Online No. 1032.
etmesinden sonra bu beyanı geri alıp alamayacağıdır. Burada, şayet diğer taraf bu beyana güvenerek CISG m. 72 anlamında sözleşme ilişkisinden sıyrılmaya yönelik önemli sayılabilecek çalışmalara başlamışsa, söz konusu beyanın geri alınamayacağı kabul edilmektedir149. Dolayısıyla bir tarafın ifa etmeyi reddetme beyanı sonrasında, diğer taraf, bu hukuki görünüşe güvenerek sözleşme konusu üzerinde başka tasarruf- larda bulunma çalışmalarına başlamamışsa, söz gelimi sadece kendi ediminin ifasını askıya almakla yetinmişse, sözleşmeyi ihlal edeceğini beyan eden tarafın bu beyanını geri alarak yükümün ifasını teklif etmesi halinde, diğer taraf bu ifayı kabul etmek zorunda kalacaktır150.
2. Esaslı İhlalin Aşikar Olması
CISG m. 72 f. 1’e göre sözleşmeden dönülebilmesi için, ayrıca sözleşmenin ifa zamanından önce esaslı şekilde ihlal edileceğinin aşikar (clear, offensichtlich) olması gerekmektedir. Yani bir tarafın ifa edemeyeceğinin ya da etmeyeceğinin anlaşılması halinde, diğer tarafın, ifa zamanı geldiğinde sözleşme çerçevesinde beklemekte haklı olduğu menfaatten önemli ölçüde yoksun kalacağı aşikar olmalıdır. Burada belirti- len “aşikar olma” kriterinin niteliği ve XXXX x. 00’xx xxxxx edilen “anlaşılır olma” (become apparent, sich herausstellt) kriterinden daha ağır olup olmadığı konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır.
Schlechtriem’a göre ifade ediliş tarzı açısından farklılık bulunsa bile, aslında iki kriterin de temel dayanağı aynı şeye işaret etmektedir: yani aslında her iki maddede de kastedilen, aynı şartlar altındaki makul bir kişinin somut tehlikeden hareketle, ifa zamanında sözleşmenin ihlal edileceği çıkarımında bulunabilmesidir. Bu nedenle iki ayrı ihtimal derecesi belirlemek pratik bakımdan fayda sağlamayacaktır151.
Öte yandan, hem mahkeme uygulamasında hem de doktrinin çoğunluğunca kabul edilen görüş; söz konusu iki maddede belirtilen farklı sıfatların, ayrı iki ihtimal derecesine işaret ettiğini savunmaktadır152. Yani bu görüşe göre, CISG m. 72’deki aşikar olma kriteri, olasılık merdiveninde CISG m. 71’deki “anlaşılır olma” kriterinin üst basamağında yer almaktadır. Dolayısıyla, sözleşmeden dönme hakkının tanınma- sı için, sözleşmenin ifa zamanında esaslı şekilde ihlal edileceği ihtimalinin çok yüksek
149 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 27 dn. 80; Xxxxxxx, s. 438 dn. 3; Xxxxxx- xxx, s. 123. Burada çelişkili davranış yasağının bir görünümü söz konusudur.
150 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 32; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 27; Xxxxxxxxx,
s. 123; Xxxxxx, s. 568. Keza, beyan muhatabı olan tarafın, beyanı geri alan tarafın ifa teklifini reddetmesi aynı zamanda hakkın kötüye kullanılması sayılacaktır.
151 Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 96.
152 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 12; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 24, 25; Xxxxxx, s. 805; Xxxxx/Xxxxxx, s. 345; Kanışlı, s. 103; Xxxxxxxx, s. 132; Xxx, X. 4.4; Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxx, s. 132, 133: Xxxxxx, s. 634.
olması gerekmektedir153. Aslında bu görüş kerteriz alındığında, tarafların menfaat durumlarının daha iyi dengelendiği sonucuna varılabilecektir. Zira bir tarafa, henüz ifa zamanı gelmeden sözleşme ilişkisinin tasfiyesine neden olacak sözleşmeden dön- me hakkı tanımak için, daha yoğun bir ihtimal derecesi aramak mantıklıdır. Benzer şekilde, CISG m. 72’de belirtilen bu çıtanın yüksekte tutulması, aynı zamanda, satı- cının vadeden önce sözleşme ihlalini düzeltebilme hakkının (CISG m. 34 ve 37) boşa dönmesini de engeller. (right to cure, Behebung der Vertragsverletzung)154.
Bu bağlamda gözden kaçırılmaması gereken bir diğer husus, sözleşmenin esas- lı şekilde ihlal edileceğinin aşikar olup olmadığının, benzer iş çevrelerindeki makul anlayışa göre (CISG m. 8 f. 2) objektif olarak değerlendirilecek olmasıdır155. Önce- lenmiş sözleşmeye aykırılığın CISG m. 72 f. 1’de düzenlenmiş türünde bu yönde bir değerlendirme yapmak gerekliyken; CISG m. 72 f. 3’de belirtilen ifa etmeme beyanı- nın (repudiation, Ablehnung) varlığı halinde, sözleşmenin vadede ifa edilmeyeceğinin zaten aşikar hale geldiği kabul edilir156.
C. Bildirimde Bulunma
CISG m. 72 f. 2 uyarınca, “sözleşmenin ortadan kalktığını beyan etmek niyetinde olan taraf, süre elverdiği takdirde karşı tarafa, yükümlülüklerinin ifasına dair yeterli teminat göstermesine olanak tanımak amacıyla, keyfiyete ilişkin makul bir bildirimde bulunmalıdır”. Dikkat edilirse, bu madde gereğince karşı tarafa bildirimde bulunma, sözleşmeden dönme hakkının kullanılması için bir ön şart mahiyetindeyken; buna karşın, CISG x. 00’xx xxxxxxxxxx bildirim yükümü ise, ifayı askıya alma hakkı kul- lanıldıktan sonra gündeme gelmektedir157.
153 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 12; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 24, 25; Xxxxxx,
s. 805; Xxxxx/Xxxxxx, s. 345; Kanışlı, s. 103; Xxxxxxxx, s. 132; Xxx, X. 4.4. Landgericht Ber- lin Germany, 30-Sep-1992, CISG Online No.70 (bu kararda mutlak kesinlik gerekli olmayıp, kuvvetli bir ihtimalin varlığı yeterli görüldü). Hatta bu görüş uyarınca, CISG m. 73’de belirtilen “ciddi bir gerekçe” (reasonable belief) kriteri, CISG m. 72’deki “aşikar olma” (clear) kriterinden daha alt kademedeki bir ihtimal derecesini imlemektedir. Bu yöndeki bir karar için bkz. Sc- hiedsgericht der Börse für Landwirtschaftliche Produkte—Xxxx, Xxxxxxx, 00-Xxx-0000, CISG Online No. 351 (Arbitration award No. S2/97).
154 Atamer, s. 410; Xxxxxxxx, s. 132.
155 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 15, 17; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 5; Xxx, X. 3.3; Strub, s. 494; Beatson, s. 570; Vilus, s. 242. Oberster Gerichtshof Austria, 12-Feb-1998, CISG Online No. 349.
156 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 27; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 27; Xxx, X. 4.4; CIETAC Arbitration, 01-Oct-2007, CISG Online No. 1931. Öte yandan, ifa menfaati tehlikeye giren tarafın, sözleşmenin esaslı ihlal edileceği ihtimalinin, CISG m. 72 anlamında sözleşmeyi ortadan kaldırma hakkı verecek kadar yüksek olup olmadığı konusunda şüpheleri varsa; bu du- rumda, ilk olarak ifayı askıya alması ve diğer tarafa bildirimde bulunması, bu yönde yanlış bir değerlendirme yapma riskini de azaltacaktır. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 20; Xxx, X. 5.1. (b).
157 Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 3.2; Xxx, X. 5.1.
Öte yandan, sözleşmeden dönme hakkını kullanmayı düşünen tarafın, karşı tarafa bu niyetini bildirmesi gerekliliğinin iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlar- dan ilki, yukarıda değinildiği üzere, ifa menfaati tehlikeye düşen tarafın bu bildirim neticesinde yeterli teminat verilmemesi durumunda, sözleşmeyi ortadan kaldırarak başka sözleşmeler yapabilme tasarrufunu kazanabilmesidir158. Zira uluslararası tica- rette belirsiz geçen her anın birçok maliyeti de beraberinde getireceği bilinmekte- dir. Bununla birlikte, diğer tarafın sözleşmeyi esaslı ihlal edip etmediği konusunda evvelce söz konusu olan şüpheler ve ihtimal hesapları, bildirimin sonuçsuz kalması durumunda önemi kaybeder159. Bildirim yükümünün diğer bir amacı ise, sözleşmeyi esaslı şekilde ihlal edeceği düşünülen tarafın yeterli teminat sağlayarak sözleşmenin ortadan kalkmasını engelleyebilmesidir160.
Bildirimde bulunan taraf, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık konusunda dayan- dığı olguları ve ihlal tehlikesine ilişkin tereddütlerini açıklamalıdır161. Buna ek ola- rak, söz konusu bildirim, diğer tarafın yeterli teminat sağlayabilmesi için makul süre içermelidir162. Bu bildirim, CISG m. 27’ye tabi olup; “uygun araçlarla yapılmışsa, bu açıklamanın iletimindeki bir gecikme veya hata veya ulaşmamış olması açıklamada bulunan tarafı ona dayanmak hakkından yoksun bırakmaz”. Bu çerçevede, yukarıda da değinildiği üzere, kural bu olmakla birlikte, uluslararası ticarette dürüstlük kuralı ve sözleşmeyi ayakta tutma ilkesine uygun olarak bu bildirimin diğer tarafa varması, as- lında her iki tarafın da lehinedir163. Xxxxx Xxxxxxx’x göre, bildirim üzerine taraflar arasında cereyan eden teminata ilişkin görüşmeler, ek sözleşme yapma müzakereleri şeklinde düşünülmeli ve dolayısıyla, CISG’ın sözleşmenin kurulması başlıklı ikinci kısmındaki hükümler uygulanmalıdır. Bu nedenle, gönderilen bildirimin etkili ola- bilmesi için karşı tarafa varması gerekmektedir (CISG m. 15 f. 1 ve CISG m. 18 f. 2)164.
CISG m. 72 gereğince karşı tarafa bildirim gönderilmesi şartının iki istisna- sı bulunmaktadır. Bunlar; (i) sürenin elvermemesi ve (ii) karşı tarafın yükümünü
158 Bkz. Yukarıda Bölüm III, A.
159 Azeredo da Xxxxxxxx, s. 29; Xxx, X. 5.1 (b). Bildirimle birlikte karşı tarafa yeterli teminat sağla- ma imkanı verilmesi esasen CISG 47’deki ek süre verme beyanı ile (nachfrist) bir bakıma aynı işlevi görmektedir. Her ikisi de sözleşmenin ayakta tutulması ilkesine hizmet etmektedir. Bunun dışında, birinde henüz vadesi gelmemiş bir yüküme ilişkin sözleşmenin esaslı şekilde ihlal edilip edilmediği belirsizliği bertaraf edilirken diğerinde bu sonuç muaccel olmuş bir yüküm için söz konusudur. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 31.
160 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 13; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 47.146;
Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 29.
161 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 13; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 47.147;
Xxx, X. 4.4.
162 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 15; Schlechtriem/Xxxxxx, para. 274.
163 Bkz. Yukarıda Bölüm II, C.
164 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 23 ve orada dn 69.
ifa etmeyeceğini açık ya da örtülü olxxxx xxxxx etmesi (Repudiation, Ablehnung)165. Sürenin elvermesinden ne anlaşılması gerektiği, söz konusu edimin özelliklerine, ifa zamanına ve benzer ticari işlerdeki makul anlayışa göre tespit edilecektir166. Dola- yısıyla, ifa menfaati tehlikeye düşen tarafın, diğer tarafa bildirim göndermesi, so- mut durumun şartlarına göre ondan haklı olarak beklenebilir olmalıdır. Şu halde genel kural, sürenin elverdiği ve karşı tarafın ifa etmeme beyanında bulunmadığı her durumda, bildirimde bulunulması gerektiğidir. Hiç kuşkusuz, günümüz iletişim teknolojileri düşünüldüğünde, sürenin elvermediği bir olasılık çok nadir ortaya çıka- cak gibidir167. Ancak bazı hallerde pekala sürenin elvermemesiyle karşılaşılabilir. Söz gelimi, sözleşme konusu mallara ilişkin çok hızlı fiyat değişimleri bulunmaktaysa, sezonluk mallar söz konusuysa veya öncelenmiş sözleşmeye aykırılık ile ifa zamanı arasındaki süreç bildirimde bulunulması açısından çok kısaysa, sürenin elvermediği kabul edilmektedir168.
D. Yeterli Teminat Gösterme
Öncelenmiş sözleşmeye aykırılık nedeniyle ifa menfaati tehlikeye giren tarafın bu durumu bildirmesiyle birlikte, karşı taraf, makul süre içinde yükümlerinin ifasına dair yeterli teminat göstererek sözleşme ilişkisinin devamını sağlayabilir169. Bu du- rumda, sözleşmeden dönmeyi düşünen taraf, bu hakkını kullanamayacağı gibi, şayet ifasını askıya almışsa, ifaya da devam etmek zorundadır170.
Sözleşmeyi esaslı ihlal edeceği düşünülen tarafın vereceği teminat; yükümlerinin ifa edileceği ya da ifa edilmemesi durumunda, diğer tarafın malvarlığında meydana
165 Bir kararda, satıcının piyasadaki hammadde sıkıntısı nedeniyle sözleşme konusu malları üretme- sinin imkansız olduğunu ancak yine de değişik kaynaklardan araştırma yapmaya devam edeceği- ni, yalnız olasılığın her halükarda çok düşük olduğunu alıcıya iletmesi durumunda; hakem he- yeti, alıcının bildirimde bulunmadan sözleşmeden dönmesini haklı buldu CIETAC Arbitration, 30-Xxx-1996, CISG Online No.1032.
Ayrıca Schlechtriem’e göre, çoğu durumda bu hükme dayanılarak bildirimsiz sözleşmeden dön- me hakkına başvurulma ihtimali yüksektir (Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 94). Aynı teh- likenin, sürenin elvermediğinin ileri sürülmesi halinde de mevcut olduğu, dolayısıyla her iki durum için de “aynı şartlardaki makul kişi” standardının uygulanması gerektiği yönünde bkz. Strub, s. 499. 1986, s. 95.
166 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 16, 17; Xxx, X. 5.1 (c).
167 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 16; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 30; Strub, s. 498,
499. Atamer, s. 411; Xxxxxxxx, s. 132.
168 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 16; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 95;
Xxxxx/Xxxxxx, s. 347; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 30.
169 İfa menfaati tehlikede olan tarafın, bildirimde makul süre tanımamış olması halinde ne olacağı belirsizdir. Bu durumda, ya bildirim geçersiz addedilecek ya da bildirimdeki sürenin yerine varsa- yımsal makul bir süre uygulanacaktır. Bridge, AB, s. 419; Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 22.
170 Bkz. Yukarıda Bölüm II, D.
gelen zararın tazmin edileceği konusunda güvence içermelidir171. Burada teminatın özellikleri ve yeterliliği hususunda tekrardan kaçınmak adına geride yaptığımız açık- lamalara atıf yapmakla yetiniyoruz172. Dolayısıyla CISG m. 71 kapsamında teminat için aktarılanlar, aynen CISG m. 72’deki teminat için de geçerlidir. Fakat bu noktada bazı farklılıkların da gözden kaçırılmamasında yarar vardır.
Bunlardan ilki, söz konusu teminatın, ifa edilmeyeceği düşünülen edimin mut- laka tam ve doğru olarak (zamanında, yerinde ve gereği gibi) yerine getirileceği gü- vencesini içermesi gerekip gerekmediği konusunda ortaya çıkmaktadır. CISG m. 71 uyarınca verilecek teminat, “yükümlerin esaslı bir kısmının ifasına” ilişkin olduğunda yeterli kabul edilirken; CISG m. 72’deki teminatın, maddede belirtilen eşikle bağ- daşacak şekilde, “sözleşmenin esaslı ihlal edilmeyeceği” konusunda güvence vermesi gerekmektedir173. Bu farkın altında yatan temel düşünce, CISG m. 71 ve 72’de ih- lalin yoğunluğuna ilişkin iki ayrı kriterin öngörülmüş olmasıdır. Bu bağlamda, söz gelimi bir tarafın verdiği teminat, sözleşmenin esaslı şekilde ihlal edilmeyeceğini te- min etmesine ve bu sayede CISG m. 72 anlamında yeterli kabul edilecek olmasına rağmen, aynı teminat CISG m. 71 çerçevesinde yeterli sayılmayabilir. Buna bağlı olarak da, ifa menfaati tehlikeye giren taraf, sözleşmeden dönemese bile ifayı askıya alabilecektir174. Hiç kuşkusuz, kavramsal anlamda belirgin olan bu ayırım, somut yaşam pratikleri dikkate alındığında bu kadar net olarak ortaya çıkmayacaktır. Do- layısıyla, önsel bir genelleme yerine, hakim, her halükarda somut olayın şartlarından yola çıkarak yorum yapacaktır.
CISG m. 72 çerçevesinde önem kazanan bir diğer husus, yükümlerini ifa et- meyeceğini beyan eden tarafa karşı, sözleşmeden dönülmesinden önce herhangi bir bildirimde bulunulması gerekmediğinden, onun yeterli teminat vererek sözleşmenin ortadan kalkmasını engelleme imkanının olmamasıdır175. Bu imkan, ancak diğer ta- raf henüz sözleşme ilişkisini sonlandırmaya yönelik hareketlere başlamamışsa söz ko- nusu olabilecektir176. Zira, daha önce yapılan ifa etmeme beyanının geri alınabilmesi ancak bu durumda mümkündür.
Öte yandan üzerinde durulması gereken bir husus, teminatın hiç verilmemesi ya da yeterli olmaması durumunda ne olacağıdır. Öncelenmiş sözleşmeye aykırılıkta bu- lunan taraf; (i) teminat vermeyeceğini açıklarsa, (ii) verilen makul süre içinde teminat
171 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 38; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 31; Xxx, X. 5.2;
Strub, s. 495.
172 Bkz. Yukarıda Bölüm II, D.
173 Honnold, s. 434, 435; Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 3.4; Xxx, X. 5.2; Strub, s. 496;
Bridge, AB, s. 418.
174 Honnold, s. 435; Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 3.4; Xxx, X. 5.2.
175 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 26; Strub, s. 478; Bridge, AB, s. 417.
176 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 27 dn. 80.
vermezse ya da (iii) teminatı yetersiz kabul edilirse, bu durum, tıpkı CISG m. 72 f. 3’deki gibi, sözleşmenin ifa zamanında esaslı şekilde ihlal edileceğini aşikar (clear, offensichtlich) hale getirecektir177. Böylece diğer taraf, sözleşmeden dönme hakkını kullanarak sözleşmeyi ortadan kaldırabilecek ve tazminat talep edebilecektir.
E. Sonuçları
Vadeden önce bir tarafın sözleşmeyi esaslı şekilde ihlal edeceğinin anlaşılması durumunda, diğer tarafın önünde esas olarak iki yol bulunmaktadır; (i) eğer süre elveriyorsa, sözleşmeden dönme hakkını ileri sürmeden önce mutlaka durumu karşı tarafa bildirmek ve onun yeterli teminat sağlayabilmesi için makul bir süre vermek;
(ii) eğer süre elvermiyorsa, direkt sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmek. Öte yandan, öncelenmiş sözleşmeye aykırılığın bir diğer sonucu da tazminat talep etme hakkıdır178.
Şu halde, CISG kapsamında öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halinde (tıpkı ak- tüel sözleşmeye aykırılıkta olduğu gibi), bir yandan taraflar arasındaki malvarlıksal kaymaların eski hale getirilmesi amaçlanırken, diğer yandan malvarlıklarında meyda- na gelen azalmaları ya da yoksun kalınan karları telafi etme amacı güdülmektedir179.
1. Sözleşmeden Dönme
Sözleşmeden dönme hakkının başat özelliği, sözleşmenin kurulması anında belirlenmiş olan edimler arasındaki fonksiyonel ve amaçsal bağlılığın daha sonra gerçekleşen bir ifa engeli yüzünden bozulması halinde, sözleşmenin kurulmasından önceki durumu sağlayarak edimler arası dengeyi tekrar oluşturmasıdır180. Böylece, sözleşme ilişkisinden sıyrılan taraf, kendi edimine ilişkin başka tasarruflarda bulunma özgürlüğüne kavuşabilmektedir.
CISG sisteminde sözleşmenin kendiliğinden ortadan kalkması mümkün olma- dığından, sözleşmeden dönme hakkının CISG m. 26 uyarınca diğer tarafa yapılacak beyanla kullanılması gerekmektedir181.
177 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 21; Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 3.7; Xxx, X. 5.2. Ayrıca ek bir imkan olarak; eğer bildirimde verilen makul süre içinde karşı taraf- tan herhangi bir yanıt alınmamışsa, sözleşmeden dönmek isteyen taraf, CISG 48 f. 2’den kıyasen, karşı taraftan teminat sağlayıp sağlamayacağına dair açıklama yapmasını isteyebilir. Makul bir sürede yine cevap gelmemesi durumunda, yeterli teminatın sağlanamadığı sonucu çıkarılabile- cektir. Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 19 dn. 53.
178 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 25; Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 2.1; Xxx, X. 4.1; Xxxxxxx, s. 348.
179 Atamer, s. 418.
180 Xxxxxxx, Xxxx: Sözleşmeden Dönme, Gözden Geçirilmiş 2. Bası, İstanbul 2007, s. 40; Aral, s. 195; Buz, s. 66.
181 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 30; Xxx, X. 45.1 (b); Xxxxxx, s. 410; Erdem,
VSA, s. 871; Xxxxxxxx, s. 162.
Dönme hakkının kullanılmasıyla birlikte, sözleşmenin ortadan kaldırılmasının sonuçlarını düzenleyen XXXX x. 00 xx. hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. Dolayısıyla, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık nedeniyle sözleşmeden dönülmesinin, aktüel sözleşmeye aykırılıkta olduğu gibi iki temel sonucu bulunmaktadır. Bunlar; henüz ifa edilmemiş yükümlerin sona ermesi, ifa edilmiş edimlerin ve yararların iade edilmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır182. Şu halde, ifa menfaati tehlikeye giren tarafın sözleşmeden dönmesiyle birlikte, sözleşme ilişkisi bir tasfiye sürecine girecek ve daha önce ifa edilmiş edimler aynen ve karşılıklı olarak iade edilecektir. Bununla birlik- te, iade edilecek edimlere ilişkin yararların da iadesi gerekmektedir183. Söz gelimi, alıcının teslim edilmiş maldan elde ettiği hukuki ya da doğal semereler ve satıcının bedeli aldığı günden itibaren işletilecek olan faiz, karşı tarafa edimle birlikte geri verilmelidir. Henüz ifa edilmemiş yükümlerin sona ermesi hususunda dikkat edil- mesi gereken ise, tarafların asli ve yan edim yükümlerinden kurtulmuş olmalarına rağmen, CISG m. 81 f. 1 gereğince; ikincil yükümler, uyuşmazlığın çözümüne ilişkin sözleşme hükümleri, sorumsuzluk şartları, cezai şart vb. hususların geçerliliklerini koruyacak olmalarıdır184. Öte yandan, sözleşmeden dönme hakkının kullanılmakla
182 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 34; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 107; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 32; Serozan, Xxxme, s. 59 vd.; Xxxxxx, x. 411; Buz, s. 152 vd; Schlecht- riem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 12; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 24, 25; Xxxxx/Xxxxxx, s. 345; Kanışlı, s. 103; Xxxxxxxx, s. 132; Xxx, X. 4.4 96; Erdem, VSA, s. 882; Xxxxxxxxx/Lookofs- ky, s. 134; Xxxxxx, s. 439; Yelkenci, s. 160; Xxxxxx, § 8.03 (A); Xxxxxx, Xxxxxxx: The Nature and Consequences of Avoidance of the Contract Under the United Nations Convention on the International Sale of Goods, 10 International Law Review of Wuhan University 2008-2009, s. 118; Xxxxxxx, s. 347.
183 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 34; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 107;
Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 32; Xxxxxx, s. 421; Bridge, Restitution, s. 118; Buz, s. 161 vd.; Kanışlı,
s. 82; Xxxxxxxx, s. 160.
184 Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 107; Xxxxxx, s. 418, 419. Söz konusu hüküm şu şekildedir; Sözleşmenin ortadan kaldırılması, tazminat yükümlülüğü saklı kalmak kaydıyla her iki tarafı da sözleşme ile üstlendikleri yükümlülüklerden kurtarır. Sözleşmenin ortadan kaldırılması, uyuşmaz- lıkların çözümüne ilişkin sözleşme hükümlerini veya sözleşmenin ortadan kaldırılması sonrasında tarafların haklarını ve borçlarını düzenleyen diğer sözleşme hükümlerini etkilemez“. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, şayet daha önce bir tarafın yeterli teminat vermiş olması halin- de, bu teminatın tasfiye ilişkisi kapsamında iade edilecek edim için de geçerli olup olmayacağıdır. Söz gelimi, alıcının öncelenmiş sözleşmeye aykırılığı nedeniyle satıcının sözleşmeden dönmeden önce gönderdiği makul bildirim üzerine, alıcının bankadan teminat mektubu sağladığı bir olası- lıkta; şayet ifa zamanı geldiğinde alıcının bedeli ödememesi üzerine satıcı sözleşmeden dönmüşse, acaba iade yükümleri çerçevesinde söz konusu teminat, alıcının malı geri vermemesi halinde paraya çevrilebilecek midir? Doktrinde, bu konuda ilk önce teminatın sağlandığı sözleşme kapsa- mında yorum yapılması gerektiği ileri sürülmüştür. Burada yorum yapılırken sorulması gereken, sözleşmedeki teminatın salt asli edim yükümüne mi inhisar ettiği, yoksa borç ilişkisinden kay- naklanan her türlü talep hakkını mı güvence altına aldığıdır. Bu doğrultuda bir çözüme ulaşı- lamaması durumunda ise, bir görüşe göre, teminat, sözleşmenin ortadan kalkmasından sonraki iade yükümleri için de geçerliyken; aksi görüş, teminatın sadece dönülen sözleşme kapsamında bir anlam ifade ettiğini ileri sürmektedir (Buz, s. 158 vd.). Bu soruna CISG açısından bir cevap getirmek gerekirse; kanaatimizce söz konusu teminat, sözleşmeden dönülmesinden sonraki iade
birlikte hüküm ve sonuçlarını doğuracak olmasından dolayı, daha sonra geri alınması mümkün değildir185.
Aktüel sözleşmeye aykırılıktan farklı olarak, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halinde sözleşmeden dönme hakkına uygulanacak herhangi bir zaman sınırı bulun- mamaktadır. Yani, sözleşmenin esaslı şekilde ihlal edileceğinin anlaşılması akabinde gönderilen bildirimin sonuçsuz kalmasından veya diğer tarafın ifa etmeyeceğini be- yan etmesinden itibaren, CISG m. 72 uyarınca sözleşmeden dönme hakkı, vade- ye kadar herhangi bir zamanda kullanılabilir186. Ancak kural bu olmakla birlikte, hakkın doğumu ile kullanılması arasındaki zamanın bir tarafa spekülasyon yapma şansı tanıyarak diğer tarafın menfaatlerine zarar verecek şekilde açılması dürüstlük kuralına aykırı olacağından, bu hakkın makul süre içinde kullanılması gerektiği ileri sürülmektedir187. Hiç kuşkusuz, ifa menfaati tehlikeye düşen taraf sözleşmeden dön- meyip, vadeyi bekleyerek genel sözleşmeye aykırılığa ilişkin yaptırım hükümlerine de başvurabilir. Benzer şekilde, CISG m. 72’nin şartlarının varlığı halinde, evleviyet kuralı gereği, sözleşmeden dönülmeyip CISG m. 71 gereğince ifayı askıya alma hak-
yükümleri için de geçerli olmalıdır. Bu görüşümüzü şu şekilde taşıyıcı temeller üzerine oturtabi- leceğimizi düşünüyoruz: evvela, CISG sisteminde sözleşmeden dönme sözleşmeyi geçmişe etkili bir şekilde ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla, hem hukuk uyumlaştırması metinlerinde hem de son yıllarda yapılan ulusal kanunlarda da dikkati çektiği üzere, sözleşmeden dönme ile birlikte sözleşme ilişkisi hiç kurulmamış gibi ortadan kalkmamakta, içeriği sözleşmesel bir tasfiye iliş- kisine dönüşmektedir (dönüşüm teorisi). Böylece, geri verme yükümleri sözleşme temelli olarak gerçekleştirilmekte ve yerine getirilmemiş olan edimler ortadan kalkmaktadır (Buz, s. 123 vd; Serozan, Dönme, s. 73; Eren, s. 1120). Aynı mekanizmanın CISG açısından da geçerli olduğu çoğu yazar tarafından kabul edilmektedir (Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 107; Xxxxxx, s. 416, 417; Erdem, VSA, s. 882, 883; Bridge, Restitution, s. 119; Xxxxxxxx, s. 169 vd). Hakikaten, CISG’ın temel önermelerinden (özellikle CISG m. 7) ve dönme sonrası uygulanacak hükümle- rinden (CISG m. 81 vd.) rahatlıkla bu sonuca varılabilir. Keza CISG’ın yeknesak uygulanma- sını teşvik etmek ve ulusal mahkemelerin yorum farklılıklarını en aza indirgemek için faaliyet gösteren CISG Danışma Kurulu (Advisory Board)’nun 9 nolu kararı bu konuya değinmekte ve sonuç olarak, sözleşmeden dönmenin ayni taleplere ve sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacak şekilde anlaşılması ve bu doğrultuda tasfiyenin sözleşmesel temelde tutulması gerektiği belirtil- miştir (CISG-AC Opinion No. 9, Consequences of Avoidance of the Contract, Rapporteur: Professor Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx School of Economics, London, United Kingdom. Adopted by the CISG-AC following its 12th meeting in Tokyo, Japan on 15 November 2008, para. 3.6, 3.7) Şu halde, sözleşmeden dönülmesiyle birlikte sözleşme ilişkisi hala devam ettiğinden, bir tarafın ifa yükümü için diğerine sağladığı teminat sona ermemekte, bilakis iade yükümü çerçevesinde devam etmektedir (dönüşüm teorisi esas alındığında bu sonucun doğal olarak ortaya çıkacağı yönünde bkz. Xxxxxxx, Xxxme, s. 59 vd.). Nitekim CISG m. 81 f. 1 uyarınca sorumsuzluk ka- yıtlarının, tazminat ödeme gibi ikincil yükümlerin ve cezai şart gibi feri hakların devam edecek olması da aynı sonucu destekler niteliktedir. Ancak, her halükarda öncelikle teminatın düzenlen- diği sözleşmeye bakılarak yola çıkılmalıdır.
185 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 34; Xxxxxx, s. 411.
186 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 31; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s. 28; Xxxxxxxx, s. 133; Liı, B. 4.2.
187 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 32.
kının kullanılması da mümkündür. Yalnız hemen işaret edelim ki, CISG m. 71’in, sadece önce ifa yükümlüsü olan taraf için uygulanacağı hatırda tutulmalıdır.
İfa menfaati tehlikede olan taraf, kural olarak sözleşmeden dönme hakkını kul- lanıp kullanmama konusunda serbest olsa da, CISG m. 77’nin gerektirdiği hallerde, ne vadeyi beklemeli ne de ifayı askıya almalıdır; zira, bu durumda sözleşmeden dön- me hakkının bir an önce kullanılması gerekmektedir188.
Bu noktada üzerinde durulması gereken bir diğer husus, CISG m. 72’de belirti- len şartlar gerçekleşmeden sözleşmeden dönme beyanı gönderen tarafın, bu hareketle sözleşmeyi asıl kendisinin esaslı şekilde ihlal ettiği sonucuna varılacak olmasıdır. Öyle ki, bu sefer sözleşmeyi ihlal edeceği düşünülen taraf, hukuken dayanaksız olarak söz- leşmeden dönen tarafa karşı CISG m. 72’ye ya da genel sözleşmeye aykırılık hüküm- lerine dayanabilecek; hatta malvarlığında bu sebeple meydana gelen zararın tazmin edilmesini isteyebilecektir189.
2. Tazminat
Öncelenmiş sözleşmeye aykırılığın bir diğer asal sonucu ise, zarar gören tara- fın sözleşmeden dönme ile birlikte tazminat talep edebilecek olmasıdır. Burada esas amaç, zarar gören tarafın, diğer taraf sözleşmeye aykırılıkta bulunmasaydı içinde bu- lunacağı varsayımsal malvarlığı durumuna sokulmasıdır. Dolayısıyla, burada zarar görenin öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halindeki malvarlığı durumu ile diğer tara- fın tam ve doğru olarak ifa etmiş olsaydı zarar görenin içinde bulunacağı malvarlığı durumu karşılaştırılacaktır190. Şu halde, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halinde de, tıpkı aktüel sözleşmeye aykırılıkta olduğu gibi, tazminatın hesaplanmasında CISG
m. 74, 75 ve 76 ile çalışılacaktır. Ancak şu fark önemlidir; normal sözleşmeye ay- kırılıkta, sözleşmeden dönme hakkı vade tarihinden sonra gündeme geleceğinden tazminatın hesaplanmasında ihlalin gerçekleştiği tarih bakımından herhangi bir so- run çıkmazken; öncelenmiş sözleşmeye aykırılıkta, henüz vade tarihi gelmediğinden tazminat hesaplamasında hangi anın esas alınacağı tartışmalıdır191.
188 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 71 para. 19; Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 2.4; Xxxxxxxxx/Kee/Xxxxxx, § 47.152; Azeredo da Xxxxxxxx, s. 18, 19; Xxx, X. 4.1; Bridge, AB, s. 417; Xxxxxx, s. 576; Xxxxxxx, s. 305. Burada şu hususu hatırlamakta fayda var: CISG m. 77 hiçbir koşulda sözleşmeden dönme yükümü öngörmemektedir. Bu maddede belirtilen zararı azaltma külfetinin yerine getirilmemesi halinde, sadece tazminat miktarında indirime gidilmek- tedir.
189 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 34; Xxxxxx/Xxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 2.3; Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, s.28; Xxx, B. 2.2; Xxxxxxxxx, s. 150; Sekreterya Şerhi, Art. 72 para. 3.
190 Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 25; Xxxxxx, s. 427; Schlectriem, Xxxxxxxx,
s. 2; Xxxxxxxxxxxx/Xxxxxx, para. 275a; Xxxxx, Xxxx Xxxx: Milletlerarası Mal Satımına İlişkin BM Antlaşmasında ve Avrupa Borçlar Hukuku Prensiplerinde Tazminat Sorumluluğunun Sınırlan- dırılmasında Öngörülebilirlik İlkesi, 1. Baskı, İstanbul 2011, s. 16; Xxxxxx, s. 3; Xxxxxxxxxxxx/ Xxxxxx, para. 275a; Xxxxxxx, s. 372.
191 Schlectriem, Xxxxxxxx, s. 1; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 98.
Birçok yazar, bu durumda sözleşmeden dönme anının esas alınması gerektiğini, ancak bu andan itibaren sözleşmeden dönen tarafın, CISG m. 77 uyarınca diğer tara- fın zararını azda tutmak adına makul zamanda ve şekilde ikame alım/satım yapması gerektiğini ileri sürmektedir192. Yine bu görüşe göre, şayet ikame satım/alımın hiç ya da makul şekilde yapılmaması durumunda, soyut yöntem seçilerek söz konusu mal- lara ilişkin piyasadaki cari fiyat referans alınmalıdır193. Kanaatimizce de bu formül, iki tarafın menfaat durumlarını daha iyi gözetmesine ve tazminatın daha kolay hesap- lanabilmesine imkan tanıması açısından elverişlidir. Ancak burada unutulmamalıdır ki, CISG m. 75 ve 76 sadece fiili zararın belirli bir kalemi için öngörülmüştür194. Do- layısıyla, çoğu zaman CISG m. 74’ün de hesaplamaya dahil olmasıyla karşılaşılacak- tır. Şu halde izlenmesi gereken en uygun yol, sözleşmeden dönme hakkını kullanan tarafın zararının ilk olarak CISG m. 75 veya 76 çerçevesinde tazmin edilmesi; bu zararın dışında kalan fiili zarar kalemleri (taşıma masrafları, depo için ödenen kira ücretleri vb.) ve yoksun kalınan karlar için de CISG m. 74’e başvurulmasıdır. Yine her halükarda CISG m. 77 de bu hesaba dahil edilmelidir195.
Öte yandan, CISG m. 75 veya 76 çerçevesinde önem kazanan husus, ikame işlem fiyatı veya cari fiyatın hangi ana göre dikkate alınması gerektiğidir. Aslında bu sorunun cevabı, CISG m. 75 anlamında “makul süre ve şekil”den ne anlaşılması ge- rektiği ile yakından ilgilidir. CISG m. 76 açısından sorunun cevabı açıktır; buna göre “sözleşmede kararlaştırılan fiyat ile sözleşmenin ortadan kaldırıldığı andaki cari fiyat arasındaki fark” talep edilecektir. CISG m. 75 bağlamında ise, ikame işlemin makul zamanda ve makul şekilde yapılması gerekmekte ve bu gereklilik, ikame işlem için ya- pılan sözleşmedeki şartlarla, ihlal edilen sözleşme şartları arasında belirli bir örtüşme aramaktadır. Yani, söz konusu ikame işlemin, dönülen sözleşmenin esaslı şekilde ihlal edilmesi nedeniyle yapıldığı anlaşılmalıdır196. Bu durumda, ihlal edilen sözleşmedeki fiyat ile ikame işlem fiyatı arasındaki fark tazmin edilecektir.
Schlechtriem’e göre, sözleşmeden dönen taraf, mutlaka ihlal edilen sözleşmede- ki ifa zamanı ile örtüşecek şekilde ikame sözleşme yapmak zorunda olmayıp, CISG
m. 77 uyarınca, karşı tarafa en az zarar verecek zamanı seçmelidir197. Yazara göre,
CISG m. 76’da da aynı mantık benimsenmeli, her ne kadar maddede dönme anın- daki cari fiyatın esas alınacağı söylenmekteyse de, eğer sözleşmeden dönme anı ile
192 Schlectriem, Xxxxxxxx, s. 1 (ve orada anılan yazarlar); Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 98;
Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 25; Xxxxxxx, s. 388; Xxxxxx, s. 576.
193 Schlectriem, Xxxxxxxx, s. 1; Schlechtriem, Uniform Sales Law, s. 98; Xxxxxxx, s. 388.
194 Atamer, s. 431; Bridge, Restitution, s. 119; Xxxxx, s. 29; Xxxxxx, § 8.02 (A).
195 Schlectriem, Xxxxxxxx, s. 2; Schlechtriem/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Art. 72 para. 35; Xxxxxx, s. 576; Xxxxxx, § 8.06 (C); Sekreterya Şerhi, Art. 72 para. 4.
196 Schlectriem, Xxxxxxxx, s. 2; Xxxxxx, s. 434.
197 Schlectriem, Xxxxxxxx, s. 4.
ifa zamanı arasında diğer tarafa daha az zarar verecek bir cari fiyat varsa, tazminat hesabında o dikkate alınmalıdır198.
Son olarak üzerinde durulması gereken husus, CISG sisteminde her türlü yü- küm ihlalinde kusursuz sorumluluk öngörülmüş olmasına rağmen, belirli şartların varlığı halinde zarar veren tarafın bu sorumluluktan kurtulma olanağının bulunma- sıdır. Dolayısıyla, sözleşmeyi vadeden önce esaslı bir şekilde ihlal edeceği aşikar olan tarafa karşı ileri sürülen tazminat talebi, bazı hallerde sonuçsuz kalabilecektir. Buna göre, öncelenmiş sözleşmeye aykırılıkta bulunan taraf, söz konusu yüküm ihlalinin kendi etki alanı dışında kalan bir engelden kaynaklandığını, bu engelin sözleşmenin kurulması anında öngörülemez olduğunu ve bu engel meydana geldikten sonra bunu aşmasının ve sonuçlarından kaçınmasının kendisinden makul olarak beklenemeyece- ğini ispat ederse tazminat sorumluluğundan kurtulacaktır (CISG m. 79).
IV. Diğer Hukuk Uyumlaştırması Metinlerinde Öncelenmiş Sözleşmeye Aykırılık
Uluslararası satım hukuku alanında yeknesak kurallar düzenlemiş olan CISG, kendinden sonraki birçok uyumlaştırma çalışmalarına da referans noktası olmuştur. Özellikle Uluslararası Ticari Sözleşmelere İlişkin İlkeler’e (PICC ya da UNIDROIT İlkeleri) ve Avrupa Sözleşme Hukukunun Temel İlkeleri’ne (PECL) bakıldığında bu durum daha da iyi anlaşılmaktadır199. Zira iki metinde de belirli temel öncüller merkeze alınarak çalışılmıştır. Bununla beraber, görece yeni tarihli bir çalışma olan Avrupa Özel Hukukunun İlkeleri, Tanımları ve Model Kuralları – Ortak Referans Noktalarına İlişkin Taslak (DCFR)200’da ise, daha geniş bir düzenleme alanı belir- lenerek, Avrupa Borçlar Kanunu yaratma amacı doğrultusunda hem genel hem de özel kısmı içine alacak şekilde temel ilkeler düzenlenmiştir. Bu metinde de yıllardır süregelen uyumlaştırma faaliyetlerinin ve bunlara ilişkin doktriner birikimin izlerini görmek mümkündür. Dolayısıyla, öteki üç metin için geçerli olan öncüller aynen DCFR için de söz konusudur201. Bu bağlamda, yeknesak bir sözleşmeye aykırılık (ya da ifa etmeme) kavramının tercih edilmiş olması, kusurdan bağımsız bir sorumluluk sistemi kurulmuş olması ve sözleşme ihlaline “hukuki olgu” açısından değil (cause approach), yaptırımları temel alarak “hukuki sonuç” açısından (remedy approach) yak- laşılmış olması gibi örnekler verilebilir202.
198 Schlectriem, Xxxxxxxx, s. 7.
199 Bu bölümdeki açıklamalar PICC’ın 2010 tarihli son versiyonu ve XXXX’xx 1995 tarihli 1. Bölü- mü esas alınarak yapılmıştır.
200 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Referen- ce, Study Group on a European Civil Code/Research Group on EC Private Law (Acquis Group) (ed.), Draft Common Frame of Reference (DCFR) – Full Edition, 2009.
201 Atamer, İfa Engelleri, s. 231; Xxxxxxx, s. 2; Xxxxxxxx, s. 20.
202 Xxxxxx, İfa Engelleri, s. 231 vd.; Xxxxxxx, Borçlar, § 11 N. 17 vd.; Havutçu, Ayşe: İfa Engelleri ve İfa Engellerine Bağlanan Hukuki Sonuçlar, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk
Öncelenmiş sözleşmeye aykırılık bağlamında, PICC ve PECL’da öngörülmüş hükümlerin neredeyse aynı şekilde kaleme alınmış olması dikkat çekmektedir. Her ne kadar CISG’daki düzenlemeler bakımından kesişen noktalar bulunsa da, bu iki metni bir gruba; CISG’ı başka gruba; ve daha genel-soyut nitelikteki DCFR’i ise üçüncü bir gruba almak daha sağlıklı bir inceleme yapabilmek açısından yerinde ola- caktır. Ancak söz konusu incelemenin amacına ulaşabilmesi adına; diğer bir deyişle, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumunun her bir metinde düzenlenen ayrıklarını ve ortak noktalarını serimleyebilmek için, bu konuda dört metinde de geçerli olan şu ortak noktayı her zaman akılda tutmak gerekmektedir: bu da, sözleşmenin ihlal edileceğinin vadeden önce anlaşılması halinde, diğer tarafın kendi ifasını askıya ala- bilecek ya da şartlara göre sözleşmeden dönebilecek ve zararı oranında tazminat talep edebilecek olmasıdır203.
A. Uluslararası Ticari Sözleşmelere İlişkin İlkeler (PICC)
PICC m. 7.3.3 ve 7.3.4’te düzenlenmiş olan öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumunda, tıpkı CISG’daki gibi, ifa zamanında önce bir tarafın sözleşmeyi esas- lı ihlal edeceğinin aşikar olması halinde diğer taraf sözleşmeden dönebilecektir (m. 7.3.3). Yani burada da sözleşmenin esaslı ihlali ve bu ihlalin aşikar olması kriterleri uygulanmaktadır. Ancak bu noktada dikkati çeken önemli bir fark, PICC uyarınca ifa menfaati tehlikeye giren tarafın, sözleşmeden dönme hakkını kullanmadan önce bildirimde bulunmasına gerek olmamasıdır. Buna bağlı olarak da, diğer tarafın temi- nat göstererek sözleşmeyi ayakta tutabilme şansı yoktur204. Bunun dışında, burada da sözleşmeden dönme hakkı diğer tarafa gönderilecek bir beyanla sonuçlarını do- ğurmaktadır (m. 7.3.2).
PICC m. 7.3.4’te ise, m. 7.3.3’deki aşikar olma kriteri alt dereceye düşürülerek, sözleşmenin esaslı şekilde ihlal edileceği yönünde “haklı bir kanaati” (reasonable be- lief) olan tarafın kendi edimini ifa etmekten kaçınabileceği ve bu arada diğer taraftan yeterli teminat isteyebileceği düzenlenmiştir. Yeterli teminatın makul sürede sağlan- maması halinde ise, sözleşmenin esaslı ihlali artık aşikar hale gelecek ve ifa menfaati tehlikede olan taraf sözleşmeden dönebilecektir. Görüleceği üzere, PICC’ta ifayı askı- ya alma hakkı CISG’taki gibi ayrı bir madde olarak ele alınmamış ve kullanılabilmesi için daha üst bir kıstas olan esaslı ihlal kıstası öngörülmüştür205. Oysaki CISG m. 71 gereğince, ifanın askıya alınabilmesi için esaslı ihlal şartı aranmamakta, yükümlerin
Araştırma Dergisi Özel Hukuk Sempozyumu Özel Sayı, 6098 Sayılı TBK Hükümlerinin Değer- lendirilmesi Sempozyumu (3-4 Haziran 2011), Sempozyum No: III, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx’x Armağan, 2. Bası, 2012, s 318, 319.
203 Azeredo, s. 33; Xxx, X. 2.3.; Xxxxxxx, s. 308 dn. 106.
204 Azeredo, s. 35; Xxxxxx, s. 810; Xxx, X. 2.3.
205 Azeredo, s. 17; Xxxxxx, s. 811; Xxx, X. 2.3
esaslı bir kısmının ihlal edileceğinin anlaşılır olması yeterli görülmektedir. Dolayısıy- la, PICC sisteminde ifayı askıya alma hakkının CISG’dakine nazaran daha zor kulla- nılabileceği rahatlıkla söylenebilir. Bununla birlikte, PICC m. 7.3.4 çerçevesinde de, bir tarafa ifadan kaçınma hakkı ve diğer tarafa yeterli teminat sağlayabilme imkanı tanınarak, CISG’da olduğu gibi sözleşmenin mümkün mertebe ayakta kalması (favor contractus) amaçlanmaktadır. Keza, ifa menfaati tehlikeye düşen tarafın m. 7.3.3’e dayanmakta tereddüt duyduğu hallerde de bu madde önemli bir alternatif olarak işlev görmektedir206.
B. Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri (PECL)
PECL’daki öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu ise, m. 9: 304 ve m. 8:105’de düzenlenmiş olup, m. 9: 304 uyarınca, vadeden önce sözleşmenin esaslı ihlal edileceği aşikar ise diğer taraf sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmektedir. PECL m. 8:105’te ise, diğer tarafın sözleşmeyi esaslı şekilde ihlal edeceği yönünde haklı bir kanaati olan taraf, diğer tarafa makul bir sürede yeterli teminat sağlayabil- mesi için bildirimde bulunabilir ve bu sürede kendi ediminin ifasını askıya alabilir. Şayet, diğer taraf edimin gereği gibi ifasına yönelik yeterli teminat sağlamazsa, ifa menfaati tehlikeye düşen taraf sözleşmeyi ortadan kaldırabilir. Sözleşmeden dönme hakkı, gecikmeksizin diğer tarafa iletilecek bir beyanla kullanılacaktır (m. 9:303)207.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, PECL sisteminde öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu birkaç ufak ayrık dışında tamamen PICC’a koşut olarak düzen- lenmiştir. Bu ayrıklar ise esas itibariyle hükümlerin lafzından kaynaklanmakta, an- lamları ve amaçları açısından ise kayda değer bir fark bulunmamaktadır. Örneğin, PECL m. 8:105’e göre, hem ifanın askıya alındığı süreçte hem de yeterli teminat gelmemesi üzerine sözleşmeden dönülürken, sözleşmenin ileride esaslı şekilde ihlal edileceği yönündeki makul kanaatin devam etmesi gerekmektedir. Kanaatimizce aynı sonuca yorum yoluyla PICC için de varılması mümkündür. Özetle, hem PICC hem de PECL’da, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halinde kullanılacak ifayı askıya alma hakkı ve sözleşmeden dönme hakkı, birbirleriyle daha sıkı ilişki içinde kaleme alınmıştır. Kuşkusuz bu iki metinde de, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık durumun- da, CISG’da olduğu gibi, genel tazminat hükümlerine başvurma imkanı mevcuttur (PICC m. 7.4.1 vd., PECL m. 9:501 vd).
C. Ortak Referans Noktalarına İlişkin TaslaK (DCFR)
DCFR çerçevesinde öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu ise, esas olarak 4. Bölümde (ifa etmeme halinde yaptırımlar) kaleme alınmış olan m. 3:401 (karşılıklı
206 Xxx, X. 2.3.
207 Azeredo, s. 35, 36; Xxx, X. 2.4; Xxxxxxx, s. 308.
edimlerde ifayı askıya alma hakkı), m. 3:504 (öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halin- de sözleşmeden dönme) ve 3:505 (teminatın yeterli olmaması halinde sözleşmeden dönme) merkeze alınarak düzenlenmiştir.
DCFR m. 3:401 f. 2 uyarınca önce ifa yükümlüsü olan taraf, diğer tarafın ifa zamanında yükümünü ifa etmeyeceği konusunda haklı bir kanaate (reasonable belief) sahipse, bu durum devam ettiği sürece kendi ifasını askıya alabilmektedir. DCFR m. 3:401 f. 3’e göre ise, ifayı askıya alan taraf şartlar makul kıldığı takdirde bu durumu karşı tarafa bildirmelidir; aksi takdirde, diğer tarafın bu durumdan kaynaklanan za- rarını karşılamakla yükümlüdür. Görüleceği üzere, DCFR kapsamında ifayı askıya alma hakkı, hem CISG hem de PICC ve PECL’a nazaran daha kolay kullanılabil- mektedir. Zira DCFR m. 3:401’de, ne PICC ve ve PECL gibi esaslı ihlal beklentisi öngörülmüş, ne de CISG’taki gibi yükümün esaslı bir kısmının ifa edilmemesi şartı aranmıştır. Dolayısıyla, edimlerin karşılıklılık ilişkisi içinde olması ve vadeden önce bir tarafın ifa etmeyeceği konusunda haklı bir kanaate varılması, bu hakkın kullanıl- ması için yeterlidir. Öte yandan, DCFR’de, CISG’ın aksine, hakkın kullanılmasının hemen ardından bildirim gönderme zorunluluğu bulunmamakta, şartların ilgili tara- fın bildirim göndermesi açısından makul olması aranmaktadır.
Öncelenmiş sözleşmeye aykırılıkta dönme hakkı ise, DCFR m. 3:504’te dü- zenlenmiş olup; buna göre, sözleşmenin vadeden önce esaslı şekilde ihlal edileceği, bir tarafın hareket veya beyanlarından anlaşılıyorsa ya da meydana gelen olgular bu sonucu aşikar kılıyorsa, diğer taraf sözleşmeden dönme hakkını kullanabilecektir. Dikkat edilirse, burada da sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasından önce bil- dirimde bulunma yükümü öngörülmemekte ve dolayısıyla diğer tarafa yeterli temi- nat sağlama imkanı verilmemektedir. Söz konusu yüküm ve imkan, ancak DCFR
m. 3:505 çerçevesinde (PICC ve PECL ile paralel olarak) mümkün olup, buna göre; sözleşmenin esaslı ihlal edileceği konusunda haklı bir kanaati olan tarafın ilk olarak bildirimde bulunması, diğer tarafın makul süre içerisinde yeterli teminat göstermesi halinde de sözleşmeye devam etmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, sözleşmeden dö- nülebilmesi ancak makul sürede yeterli teminatın verilmemesi halinde mümkündür. Öte yandan, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halinde tazminat talep edilmesi, aynen DCFR kapsamında da mümkündür (m. 3:701 vd.)
Bu açıklamalar çerçevesinde özet ve sonuç olarak, yukarıda anılan özel hukuk uyumlaştırması metinlerinin hepsinde, vadeden önce bir tarafın sözleşmeyi esas- lı şekilde ihlal edileceğinin aşikar olması halinde diğer tarafa sözleşmeden dönme hakkı verilmektedir. Sözleşmenin esaslı ihlalinin bu denli yüksek ihtimal dahilinde görülmediği durumlarda ise, ifa menfaati tehlikeye düşen tarafa en azından savunma imkanı verilerek ifadan kaçınma hakkı tanınmakta ve diğer tarafa da yeterli teminat sağlayarak karşı edime kavuşabilme şansı verilmektedir. Öte yandan, CISG ve di- ğer metinler karşılaştırıldığında çok önemli farklar gün yüzüne çıkmaktadır. Evvela,
PICC, PECL ve DCFR’a bakıldığında, öncelenmiş sözleşmeye aykırılık halinde söz- leşmeden dönme hakkının kullanılmasının kolaylaştırıldığı ve hızlandırıldığı görül- mektedir. PICC ve PECL’ı ayrı, CISG’ı ayrı köşeye yerleştirdiğimizde ise, şu şekilde bir görüntü ortaya çıkmaktadır: CISG’ta ifayı askıya alma hakkı için “yükümün esaslı bir kısmının ihlali”; ve sözleşmeden dönme hakkı için “esaslı ihlal” şeklinde iki ayrı kriter öngörülmüşken; PICC ve PECL’da, her iki yaptırım aynı ihlal derecesine bağ- lanmıştır. Yalnız hemen işaret edelim ki, aynen CISG’daki gibi, PICC ve PECL’da da her iki yaptırım için farklı ihtimal dereceleri öngörülmüştür. Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken bir diğer önemli fark da, CISG m. 71 f. 1 uyarınca ifanın askı- ya alınabilmesi için, yüküm ihlalinin iki objektif nedenden kaynaklanması gerektiği belirtilirken, diğer metinlerde bu yaklaşımın benimsenmemiş olmasıdır.
SONUÇ
Sözleşmenin kurulmasıyla birlikte ortaya çıkan ifa engelleri nedeniyle, bir ta- rafın ifa tarihinde edimini yerine getirmeyeceğinin anlaşılması halinde, sözleşmeye aykırılık öncelenmiş sayılmakta ve diğer taraf çeşitli hukuki imkanlara başvurabil- mektedir. Aslında bu durumda, henüz gerçekleşmemiş ancak ileride “kuvvetli bir ihtimal” dahilinde gerçekleşecek olan bir ihlal için, sözleşmeye aykırılık halinde söz konusu olan yaptırımlar daha önce uygulanmaktadır Yalnız önemle belirtelim ki, alacak hakkı tehlikeye düşen tarafın salt subjektif endişeleri ve tereddütleri sözleş- meye aykırılığın öncelendiği konusunda bir değerlendirme ölçütü sayılmamakta, her halükarda ihlalin ileride gerçekleşmesinin objektif olgulardan hareketle yüksek bir ihtimal derecesinde olması aranmaktadır.
Üstten bir bakışla öncelenmiş sözleşmeye aykırılık, bir tarafın ifa zamanında yükümünü ifa etmeyeceğini hareketleriyle veya beyanlarıyla daha önceden ortaya koyması ya da yükümün ifa edilmeyeceğinin vadeden önce bir takım somut olgu- lardan anlaşılmasıdır. Esas itibariyle Common Law sistemine dayanan öncelenmiş sözleşmeye aykırılıkta, ifa menfaati tehlikeye düşen tarafın, ifayı askıya alma hakkı (CISG m. 71) ve sözleşmeden dönme hakkı (CISG m. 72) olmak üzere iki temel imkanı bulunmakta ve bunlar; amaç, nitelik ve sözleşme ilişkisine etkileri bakımın- dan ayrı maddelerde kaleme alınmıştır. Bu bağlamda bir diğer imkan CISG m. 73
f. 2’de öngörülmüş olup, bu maddeye göre art arda teslimli bir sözleşmede belirli bir teslimata ilişkin sözleşme ihlali, ilerideki teslimatlar için öncelenmiş sözleşmeye aykı- rılık teşkil edebilmekte ve sözleşme ileriye etkili şekilde ortadan kaldırılabilmektedir. Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken husus, bu hükümler arasında işlevsel bir bütünlüğün olduğu ve belirli hallerde aynı anda uygulanabilecek olmalarıdır. Öte yandan, ifa menfaati zarar gören tarafın her türlü öncelenmiş sözleşmeye aykırılıkta, XXXX x. 00 xx. maddelerine göre tazminat talep etme hakkı da bulunmaktadır.
Öncelenmiş sözleşmeye aykırılık bağlamında önem kazanan bir diğer nokta, ifa menfaati tehlikeye düşen tarafın mutlaka söz konusu hükümlere başvurmak zorunda olmamasıdır. Yani, o taraf dilerse sözleşmede kararlaştırılan ifa zamanını beklemeyi seçip, kendi edimini ifa ederek sözleşme ilişkisine devam edebilir ve vade tarihi gel- diğinde genel sözleşmeye aykırılık hükümlerini işletebilir. Ancak bazı hallerde söz konusu tarafın, CISG m. 77’de öngörülmüş olan zararı azaltma külfetini uyarınca, sözleşmeden dönmek durumunda kalabileceği göz önünde tutulmalıdır.
CISG m. 71’ye göre bir tarafın ifayı askıya alma hakkını kullanılabilmesi için, diğer tarafın sözleşmenin kurulmasından sonra ve ifa tarihinden önce yükümleri- nin esaslı bir kısmını ifa etmeyeceğinin anlaşılması gerekmektedir. Görüldüğü üzere, maddenin uygulanabilmesi için mevcut olması gereken iki temel şart bulunmaktadır; bunlar sözleşmenin ihlali edileceğinin anlaşılması ve yükümlerin esaslı bir kısmının ihlal edilecek olması şeklinde sıralanabilir. Ayrıca, ihlalin ifa zamanında gerçekleşe- ceğine dair kuvvetli ihtimal, ifa veya ödeme kabiliyetindeki ciddi bir yetersizlikten ya da ifaya hazırlık ve ifa sürecindeki hareketlerden kaynaklanmalıdır. Bu maddenin amaçladığı korumadan yararlanmak isteyen taraf, borcu önce ifa etmekle yükümlü olmalı ve söz konusu defiyi kullanmasıyla birlikte bu durumu karşı tarafa bildirmesi gerekmektedir. Burada, ifa menfaati tehlikeye düşen tarafın kendi ediminin ifasından kaçınması, sözleşmeye aykırılık sayılmamakta ve sözleşme ilişkisi devam etmektedir. CISG m. 71 uyarınca, gelecekte gerçekleşmesi beklenen bir ihlale dayanarak önce ifa yükümlüsü tarafa ifayı askıya alma hakkı verilmesi karşısında, yükümlerinin esaslı bir kısmını ihlal edeceği düşünülen tarafa da, makul süre içerisinde yeterli teminat göstererek sözleşme ilişkisini eski haline getirme imkanı verilmektedir.
Önce ifa yükümlüsü olan tarafın ifayı askıya alma hakkı şu iki halde sona er- mektedir; karşı edime ilişkin tehlikenin sona ermesi ya da diğer tarafın yeterli temi- nat göstermesi. Bu hallerde ifayı askıya alma hakkı sona eren taraf, edimini yerine getirerek sözleşmeye devam etmek zorundadır. Yalnız burada dikkat edilmesi gere- ken, önce ifa yükümlüsü olan tarafın edimine ilişkin vadenin, ifanın askıya alındığı süre oranında uzayacak olmasıdır. İfa menfaati CISG m. 71 bağlamında tehlikeye düşen ve bu nedenle ifayı askıya alan taraf, zararını CISG m. 74 çerçevesinde tazmin ettirebilecektir.
CISG m. 71 f. 2’de belirtilmiş olan ifaya askıya alma hakkının gönderilecek borçlara özgü düzenlemesinde, malların taşıyıcıya teslim edilmesinden sonra, alıcının yükümünün esaslı kısmını ifa etmeyeceğinin anlaşılmasıyla birlikte, satıcı, malların alıcıya teslim edilmesini engelleyebilmektedir. Öyle ki, alıcının elinde bu malları edinme hakkı veren bir belgenin bulunması halinde dahi bu imkan kullanılabilmek- tedir. Ancak söz konusu yaptırım sadece satıcı ile alıcı arasındaki mallara ilişkin so- nuç doğurabilecektir.
Öncelenmiş sözleşmeden dönme hakkı ise CISG m. 72’de düzenlenmiş olup, bu maddenin uygulanabilmesi için, bir tarafın ifa zamanından önce sözleşmeyi esaslı şekilde ihlal edeceğinin aşikar olması gerekmektedir. Böylece ifa menfaati tehlikeye düşen taraf, sözleşmeden dönerek kendi edimine ilişkin başka tasarruflarda bulunma özgürlüğüne kavuşabilecek ve ifa zamanına kadarki ekonomik belirsizlikten kurtula- bilecektir. CISG m. 72’de iki ayrı öncelenmiş sözleşmeye aykırılık hali tek maddede düzenlemiştir. İlki, CISG m. 72 f. 1’de zikredilen, somut olgulardan hareketle söz- leşmenin ifa zamanında esaslı şekilde ihlal edileceği hali olup, diğeri de CISG m. 72
f. 3’de öngörülmüş olan, karşı tarafın ifa etmeyeceğinin beyan ya da hareketlerinden anlaşılması halidir.
Görüleceği üzere, CISG m. 72 uyarınca sözleşmeden dönülebilmesi için, söz- leşmenin esaslı şekilde ihlal edilecek olması ve esaslı ihlalin ifa zamanından önce aşikar hale gelmesi gerekmektedir. Maddede aranan “esaslı ihlal” kriteri CISG m. 71’de öngörülmüş olan “esaslı bir kısım” kriterinden daha yoğun bir ihlal durumu- na işaret etmektedir. Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken temel ölçüt, esaslı ihlal edileceği düşünülen yükümün şayet ifa zamanında gerçekleşseydi CISG m. 25 anlamında esaslı ihlal sayılarak sözleşmeden dönme imkanı sağlayabilecek olmasıdır. İkinci şart olan aşikar olma kriteri ise, CISG m. 71’de belirtilmiş olan anlaşılma krite- rinden daha üst basamakta bir ihtimal derecesini içermektedir. Yani mutlak kesinlik aranmasa bile, sözleşme çok kuvvetli bir ihtimalle ifa zamanında esaslı şekilde ihlal edilecek olmalıdır. İfa menfaati tehlikeye giren tarafın, bu şartların varlığı halinde sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi karşısında diğer tarafın bu gidişatı engel- lemesi mümkündür. Zira XXXX x. 00’xx xx, CISG m. 71’deki gibi, sözleşmeyi ihlal edeceği anlaşılan tarafın menfaatleri korunmuştur. Buna göre, sözleşmeden dönmeyi düşünen taraf, bu hakkı kullanmadan önce ve sürenin elvermesi şartıyla, karşı tara- fa, yükümlerinin ifasına dair yeterli teminat göstermesine olanak tanımak amacıyla makul bir bildirimde bulunmalıdır. Bu bildirim üzerine, karşı taraf yeterli teminat gösterirse, sözleşmeden dönmeyi düşünen taraf bu imkanı kullanamayacak ve sözleş- meye devam etmek zorunda kalacaktır.
CISG m. 72 uyarınca sözleşmeden dönme hakkını kullanılmasıyla birlikte, söz- leşmeden dönmenin sonuçlarını düzenleyen XXXX x. 00 xx. hükümleri de uygula- ma alanı bulacaktır. Bu noktada üzerinde durulması gereken bir diğer husus, CISG
m. 72’nin şartlarının varlığı halinde ifa menfaati tehlikeye düşen tarafın sözleşmeden dönmeyip, daha ılımlı bir imkan olan ifayı askıya alma hakkını kullanabilecek ol- masıdır. Kuşkusuz bunun için söz konusu tarafın önce ifa yükümlüsü olması gerek- mektedir. Öte yandan, CISG m. 72 uyarınca sözleşmeden dönülmesi bir zorunluluk olmayıp, ilgili taraf dilerse vadeye kadar bekleyip genel sözleşmeye aykırılık hüküm- lerine başvurabilecektir. Yalnız, karşı tarafın zararını azda tutma külfeti bağlamında bazı durumlarda ifa zamanı beklenmeden sözleşmeden dönülmesi gerekebilmektedir.
CISG m. 72 kapsamında gündeme gelecek bir diğer yaptırım, XXXX x. 00 xx. mad- delerine göre tazminat talep edilebilmesidir.
XXXX x. 00, 00 xx 00’xx xxxxxxxxxx öncelenmiş sözleşmeye aykırılık kurumu, diğer özel hukuk uyumlaştırması çalışmalarında da öngörülmüş olup, belirli farklı- lıklar dışında kurumun karakteristik özelliği ve anlam yapısı aynen korunmuştur. Yani CISG’ta olduğu gibi, hem PICC ve PECL’da, hem de DCFR’da, bir tarafın sözleşmeyi ihlal edileceğinin ifa zamanından önce anlaşılması durumunda, diğer ta- rafın menfaatleri gözetilmekte ve bu bağlamda, ifayı askıya alma hakkı, sözleşmeden dönme hakkı ve tazminat talep etme hakkı tanınmaktadır.
KISALTMALAR
Art. : Article
B. : Bölüm
Bkz. : Bakınız
C. : Cilt
CISG : United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Go- ods (Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi)
DCFR : Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (Avrupa Özel Hukukunun İlkeleri, Tanımla- rı ve Model Kuralları – Ortak Referans Noktalarına İlişkin Taslak)
dn. : Dipnot
f. : Fıkra
FOB : Gemide Masrafsız Teslim
m. : Madde
MK : 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu
para. : Paragraf
PECL : Principles of European Contract Law (Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri)
PICC : Unidroit Principles of Internatinal Commercial Contracts (Uluslararası Ti- cari Sözleşmelere İlişkin Unidroit İlkeleri)
s. : Sayfa
S. : Sayı
TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
vd. : ve devamı
KAYNAKÇA
Aral, Fahrettin, Türk Borçlar Hukukunda Kötü Xxx, Xxxxxx 0000.
Atamer, Yeşim M., İfa Engelleri Hukukunu Yeniden Sistematize Etmeyi Düşünmek: Borca Aykırılık Türleri Yerine Yaptırımları Esas Alan Bir Sistematik, Prof. Dr. Xxxx Xxxxxxx’x Armağan, 1. Baskı, İstanbul, Eylül 2010, s. 217-260. (Xxxxxx, İfa Engelleri)
Xxxxxx, Yeşim M., Satıcının Sözleşmeye Aykırı Davranısı Ekseninde CISG’ın İfa Engel- leri Sistemine Genel Bakış, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG), Editör: Yeşim M. Atamer, 1. Baskı, İstanbul, Haziran 2008, s. 221-267. (M.S.H./Atamer)
Xxxxxx, Yeşim M., Uluslararası Satım Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşma- sı (CISG) uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, 1. Bası, İstanbul 2005. (Atamer, CISG)
Azeredo da Xxxxxxxx, Mercedeh, Anticipatory Breach under the United Nations Conven- tion on Contracts for the International Sale of Goods, Nordic Journal of Commercial Law, S. 2, 2005, s. 1-51.
Başoğlu, Xxxxx, Öncelenmiş Borca Aykırılığın Sonuçları, (2008) İÜHFM C. LXVI, S.2, s. 287-310.
Xxxxxxx, X., Xxxxx’x Law of Contract, 28th Edition, Oxford University Press, 2002.
Xxxxxxxxx, Xxxxxxx/Xxxxxxxxx Xxxxxx, Understanding the XXXX xx Xxxxxx, Xxxxxx Xxx- xxxx, Xxxxxxxxxx 0000.
Xxxxxx X. X./Bonell M. J., Commentary on the International Sales Law The 1980 Vienna Sales Convention, Xxxxxxx Xxxxx 1987. (Xxxxxx/Xxxxxx/İşleyen)
Xxxxxx, Xxxxxxx, Avoidance for Fundamental Breach of Contract under the UN Con- vention on the International Sale of Goods, International and Comparative Law Quarterly, C. 59, S. 04, 2010, s. 911-940. xxxx://xxxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx_ X0000000000000000 (Bridge, Fundamental Breach)
Xxxxxx, Xxxxxxx, Issues Arising Under Articles 64, 72 And 73 of the United Nations Con- vention on Contracts for the International Sale of Goods, Journal of Law and Com- merce, 2005-2006, s. 405-421, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxx0. html (Bridge, AB)
Xxxxxx, Xxxxxxx, The Nature and Consequences of Avoidance of the Contract Under the United Nations Convention on the International Sale of Goods, 10 International Law Review of Wuhan University 2008-2009, s. 118-128, xxxx://xxxxx0.xxx.xxxx.xxx/ cisg/biblio/bridge1.pdf (çevrimiçi erişim, 01.08.2014) (Bridge, Restitution)
Xxxxxx, X. Xxxxxxx, A Practical Guide to the CISG: Negotiations Through Litigation, Suppl. 2, 2007, Chapter 8 (Damages, Defenses, and Other Contractual Issues). xxxx://xxx. xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxx0.xxxx (çevrimiçi erişim, 01.08.2014)
Buz, Vedat, Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Yetkin Yayınevi, Ankara 1998.
Xxxxxxxx, Xxxxx P., The Doctrine of Anticipatory Breach, Central Law Journal, C. 60, S.
4, 1905, s. 64-69.
Xxxxxx, X. X. X., Anticipatory Breach and Mitigation of Damages, U. W. Australian Law Review, S. 5, 1960-1962, s. 576-590.
Xxxxxxxx, Yavuz, CISG Uygulamasında Sözleşmenin İhlali Halinde Alıcının Hakları ve Özellikle Alıcının Tazminat Talep Etme Hakkı, 1. Baskı, İstanbul Mayıs 2011.
Xx Xxxxxx, Xxxxx X./Xxxxxx, Xxxxxx X./Xxxxx, Xxxxxxxxx/Xxxxxx, Virginia G./Xxxxxx- xxxx, Xxxxxx Xxxx, International Sales Law A Critical Analysis of CISG Jurispruden- ce, 2006.
Erdem, Ercüment, Viyana Satım Antlaşmasında Sözleşmeden Dönme, Prof. Dr. Xxxx Xx- rozan’a Armağan, Cilt 1, s. 857-894. (VSA)
Erdem, Ercüment, Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (Viyana Satım Sözleşmesi), BATİDER 1992, s. 25-105.
Erdem, Ercüment, Milletlerarası Ticaret Hukuku ile ilgili Makaleler, 1.Basi, Istanbul 2008 (Erdem, Makaleler)
Eren, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 14. Baskı, Ankara 2012.
Xxxxxxx, Xxxxxx, Burden of Proof Under the United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods (CISG), International Business Law Journal, 2000, s. 665-670.
Havutçu, Ayşe, İfa Engelleri ve İfa Engellerine Bağlanan Hukuki Sonuçlar, Marmara Üni- versitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırma Dergisi Özel Hukuk Sempozyumu Özel Sayı, 6098 Sayılı TBK Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu (3-4 Haziran 2011), Sempozyum No: III, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx’x Armağan, 2. Bası, 2012, s. 313- 337.
Xxxxxxx, X. Xxxx, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3rd edition Kluwer Law International, Hague 1999, s. 437-440.
Xxxxx, Xxxxx/Xxxxxx, Xxxxxxxx, The CISG, A New Textbook for Students and Practitioners, Sellier European Law Publishers, 2007.
Işıktaç, Xxxxxxx/Metin, Sevtap, Hukuk Metodolojisi, 4. Baskı, İstanbul 2013.
Kanışlı, Erhan, CISG Uyarınca Alıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılık Halinde Satıcının Hakları, İstanbul 2013.
Kaniti, Salamon, Akdin İfa Edilmediği Def’i, İstanbul 1962.
Xxxxxxxxx, Xxxxx. M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 14. Bası, Ankara 2011.
Kocayusufpaşaoğlu, Xxxxx, Borçlar Hukuku Genel Bölüm C. 1, Kocayusufpaşaoğlu/Ha- temi/Serozan/Arpacı, 6. Tıpkı Bası, İstanbul 2014,
Kuntalp, Xxxxx, Karışık Muhtevalı Akit (Karma Sözleşme), Gözden Geçirilmiş ve Yenilen- miş 2. Bası, Ankara 2013.
Liu, Xxxxxxxx, Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from Articles 71/72 CISG, the UNIDROIT Principles, PECL and Case Law, 2005. http:// xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxx0.xxxx (çevrimiçi erişim, 01.08.2014)
Xxx, Xxxx, Inferring Future Breach: Towards a Unifying Test of Anticipatory Breach of Contract, Cambridge Law Journal, 2007, s.574-603. (Liu, Öncelenmiş Sözleşmeye Ay- kırılık)
Xxx, Xxxx, The Test of Fundamentality in Anticipatory Breach Cases: Spirent V. Quake, Canadian Business Law Review, S. 46, 2008, s. 443-449.
Xxxxxxxxx, Xxxxxx, International Encyclopaedia of Laws-Contracts, X. Xxxxxxx editor / X. Blanpain general editor, Suppl. 29, Kluwer Law Int., the Hague 2000.
Oğuz, Arzu, Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret Huku- ku (Lex Mercatoria)- Unidroit İlkeleri’nin Lex Mercatoria Niteliği, AÜHFD C. 50, S. 3, 2001, s. 11-53.
Xxxx, Xxxx, Sözleşmeler Hukuku Alanında Hukukun Birleştirilmesi, AÜHFD C. 49, S.
1-4, 2000, s. 31-65.
Xxxxxxx, Xxxxx/Öz, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. 1, Gözden Geçiril- miş 11. Bası, İstanbul 2013.
Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxxx, The Doctrine of Anticipatory Breach of Contract, Louisiana Law Review, Vol. 20, 1959-1960, s. 119-134.
Xxxxxx, X. Xxxxx: A Brief History of Anticipatory Repudiation in American Contract Law, University of Cincinnati Law Review Vol. 69, Winter 2001, s. 565-639.
Xxxxxx, Xxxxxxxxxx, Anticipatory Non-Performance and Underlying Values of the UNID- ROIT Principles, 11 Unif. L. Rev. n.s., 2006, s. 795-823.
Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx/Xxxxx, Xxxxxx, UN Law on International Sales, the UN Convention on the International Sale of Goods, Xxxxxxxx 2009.
Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx, Uniform Sales Law: The UN-Convention on Contracts for the Inter- national Sale Of Goods, Published by Manz, Vienna 1986. xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx. edu/cisg/biblio/schlechtriem.html (çevrimiçi erişim, 01.08.2014)
Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx, Calculation of Damages in the Event of Anticipatory Breach under the CISG. xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxx00.xxxx (çevrimiçi erişim, 01.08.2014)
Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx/Xxx, Xxxxxxxxxxx/Xxxxxx, Xxxxxx, Global Sales and Contract Law, Oxford University Press, 2012.
Xxxxxxxxxxx, Xxxxx/Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG) Second Edition Oxford 2005. (Schlectriem/ Xxxxxxxxx/İşleyen)
Sekreterya Şerhi, Commentary on the Draft Convention on Contracts for the Internatio- nal Sale of Goods Prepared by the Secretariat (“Secretariat Commentary”), UN DOC. A/CONF. 97/5, United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna, 10 March-11 April 1980, Official Records xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx. org/index.cfm?pageID=644 (Xxxxxxxxxx Xxxxx) (çevrimiçi erişim, 01.08.2014)
Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Prospective Non-Performance or Anticipatory Breach of Contract (Comparison of the Belarusian Approach to CISG Application and Foreign Experien- ce), Journal of Law and Commerce Vol. 24, Fall 2004, s. 111-140.
Serozan, Rona, Borçlar Hukuku Genel Bölüm C. 3, Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/ Arpacı, Gözden Geçirilmiş 6. Bası, İstanbul 2014. (Serozan, Borçlar)
Serozan, Rona, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, 2. Bası, İstanbul 2006. (Serozan, Borçlar Özel)
Serozan, Rona, CISG’a ve TBK’na Göre Alıcının Dönme Hakkının Sınırları, İÜHFM, C.
70, S. 2, 2012, s. 207-220. (Serozan, CISG)
Xxxxxxx, Rona, Hukukta Yöntem, Yaşar Üniversitesi Dergisi, Xxxx Xxxx (Armağan), Vol. 8, C. 3, 2013, s. 2423-2440. (Serozan, Yöntem)
Xxxxxxx, Xxxx, Medeni Hukuk Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2013. (Se- rozan, Medeni)
Xxxxxxx, Xxxx, Sözleşmeden Dönme, Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstan- bul 2007. (Xxxxxxx, Dönme)
Xxxxxxx, Xxxx, Yürürlükteki İfa Engelleri ve Haksız Fiiller Hukukunun Yetersizlikleri ve Bu Yetersizliklerin Aşılmasında Giderek Önemi Artan Kavramlar: Sözleşmenin Müs- pet İhlali ve Culpa In Contrahendo, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştır- maları Dergisi, C. 18, 1990, s. 27-42. (Serozan, İfa Engelleri)
Strub, M. Xxxxxx, The Convention on the International Sale of Goods: Anticipatory Re- pudiation Provisions and Developing Countries, International and Comparative Law Quarterly, S. 38, 1989, s. 475-501.
Xxxxxxxx, Xxxxx, Türk Mes’uliyet Hukuku, İstanbul 2010.
Xxxxxxx, X. Xxxxxxx., An Outline of the Law of Contract, 6th Edition, Oxford University Press, 2004.
Ulusu, Xxxx Xxxx, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin BM Antlaşmasında ve Avrupa Borçlar Hukuku Prensiplerinde Tazminat Sorumluluğunun Sınırlandırılmasında Öngörülebi- lirlik İlkesi, 1. Baskı, İstanbul 2011.
Xxxx, Xxxxx/Xxxxxx, Xxxxx, Xxxxx Xxxx, 0. Xxxx, Xxxxxxxx 0000.
Uncitral Digest, Uncitral Digest of Case Law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods, United Nations Publication, New York, 2012, http:// xxx.xxxxxxxx.xxx/xxx/xxxxxxx/xxxxx/XXXX-xxxxxx-0000-x.xxx (çevrimiçi erişim, 01.08.2014)
Xxxxx, Xxxxxx, Provisions Common to the Obligations of the Seller and the Buyer, General Principles of European Contract Law, in International Sale of Goods: Edited by Xxxxx Xxxxxxxx and Xxxx Xxxxxx, Oceana 1986, Chapter 7, s. 239-264.
Yelkenci, Işıl, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Alıcının Sözleşmeden Dönmesi, İstanbul 2014.
Xxxxxx, X. Xxxxx, The Remedial Provisions in the Vienna Sales Convention: Some Com- mon Law Perspectives: in Xxxxxxx/Xxxx ed., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Xxxxxxx Xxxxxx 1984, Ch. 9, s. 1-43.
Xxxxxx, X. Xxxxx, Report to the Uniform Law Conference of Canada on Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Article 71-72, 1981. (Xxxxxx, Report)