Mærkbarhed. Efter praksis omtalt i afsnit 15.1-15.2 ovenfor skal der, i tilfælde af at en afta- le har til formål at begrænse konkurrencen, ikke foretages undersøgelser af aftalens faktiske konkurrencebegrænsende virkninger, idet disse umiddelbart formodes at ville indtræde. I konsekvens heraf skal det heller ikke undersøges, om aftalen har til for- mål »mærkbart« at begrænse konkurrencen. Dette er fastslået af Domstolen i Expedia, sag C-226/11, hvor Domstolen blev stillet spørgsmål om, hvorvidt en national konkurrencemyndighed kunne gribe ind over for aftaler, der hav- de til formål at begrænse konkurrencen, hvis aftaleparternes markedsandele lå under markedsandelene angivet i Kommissionens daværende bagatelmedde- lelse. Domstolen udtalte: »Det må således fastslås, at en aftale, der kan påvir- ke handelen mellem medlemsstater, og som har et konkurrencebegrænsende formål, efter sin art og uanset aftalens faktiske følger udgør en mærkbar be- grænsning af konkurrencen« (præmis 37 i dommen). I Expedia, generaladvokat Kokotts forslag af 06.09.2012, sag C-226/11, giver generaladvokat Kokott en mere udførlig begrundelse for, at der ikke gælder et mærkbarhedskrav, når en aftale har til formål at begrænse konkur- rencen: »Aftaler med konkurrencebegrænsende formål betragtes generelt som skadelige for sam- fundet. De kan kun vanskeligt anses for mindre forseelser. Det må tværtimod lægges til grund, at virksomheder, der indgår en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, altid dermed tilsigter en mærkbar begrænsning af konkurrencen, uanset hvor store hver enkel parts markedsandele og omsætning måtte være. [...] Det giver ikke kun i juridisk forstand, men også konkurrencepolitisk god mening at undlade at anvende tærsklerne for bagatelmarkedsandele på aftaler med konkurrencebe- grænsende formål: Markedsandelstærskler som dem i bagatelmeddelelsen skal skabe rets- sikkerhed. De danner en sikkerhedszone (på engelsk: »safe harbour«), inden for hvilken de virksomheder, der er parter i en aftale, ikke behøver være bange for at begå en overtrædel- se af kartelforbuddet. En sådan fortrinsbehandling kan dårligt komme virksomheder til go- de, der indgår aftaler med et konkurrencebegrænsende formål. Ellers ville virksomheder, hvis markedsandele ligger under bagatelmeddelelsens tærskler, ligefrem blive opfordret til at afstå fra effektiv konkurrence med hinanden og slutte sig sammen i karteller i strid med det indre markeds grundlæggende principper [...]« (pkt. 50 og 52 i forslaget til afg...
Mærkbarhed. Ifølge praksis er en aftale ikke omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, hvis aftalen »når den under hensyn til de interesserede parters svage stilling på markedet for de omhandlede produkter kun i ringe omfang påvirker marke- det« (præmis 7 i Völk, sag 5/69). Dette indebærer et kvantitativt krav om mærkbar påvirkning af samhandelen, der skal vurderes ud fra de involverede virksomheders position og størrelse på markedet for de berørte produkter (pkt. 44 i samhandelsmeddelelsen).