Common use of Konklusion Clause in Contracts

Konklusion. Formålet med nærværende projekt har været at komme betydningen og indholdet af insolvensbegrebet i konkursret nærmere i teori og retspraksis. Dette er forsøgt gjort med fokus på både §§ 17, stk. 2, 64, stk. 2 og 74, særligt i den situation, hvor der er et engagement mellem skyldneren og dennes pengeinstitut. Opmærksomheden skal hertil henledes på, at selvom insolvensbegrebet i de omtalte bestemmelser som udgangspunkt fremstår ens i lovteksten, ses der til stadighed en række forskelligheder i den måde, hvorpå reglerne fortolkes. Gennem projektets behandling er det fundet, at forståelsen af insolvensbegrebet i de tre bestemmelser både i teori og praksis er underlagt diskussion. I projektets kapitel 2 sammenfattes det, at flere aspekter taler for, at begrebet i de tre bestemmelser skal forstås ens, men andre aspekter taler for det modsatte. Særligt for så vidt angår § 74 foreligger der tvivl om, hvorvidt begrebet heri skal forstås overensstemmende med det i § 17, stk. 2 fastlagte begreb. Tvivlen om, hvorvidt begreberne skal forstås ens, ses ligeledes udmøntet i projektets kapitel 3. I dette kapitel sammenfattes det netop, at det ikke er de nøjagtigt samme momenter, der spiller en lige stor rolle i insolvensvurderingen under de tre bestemmelser, når skyldner har et stående engagement med et pengeinstitut. Ligeledes ses de inddragne momenter at variere alt efter de konkrete forhold i den aktuelt foreliggende sag. Momenter, der ikke er fundet anvendt i den behandlede retspraksis under en konkret bestemmelse, kan således ikke udelukkes at være relevante i fremtidig praksis. Som sammenfattet under kapitel 3 afsnit 3.4 er der i projektet udledt en række momenter af relevans under de tre bestemmelser, når skyldner har et engagement med et pengeinstitut. Overordnet bemærkes det, at en række momenter ses udledt som relevante under alle tre bestemmelser, mens andre momenter kun gør sig gældende inden for enkelte. Særligt ses det, at et moment som instituttets opsigelse af engagementet med skyldner, er relevant ved insolvensvurderingen under alle tre bestemmelser. Dette antages at spille en særlig rolle i insolvensvurderingen, når instituttet rent faktisk opsiger engagementet, før det ellers aftalte ophør heraf. Et andet moment, der ses at være relevant under alle tre bestemmelser, er skyldners mulighed for at opnå yderligere kredit. Dette antages særligt at tale for skyldners solvens, når der er tale om en kredit uden betingelser for udnyttelse, samt de tilfælde hvor skyldner har en berettiget forventning om at få stillet sådan kredit til rådighed. Modsat ses der ligeledes en række momenter, der kun inddrages som relevante under enkelte af de tre bestemmelser. I § 17, stk. 2 inddrages det som et særligt relevant moment, når kreditor giver afkald på forfalden gæld, hvilket kan hænge sammen med inddragelsen af en prognose over skyldners fremtidige økonomi. Dette ses også til dels inddraget i § 64, stk. 2, hvor der i visse domme lægges vægt på skyldnerens fremtidige forpligtelser, såfremt disse måtte have den fornødne aktualitet. Til sammenligning hermed, sammenfattes det ligeledes i kapitel 2.6.4, at det tidsmæssige aspekt generelt har en vis relevans under alle bestemmelser. Forskellen antages primært at bestå i, at efter §§ 64, stk. 2 og 74 foretages vurderingen med udgangspunkt i tidspunktet for den eventuelt omstødelige disposition, der er gennemført før fristdagen, mens § 17, stk. 2 tager udgangspunkt i den økonomiske situation på fristdagen, men fortsat kan tillægge en prognose over skyldners fremtidige økonomi en vis betydning. Et andet moment, der kun ses inddraget i kapitel 3 som relevant under en enkelt af de tre bestemmelser, er insufficiens. Under kapitel 3’s behandling af § 64, stk. 2 inddrages dette som et særligt relevant moment, mens det ikke er udledt konkret under behandlingen af hhv. §§ 17, stk. 2 og 74. Omvendt inddrages insufficiens under kapitel 2 som et vigtigt indicium under alle tre bestemmelser, men kun som en nødvendig betingelse i § 64, stk. 2 efter dennes ændring i 2017. Som anført indledningsvist har konkurslovens betingelser om insolvens i de forskellige bestemmelser gennem flere år været omdiskuterede. Gennem nærværende projekt er der udledt en række momenter, der både generelt og inden for det valgte typetilfælde kan og bør inddrages i vurderingen af skyldners insolvens under de forskellige bestemmelser. Det ses dog fortsat, at inddragelsen af de relevante momenter varierer kraftigt alt efter den konkrete sags omstændigheder, samt hvilken af de tre bestemmelser der er under behandling i sagen.

Konklusion. Formålet UBL § 137, stk.1, nr. 5 blev implementeret i national ret med nærværende projekt formålet om, at klarlægge og uddybe i hvilke tilfælde ordregivere kan udelukke en tilbudsgiver for væsentligt misligholdelse af en tidligere offentlig kontrakt, men det konkluderes imidlertid, at bestemmelsen giver anledning til tvivl ift. anvendelsen i praksis. Vurderingen af hvorvidt en tilbudsgiver tidligere har været at komme betydningen og indholdet af insolvensbegrebet i konkursret nærmere i teori og retspraksisvæsentligt misligholdt en offentlig kontrakt, beror på et konkret skøn fra ordregiver. Dette Det er forsøgt gjort med fokus på både §§ 17, stk. 2, 64, stk. 2 og 74, særligt i den situationtilfælde, hvor ordregiver beror sig på egne eller andres erfaringer, at bevisbyrden er svært at løfte, og det er ikke tydeligt for ordregiver, i hvilke tilfælde denne kan løfte bevisbyrden påvise, herunder hvilken dokumentation der er et engagement mellem skyldneren egnet og dennes pengeinstitutnok i henhold til oplysningsgrundlaget. Opmærksomheden Det er hverken i national ret eller i EU-Domstolens praksis, fastlagt hvilke og hvor mange oplysninger der skal hertil henledes på, at selvom insolvensbegrebet i de omtalte bestemmelser som udgangspunkt fremstår ens i lovteksten, ses der til stadighed en række forskelligheder i den måde, hvorpå reglerne fortolkes. Gennem projektets behandling er det fundet, at forståelsen af insolvensbegrebet i de tre bestemmelser både i teori og praksis er underlagt diskussion. I projektets kapitel 2 sammenfattes det, at flere aspekter taler for, at begrebet i de tre bestemmelser skal forstås ens, men andre aspekter taler for det modsatte. Særligt for så vidt angår § 74 foreligger der tvivl om, hvorvidt begrebet heri skal forstås overensstemmende med det i § 17, stk. 2 fastlagte begreb. Tvivlen om, hvorvidt begreberne skal forstås ens, ses ligeledes udmøntet i projektets kapitel 3. I dette kapitel sammenfattes det netop, at det ikke er de nøjagtigt samme momenter, der spiller en lige stor rolle i insolvensvurderingen under de tre bestemmelser, når skyldner har et stående engagement med et pengeinstitut. Ligeledes ses de inddragne momenter at variere alt efter de konkrete forhold i den aktuelt foreliggende sag. Momenter, der ikke er fundet anvendt i den behandlede retspraksis under en konkret bestemmelse, kan således ikke udelukkes at være relevante i fremtidig praksis. Som sammenfattet under kapitel 3 afsnit 3.4 er der i projektet udledt en række momenter af relevans under de tre bestemmelser, når skyldner har et engagement med et pengeinstitut. Overordnet bemærkes det, at en række momenter ses udledt som relevante under alle tre bestemmelser, mens andre momenter kun gør sig gældende inden for enkelte. Særligt ses det, at et moment som instituttets opsigelse af engagementet med skyldner, er relevant ved insolvensvurderingen under alle tre bestemmelser. Dette antages at spille en særlig rolle i insolvensvurderingen, når instituttet rent faktisk opsiger engagementet, før det ellers aftalte ophør heraf. Et andet moment, der ses at være relevant under alle tre bestemmelser, er skyldners mulighed for at opnå yderligere kredit. Dette antages særligt at tale for skyldners solvensfremlægges, når der er tale om tilfælde, hvor en kredit uden betingelser ordregiver ønsker at basere sig på egne eller andres erfaring. Det er således uklart, hvor bredt beviskravet er for udnyttelse, samt de tilfælde hvor skyldner har en berettiget forventning om at få stillet sådan kredit til rådighed. Modsat ses der ligeledes en række momenter, der kun inddrages som relevante under enkelte af de tre bestemmelser. I påvise væsentlig misligholdelse efter UBL § 17137, stk. 2 inddrages det 1, nr. 5, og ordregivers vurdering af hvad der er nok dokumentation efter oplysningsgrundlaget, fastslås at være vanskelig. Det konkluderes således ud fra et fair konkurrenceperspektiv og et formål om at forvalte offentlige midler så effektiv som et særligt relevant momentmuligt, når kreditor giver afkald at på forfalden gældbaggrund af ordregivers strenge bevisbyrde påvise, hvilket kan hænge sammen med inddragelsen af en prognose over skyldners fremtidige økonomi. Dette ses også til dels inddraget hvor fortolkningen heraf er relativt tvivlende, findes den frivillige udelukkelsesgrund i Udbudslovens § 64137, stk. 21, nr. 5, i mange henseender ikke at være anvendelig i praksis, for ordregivere ved offentlige udbud. Det konkluderes endvidere, at der ikke foreligger et generelt incitament for den enkelte ordregiver til at skrive den frivillige udelukkelsesgrund ind i deres udbudsbkg. Dette skyldes, at ordregivers tilstræbte effekt ved anvendelsen af udelukkelsesgrunden er at udelukke korrupte aktører, der spekulerer i misligholdelse af kontraktforpligtelser, og ikke aktører der misligholder på baggrund af eksogene variabler. Årsagen til at incitamentet for at udelukke tilbudsgiverne er forskellig afhængigt af typen, er den berettigede formodning om, at der er en højere risiko for, at tilbudsgivere der tidligere har misligholdt deres kontraktforpligtelser, gør det igen. Incitamentet for ordregiver afhænger af konkurrencen på det vedkommende marked. Ved monopollignende konkurrence er incitamentet for at anvende udelukkelsesgrunden lavt, og begrænsningen af konkurrencen kan medføre værre ageren fra de resterende tilbudsgivere. Betydningen af en ekstra tilbudsgiver er proportionelt faldende i antallet af ekstra tilbudsgivere på markedet. Er der tale om anseelig konkurrence, vil udelukkelsen af en tilbudsgiver derfor ikke påvirke ordregiveren markant negativt, hvorfor incitamentet for at anvende udelukkelsesgrunden må konstateres at være højt. Det konkluderes, at udelukkelse som strafmekanisme ikke vil være i den enkelte ordregivers snævre interesse, da det begrænser konkurrencen på det pågældende marked, og kun har en effekt på vedkommende ordregiver, hvilket ses ved den strengt dominerende strategi ikke anvende. Ordregiver har derfor ikke et klart og generelt incitament til at udelukke den enkelte tilbudsgiver fra udbudsprocessen, og der bliver derfor ikke skabt en sædvane, hvor der udelukkelse sker generelt. Dette konkluderes ikke at være samfundsefficient, da udelukkelsesgrunden således ikke bliver anvendt som en strafmekanisme for væsentlig misligholdelse. Selvom incitamentet for den enkelte ordregiver findes at være lavt, vil en ændring i visse domme lægges vægt på skyldnerens fremtidige forpligtelser, såfremt disse måtte have den fornødne aktualitet. Til sammenligning hermed, sammenfattes det ligeledes i kapitel 2.6.4retstilstanden for ordregiver medføre, at det tidsmæssige aspekt generelt har en vis relevans under alle bestemmelserincitamentet for den enkelte ordregiver vil øges efter indførelsen af et eksternt vurderingsorgan hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Forskellen antages primært at bestå iOrdregiver skal ikke forestå vurderingen af, om dokumentationen af pålidelighed er tilstrækkelig, og skal dermed ikke løfte hele den tunge bevisbyrde påvise, alene. Det konstateres, at efter §en mindre ressource- og kompetencekrævende vurdering for ordregiver vil medføre flere tilfælde hvor UBL § 64137, stk. 2 1, nr. 5 skrives i udbudsbkg. Det vil hertil føre til flere tilfælde, hvor udelukkelsesgrunden bringes i anvendelse, og 74 foretages vurderingen med udgangspunkt i tidspunktet for den eventuelt omstødelige dispositiontilbudsgivere bliver udelukket som følge af tidligere væsentlig misligholdelse af en offentlig kontrakt. Et øget incitament medfører en optimering af payoff, da alle ordregivere vil modtage et højere payoff på lang sigt ved at benytte strategien anvende. Ved at anskue ordregivers payoff ud fra et ▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇ perspektiv vil strategien anvende, anvende være samfundsefficient. Det konkluderes derfor, at retsstillingen bør være en indførelse af et eksternt vurderingsorgan, der er gennemført før fristdagenmedfører en højere udnyttelse af udelukkelsesgrunden, mens § 17, stk. 2 tager udgangspunkt i og øger den økonomiske situation på fristdagen, men fortsat kan tillægge en prognose over skyldners fremtidige økonomi en vis betydning. Et andet moment, der kun ses inddraget i kapitel 3 som relevant under en enkelt samfundsøkonomiske effektivitet for derved at opfylde formålet med udbudsloven om effektiv konkurrence og udnyttelse af de tre bestemmelser, er insufficiens. Under kapitel 3’s behandling af § 64, stk. 2 inddrages dette som et særligt relevant moment, mens det ikke er udledt konkret under behandlingen af hhv. §§ 17, stk. 2 og 74. Omvendt inddrages insufficiens under kapitel 2 som et vigtigt indicium under alle tre bestemmelser, men kun som en nødvendig betingelse i § 64, stk. 2 efter dennes ændring i 2017. Som anført indledningsvist har konkurslovens betingelser om insolvens i de forskellige bestemmelser gennem flere år været omdiskuterede. Gennem nærværende projekt er der udledt en række momenter, der både generelt og inden for det valgte typetilfælde kan og bør inddrages i vurderingen af skyldners insolvens under de forskellige bestemmelser. Det ses dog fortsat, at inddragelsen af de relevante momenter varierer kraftigt alt efter den konkrete sags omstændigheder, samt hvilken af de tre bestemmelser der er under behandling i sagenressourcer.

Konklusion. I afhandlingen er behandlet problemstillinger, som både lejer og udlejer skal være opmærksomme på i forbindelse med en tidsbegrænset aftale. Det er ligeledes blevet behandlet, hvad der ifølge lovgivningen og retspraksis er gældende ret. Det kan hermed konkluderes, at indgåelse af en lejeaftale som udgangspunkt reguleres af almindelige aftaleretlige principper. I de tilfælde hvor der ikke er truffet anden aftale mellem parterne, anvendes lejelovgivningens regler som udfyldende regler. Lejelovens bestemmelse om tidsbegrænsede lejeaftaler er præceptiv efter sit indhold, hvorimod erhvervslejelovens § 63, stk. 2 og 3 er udtrykkelig præceptiv. Formålet med nærværende projekt præceptiviteten er, at beskytte lejeren som den svagere part, idet bestemmelsen ikke kan fraviges til skade for lejeren. Ved indgåelse af en tidsbegrænset lejeaftale stilles, i henhold til lovens ordlyd, ingen specifikke krav til, hvordan den tidsbestemte periode defineres. Tendensen både i den lejeretlige litteratur og i retspraksis er dog, at en tidsbestemt aftale afgrænses ved datoer, men den kan ligeledes afgrænses af en begivenhed. Tidsbegrænsede aftaler er som udgangspunkt uopsigelige i lejeperioden og ophører dermed først ved lejeperiodens udløb. Parterne kan dog aftale en opsigelsesadgang, således at lejer kan frigøre sig fra lejeaftalen. Samme mulighed kan gøre sig gældende for udlejer, men her gælder, at udlejer ikke kan frigøre sig fra aftalen med et kortere opsigelsesvarsel end hvad der er gældende for de tidsubestemte lejemål. Boligretten har været mulighed for, at komme betydningen tilsidesætte en tidsbegrænset aftale der ikke er begrundet i udlejers forhold. Boligretten skelner ikke mellem den første tidsbegrænsede aftale og indholdet af insolvensbegrebet de efterfølgende fortsættelser. Det afgørende er således om, udlejer kan påvise en rimelig begrundelse for tidsbegrænsningen. Der er ikke noget endegyldigt svar på, hvornår en tidsbegrænset aftale anses som værende begrundet i konkursret nærmere udlejers forhold, dette vil således bero på en konkret vurdering i teori og retspraksishver enkelt sag, men det er tidspunktet for aftalens indgåelse der er afgørende. Umiddelbart vil et ønske om selv at bebo lejemålet eller et ønske om et fremtidigt salg være tilstrækkeligt begrundet i udlejers forhold. Dette samme vil være gældende i den situation, hvor udlejer i en periode tager job i udlandet eller udstationeres. I de tilfælde, hvor en tidsbegrænset aftale forlænges, skal hver enkelt aftale dog særskilt kunne begrundes for at den tidsbegrænsede aftale kan opretholdes. En tidsbegrænset aftale kan som udgangspunkt ikke opnå erhvervsbeskyttelselse, idet den er forsøgt gjort beskyttelse mod og erstatning for opsigelse. Lejer opsiges ikke i forbindelse med fokus lejemålets aftalte ophør og derfor tages der ikke stilling til spørgsmålet om erstatning. Ved bortfald eller tilsidesættelse af en tidsbegrænset aftale, finder erhvervslejelovens regler om genforhandlingsret anvendelse. Genforhandlingsretten er således aftalt uden at betingelserne for indgåelse af en genforhandlingsaftale reelt er indgået. Erhvervslejelovens bestemmelse er præceptiv, således at den ikke kan fraviges til skade for lejer, men bestemmelser hindrer ikke at den kan fraviges til fordel for lejer. Lejer kan således forsøge at udvide sine rettigheder i forhold udlejer eller søge at begrænse udlejers mulighed for, at forlange vilkårsændringer. Det kan konkluderes, at udlejer ved lejeperiodens udløb skal opfordre lejer til at fraflytte lejemålet, såfremt lejemålet ikke skal fortsætte på både §opsigelsesvilkår. Opfordringen til fraflytning skal ske senest én måned efter lejeperiodens udløb i beboelseslejemål og senest tre måneder efter i erhvervslejemål. Opfordringen kan fremsættes efter lejeperiodens udløb, men inden fristens udløb. Opfordringen kan ligeledes være fremsat før den tidsbegrænsede aftales ophør. Hvis der på tidspunktet for lejemålets ophør er forhandlinger i gang vedrørende en forlængelse af lejemålet, skal disse søges afsluttet inden periodens udløb. Fristen i LL § 1780, stk. 2, 64, stk. 2 og 74, særligt i den situation, hvor der er et engagement mellem skyldneren og dennes pengeinstitut. Opmærksomheden skal hertil henledes på, at selvom insolvensbegrebet i de omtalte bestemmelser som udgangspunkt fremstår ens i lovteksten, ses der til stadighed en række forskelligheder i den måde, hvorpå reglerne fortolkes. Gennem projektets behandling er det fundet, at forståelsen af insolvensbegrebet i de tre bestemmelser både i teori og praksis er underlagt diskussion. I projektets kapitel 2 sammenfattes det, at flere aspekter taler for, at begrebet i de tre bestemmelser skal forstås ens, men andre aspekter taler for det modsatte. Særligt for så vidt angår § 74 foreligger der tvivl om, hvorvidt begrebet heri skal forstås overensstemmende med det i § 17, stk. 2 fastlagte begreb. Tvivlen om, hvorvidt begreberne skal forstås ens, ses ligeledes udmøntet i projektets kapitel 3. I dette kapitel sammenfattes det netop, at det ikke er de nøjagtigt samme momenter, der spiller en lige stor rolle i insolvensvurderingen under de tre bestemmelser, når skyldner har et stående engagement med et pengeinstitut. Ligeledes ses de inddragne momenter at variere alt efter de konkrete forhold i den aktuelt foreliggende sag. Momenter, der ikke er fundet anvendt i den behandlede retspraksis under en konkret bestemmelse, kan således ikke udelukkes at være relevante i fremtidig praksissuspenderes, pga. Som sammenfattet under kapitel 3 afsnit 3.4 er der i projektet udledt en række momenter af relevans under de tre bestemmelser, når skyldner har et engagement med et pengeinstitutlovens præceptive ordlyd. Overordnet bemærkes detDet kan endvidere konkluderes, at en række momenter ses udledt som relevante under alle tre bestemmelserlejer pådrager sig et erstatningsansvar for det tab udlejer må lide, mens andre momenter kun gør sig gældende inden for enkeltesåfremt han bliver boende efter lejeperiodens udløb. Særligt ses det, at et moment som instituttets opsigelse af engagementet med skyldner, er relevant ved insolvensvurderingen under alle tre bestemmelser. Dette antages at spille en særlig rolle Udlejer vil dog ikke blive erstatningsansvarlig i insolvensvurderingen, når instituttet rent faktisk opsiger engagementet, før det ellers aftalte ophør heraf. Et andet moment, der ses at være relevant under alle tre bestemmelser, er skyldners mulighed for at opnå yderligere kredit. Dette antages særligt at tale for skyldners solvens, når der er tale om en kredit uden betingelser for udnyttelse, samt de tilfælde hvor skyldner har en berettiget forventning om at få stillet sådan kredit til rådighed. Modsat ses der ligeledes en række momenter, der kun inddrages som relevante under enkelte af de tre bestemmelser. I § 17, stk. 2 inddrages det som et særligt relevant moment, når kreditor giver afkald på forfalden gæld, hvilket kan hænge sammen med inddragelsen af en prognose over skyldners fremtidige økonomi. Dette ses også til dels inddraget i § 64, stk. 2tilfælde, hvor der en ny lejer ikke kan tage lejemålet i visse domme lægges vægt på skyldnerens fremtidige forpligtelser, såfremt disse måtte have brug til aftalt tid. Den nye lejer vil i stedet kunne rette et erstatningskrav mod den fornødne aktualitet. Til sammenligning hermed, sammenfattes det ligeledes i kapitel 2.6.4, at det tidsmæssige aspekt generelt har en vis relevans under alle bestemmelser. Forskellen antages primært at bestå i, at efter §§ 64, stk. 2 og 74 foretages vurderingen med udgangspunkt i tidspunktet for den eventuelt omstødelige disposition, der er gennemført før fristdagen, mens § 17, stk. 2 tager udgangspunkt i den økonomiske situation på fristdagen, men fortsat kan tillægge en prognose over skyldners fremtidige økonomi en vis betydning. Et andet moment, der kun ses inddraget i kapitel 3 som relevant under en enkelt af de tre bestemmelser, er insufficiens. Under kapitel 3’s behandling af § 64, stk. 2 inddrages dette som et særligt relevant moment, mens det ikke er udledt konkret under behandlingen af hhv. §§ 17, stk. 2 og 74. Omvendt inddrages insufficiens under kapitel 2 som et vigtigt indicium under alle tre bestemmelser, men kun som en nødvendig betingelse i § 64, stk. 2 efter dennes ændring i 2017. Som anført indledningsvist har konkurslovens betingelser om insolvens i de forskellige bestemmelser gennem flere år været omdiskuterede. Gennem nærværende projekt er der udledt en række momenter, der både generelt og inden for det valgte typetilfælde kan og bør inddrages i vurderingen af skyldners insolvens under de forskellige bestemmelser. Det ses dog fortsat, at inddragelsen af de relevante momenter varierer kraftigt alt efter den konkrete sags omstændigheder, samt hvilken af de tre bestemmelser der er under behandling i sagennye lejer.

Konklusion. Formålet med nærværende projekt har været Det kan ud fra afhandlingen konkluderes, at komme betydningen der ved vurderingen af, om noget er ”urimeligt” i er- hvervsforhold, tages hensyn til en flerhed af faktorer. Vurderingen inkluderer specifikke karakteri- stika ved pågældende erhvervsforhold, herunder parternes styrke og indholdet forhandlingsposition, den sæd- vanlige praksis og standarder inden for den pågældende branche eller sektor, samt markedets forvent- ninger og almene normer for rimelighed. Det er derfor ikke muligt at opregne alle hensyn der kan inddrages i vurderingen, hvorfor de i afhandlingen udvalgte hensyn alene er nogle af insolvensbegrebet de mest almin- deligt forekommende ved vurderingen. Det kan i konkursret nærmere forbindelse hermed også konkluderes, at domstolene ikke er begrænset til alene at tage hensyn til de kontekstuelle omstændigheder, der foreskrives i teori og retspraksis. Dette er forsøgt gjort med fokus på både §afta- lelovens § 1736, stk. 2, 64idet hensynet til at undgå retsmisbrug ikke er indeholdt i hverken forholdene ved aftalens indgåelse, stkaftalens indhold eller senere indtrufne omstændigheder. 2 Det kan også konkluderes, at trods forarbejdernes udtrykte tilbageholdenhed vedr. anvendelsen af aftalelovens § 36 i erhvervsforhold, bliver bestemmelsen stadig påberåbt og 74, særligt anvendt i den situationerhvervsfor- hold i praksis. Der udvises dog særlig tilbageholdenhed i erhvervsforhold, hvor der er et engagement mellem skyldneren og dennes pengeinstitutbedømmelsen beror på senere indtrufne omstændigheder, hvilket understreges af den sparsomme praksis på området.164 Dette leder os videre til konklusionen af, at aftalelovens § 36 ikke har fortrængt forudsætningslæren, idet denne særligt ved erhvervsforhold ofte indgår, når sagen baseres på senere indtrufne omstændig- heder. Opmærksomheden skal hertil henledes påEn konklusion kan ligeledes drages om, at selvom insolvensbegrebet i de omtalte bestemmelser som udgangspunkt fremstår ens i lovteksten, ses der til stadighed en række forskelligheder i den måde, hvorpå reglerne fortolkes. Gennem projektets behandling et af hensynene bag vedtagelsen af aftalelovens § 36 var at imødekomme økonomisk kriminalitet,165 er det fundetikke en betingelse for bestemmelsens an- vendelse, at forståelsen forholdet ligefrem er forbundet med kriminel adfærd. Dette kan udledes af insolvensbegrebet i de tre bestemmelser både i teori og den omfangs- rige praksis er underlagt diskussionpå anvendelsen af bestemmelsen, hvori kriminel adfærd ikke har været indblandet. I projektets kapitel 2 sammenfattes detHerudover må der drages den konklusion, at flere aspekter taler for, at begrebet i de tre bestemmelser skal forstås ens, men andre aspekter taler for det modsatte. Særligt for så vidt angår § 74 foreligger der tvivl om, hvorvidt begrebet heri skal forstås overensstemmende med det i § 17, stk. 2 fastlagte begreb. Tvivlen om, hvorvidt begreberne skal forstås ens, ses ligeledes udmøntet i projektets kapitel 3. I dette kapitel sammenfattes det netop, at det ikke er de nøjagtigt samme momenter, der spiller en lige stor rolle i insolvensvurderingen under de tre bestemmelser, når skyldner har et stående engagement med et pengeinstitut. Ligeledes ses de inddragne momenter at variere alt efter de konkrete forhold i den aktuelt foreliggende sag. Momenter, der ikke er fundet anvendt en entydig definition eller standard for, hvad der anses for ”urimeligt” i alle erhvervsforhold, da det afhænger af de konkrete omstændigheder i den behandlede retspraksis under en konkret bestemmelse, pågældende sag. Det er med andre ord ikke muligt at opstille typeløsninger for anvendelsen af be- stemmelsen i erhvervsforhold. Det kan således ikke udelukkes at være relevante i fremtidig dog med forsigtighed udledes af praksis. Som sammenfattet under kapitel 3 afsnit 3.4 er der i projektet udledt en række momenter af relevans under de tre bestemmelser, når skyldner har et engagement med et pengeinstitut. Overordnet bemærkes det, at en række momenter ses udledt som relevante under alle tre bestemmelser, mens andre momenter kun gør sig gældende inden for enkelte. Særligt ses det, at et moment som instituttets opsigelse af engagementet med skyldner, er relevant ved insolvensvurderingen under alle tre bestemmelser. Dette antages at spille en domstolene lægger særlig rolle i insolvensvurderingen, når instituttet rent faktisk opsiger engagementet, før det ellers aftalte ophør heraf. Et andet moment, der ses at være relevant under alle tre bestemmelser, er skyldners mulighed for at opnå yderligere kredit. Dette antages særligt at tale for skyldners solvens, når der er tale om en kredit uden betingelser for udnyttelse, samt de tilfælde hvor skyldner har en berettiget forventning om at få stillet sådan kredit til rådighed. Modsat ses der ligeledes en række momenter, der kun inddrages som relevante under enkelte vægt på visse hensyn afhængigt af de tre bestemmelserkontekstuelle omstændigheder. I § 17, stk. 2 inddrages det som et særligt relevant moment, når kreditor giver afkald på forfalden gæld, hvilket kan hænge sammen med inddragelsen af en prognose over skyldners fremtidige økonomi. Dette ses også til dels inddraget i § 64, stk. 2, hvor der i visse domme lægges vægt på skyldnerens fremtidige forpligtelser, såfremt disse måtte have den fornødne aktualitet. Til sammenligning hermed, sammenfattes det ligeledes i kapitel 2.6.4, at det tidsmæssige aspekt generelt har en vis relevans under alle bestemmelser. Forskellen antages primært at bestå i, at efter §§ 64, stk. 2 og 74 foretages vurderingen med udgangspunkt i tidspunktet for den eventuelt omstødelige disposition, der er gennemført før fristdagen, mens § 17, stk. 2 tager udgangspunkt i den økonomiske situation på fristdagen, men fortsat kan tillægge en prognose over skyldners fremtidige økonomi en vis betydning. Et andet moment, der kun ses inddraget i kapitel 3 som relevant under en enkelt af de tre bestemmelser, er insufficiens. Under kapitel 3’s behandling af § 64, stk. 2 inddrages dette som et særligt relevant moment, mens det ikke er udledt konkret under behandlingen af hhv. §§ 17, stk. 2 og 74. Omvendt inddrages insufficiens under kapitel 2 som et vigtigt indicium under alle tre bestemmelser, men kun som en nødvendig betingelse i § 64, stk. 2 efter dennes ændring i 2017. Som anført indledningsvist har konkurslovens betingelser om insolvens i de forskellige bestemmelser gennem flere år været omdiskuterede. Gennem nærværende projekt er der udledt en række momenter, der både generelt og inden for det valgte typetilfælde kan og bør inddrages i Ved vurderingen af skyldners insolvens under de forskellige bestemmelserfor- hold ved aftalens indgåelse lægges typisk vægt på, om der foreligger et underlegenhedsforhold 162 ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ og ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇: Aftaler og mellemmænd, 8. Det ses dog fortsatudgave (2022), at inddragelsen af de relevante momenter varierer kraftigt alt efter den konkrete sags omstændigheder, samt hvilken af de tre bestemmelser der er under behandling i sagen.s. 227

Konklusion. Formålet med nærværende projekt har været at komme betydningen og indholdet VPHL kapitel 18 a finder utvivlsomt anvendelse på bilaterale aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse mellem to parter. Det er imidlertid tvivlsomt, grundet affattelsen af insolvensbegrebet i konkursret nærmere i teori og retspraksis. Dette er forsøgt gjort med fokus på både §VPHL § 1758 e, stk. 21, 64om VPHL kap 18 a tillige finder anvendelse på multilaterale aftaler om finansiel sik- kerhedsstillelse. En tydelig tilkendegivelse fra lovgiver vedrørende spørgsmålet havde derfor været særdeles formålstjenlig. Der må desu- den stilles spørgsmålstegn ved, om det manglende skriftlighedskrav, der fremgår af VPHL 58 a, stk. 2 og 74til selve sikkerhedsstillelsen, særligt i den situation, hvor der er et engagement mellem skyldneren og dennes pengeinstitutkor- rekt. Opmærksomheden skal hertil henledes påDet forekommer her mest oplagt, at selvom insolvensbegrebet afvejningen af hensynet til aftalens parter samt hensynet til tredjemand er endeligt foretaget i de omtalte bestemmelser som udgangspunkt fremstår ens di- rektivet. Det må derfor anses for stærkt tvivlsomt, om denne lempelse beror på en korrekt fortolkning af direktivets karakter af minimumsdi- rektiv, og om man ikke i lovteksten, ses der til stadighed en række forskelligheder stedet i den måde, hvorpå reglerne fortolkesdansk ret burde have fastholdt dette skriftlighedskrav. Gennem projektets behandling Tvivlsomt er det fundettillige, om et ikke-børsnoteret pengemarkedsin- strument kan indgå i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, dels som en finansiel forpligtelse og dels anvendt som sikkerhed for så- 128 Jf. Ibid, s. 301. danne forpligtelser. Anlægges en traditionel fortolkning af den danske gennemførelseslov, forarbejderne, samt Rapporten giver disse ingen holdepunkter for at forståelsen af insolvensbegrebet anse ikke-børsnoterede pengemarkedsinstrumenter for omfattet. Såfremt der i de tre bestemmelser både i teori og praksis er underlagt diskussion. I projektets kapitel 2 sammenfattes det, at flere aspekter stedet anlægges en EU-konform fortolkning taler meget for, at begrebet disse instrumenter kan omfattes af en aftale om fi- nansiel sikkerhedsstillelse, da de klart er omfattet af direktivets artikel 2, stk. 1, litra e. I erkendelse heraf forekommer det nærliggende at drage den konklusion, at man fra lovgivers side synes at have overset, at VPHL § 2, stk. 1, nr. 5 ikke omfatter de ikke-børsnoterede penge- markedsinstrumenter. Lovgiver har i de tre bestemmelser skal forstås ensVPHL § 58 k, men andre aspekter taler stk. 1, indsat en bestemmelse, der bryder med det almindelige princip i dansk ret om ”realitet frem for det modsatte. Særligt formalitet” for så vidt angår § 74 foreligger der tvivl om, hvorvidt begrebet heri skal forstås overensstemmende med det i § 17, stk. 2 fastlagte begreb. Tvivlen om, hvorvidt begreberne skal forstås ens, ses ligeledes udmøntet i projektets kapitel 3. I dette kapitel sammenfattes det netop, at det ikke er de nøjagtigt samme momenter, der spiller en lige stor rolle i insolvensvurderingen under de tre bestemmelser, når skyldner har et stående engagement med et pengeinstitut. Ligeledes ses de inddragne momenter at variere alt efter de konkrete forhold i den aktuelt foreliggende sag. Momenter, der ikke er fundet anvendt i den behandlede retspraksis under en konkret bestemmelse, kan således ikke udelukkes at være relevante i fremtidig praksis. Som sammenfattet under kapitel 3 afsnit 3.4 er der i projektet udledt en række momenter overdragelse af relevans under de tre bestemmelser, når skyldner har et engagement med et pengeinstitut. Overordnet bemærkes det, at en række momenter ses udledt som relevante under alle tre bestemmelser, mens andre momenter kun gør sig gældende inden for enkelte. Særligt ses det, at et moment som instituttets opsigelse af engagementet med skyldner, er relevant ved insolvensvurderingen under alle tre bestemmelsersikkerheder til eje. Dette antages at spille en særlig rolle i insolvensvurderingen, når instituttet rent faktisk opsiger engagementet, før det ellers aftalte ophør heraf. Et andet moment, der ses at være relevant under alle tre bestemmelser, er skyldners mulighed sket for at opnå yderligere kreditensartede regler indenfor alle medlemslandene og for, at aftaler om overdragelse af ejendomsret (specielt repo’er) ikke omkarakteriseres f.eks. Dette antages særligt at tale i tilfælde af en parts konkurs. På denne bag- grund forekommer fravigelse af princippet om ”realitet frem for skyldners solvensfor- malitet” for berettiget. Aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse, når der indeholder vilkår om brugsret til de stillede sikkerheder, udgør en nydannelse i dansk ret. Således er der med VPHL § 58 g indført en klar lovhjemmel hertil. I de tilfælde, hvor der er tale om en kredit uden betingelser for udnyttelsebrugsret til værdipapirer, samt de tilfælde hvor skyldner har der er re- gistreret på en berettiget forventning om individuel konto i VP forekommer der dog, at være en væsentlig modstrid mellem bestemmelsens ordlyd ”pantsætning” og den praktisk mulige fremgangsmåde i VP. Denne indebærer, at så- fremt sikkerhedshaver skal kunne benytte sin brugsret hurtigt, effek- tivt og billigt, er han nødt til at få stillet sådan kredit overført de værdipapirer, som han har brugsret til rådighedfra sikkerhedsstillers konto til sin egen konto i VP for at fremstå som legitimeret til at råde over sikkerhederne. Modsat ses Det faktum, at værdipapirerne således debiteres en konto og krediteres en anden, har hidtil kun forekommet, hvis der ligeledes var tale om en række momenteroverdragelse til eje. Sat på spidsen kan det således anføres, der kun inddrages som relevante under enkelte af de tre bestemmelser. I at lovgiver ved at have indført VPHL § 1758 k, stk. 2 inddrages det som et særligt relevant moment1 samt accepteret den ovenfor beskrevne frem- gangsmåde, når kreditor en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse indeholder et vilkår om brugsret, jf. VPHL § 58 g, har vendt op og ned på det al- mindelige udgangspunkt i dansk ret. De lege ferenda kan det påpeges, at det næppe er en hensigtsmæssig kurs, lovgiver hermed har sat. Derudover kan det konstateres vha. Finansrådets standardaftale, at den mulighed for at foretage straksrealisation, som VPHL § 58 j gi- ver, kommer til at finde stor anvendelse i praksis. Det er en naturlig følge af den helt unikke mulighed, bestemmelsen giver afkald på forfalden gæld, hvilket kan hænge sammen med inddragelsen af en prognose over skyldners fremtidige økonomi. Dette ses også til dels inddraget sikkerhedsha- ver for at fravige den præceptive bestemmelse i RPL § 64538 a, stk. 2, hvor der i visse domme lægges vægt på skyldnerens fremtidige forpligtelser, såfremt disse måtte have den fornødne aktualitet1. Til sammenligning hermed, sammenfattes det ligeledes i kapitel 2.6.4Det er dog bekymrende, at det tidsmæssige aspekt generelt har en vis relevans under alle bestemmelser. Forskellen antages primært Finansrådet ikke synes at bestå ihave været op- mærksom på, at efter §§ 64såfremt straksrealisation skal indgå i en sådan aftale, stk. 2 og 74 foretages vurderingen med udgangspunkt i tidspunktet for den eventuelt omstødelige disposition, der er gennemført før fristdagen, mens § 17, stk. 2 tager udgangspunkt i den økonomiske situation på fristdagen, men fortsat kan tillægge en prognose over skyldners fremtidige økonomi en vis betydning. Et andet moment, der kun ses inddraget i kapitel 3 som relevant under en enkelt af de tre bestemmelser, er insufficiens. Under kapitel 3’s behandling af § 64, stk. 2 inddrages dette som et særligt relevant moment, mens det ikke er udledt konkret under behandlingen af hhv. §§ 17, stk. 2 og 74. Omvendt inddrages insufficiens under kapitel 2 som et vigtigt indicium under alle tre bestemmelser, men kun som en nødvendig betingelse i § 64, stk. 2 efter dennes ændring i 2017. Som anført indledningsvist har konkurslovens betingelser om insolvens i de forskellige bestemmelser gennem flere år været omdiskuterede. Gennem nærværende projekt er der udledt en række momenter, der både generelt og inden for det valgte typetilfælde kan og bør inddrages i vurderingen af skyldners insolvens under de forskellige bestemmelser. Det ses dog fortsatda skal sikkerhedshaver sikre sig, at inddragelsen af de relevante momenter varierer kraftigt alt efter sikkerhedsstiller er indforstået med den konkrete sags omstændighederfravigelse fra den almindelige regel, samt hvilken af de tre bestemmelser der er under behandling i sagenstraksrealisation inde- bærer.

Konklusion. Formålet Der er i nærværende afhandling foretaget diskussion af, hvorvidt kontraktændringsmuligheden i AB 92 § 14 og ABT 93 § 14 er i overensstemmelse med nærværende projekt udbudsretten. I § 14 reguleres det interne aftaleforhold angående kontraktændringer mellem bygherre og dennes entreprenør. Entreprenøren har været ret og pligt til at komme betydningen udføre ændringsarbejder, såfremt bygherren ikke kan påvise særlige forhold, som begrunder, at andre skal udføre arbejdet. I § 14 opstilles der ikke andre krav for muligheden for at foretage ændringer af kontrakt end, at udvidelse eller formindskel- se af kontrakt skal omhandle arbejdets art og indholdet omfang og skal have en naturlig sammenhæng med den oprindeligt aftalte ydelse. Der er i udbudsdirektivet ingen bestemmelser, som direkte regulerer muligheden for ændringer i indgåede kontrakter. De retningslinjer, der er opstillet for ændringer, er hovedsageligt udledt af insolvensbegrebet i konkursret nærmere i teori og retspraksis. Dette Der er forsøgt gjort dog i udbudsdirektivet fastsat bestemmelse om mulighed for anvendelse af und- tagelsesproceduren udbud med fokus forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Opfylder kon- traktændringen kravene for anvendelse af denne procedure, kan ændringsarbejderne tildeles den antagede tilbudsgiver, og bestemmelsen får dermed indirekte virkning på både §§ 17, stkmuligheden for ændringer af kontrakt. 2, 64, stk. 2 og 74, særligt i den situation, hvor der Det er et engagement mellem skyldneren og dennes pengeinstitut. Opmærksomheden skal hertil henledes pågennem retspraksis fastslået, at selvom insolvensbegrebet i de omtalte bestemmelser kontraktændringer, som udgangspunkt fremstår ens i lovteksten, ses der til stadighed en række forskelligheder i den måde, hvorpå reglerne fortolkes. Gennem projektets behandling er det fundetbærer præg af, at forståelsen af insolvensbegrebet i de tre bestemmelser både i teori og praksis er underlagt diskussionkontraherende parter har forsøgt at omgå udbudsdirektivets regler, under ingen omstændigheder kan tillades. I projektets kapitel 2 sammenfattes Ge- nerelt gælder det, at flere aspekter taler forkontraktændringer, som strider mod ligebehandlings- og gennemsigtigheds- princippet, ikke kan tillades uden fornyet udbud, herunder må ændringer, som er så væsentlige, at begrebet de bevirker, at kontraktens anvendelsesområde eller målgruppe ændres, anses som stridende mod disse principper. Såfremt ordregiver er uden skyld i behovet for en konkret ændring, er der tilbøje- lighed til at tillade ændringen. Tilbudslovens muligheder for ændringer i bygge- og anlægskontrakter følger generelt de tre bestemmelser skal forstås ensaf udbuds- direktivet udledte retningslinjer. Udbudsdirektivet 2014 er i hovedtræk en kodificering af allerede gældende ret for ændringer i kon- trakt. Det formodes derfor ikke, men andre aspekter taler at der med implementeringen af udbudsdirektivet 2014 vil ske væ- sentlige forandringer af muligheden for at foretage ændringer af kontrakter i deres løbetid. Det må konkluderes, at muligheden for at foretage kontraktændringer efter AB 92 § 14 og ABT 93 § 14 er underlagt langt færre begrænsninger end der opstilles for offentlige kontrakter ved TEUF, udbudsdirektivet, tilbudsloven, det modsattenye udbudsdirektiv og den heraf følgende udbudslov. Særligt Det tillad- te rum for så vidt angår kontraktændringer efter AB 92 § 74 14 og ABT 93 § 14 findes således at give ordregiver langt større frihed til at foretage kontraktændringer i form af art og omfang, end det kan tillades i udbudsretten. Der foreligger derfor ikke overensstemmelse mellem rummet for kontraktændringer efter AB 92 § 14 og ABT 93 § 14 og retningslinjerne for ændringer i kontrakter, som er udbudt efter udbudsdirektivet, tilbudsloven, det nye udbudsdirektiv og den heraf følgende udbudslov. Såfremt ordregiver er underlagt udbudsreglerne, kan ordregiver ikke blot tildele ændringsarbejder direkte til den oprindelige entreprenør, selvom § 14 er aftalt mellem parterne. Ordregiver har i en sådan situation pligt til at undersøge, om den ønskede ændring kan foretages i henhold til udbuds- reglerne. Opstår der tvivl ompligt til genudbud pga. ændringen, hvorvidt begrebet heri skal forstås overensstemmende med det kan ordregiver blive erstatningsansvarlig for kon- traktbrud, såfremt han ikke kan løsrive sig fra sin forpligtelse til direkte tildeling til den antagede tilbudsgiver iht. § 14. Det formodes dog at muligheden i § 1714 for at udskifte entreprenøren, stksåfremt ordregiver kan påvise særlige omstændigheder, som begrunder behovet for udskiftningen, kan anvendes som escapeklau- sul. 2 fastlagte begrebOrdregiver kan herved løsrive sig fra kontraktforholdet med den oprindelige entreprenør, hvad angår ændringsarbejderne, dersom pligten til genudbud opstår. Tvivlen om, hvorvidt begreberne skal forstås ens, ses ligeledes udmøntet i projektets kapitel 3. I dette kapitel sammenfattes det netopDet vurderes derfor ikke at den pro- blematik, at det ikke ordregiver påtager sig kontraktuelle forpligtelser i henhold til § 14, som er de nøjagtigt samme momenteri uoverens- stemmelse med udbudsretten, der spiller en lige stor rolle har større betydning i insolvensvurderingen under de tre bestemmelser, når skyldner har et stående engagement med et pengeinstitut. Ligeledes ses de inddragne momenter at variere alt efter de konkrete forhold i den aktuelt foreliggende sag. Momenter, der ikke er fundet anvendt i den behandlede retspraksis under en konkret bestemmelse, kan således ikke udelukkes at være relevante i fremtidig praksis. Som sammenfattet under kapitel 3 afsnit 3.4 er der i projektet udledt en række momenter af relevans under de tre bestemmelser, når skyldner har et engagement med et pengeinstitut. Overordnet bemærkes det, at en række momenter ses udledt som relevante under alle tre bestemmelser, mens andre momenter kun gør sig gældende inden for enkelte. Særligt ses det, at et moment som instituttets opsigelse af engagementet med skyldner, er relevant ved insolvensvurderingen under alle tre bestemmelser. Dette antages at spille en særlig rolle i insolvensvurderingen, når instituttet rent faktisk opsiger engagementet, før det ellers aftalte ophør heraf. Et andet moment, der ses at være relevant under alle tre bestemmelser, er skyldners mulighed for at opnå yderligere kredit. Dette antages særligt at tale for skyldners solvens, når der er tale om en kredit uden betingelser for udnyttelse, samt de tilfælde hvor skyldner har en berettiget forventning om at få stillet sådan kredit til rådighed. Modsat ses der ligeledes en række momenter, der kun inddrages som relevante under enkelte af de tre bestemmelser. I § 17, stk. 2 inddrages det som et særligt relevant moment, når kreditor giver afkald på forfalden gæld, hvilket kan hænge sammen med inddragelsen af en prognose over skyldners fremtidige økonomi. Dette ses også til dels inddraget i § 64, stk. 2, hvor der i visse domme lægges vægt på skyldnerens fremtidige forpligtelser, såfremt disse måtte have den fornødne aktualitet. Til sammenligning hermed, sammenfattes det ligeledes i kapitel 2.6.4, at det tidsmæssige aspekt generelt har en vis relevans under alle bestemmelser. Forskellen antages primært at bestå i, at efter §§ 64, stk. 2 og 74 foretages vurderingen med udgangspunkt i tidspunktet for den eventuelt omstødelige disposition, der er gennemført før fristdagen, mens § 17, stk. 2 tager udgangspunkt i den økonomiske situation på fristdagen, men fortsat kan tillægge en prognose over skyldners fremtidige økonomi en vis betydning. Et andet moment, der kun ses inddraget i kapitel 3 som relevant under en enkelt af de tre bestemmelser, er insufficiens. Under kapitel 3’s behandling af § 64, stk. 2 inddrages dette som et særligt relevant moment, mens det ikke er udledt konkret under behandlingen af hhv. §§ 17, stk. 2 og 74. Omvendt inddrages insufficiens under kapitel 2 som et vigtigt indicium under alle tre bestemmelser, men kun som en nødvendig betingelse i § 64, stk. 2 efter dennes ændring i 2017. Som anført indledningsvist har konkurslovens betingelser om insolvens i de forskellige bestemmelser gennem flere år været omdiskuterede. Gennem nærværende projekt er der udledt en række momenter, der både generelt og inden for det valgte typetilfælde kan og bør inddrages i vurderingen af skyldners insolvens under de forskellige bestemmelser. Det ses dog fortsat, at inddragelsen af de relevante momenter varierer kraftigt alt efter den konkrete sags omstændigheder, samt hvilken af de tre bestemmelser der er under behandling i sagen.

Konklusion. Formålet Mindstekrav er de ”[…] centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal opfylde eller have.”319, hvorfor offentliggørelse og beskrivelse heraf forinden igangsættelse af udbudsproceduren er en grundlæggende forudsætning for ligebehandling og gennemsigtighed. Denne beskrivelse kan ordregiver i høj grad egenhændigt konstruere, herunder hvorvidt disse kan ændres eller tages forbehold for – samt undlade at angive dette. Særligt relevant for afhandlingen er de tilfælde, hvor ordregiver har forholdt sig til, at et bestemt krav kan ændres eller tages forbehold, og dette viser sig at være forkert – f.eks. hvis kravet har karakter som et grundlæggende element – og hvor ordregiver ikke på forhånd har forholdt sig til konsekvensen af ændringer af eller forbehold for opfyldelse af et mindstekrav. Særligt forholdet mellem mindstekrav og grundlæggende elementer er interessant, da mindstekrav ’som klart udgangspunkt’ anses som et grundlæggende element, og dermed ’som klart udgangspunkt’ har samme retsvirk- ning som ændringer heraf og forbehold herfor – hhv. at ordregiver skal foretage fornyet udbud og tilbudsgiver skal erklæres ukonditionsmæssig. Men ud fra en konkret vurdering kan der være undtagelser. En sådan vurde- ring er ikke relevant inden igangsættelsen af udbudsproceduren, og efter indgåelsen af kontrakten er ordregivers ændringsmuligheder reguleret af Udbudsloven afsnit om ’Ændring af kontrakter m.v.’. Den konkrete vurdering er således aktuel mellem igangsættelsen og afslutningen af udbudsproceduren. Det er et grundlæggende udgangspunkt for ordregivers ændringsmulighed, at denne som følge af sammenhæn- gen mellem mindstekrav og grundlæggende elementer ’som klart udgangspunkt’ ikke kan ændre mindstekravene under en igangværende udbudsprocedurer. Dette udgangspunkt medfører dog ikke, at ordregiver skal afholde genudbud, hvor ordregiver har behov for, at ”[…] korrigere eller supplere oplysningerne i udbudsbetingelserne, hvis en simpel præcisering er fornøden, eller med nærværende projekt det formål at korrigere åbenlyse indholdsmæssige fejl […]”320. En sådan undtagelse er afgrænset til at kunne ske inden tilbudsfristen for standardprocedurerne, men må af hensyn til de fleksible procedurers særlige karakter kunne ske indtil det endelige tilbud. Ved udbud med for- handling må ordregiver således efter det indledende tilbud, dvs. under forhandlingen, forsat meddele ”[…] detaljer, som mere klart beskriver den pågældende genstand, eller definerer den mere nøjagtigt.”321, mens en mere lempelig undtagelse gælder for konkurrencepræget dialog, da de økonomiske aktører på tidspunktet for dialogen ikke har været afgivet et egentligt tilbud. Selvom Udbudsloven ikke tillader, at komme betydningen dialogen medfører ændringer 319 Lovforslag nr. 19 ”Forslag til Udbudsloven” fremsat den 7. oktober 2015; side 57 320 C-298/15, dom af 5. april 2017, »Borta« UAB mod Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, præmis 72 321 C-87/94, Generaladvokat ▇▇▇▇’ forslag til afgørelse af 12. september 1995, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Belgien, pkt. 37 af mindstekrav, må dette kunne ske i henhold til Udbudsdirektivet – dog under overholdelse af de udbudsretlige principper. Denne forskel mellem udbud med forhandling og konkurrencepræget i henhold til Udbudsdirekti- vet følger af, at parterne ved udbud med forhandling forhandler om afgivne tilbud, mens parterne ved konkur- rencepræget dialog går i dialog om indholdet af insolvensbegrebet udbudsmaterialet. Sondringen i konkursret nærmere i teori forhold til ændringer før og retspraksis. Dette er forsøgt gjort med fokus på både §§ 17, stk. 2, 64, stk. 2 og 74efter igangsættelsen kan være svær at opretholde, særligt i den situationda ordregiver kan overgå til en fleksibel procedure, hvor der ved en standardprocedure kun er et engagement mellem skyldneren og dennes pengeinstitutafgivet ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Opmærksomheden skal hertil henledes påDermed opstår der en ny udbudsprocedure efter modtagelsen af tilbud ved den op- rindelige standardprocedure. Mellem disse procedurer kan der dermed opstå behov for at ændre udbudsmate- rialet, eftersom det oprindelige materiale kun førte til ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Og selv mindstekravene kan ændres, så længe ændringen ikke er så væsentlig, at selvom insolvensbegrebet den er egnet til at påvirke andre poten- tielt interesserede økonomiske aktører, hvorfor den nye udbudsprocedure påvirkes og rammesættes af den tidligere procedure. En sådan væsentlighedsvurdering lempes, hvor ordregiver indgiver en ny udbudsbekendt- gørelse, modsat hvor ordregiver ikke gør dette. Modsat er tilbudsgivers mulighed for at tage forbehold for mindstekrav uden at blive erklæret ukonditionsmæs- sig mere begrænset som følge af at mindstekrav er krav ”[…] som alle tilbud skal opfylde eller have.”322. Dette gælder både ved det indledende, alle efterfølgende og endelige tilbud, da mindstekravet ellers ville ”[…] miste enhver virkning […]”323. Hverken den danske mulighed for at prissætte tilbudsforbehold, eller ordregivers mu- lighed for at få endelige tilbud ’afklaret, præciseret og optimeret’ ved konkurrencepræget dialog ændrer på dette. Mindstekravet er således en kravtype, hvor ordregiver, uden at pålægge sig selv andre krav end dem, der følger af de almindelige regler om ændringer af grundlæggende og ikke-grundlæggende elementer, pålægger økonomi- ske aktører at overholde disse i deres tilbud, som om de omtalte bestemmelser som udgangspunkt fremstår ens i lovtekstenvar grundlæggende elementer, ses der til stadighed uagtet om dette ud fra en række forskelligheder i den måde, hvorpå reglerne fortolkeskonkret vurdering er tilfældet. Gennem projektets behandling Det er det fundetvæsentligt at påpege, at forståelsen af insolvensbegrebet i de tre bestemmelser både i teori og praksis er underlagt diskussion. I projektets kapitel 2 sammenfattes det, at flere aspekter taler for, at begrebet i de tre bestemmelser skal forstås ensøkonomiske aktører ved konkurrencepræget dialog under dialogen ikke indgiver tilbud, men andre aspekter taler for det modsatte. Særligt for så vidt angår § 74 foreligger derimod diaoplæg, der tvivl om, hvorvidt begrebet heri skal forstås overensstemmende ikke kan sidestilles med det tilbud i § 17, stk. 2 fastlagte begreb. Tvivlen om, hvorvidt begreberne skal forstås ens, ses ligeledes udmøntet i projektets kapitel 3aftale- retlig henseende. I dette kapitel sammenfattes det netoptilfælde kan de økonomiske aktører tage forbehold for mindstekrav som følge af, at det ikke er de nøjagtigt samme momenter, der spiller en lige stor rolle disse både kan ændres og præciseres under dialogen – særligt i insolvensvurderingen under de tre bestemmelser, når skyldner har et stående engagement med et pengeinstitut. Ligeledes ses de inddragne momenter at variere alt efter de konkrete forhold i den aktuelt foreliggende sag. Momenter, der ikke er fundet anvendt i den behandlede retspraksis under en konkret bestemmelse, kan således ikke udelukkes at henhold til Udbudsdirektivet – men skal være relevante i fremtidig praksis. Som sammenfattet under kapitel 3 afsnit 3.4 er der i projektet udledt en række momenter af relevans under de tre bestemmelser, når skyldner har et engagement med et pengeinstitut. Overordnet bemærkes det, at en række momenter ses udledt som relevante under alle tre bestemmelser, mens andre momenter kun gør sig gældende inden for enkelte. Særligt ses det, at et moment som instituttets opsigelse af engagementet med skyldner, er relevant ved insolvensvurderingen under alle tre bestemmelser. Dette antages at spille en særlig rolle i insolvensvurderingen, når instituttet rent faktisk opsiger engagementet, før det ellers aftalte ophør heraf. Et andet moment, der ses at være relevant under alle tre bestemmelser, er skyldners mulighed opmærksom på risikoen for at opnå yderligere kredit. Dette antages særligt at tale for skyldners solvens, når der er tale om en kredit uden betingelser for udnyttelse, samt de tilfælde hvor skyldner har en berettiget forventning om at få stillet sådan kredit til rådighed. Modsat ses der ligeledes en række momenter, der kun inddrages blive shortlistet som relevante under enkelte følge af de tre bestemmelser. I § 17, stk. 2 inddrages det som et særligt relevant moment, når kreditor giver afkald på forfalden gæld, hvilket kan hænge sammen med inddragelsen af en prognose over skyldners fremtidige økonomi. Dette ses også til dels inddraget i § 64, stk. 2, hvor der i visse domme lægges vægt på skyldnerens fremtidige forpligtelser, såfremt disse måtte have den fornødne aktualitet. Til sammenligning hermed, sammenfattes det ligeledes i kapitel 2.6.4, at det tidsmæssige aspekt generelt har en vis relevans under alle bestemmelser. Forskellen antages primært at bestå i, at efter §§ 64, stk. 2 og 74 foretages vurderingen med udgangspunkt i tidspunktet for den eventuelt omstødelige disposition, der er gennemført før fristdagen, mens § 17, stk. 2 tager udgangspunkt i den økonomiske situation på fristdagen, men fortsat kan tillægge en prognose over skyldners fremtidige økonomi en vis betydning. Et andet moment, der kun ses inddraget i kapitel 3 som relevant under en enkelt af de tre bestemmelser, er insufficiens. Under kapitel 3’s behandling af § 64, stk. 2 inddrages dette som et særligt relevant moment, mens det ikke er udledt konkret under behandlingen af hhv. §§ 17, stk. 2 og 74. Omvendt inddrages insufficiens under kapitel 2 som et vigtigt indicium under alle tre bestemmelser, men kun som en nødvendig betingelse i § 64, stk. 2 efter dennes ændring i 2017. Som anført indledningsvist har konkurslovens betingelser om insolvens i de forskellige bestemmelser gennem flere år været omdiskuterede. Gennem nærværende projekt er der udledt en række momenter, der både generelt og inden for det valgte typetilfælde kan og bør inddrages i vurderingen af skyldners insolvens under de forskellige bestemmelser. Det ses dog fortsat, at inddragelsen af de relevante momenter varierer kraftigt alt efter den konkrete sags omstændigheder, samt hvilken af de tre bestemmelser der er under behandling i sagenmanglende overholdelse heraf.

Konklusion. Formålet med nærværende projekt har været Som det fremgår af redegørelsen i de forrige afsnit, er det muligt for ordregivende myndigheder at komme betydningen tildele kontrakt til selvstændige juridiske selskaber uden forudgå- ende offentligt udbud af kontrakten, når to betingelser er opfyldt: kontrolkriteriet og indholdet af insolvensbegrebet i konkursret nærmere i teori og retspraksishovedpartskriteriet. Dette kaldes den udvidede in-house regel. Kontrolkriteriets opfyldelse beror på en lang række forhold, men indebærer grundlæggende en vurdering af, om den kontrol myndigheden kan udøve over sel- skabet, er forsøgt gjort sammenlignelig med fokus den kontrol myndigheden kan udøve over egne in- terne tjenestegrene. Når selskabets selvstændige handlefrihed er begrænset, og myndigheden kan udøve bestemmende indflydelse på både §§ 17selskabets strategiske mål- sætninger og vigtige beslutninger, stker forholdet sammenligneligt med det over/underordnelsesforhold, der eksisterer mellem myndigheder og deres under- ordnede tjenestegrene. 2, 64, stkKontrolkriteriet vil således kunne anses for opfyldt. 2 og 74, særligt i Dog vil den situation, hvor der er et engagement mellem skyldneren og dennes pengeinstitut. Opmærksomheden skal hertil henledes påenkelte myndigheds opgavemæssige kontrol når samtlige ejere samlet set har kontrollen over selskabet muligvis være nok til, at selvom insolvensbegrebet anse kontrolkriteriet for opfyldt. Dette tyder på en lempning i de omtalte bestemmelser som udgangspunkt fremstår ens i lovtekstenretspraksis af betingelserne for kontrolkriteriets op- fyldelse. Selskabet udfører hovedparten af sine aktuelle aktiviteter for samtlige myn- digheder, ses der til stadighed en række forskelligheder i den måde, hvorpå reglerne fortolkes. Gennem projektets behandling er det fundet, at forståelsen af insolvensbegrebet i de tre bestemmelser både i teori og praksis er underlagt diskussion. I projektets kapitel 2 sammenfattes det, at flere aspekter taler for, at begrebet i de tre bestemmelser skal forstås ens, men andre aspekter taler for det modsatte. Særligt for så vidt angår § 74 foreligger der tvivl om, hvorvidt begrebet heri skal forstås overensstemmende med det i § 17, stk. 2 fastlagte begreb. Tvivlen om, hvorvidt begreberne skal forstås ens, ses ligeledes udmøntet i projektets kapitel 3. I dette kapitel sammenfattes det netop, at det ikke er de nøjagtigt samme momenter, der spiller en lige stor rolle i insolvensvurderingen under de tre bestemmelserejes af, når skyldner har et stående engagement med et pengeinstitutselskabets omsætning på ca. Ligeledes ses de inddragne momenter at variere alt efter de konkrete forhold i den aktuelt foreliggende sag. Momenter90 % af selskabets samlede omsætning, der ikke er fundet anvendt i den behandlede retspraksis under en konkret bestemmelse, kan således ikke udelukkes at være relevante i fremtidig praksis. Som sammenfattet under kapitel 3 afsnit 3.4 er der i projektet udledt en række momenter af relevans under de tre bestemmelser, når skyldner har et engagement med et pengeinstitut. Overordnet bemærkes det, at en række momenter ses udledt som relevante under alle tre bestemmelser, mens andre momenter kun gør sig gældende inden for enkelte. Særligt ses det, at et moment som instituttets opsigelse af engagementet med skyldner, er relevant ved insolvensvurderingen under alle tre bestemmelser. Dette antages at spille en særlig rolle i insolvensvurderingen, når instituttet rent faktisk opsiger engagementet, før det ellers aftalte ophør heraf. Et andet moment, der ses at være relevant under alle tre bestemmelser, er skyldners mulighed for at opnå yderligere kredit. Dette antages særligt at tale for skyldners solvens, når der er tale om en kredit uden betingelser for udnyttelse, samt de tilfælde hvor skyldner har en berettiget forventning om at få stillet sådan kredit til rådighed. Modsat ses der ligeledes en række momenter, der kun inddrages som relevante under enkelte af de tre bestemmelser. I § 17, stk. 2 inddrages det som et særligt relevant moment, når kreditor giver afkald opnås på forfalden gæld, hvilket kan hænge sammen med inddragelsen baggrund af en prognose over skyldners fremtidige økonomi. Dette ses også til dels inddraget i § 64, stk. 2, hvor der i visse domme lægges vægt på skyldnerens fremtidige forpligtelser, såfremt disse måtte have beslutning truffet af den fornødne aktualitet. Til sammenligning hermed, sammenfattes det ligeledes i kapitel 2.6.4, at det tidsmæssige aspekt generelt har en vis relevans under alle bestemmelser. Forskellen antages primært at bestå i, at efter §§ 64, stk. 2 og 74 foretages vurderingen med udgangspunkt i tidspunktet for den eventuelt omstødelige dispositioneller de ordregivende myndigheder, der er gennemført før fristdagenejere. Selskabet må kun udføre opgaver for andre end ejerne i marginalt omfang, mens § 17, stksåledes at selskabet ikke i for høj grad bliver en aktør i konkur- rence på markedet. 2 tager udgangspunkt i den økonomiske situation på fristdagen, men fortsat kan tillægge en prognose over skyldners fremtidige økonomi en vis betydning. Et andet moment, der kun ses inddraget i kapitel 3 som relevant under en enkelt af de tre bestemmelser, er insufficiens. Under kapitel 3’s behandling af § 64, stk. 2 inddrages dette som et særligt relevant moment, mens det ikke er udledt konkret under behandlingen af hhv. §§ 17, stk. 2 og 74. Omvendt inddrages insufficiens under kapitel 2 som et vigtigt indicium under alle tre bestemmelser, men kun som en nødvendig betingelse i § 64, stk. 2 efter dennes ændring i 2017. Som anført indledningsvist har konkurslovens betingelser om insolvens i de forskellige bestemmelser gennem flere år været omdiskuterede. Gennem nærværende projekt er der udledt en række momenter, der både generelt og inden for det valgte typetilfælde kan og bør inddrages i Ved vurderingen af skyldners insolvens under de forskellige bestemmelserhovedpartskriteriet skal selskabet være sammenligneligt med forvaltningens egne interne tjenestegrene, som er økonomisk og opgavemæssigt afhængige af myndigheden. Det ses dog fortsatNår dette er tilfældet, at inddragelsen af de relevante momenter varierer kraftigt alt efter den konkrete sags omstændigheder, samt hvilken af de tre bestemmelser der er under behandling i sagenkan hoved- partskriteriet være opfyldt.

Konklusion. Formålet med nærværende projekt På baggrund af ovenstående analyser kan det indledningsvis konkluderes, at bestyrelsen har været pligt til at komme betydningen og indholdet af insolvensbegrebet i konkursret nærmere i teori og retspraksissikre at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, jf. Dette er forsøgt gjort med fokus på både §SL § 17115, stk. 21. nr. 5. Bestyrel- sen har derved pligt til, 64at sikre selskabet til enhver tid har tilstrækkelig likviditet til at opfylde nuvæ- rende og fremtidige forpligtelser. Bestyrelsen kan overholde denne forpligtelse ved at løbende kon- trollere selskabets økonomiske stilling. I denne overvågning bør bestyrelsen tage højde for både sel- skabets likviditet og egenkapital. Bestyrelsen bør derved sikre, at der foreligger tilstrækkelig likvidi- tet i selskabet således, at således at der ikke er ubetalte kreditorer og selskabet derved kan opfylde de nuværende og fremtidige forpligtelser. Bestyrelsen bør desuden have tilstrækkelig information om selskabets økonomiske stilling således, at bestyrelsen er bekendte med selskabets aktiver og passiver. Det kan desuden konkluderes, at pligten i SL § 115, stk. 2 1. nr. 5 har tæt tilknytning til den særlige pligt i SL § 119. Det er nærliggende for bestyrelsen at overholde sin pligt til at tilse selskabets kapi- talberedskab, og 74vurdere hvorledes selskabets kapitalberedskab er tilstrækkelig i forhold til selskabets udgifter, særligt idet en tilsidesættelse herom kan resultere i, at selskabet befinder sig i en kapitaltabssitua- tion. Det kan derfor konkluderes, at det er bestyrelsens opgave at være opmærksom på om selskabet har tilstrækkelige midler ved iagttage selskabets kapitalberedskab og derved håndtere vurderingen af håbløshedstidspunktet. Foruden dette kan det desuden konkluderes, at forsvarlighedskravet foreligger i henhold til SL § 119 når.”…Egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital ”207 Derved foreligger der en konkret målestok som vurderingsgrundlag. I forlængelse heraf kan det kon- kluderes, at reaktionsfristen ikke er statueret konkret i ordlyden af SL § 119, hvorfor realisationstids- punktet er omdiskuteret. Dertil kan det konkluderes, at der ikke foreligger et konkret krav om hvor ofte bestyrelsen skal foretage en vurdering af selskabets økonomiske stilling. Det kan desuden konkluderes, at bestyrelsesmedlemmer er underlagt det almindelige erstatningsan- svar i dansk ret som reguleres i SL § 361, stk. 1. Erstatningsansvaret bedømmes således efter den almindelige culpa bedømmelse. Derved kan bestyrelsen ifalde et erstatningsansvar for forsættelige eller uagtsomme handlinger. Dertil kan det konkluderes, at bestyrelsen kan ifalde et erstatningsansvar såfremt forpligtelsen bliver tilsidesat. Endvidere kan det konkluderes, at det kan være ansvarspådrag- ende, hvis moderselskabet tilsidesætter denne forpligtelse og ikke iagttager datterselskabets økono- miske stilling. 207LBKG 2019-07-23 nr 763, HL 2009-06-12 nr 470, Seneste ændringslov til bestemmelsen 2013-06-12 nr 616 Yderligere kan det konkluderes, at bestyrelsen i henholdsvis moderselskabet og datterselskabet har incitament til, at afvige fra deres forpligtelser når de erfarer, at den anden part afviger fra deres for- pligtelser. På baggrund af de opstillede spil kan det konkluderes, at hvis en af parterne bryder kon- trakten i anden runde af spillet, vil resultatet i tredje runde af spillet være, at de straffer hinanden. Effekten af dette vil stige afhængigt af hvor mange runde af spillet der bliver spillet. Derved bliver der skabt incitament til afvigelse, hvilket resultere i, at parterne i den tredje runde af spillet befinder sig i en moral hazard situation, hvor der er et engagement mellem skyldneren og dennes pengeinstitutbegge parter handler i uoverensstemmelse med det aftalte. Opmærksomheden skal hertil henledes påDet kan derfor konkluderes, at selvom insolvensbegrebet i de omtalte bestemmelser som udgangspunkt fremstår ens i lovtekstender ikke kan udledes en Kaldor-Hicks optimal tilstand når parterne afviger fra deres forpligtelser, ses der til stadighed en række forskelligheder og derved bliver værdien af ressourcerne således ikke bliver maksimeret. Afslutningsvis kan det konkluderes, at resultaterne i den måde, hvorpå reglerne fortolkeskomparative analyse danner grundlag for den retspolitiske analyse fordi dansk ret og norsk ret skaber forskellige incitamenter på forskellige vurderingsgrundlag. Gennem projektets behandling er I forlængelse heraf kan det fundetkonkluderes, at forståelsen både den norske og den danske rets- regel skaber incitament for at parterne potentielt kan afvige fra deres forpligtelser. Den norske under- retningspligt i ASL § 6-15, nr. 1 skaber dog incitament til at parterne vil handle i overensstemmelse med deres pligter. Derfor kan det på baggrund af insolvensbegrebet i de tre bestemmelser både i teori og praksis er underlagt diskussion. I projektets kapitel 2 sammenfattes det, at flere aspekter taler for, at begrebet i de tre bestemmelser skal forstås ens, men andre aspekter taler for det modsatte. Særligt for så vidt angår § 74 foreligger der tvivl om, hvorvidt begrebet heri skal forstås overensstemmende med det i § 17, stk. 2 fastlagte begreb. Tvivlen om, hvorvidt begreberne skal forstås ens, ses ligeledes udmøntet i projektets kapitel 3. I dette kapitel sammenfattes det netopden komparative analyse konkluderes, at det ikke er de nøjagtigt samme momenter, der spiller nærliggende at foretage en lige stor rolle retspolitisk ændring i insolvensvurderingen under de tre bestemmelser, når skyldner har et stående engagement med et pengeinstitut. Ligeledes ses de inddragne momenter at variere alt efter de konkrete forhold i den aktuelt foreliggende sag. Momenter, der ikke er fundet anvendt i den behandlede retspraksis under en konkret bestemmelse, kan således ikke udelukkes at være relevante i fremtidig praksis. Som sammenfattet under kapitel 3 afsnit 3.4 er der i projektet udledt en række momenter af relevans under de tre bestemmelser, når skyldner har et engagement med et pengeinstitut. Overordnet bemærkes detselskabsloven således, at der implementeres et kon- kret krav for hvor ofte bestyrelsen skal udarbejde en række momenter ses udledt som relevante under alle tre bestemmelser, mens andre momenter kun gør sig gældende inden for enkeltevurdering af selskabets økonomiske stilling. Særligt ses det, at et moment som instituttets opsigelse af engagementet med skyldner, er relevant ved insolvensvurderingen under alle tre bestemmelser. Dette antages at spille en særlig rolle i insolvensvurderingen, når instituttet rent faktisk opsiger engagementet, før det ellers aftalte ophør heraf. Et andet moment, der ses at være relevant under alle tre bestemmelser, er skyldners mulighed for at opnå yderligere kredit. Dette antages særligt at tale for skyldners solvens, når der er tale om en kredit uden betingelser for udnyttelse, samt de tilfælde hvor skyldner har en berettiget forventning om at få stillet sådan kredit til rådighed. Modsat ses der ligeledes en række momenter, der kun inddrages som relevante under enkelte af de tre bestemmelser. I § 17, stk. 2 inddrages det som et særligt relevant moment, når kreditor giver afkald på forfalden gæld, hvilket kan hænge sammen med inddragelsen af en prognose over skyldners fremtidige økonomi. Dette ses også til dels inddraget i § 64, stk. 2, hvor der i visse domme lægges vægt på skyldnerens fremtidige forpligtelser, såfremt disse måtte have den fornødne aktualitet. Til sammenligning hermed, sammenfattes det ligeledes i kapitel 2.6.4, at det tidsmæssige aspekt generelt har en vis relevans under alle bestemmelser. Forskellen antages primært at bestå i, at efter §§ 64, stk. 2 og 74 foretages vurderingen med udgangspunkt i tidspunktet for den eventuelt omstødelige disposition, der er gennemført før fristdagen, mens § 17, stk. 2 tager udgangspunkt i den økonomiske situation på fristdagen, men fortsat kan tillægge en prognose over skyldners fremtidige økonomi en vis betydning. Et andet moment, der kun ses inddraget i kapitel 3 som relevant under en enkelt af de tre bestemmelser, er insufficiens. Under kapitel 3’s behandling af § 64, stk. 2 inddrages dette som et særligt relevant moment, mens det ikke er udledt konkret under behandlingen af hhv. §§ 17, stk. 2 og 74. Omvendt inddrages insufficiens under kapitel 2 som et vigtigt indicium under alle tre bestemmelser, men kun som en nødvendig betingelse i § 64, stk. 2 efter dennes ændring i 2017. Som anført indledningsvist har konkurslovens betingelser om insolvens i de forskellige bestemmelser gennem flere år været omdiskuterede. Gennem nærværende projekt er der udledt en række momenter, der både generelt og inden for det valgte typetilfælde kan og bør inddrages i vurderingen af skyldners insolvens under de forskellige bestemmelser. Det ses dog fortsat, at inddragelsen af de relevante momenter varierer kraftigt alt Parterne vil efter den konkrete sags omstændigheder, samt hvilken retspolitiske ændring ikke have incitament til at afvige fra deres forpligtelser. Implementeringen vil således skabe en samfundsoptimal løsning. Yderligere vil implementeringen medføre at bestyrelsens øvrige pligter overholdes. Derved kan bestyrelsen i et kapitalselskab over- holde sin pligt om forsvarligt kapitalberedskab ved at foretage en vurdering af de tre bestemmelser selskabets økonomiske stilling mindst to gange årligt og derved kan der er under behandling sikres optimal kreditorbeskyttelse. Derved vil der foreligge en hensigtsmæssig overvågenhed. Bestyrelsen vil have kontinuerlig viden om selskabets økonomiske forhold således og herved kan bestyrelsen nå at reagere hensigtsmæssigt i sagenforbindelse med uforholdsmæssigt store tab.

Konklusion. Formålet med nærværende projekt Det må konkluderes, at bedømmelsen af ikke-angrebsforpligtelsers ci- vilretlige virkning, som enhver anden obligationsretlig aftale, i vidt omfang må bero på en kontraktorienteret vurdering af parternes inte- resser og forudsætninger. Licensgivers forpligtelse af en udtrykkelig eller stiltiende ikke-angrebsklausul må i de fleste tilfælde anerkendes, idet licensgiver på aftaletidspunktet har været de bedste forudsætninger for at komme betydningen vurdere et patents gyldighed. En licenstagers angreb, der bygger på den særlige viden, som licenstager i kraft af sin nøglestilling besidder, vil uanset, om der foreligger en udtrykkeligt aftalt ikke-angrebsklausul eller ej, altid være en misligholdelse af patentlicensaftalen. I det om- fang patentets gyldighed er tvivlsom eller åbenbar, må licenstager ale- ne kunne angribe patentet uden at misligholde licensaftalen, hvor afta- len ikke indeholder en udtrykkelig ikke-angrebsklausul. Endelig er li- censtager som udgangspunkt forpligtet til at samarbejde om en for- længelse af et patents levetid, uanset om licensaftalen indeholder en udtrykkelig ikke-angrebsklausul eller ej. Misligholdelse af forpligtel- sen giver den anden aftalepart en absolut ret til at hæve aftalen, samt kræve en som udgangspunkt skønsmæssigt fastsat erstatning. Endvidere må det konkluderes, at den processuelle virkning af udtrykkelige og indholdet stiltiende ikke-angrebsklausuler afhænger af insolvensbegrebet i konkursret nærmere i teori en vur- dering af det almene patentretlige hensyns betydning for henholdsvis patentmyndighederne og retspraksisdomstolene. Dette er forsøgt gjort med fokus på både §§ 17, stk. 2, 64, stk. 2 og 74, særligt i den situation, hvor der er et engagement mellem skyldneren og dennes pengeinstitut. Opmærksomheden skal hertil henledes på, at selvom insolvensbegrebet i de omtalte bestemmelser som udgangspunkt fremstår ens i lovteksten, ses der til stadighed en række forskelligheder i den måde, hvorpå reglerne fortolkes. Gennem projektets behandling er det fundet, at forståelsen af insolvensbegrebet i de tre bestemmelser både i teori og praksis er underlagt diskussion. I projektets kapitel 2 sammenfattes det, at flere aspekter taler for, at begrebet i de tre bestemmelser skal forstås ens, men andre aspekter taler for det modsatte. Særligt for så vidt angår § 74 foreligger der tvivl om, hvorvidt begrebet heri skal forstås overensstemmende med det i § 17, stk. 2 fastlagte begreb. Tvivlen om, hvorvidt begreberne skal forstås ens, ses ligeledes udmøntet i projektets kapitel 3. I dette kapitel sammenfattes det netop, at det ikke er de nøjagtigt samme momenter, der spiller en lige stor rolle i insolvensvurderingen under de tre bestemmelser, når skyldner har et stående engagement med et pengeinstitut. Ligeledes ses de inddragne momenter at variere alt efter de konkrete forhold i den aktuelt foreliggende sag. Momenter, der ikke er fundet anvendt i den behandlede retspraksis under en konkret bestemmelse, kan således ikke udelukkes at være relevante i fremtidig praksis. Som sammenfattet under kapitel 3 afsnit 3.4 er der i projektet udledt en række momenter af relevans under de tre bestemmelser, når skyldner har et engagement med et pengeinstitut. Overordnet bemærkes detmedfører, at en række momenter ses udledt som relevante ugyldig- hedssag ikke under alle tre bestemmelserhenvisning til en ikke-angrebsforpligtelse kan kræves afvist af patentmyndighederne. På grund af det patentretlige hensyn skal en ikke-angrebsforpligtelse være udtrykkeligt aftalt for at have processuel virkning for domstolene. Konkurrenceretligt er bedømmelsen af udtrykkelige ikke- angrebsklausuler hos EF-domstolen og EU-kommission gået fra at være hovedsagligt statusorienteret til i højere grad at tage hensyn til den forpligtede parts interesser, mens andre momenter kun gør sig gældende inden for enkeltejf. Særligt ses det, at et moment som instituttets opsigelse af engagementet med skyldner, er relevant ved insolvensvurderingen under alle tre bestemmelserBayer/Süllhöfer-sagen. Dette har betydet en lempelse af den konkurrenceretlige bedømmelse, som også må antages at spille en særlig rolle i insolvensvurderingen, når instituttet rent faktisk opsiger engagementet, før det ellers aftalte ophør heraf. Et andet moment, der ses at være relevant under alle tre bestemmelser, er skyldners mulighed for at opnå yderligere kredit. Dette antages særligt at tale for skyldners solvens, når der er tale om en kredit uden betingelser for udnyttelse, samt de tilfælde hvor skyldner har en berettiget forventning om at få stillet sådan kredit til rådighed. Modsat ses der ligeledes en række momenter, der kun inddrages som relevante under enkelte blive fulgt af de tre bestemmelserdanske konkurrencemyndigheder. I § 17Ud- trykkelige ikke-angrebsklausuler bør således være konkurrenceretligt gyldige, stk. 2 inddrages det som et særligt relevant moment, når kreditor giver afkald på forfalden gæld, hvilket kan hænge sammen med inddragelsen af en prognose over skyldners fremtidige økonomi. Dette ses også til dels inddraget i § 64, stk. 2, hvor medmindre der i visse domme lægges vægt på skyldnerens fremtidige forpligtelser, såfremt disse måtte have den fornødne aktualitet. Til sammenligning hermed, sammenfattes det ligeledes i kapitel 2.6.4, at det tidsmæssige aspekt generelt har en vis relevans under alle bestemmelser. Forskellen antages primært at bestå i, at efter §§ 64, stk. 2 og 74 foretages vurderingen med udgangspunkt i tidspunktet foreligger særlige holdepunkter for den eventuelt omstødelige disposition, der er gennemført før fristdagen, mens § 17, stk. 2 tager udgangspunkt i den økonomiske situation på fristdagen, men fortsat kan tillægge en prognose over skyldners fremtidige økonomi en vis betydning. Et andet moment, der kun ses inddraget i kapitel 3 som relevant under en enkelt af de tre bestemmelser, er insufficiens. Under kapitel 3’s behandling af § 64, stk. 2 inddrages dette som et særligt relevant moment, mens det ikke er udledt konkret under behandlingen af hhv. §§ 17, stk. 2 og 74. Omvendt inddrages insufficiens under kapitel 2 som et vigtigt indicium under alle tre bestemmelser, men kun som en nødvendig betingelse i § 64, stk. 2 efter dennes ændring i 2017. Som anført indledningsvist har konkurslovens betingelser om insolvens i de forskellige bestemmelser gennem flere år været omdiskuterede. Gennem nærværende projekt er der udledt en række momenter, der både generelt og inden for det valgte typetilfælde kan og bør inddrages i vurderingen af skyldners insolvens under de forskellige bestemmelser. Det ses dog fortsat, at inddragelsen af de relevante momenter varierer kraftigt alt efter den konkrete sags omstændigheder, samt hvilken af de tre bestemmelser der er under behandling i sagenandet.