AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS
AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS
-ANH-
CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN DE HIDROCARBUROS, E&P
Respuestas a las Preguntas, Observaciones y Sugerencias de los Interesados
Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx Nacional de Hidrocarburos -ANH- publicó en su Página WEB proyecto de Minutas de Contrato de Exploración y Producción, E&P y de Evaluación Técnica, TEA del Procedimiento Competitivo Abierto de Selección de Contratistas y Asignación de Áreas para Exploración y Producción de Hidrocarburos Ronda Colombia 2014, con el fin de recibir observaciones y sugerencias de los interesados y de absolver eventuales preguntas, entre esa fecha y el 21 xx xxxxx de 2014.
El presente documento contiene reseña de las recibidas, así como de las respuestas y consideraciones de la Entidad en torno a cada una de ellas, organizadas por Empresa.
8 Pacific Xxxxxxxx Energy
8.1 Capítulo Primero, Definiciones, Cláusula 2.- Términos y Expresiones Definidos
“Segurimos adicionar definiciones para los siguientes términos que se utilizan a lo largo de la Minuta, y no se encuentran definidos:
1. Contrato
2. Entidad
3. Comercial/Comercialidad
4. Estado/Nación
“En general, consideramos que el documento debe ser editado y revisado en detalle, pues se incluyen definiciones que no se usan a lo largo del texto, o se omiten otras que si se citan.
“Teniendo en cuenta los sucesivos cambios normativos en Colombia, es una realidad que durante el término del contrato pueden llegar a cambiar las definiciones consignadas en las legislaciones a las que se hace referencia en esta cláusula. Sin embargo, debe reconocerse que cuando un contratista suscribe este Contrato adquiere unos derechos en virtud del mismo y de la legislación vigente en ese
momento, por lo que un cambio en la normitividad, ocurrido con posterioridad a la suscripción de este Contrato no debe afectar los derechos adquiridos por el contratista.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La Minuta NO pretende contener un glosario de términos jurídicos generales cuyo significado no ofrece dudas, y -menos aún- de todas las palabras que se emplean en ella.
Es el caso de Contrato, negocio jurídico definido por el Código Civil1 y por nutrida jurisprudencia como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, o de Entidad, empleado para referirse a la ANH -sin incurrir en repeticiones innecesarias de términos en el mismo párrafo o estipulación, que sacrifican la composición gramatical-, pero naturalmente sin que ofrezca duda alguna respecto de a cuál se refiere, o, finalmente, Estado y Nación, plenamente determinados por la Constitución Política de Colombia y que tampoco generan confusión en torno a aquel o aquella al o a la que aplica la referencia contractual.
En lo que respecta a las expresiones Comercial y Comercialidad, la Minuta tampoco comporta dudas sobre su aplicación x Xxxxxx y/o Yacimientos Descubiertos de Hidrocarburos, susceptibles de ser explotados comercialmente por el o los Contratistas, y, por consiguiente, objeto o materia de la correspondiente Declaración de Comercialidad.
La ANH ha proyectado una minuta clara y completa para regular las relaciones entre las partes, naturalmente susceptible de mejoras, basada en los negocios jurídicos celebrados por la Entidad de tiempo atrás y en los usuales en la industria, varios de los cuales se han suscrito con esa Empresa o le han sido cedidos total o parcialmente.
Empero, NO se pretende ni esa Empresa puede pretender un texto a la medida de cada persona jurídica interesada y que satisfaga sus propios intereses. Se procura un contrato equilibrado, estructurado en función del interés público general que la Entidad representa.
No obstante, bien puede esa Sociedad hacer el trabajo detallado de edición que reclama y someterlo oportunamente a la consideración de la ANH, acorde naturalmente con ese interés general y con el ordenamiento jurídico superior.
La falta de edición que acusa se advierte en el texto del documento de observaciones, que no fue materia de revisión para enmendar errores de digitación, gramática y ortografía.
1 Cfr. Artículo 1495.
Su observación final soslaya que NO pueden predicarse derechos adquiridos respecto de la ejecución futura de concesiones estatales para la exploración y explotación de recursos de propiedad exclusiva de la Nación.
A ese respecto, la ANH le sugiere examinar con detenimiento las respuestas a las observaciones formuladas por los interesados en torno al proyecto de Reglamento para la Exploración y Explotación de Yacimientos No Convencionales y a la Minuta de Contrato Adicional aprobada por el Consejo Directivo, que posteriormente se convirtieron en el Acuerdo 3 de 2014 y sus Anexos, donde se examinó en extenso el tema, con apoyo en nutrida jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
Todos estos documentos se encuentran publicados en la Página WEB de la Entidad.
8.2 Capítulo Primero, Definiciones, Aportes para Formación, Fortalecimiento Institucional y Transferencia de Tecnología
“Agradecemos nos aclaren si existe el reglamento del Consejo Directivo de la ANH sobre la materia mencionado en esta cláusula, pues, si aún no existe, quien suscriba el Contrato se estaría obligando conforme a un reglamento que no conoce, y por ende debería eliminarse la mención al mismo.”
Consideraciones de la ANH:
Se trata de los Acuerdos 2 del 23 xx xxxx y 5 del 10 de diciembre, ambos de 2013, del Consejo Directivo de la Entidad, cuyo texto se publicará junto con la Minuta Definitiva y como Anexos. Por lo demás, dicho Reglamento NO impone obligaciones adicionales al Contratista, sino que desarrolla las establecidas en el de Contratación de la ANH, en los Términos de Referencia y en el Contrato.
8.3 Capítulo Primero, Definiciones, Área Asignada en Evaluación
“Consideramos que en la definición, cuando se hace referencia a ‘estructura’, se debe modificar por ‘yacimiento’ ya que lo que se evalúa es el yacimiento y no la estructura.”
Consideraciones de la ANH:
La ANH NO accede a su solicitud. El concepto de Área Asignada en Evaluación tiene por objeto el desarrollo de actividades para determinar si un Descubrimiento es o no Comercial. Siempre que ocurra Declaración de Comercialidad, se debe delimitar el Área de Producción,
que puede contener uno o varios Campos (Cláusulas 12 y siguientes de la Minuta de Contrato E&P). Adicionalmente, el Ministerio de Minas y Energía adoptó la clasificación y definición xx Xxxxx Exploratorios del doctor Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx (Resolución Min. Mina 18 1517 del 19 de diciembre de 2002, Diario Oficial 45.043 del 23 de diciembre siguiente), en la cual un (1) Campo puede corresponder a un (1) solo Yacimiento, o a dos (2) o más Yacimientos, todos en la misma estructura o relacionados con ella.
8.4 Capítulo Primero, Definiciones, Área de Influencia Directa de los Programas en Beneficio de las Comunidades
“Debería incluirse que el AID será la señalada por las autoridades competentes en esta materia quiénes son las que según determinados criterios determinar qué áreas hacen parte de la influencia directa de la operación.
“Adicionalmente, agradecemos nos confirmen si el sentido de la presente definición limita la realización de Programas de Beneficio a Comunidades exclusivamente en el área donde se desarrollan las Operaciones de Exploración, Evaluación, Desarrollo y Producción, y no sobre el Área Asignada.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La Entidad NO está de acuerdo con su sugerencia, de una parte, porque no existe una autoridad con competencia en esa materia, y, de otra, porque es responsabilidad del Contratista establecer las zonas o lugares del Área asignada en los que desarrollará las operaciones de exploración, evaluación, desarrollo y producción de hidrocarburos, y, de acuerdo con ellos, determinar los territorios en los que las mismas tengan influencia, repercusiones o efectos, indagar por las comunidades asentadas en esos territorios, y acordar con ellas los programas por desarrollar, que han de ser aprobados por la ANH.
Su segunda inquietud queda igualmente resuelta en el párrafo precedente.
8.5 Capítulo Primero, Definiciones, Bloque
“Agradecemos nos aclaren cuál es el propósito de separar el Área Asignada del Bloque, si al final la concesión se otorga para la exploración y explotación de los hidrocarburos existentes en el área adjudicada.”
Consideraciones de la ANH:
Porque son conceptos distintos, como se desprende de las dos nociones.
8.6 Capítulo Primero, Definiciones, Desarrollo u Operaciones de Desarrollo
“Establece que son las actividades que se ejecutan únicamente dentro del Área Asignada en Producción, se debería mantener la redacción de los contratos de Ronda 2010 que establecía que son las actividades ‘dentro de un Área de Producción en el Área Contratada y fuera de ella cuando resulte necesario’.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Su sugerencia introduce elementos que tornan indefinido y subjetivo el concepto.
8.7 Capítulo Primero, Definiciones, Exploración u Operaciones de Exploración
“Consideramos que se debe también hacer referencia a la perforación xx xxxxx estratigráficos.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La ANH accede a su sugerencia. Se realizará el respectivo ajuste en la Minuta del Contrato de Exploración y Producción de Hidrocarburos (E&P).
8.8 Capítulo Primero, Definiciones, Interés Moratorio
“Agradecemos nos expliquen la razón por la cual la tasa de interés moratorio para obligaciones en dólares se ha incrementado en 4 puntos, teniendo en cuenta que para la Ronda 2012 la que se aplicó fue LIBOR más 4%.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Se advierte que no se revisó la Minuta E&P de la Ronda 2012. La tasa de interés moratorio es la misma y su aseveración riñe con la realidad.
8.9 Capítulo Primero, Definiciones, Inversión Remanente
“Del texto se concluye fácilmente que solo para el caso de los Yacimientos No Convencionales, si no se ha completado la Inversión Adicional, el monto puede emplearse en otras actividades (no así para el caso de los Yacimientos Convencionales). No obstante lo anterior, en la cláusula 9 la opción de utilizar el remanente en otras actividades se encuentra contemplada para ambos tipos de
Yacimientos. Consideramos que esto conlleva a una contradicción, por lo que consideramos necesario ajustar la definición.
“Adicionalmente, a partir del cuarto renglón deja de ser una definición y comienza a regular una situación específica. Esta regulación debería trasladarse a la cláusula que regula el tema (cláusula 9) y no dejarse en la definición (de esta manera también se evitan las contradicciones.
“En la cláusula se establece: ‘…previa autorización de la ANH, la diferencia puede emplearse en el desarrollo de actividades adicionales de exploración o de evaluación en ejecución del mismo Contrato, o en trabajos exploratorios adicionales en Áreas correspondientes a otro u otros contratos de Exploración y Producción, E&P o de Evaluación Técnica, TEA entre las dos (2) partes, o, finalmente, en Áreas Libres de interés para la ANH…’
“Se sugiere que en el Contrato se incluya que esta opción también aplica en el evento en que el Contratista adelante y culmine ciertas actividades del Programa Exploratorio Mínimo de la fase y le falten otras actividades de la fase (diferentes a la Inversión Adicional) pero el Contratista no las quiera adelantar porque por la información obtenida el área ya no resulta prospectiva. Lo anterior para que el Contratista no esté “obligado” a adelantar actividades exploratorias simplemente porque son compromisos del Contrato, y sin tener sentido técnico incurrir en dicha inversión. Lo que busca el Contratista es adelantar las actividades que son ‘atractivas’ e interesantes y que técnicamente tienen sentido.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La opción se aplicará a los dos Tipos de Yacimientos.
No es cierto que el concepto regule una situación específica, sino general para todos los casos y todos los contratos. Como ya se señaló, más que un diccionario, los conceptos procuran claridad para la ejecución contractual.
La ANH NO accede a su solicitud. El Contratista debe ejecutar las actividades que integran el Programa Exploratorio, tanto el mínimo como el Adicional y el Posterior, en su caso.
Aquel probablemente solo procure actividades atractivas e interesantes, la ANH, administradora de los recursos del subsuelo propiedad de la Nación, persigue también incrementar el conocimiento geológico del Área.
Por lo demás la Inversión Adicional es factor de adjudicación y NO puede quedar a voluntad del Contratista.
8.10 Capítulo Primero, Definiciones, Inversión Social
“- La definición establece que la inversión social debe ser hecha en el área de influencia directa de las zonas del proyecto. El área de influencia directa es un término que se encuentra en los términos de referencia para las licencias ambientales, sin embargo ese término está llamado a desaparecer porque en los términos de referencia nuevos se habla únicamente de Área de Influencia. Creo que es necesario eliminar eso de la definición o incluir una definición específica para Área de Influencia Directa.
- En la misma definición la ANH dice que las inversiones se hacen en “zonas aledañas”. Es necesario unificar criterios y establecer si estamos hablando de Áreas de Influencia Directa o de Zonas Aledañas.
- La misma definición establece que la inversión social se debe reflejar en erogaciones que beneficien efectiva y directamente a las comunidades del AID. Las palabras “efectiva y directamente” son muy amplias y representan una alta potestad para la ANH para aceptar o negar determinado tipo de inversiones.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Confrontar la Respuesta contenida en el numeral 8.4 precedente.
Como claramente se establece en la Minuta y se precisará con mayor detalle en el texto definitivo, el Área de Influencia Directa está referida a las zonas, espacios, parajes o lugares en los que han de desarrollarse las operaciones del Contratista (Exploración, Evaluación, Desarrollo y Producción), así como a aquellas en las cuales tales operaciones tengan efectos, consecuencias, repercusiones o secuelas. En ellas deben ejecutarse los Programas en Beneficio de las Comunidades y destinarse la Inversión Social.
Aledaño significa limítrofe, colindante, contiguo, adyacente o vecino, de manera que las “Zonas Aledañas” naturalmente forman parte de las Áreas de Influencia Directa.
Por consiguiente, el concepto que tanta inquietud ha generado a esa Empresa corresponde al Área de Influencia Directa donde han de desarrollarse los Programas en Beneficio de las Comunidades, que no es otra que la correspondiente a las zonas, territorios o lugaresen donde se lleven a cabo las actividades de Exploración, Evaluación, Desarrollo y Producción de Hidrocarburos a cargo del o de los Contratistas, así como en todas aquellas en las que tales actividades tengan influencia o repercusiones.
No tiene relación con la o las Licencias Ambientales que el Contratista debe obtener, y la misma Minuta precisa que los Programas en Beneficio de las Comunidades son independientes y distintos de cualquier inversión semejante que pueda ser impuesta en tales Licencias.
De acuerdo con el objeto y alcance dela Inversión Social, y habida cuenta de la naturaleza y objeto de los contratos proyectados, la potestad debe quedar en cabeza de la Entidad del Estado y NO a discreción del Contratista. Precisamente por eso, los Programas en Beneficio de las Comunidades deben ser elaborados con sujeción a unos principios determinados por el Consejo Directivo (Acuerdo 5 del 23 de septiembre de 2011), y someterse a la aprobación de la ANH. La misma Xxxxxx excluye expresamente del concepto costos y gastos administrativos como los de personal, logísticos, de auditoría externa, los administrativos propiamente dichos y los indirectos en que incurra el Contratista.
Directamente proviene de Directo, que se aplica “a lo que actúa sobre el objeto de que se trata, sin intermedio de otras cosas, (…) a lo que va al punto de su destino sin detenerse en otros.”2
Por su parte, Efectivamente proviene de Efectivo, es decir “real y verdadero en oposición a quimérico, dudoso o nominal.3”
Así las cosas, la preposición “donde” expresa una relación de lugar, para referirse a los sitios aledaños, lindantes, contiguos, adyacentes, vecinos, cercanos, próximos, y, en general, a todos aquellos parajes en los cuales hayan de ejecutarse las operaciones y actividades del Contratista,así como donde las mismas tengan consecuencias, efectos o impacto.
En aras de la precisión y el detalle que se reclama, el concepto corresponde al Área de Influencia Directa de las Operaciones del Contratista y de Desarrollo de los Programas en Beneficio de las Comunidades.
La expresión Área de Influencia, contenida en el Numeral 8.10 de los Términos de Referencia, está referida tan solo a la correspondiente a las actividades exploratorias de la Primera Fase, para efectos de la solicitud de Certificación sobre presencia de Comunidades o Grupos Étnicos (Indígenas, Afrocolombianos y Pueblos Rom), de manera que no da lugar a confusiones.
2 XXXXXXX XXXXX, Diccionario de Uso del español, Tomo A-H, Editorial Gredos, Segunda Edición, Madrid, 2002, pág. 1007.
3 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, xxx.xxx.xx.
8.11 Capítulo Primero, Definiciones, Pozo Exploratorio
“En esta definición se establece que para el caso de Yacimientos No Convencionales, se debe corazonar por lo menos uno (1) de cada tres (3) pozos. Consideramos que esta obligación debe ser acotada estableciendo que se debe corazonar uno de cada tres pozos pero únicamente en la sección correspondiente al yacimiento no convencional.
“Adicionalmente, en el segundo párrafo se hace referencia al ‘Área Comercial’, que no es un término definido dentro del Contrato...” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
1. En la Minuta Definitiva se ha hecho el ajuste correspondiente, de acuerdo con el Parágrafo 3 del Artículo 9 de la Resolución Min. Minas 9 0341 de 2014.
2. Se modificó por Campo Comercial, término incorporado a los conceptos a tono con el incorporado en la Resolución 18 1495 del 2 de septiembre de 2009, publicada como Anexo a los Términos de Referencia.
8.12 Capítulo Primero, Definiciones, Pozo Estratigráfico
“En esta definición es diferente a la incluida en los TDR. Agradecemos unificar la definición, teniendo en cuenta el comentario hecho por Pacific Xxxxxxxx Energy Corp. a los TDR...”
Consideraciones de la ANH:
En la Minuta Definitiva se han unificado los términos, habida cuenta de que el definido en los Términos de Referencia fue ajustado como como consecuencia de observaciones de los interesados.
8.13 Capítulo Primero, Definiciones, Programa Exploratorio
“Sugerimos aclarar que el programa mínimo se integra por (i) el Programa Exploratorio Mínimo para la respectiva fase; y (ii) la Inversión Adicional.
“Consideramos que al hacer referencia a las actividades enunciadas en los TDR se crea confusión, pues no debe haber diferencia entre lo establecido en los TDR, y el Programa Exploratorio Mínimo incluido en el Contrato.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Su entendimiento NO corresponde a la realidad, de manera que la Entidad NO acoge su sugerencia.
El Programa Exploratorio Mínimo NO se integra por el Mínimo y la Inversión Adicional, como se sostiene equivocadamente por Pacific Xxxxxxxx Energy Corporation.
El Programa Exploratorio está integrado por el Programa Exploratorio Mínimo y por el Programa Exploratorio Adicional propuesto en desarrollo del Procedimiento de Selección, en lo que corresponde a la Primera Fase (Fase I), y comporta en consecuencia inversiones mínimas y adicionales. Para las Fases subsiguientes, solamente lo compone el Programa Exploratorio Mínimo, que comporta también inversiones mínimas, sin perjuicio de que el Contratista decida emprender actividades exploratorias adicionales.
Los Términos de Referencia determinan los Programas Exploratorios Mínimos, de manera que no tiene porqué excluirse la referencia. Estos y los estipulados en la Minuta y en el Anexo C, deben ser coincidentes.
8.14 Cláusula 4.- Alcance, Numeral 4.1 Extensión de la Exclusividad
“Agradecemos aclarar cómo se llevarán a cabo las operaciones a las que se refiere esta cláusula de cara a una posible superposición de derechos sobre una misma área o Bloque. Lo anterior, considerando las dificultades actuales en la determinación de prevalencia de derechos o la simultaneidad de operaciones sobre una misma Área, ya que la cláusula séptima del Contrato E&P – Superposición con otros títulos- tampoco brinda mayores herramientas que permitan una solución al problema actual.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
En ningún caso puede hablarse de “superposición de derechos” sobre una misma Área o Bloque, conceptos que -por lo demás- no son sinónimos.
Los derechos que se otorgan, se circunscriben al desarrollo (exploración y producción) de un determinado Tipo de Yacimiento.
Si unos y otros recaen en el mismo Contratista, no se advierten dificultades de prevalencia o simultaneidad.
Si se trata de Contratistas distintos, procede aplicar el artículo 18 de la Resolución 18 0742 del 00 xx xxxx xx 0000, x xxx xxxxxx que lo sustituyan, modifiquen o complementen, ya
que el Ministerio de Minas y Energía prepara reglamentación detallada sobre la materia para solucionar los problemas que ofrece actualmente la superposición de contratos sobre hidrocarburos con títulos mineros.
La Entidad siguiere revisar el Reglamento sobre Exploración y Explotación de Yacimientos No Convencionales, contenido en el Acuerdo 3 de 20154, sus Anexos y las respuestas a las observaciones de los interesados, documentos publicados en la página WEB de la ANH, donde se trató el tema.
8.15 Cláusula 4.- Alcance, Numeral 4.2Limitación
“En esta cláusula se establece que los derechos que se otorgan en virtud del Contrato no se extienden a Yacimientos Descubiertos no Desarrollados. Agradecemos nos aclaren esta referencia cuando el Área respecto del cual verse este Contrato sea una de las 11 que están consideradas como tipo 1 y son Yacimientos Descubiertos (según se establece en los TDR).”
Consideraciones de la ANH:
La restricción referida a los Yacimientos Descubiertos No Desarrollados fue eliminada de la Minuta Definitiva, exclusivamente respecto de las Áreas asignadas para explorar y explotar esos Yacimientos. En las demás se mantiene.
8.16 Cláusula 4.- Alcance, Numeral 4.4, Excepciones
“Agradecemos nos aclaren cómo se sabe cuál es el momento en que se determina la ‘prospectividad’, y por ende se activa el término de un mes que se concede para informarle a la ANH.”
Consideraciones de la ANH:
Probablemente no se trate de un momento determinado, cuyo inicio, duración y fin son imposibles de precisar en el tiempo.
La prospectividad del Área dependerá del resultado de las actividades exploratorias emprendidas por el Contratista, de manera que es él quien primero está en condiciones de establecerlo.
Por su parte, la ANH podrá determinarlo o comprobarlo, porque la información recabada debe serle entregada, y porque el Contratista está en el deber de rendirle informes técnicos periódicos en torno a la ejecución contractual.
Por lo demás, los contratos deben ejecutarse de buena fe, como lo prescriben los artículos 5 de la Ley 80 de 1993, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, y con respeto de los principios rectores de que trata el artículo 3 del Acuerdo 4 de 2012.
8.17 Cláusula 4.- Alcance, Numeral 4.5
“En esta cláusula se menciona que si durante el Período de Exploración o en el de Producción de un Contrato celebrado para desarrollar Yacimientos Convencionales, el o (los) Contratista(s) concluyen que en el Área Asignada existe prospectividad para No Convencionales (y no se trate de porciones ya entregadas a la ANH o de un Área Devuelta a la Entidad), el o los Contratista(s) Habilitados en la “Ronda Colombia 2014” para desarrollar este Tipo particular de Yacimientos está(n) en la obligación de acometer las Operaciones de Exploración, Evaluación, Desarrollo y Producción correspondientes a los mismos.
Consideramos que no se puede obligar al Contratista a realizar actividades diferentes a aquellas inicialmente acordadas, por lo que sugerimos que se incluya que el o (los) Contratista(s) podrá(n) adelantar dichas operaciones.”
Consideraciones de la ANH:
En la Minuta Definitiva se ha sustituido la obligación por la facultad. No obstante, si el Contratista resuelve no desarrollar los Yacimientos No Convencionales, la ANH queda en libertad de asignar el Área a un tercero para este exclusivo propósito o acometer directamente estudios y actividades de exploración en procura de esos Yacimientos.
8.18 Cláusula 5.-Área Asignada, Numeral 5.3,Restricciones
“- La limitación que señala ese artículo va en contra del principio de confianza legítima bajo el cual se actúa en este tipo de contratos. El Estado como una sola entidad debería saber las áreas entregadas por la ANH y por eso no se deberían imponer limitaciones a esas áreas. Los compromisos adquiridos por las compañías se hacen con base en unas expectativas establecidas por determinadas variables, entre ellas el área. Esta cláusula debería eliminarse.
“- Existen muchas dudas por la manera en que se ha redactado la cláusula, como por ejemplo:
a) ¿Cómo debe entenderse el término “porción”?
b) ¿Si más del 50% del Área Asignada se ve afectada y el Contratista no puede realizar actividades en 50% del Área que alternativas ofrecerá la ANH?
c) ¿Si el 100% del Área Asignada es afectado qué opciones tendrá el Contratista?
“- El Contratista no debe perder su derecho cuando se pruebe que la restricciones existía con anterioridad a la adjudicación del Contrato.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Su sugerencia pasa por alto que existen intereses generales y públicos superiores, que tanto el Estado como sus contratistas están en el deber de respetar.
Los casos enunciados corresponden a tratados internacionales, normas de nivel legal, sentencias judiciales ejecutoriadas, o determinaciones de autoridad con precisas competencias para el efecto, básicamente por razones ambientales, de protección de los recursos naturales renovables o de propiedad privada, que responden a derechos fundamentales amparados por la Constitución Política, que prevalecen sobre los puramente patrimoniales y particulares de los individuos.
La palabra “Porción” significa “cantidad segregada de otra mayor”, de manera que no ofrece dudas.
En los casos reseñados, la Minuta Definitiva establece que la ANH autorizará reducciones proporcionales de los programas exploratorios.
Las restricciones existentes para la oportunidad de Apertura de la Ronda Colombia 2014 fueron consignadas en las Fichas Socioambientales. Se sugiere leer los Estudios Previos al Procedimiento, que junto con tales Fichas, fueron publicados en la Página WEB de la Entidad.
Los casos particulares que se presenten en el curso de la ejecución contractual han de ser materia de consideración especial por la ANH, pues la Minuta no puede ocuparse de todas las eventualidades posibles, como se sugiere.
Se trata de una estipulación pactada en todos los Contratos de la Entidad, incluidos los celebrados por esa Empresa.
Precisamente para tomar en consideración la confianza legítima se incorpora la cláusula, de manera que los Contratistas conocen de antemano la eventualidad de estas circunstancias.
8.19 Cláusula 5.- Área Asignada, Numeral 5.4, Efectos de la Reducción del Área
“En esta cláusula se hace referencia a la cláusula 5.1, pero debe ser es a la cláusula 5.3.
“Adicionalmente, consideramos que al establecer que la reducción del área no puede ser considerada como un desacuerdo y por tanto no puede ser sometida a arbitraje, se está restringiendo el acceso a la justicia, y por ende vulnerando derechos constitucionales, por lo que consideramos que esta disposición debe ser eliminada.”
Consideraciones de la ANH:
En la Minuta Definitiva ya se corrigió el error de digitación, y se consignó el Numeral 5.3 en sustitución del 5.1.
Como su denominación lo establece expresamente, la cláusula compromisoria estipulada como 64, constituye instrumento alternativo de solución de controversias, de manera que su exclusión respecto de determinadas materias, no impide en absoluto que el Contratista ejercite las acciones jurisdiccionales que estime pertinentes contra las decisiones ejecutoriadas de la ANH, o contra sus actuaciones y omisiones con motivo de la ejecución contractual.
Mal puede entonces predicarse restricción del derecho de acceso a la justicia.
8.20 Cláusula 6.- Término de Vigencia, Plazo de Ejecución, y Períodos, Numeral 6.3.1.2, Obligaciones a cargo del o de los Contratista(s) en la Fase 0
“El Contrato establece un término de 90 días calendario para que el Contratista inicie los trámites necesarios para obtener las certificaciones de presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto. Basados en la experiencia, consideramos que 90 días calendario es poco tiempo teniendo en cuenta que para establecer el área de interés es necesario hacer un análisis de la información que permita establecer en donde se trazan las líneas sísmicas. No consideramos posible que en menos de 90 días se tenga un diseño sísmico que permita solicitar una certificación de comunidades ante el Ministerio o el Incoder. Por lo anterior, se solicita que se amplíe este plazo.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La Entidad considera suficiente el término establecido para presentar solicitud de certificación acerca de la presencia de comunidades o grupos étnicos en el Área Asignada,
por cuanto para este preciso efecto no es necesario conocer con exactitud el prospecto exploratorio del Contratista.
El plazo de la Fase 0 y la eventualidad de que se requiera acometer Consulta o Consultas previas, no aconsejan extender ese término de noventa (90) días calendario o tres meses.
El Incoder ya no tiene atribuciones para otorgar tales Certificaciones.
8.21 Cláusula 6.- Término de Vigencia, Plazo de Ejecución, y Períodos, Numeral 6.3.1.4,Efectos de la Terminación de la Fase 0
“En el segundo párrafo de esta cláusula se establece:
“‘Si por alguna razón vence el plazo de la Fase 0 o de sus prórrogas, sin que se hayan satisfecho las obligaciones inherentes a la misma; obtenido las autorizaciones requeridas o surtidos los trámites legales para iniciar el Período de Exploración, se entiende que el Contrato termina por cumplimiento de esta precisa condición esolutoria, y el Área Asignada será considerada como Área Disponible para todos los efectos.’
“Es importante tener en cuenta que en la mayoría de las ocasiones el término actual de la Fase 0 (incluyendo sus prórrogas) no es suficiente para cumplir las obligaciones inherentes a dicha fase, pues hay muchos casos en los cuales, sin que medie culpa o retraso por parte del OCntartista, los procesos de consulta previa no se pueden adelantar en un año y medio.
Por lo anterior, consideramos que establecer que el contrato se termina si no se satisfacen las obligaciones de la fase 0 (sin importar si es por una causa imputable o no al contratista), constituye una medida exagerada. Estamos de acuerdo con la terminación, en los casos en los que se demuestra que la causa es imputable al contratista. Sin embargo, cuando no lo es, se debe proceder con una prórroga a la fase 0 (mayor a la de los 6 meses), o incluso con una suspensión del contrato, y solo debe haber lugar a la terminación del contrato, cuando haya transcurrido un tiempo mucho mayor.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
En la Minuta Definitiva se ha contemplado la posibilidad de otorgar prórrogas sucesivas de seis (6) meses, e, inclusive, por el tiempo requerido para culminar los trámites de Consulta Previa, pero siempre es necesario que el Contratista acredite previamente haber obrado con diligencia y que la dilación no es imputable a su responsabilidad y diligencia.
8.22 Cláusula 6.- Término de Vigencia, Plazo de Ejecución, y Períodos, Numeral 6.3.2.5, Prórroga de Fases del Período de Exploración, Letra b)
“Agradecemos nos aclaren el manejo que se le da a esta condición en los eventos en los que ha habido interrupciones dadas por fuerza mayor.
“La prórroga de la o las garantía(s), conforme a los requisitos estipulados en la Cláusula 39, debe ser sometida(s) a la ANH, dentro de los cinco (5) Días Calendario siguientes a la aprobación de la correspondiente extensión.
“Consideramos que este término debe ampliarse. Sugerimos 15 días hábiles.
“Adicionalmente, agradecemos nos aclaren cuál es el estado del Contrato en el evento en que el Contratista remita a la ANH una solicitud de prórroga y la ANH no se haya pronunciado en la fecha en que se venza la fase. Sería importante que se aclare que el Contratista no se encuentra en incumplimientos.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Con arreglo al artículo 1604 del Código Civil, “(…) El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en xxxx (…), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. (Aparte) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. (…)”
Por su parte, la Cláusula 66 de la Minuta se ocupa de la Fuerza Mayor y de los Hechos Exclusivos de Terceros. Puede remitirse a ella, porque con seguridad no tomó en consideración que la Minuta se ocupa a espacio del tema.
El Término previsto para someter la extensión de la garantía se cuenta a partir de la aprobación de la prórroga del término de la Fase solicitada, de manera que el Contratista cuenta con tiempo suficiente desde la radicación de solicitud para gestionar tal extensión.
En todo caso su sugerencia es desproporcionada y la Entidad no puede quedar desprotegida como se pretende.
Por último la aclaración solicitada no es procedente en la forma genérica como ha sido formulada, ni resulta necesaria, en tanto el Contratista haya solicitado la prórroga en forma oportuna y con el lleno de los requisitos estipulados contractualmente.
La demora de la Entidad en responder no puede en derecho imputarse a la responsabilidad y diligencia del Contratista y debe necesariamente dar lugar a restituciones de plazos, por tiempo igual.
8.23 Cláusula 6.- Término de Vigencia, Plazo de Ejecución, y Períodos, Numeral 6.4.1, Prórroga del Período de Producción
“La utilización de la palabra ‘puede’ da a entender que aun cuando se cumplan con todas las condiciones establecidas en la cláusula, la ANH puede rechazar la solicitud. Sobre el particular, consideramos que habiendo demostrando el cumplimiento de la totalidad de las condiciones, el otorgamiento de la prórroga no debe ser una facultad de la ANH, sino un derecho del Contratista.
“Adicionalmente, consideramos que al establecer que la negativa a otorgar la prórroga no puede ser considerada como un desacuerdo y por tanto no puede ser sometida a arbitraje, se está restringiendo el acceso a la justicia, y por ende vulnerando derechos constitucionales, por lo que consideramos que esta disposición debe ser eliminada.
“Adicionalmente, en el literal (c) se establece que para el caso de los hidrocarburos convencionales se requiere haber llevado a cabo durante los 4 años anteriores un proyecto de mantenimiento de presion o de recuperación secundaria, terciaria o mejorada y un programa de perforación de al menos 2 pozos de desarrollo por año.
“Consideramos que solicitar que en un campo maduro se implemente un proyecto de mantenimiento y la perforación de 2 pozos por año es excesivo, pues muchas veces no hay lugar a dicha perforación si el programa de mantenimiento ha sido exitoso. Por lo anterior, sugerimos que se establezca que sea el programa de mantenimiento o la perforación de los dos pozos por año; o que se dejen ambas actividades, pero requiriendo un total de 2 pozos, no 2 pozos por año.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Las determinaciones administrativas como la que es objeto de su reparo son regladas y deben adoptarse mediante acto motivado conforme a derecho y debidamente sustentado y soportado, en cuanto comportan un juicio de valor respecto del cumplimiento de una serie de requisitos y la apreciación de un conjunto de pruebas. Además, son susceptibles de impugnación tanto administrativa como jurisdiccional.
Lo que no resulta razonable es imponer a la ANH una obligación de esta naturaleza, al margen de ese juicio de valor. Los derechos del Contratista a este respecto se circunscriben al término original de Producción y eso mientras cumpla oportuna, eficaz y eficientemente las obligaciones, prestaciones y compromisos de su resorte. En todo caso, el Contratista NO tiene derecho adquirido a la extensión del Negocio Jurídico.
Aunque la Entidad entiende su especial por que se extienda el Período de Producción, el propietario del recurso natural no renovable es el Estado, al que corresponde decidir sobre la pertinencia o no de las prórrogas de las concesiones otorgadas para su explotación.
Pacific soslaya que se trata de recursos de propiedad del Estado, sobre los cuales se conceden unos derechos determinados y delimitados en el tiempo.
La ANH estima que para aspirar a la extensión del Período de Producción, los Contratistas deben realizar previamente actividades de inversión y evitar que se limiten a extraer los recursos sin acometer desarrollo alguno, debido a la proximidad del vencimiento del Contrato.
Se sugiere confrontar las respuestas a solicitudes en el mismo sentido de Ecopetrol y Xxxxxx.
Sobre la exclusión del arbitraje, procede la misma consideración expuesta con anterioridad en punto a la reducción de Área Asignada.
En la Minuta Definitiva se excluyeron los Yacimientos de Gas, del requisito incorporado en el numeral (i), referido a un (1) proyecto de mantenimiento de presión o de recuperación secundaria, terciaria o mejorada.
La ANH NO accede a la solicitud de modificar los requerimientos para prorrogar el Período de producción. En la evaluación de la extensión solicitada desempeña papel fundamental las inversiones realizadas antes de finalizar dicho Período.
8.24 Cláusula 6.- Término de Vigencia, Plazo de Ejecución, y Períodos, Numeral 6.4.2
“En esta cláusula se establece: ‘En todos los casos, la prórroga del Período de Producción ha de acordarse mediante contrato Adicional, suscrito por los representantes autorizados de las Partes, debidamente facultados’.
“Agradecemos nos aclaren por qué debe ser por contrato adicional. A nuestro entender debería ser mediante un otrosí en el que se modifique el periodo de producción y la participación en la producción de la ANH según lo establecido en el Contrato (solo se ajustaría esto por lo cual no entiendo por qué se haría a través de contrato adicional).” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Esta observación meramente formal carece de trascendencia y pone de presente un desconocimiento de términos usuales y comunes en la contratación estatal.
Los contratos se modifican mediante contratos. El término adicional, comporta que se trata de una convención que se suma o agrega a la inicial u original.
La expresión otrosí, en cambio, es más genérica y no denota que se trata de un negocio jurídico que se adiciona a otro precedente, inicial u original.
En efecto, otrosí significa “Cada una de las peticiones o pretensiones que se ponen después de la principal”4 o “se emplea delante de los distintos apartados de una exposición o argumentación. Cada uno de esos apartados que siguen al primero o Principal.”5
Por lo demás, el Acuerdo 3 de 2014, que adicionó el distinguido como 4 de 2012, Reglamento de Contratación para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos, complementó las definiciones contenidas en este último.
Según el numeral 40.1 del Artículo 40, denominado Definiciones Adicionales, es “Contrato Adicional: (el) acuerdo de voluntades mediante el cual se introducen modificaciones o ajustes de cualquier naturaleza en contratos de Evaluación Técnica, TEA; de Exploración y Producción, E&P, o Especiales. (…)”
8.25 Cláusula 7.- Superposición con otros Títulos
“-Agradecemos nos informen cuál será el régimen de responsabilidad que va a regir la relación entre el Contratista y el tercero contratado por la ANH para desarrollar otro tipo de yacimientos para el cual el Contratista no se encuentre habilitado, en especial frente a la ANH y terceros.
“- Consideramos que se debería incluir un término para que el Contratista pueda optar por solicitar la terminación del contrato de mutuo acuerdo con la ANH (en el evento en que haya pasado cierto tiempo en conversaciones con el tercero con el que se superpone el título y no se haya llegado a acuerdos).
“- A nuestro parecer, esta terminación no debería generar penalidades, ni debería haber obligaciones pendientes a cargo del contratista dado que está en imposibilidad de cumplir. Sugerimos que se incluya que el Contratista y la ANH
4 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Op. Cit., xxx.xxx.xx”
5 XXXXXXX XXXXX, Op. Cit., Tomo I-Z, Pág. 527.
deben buscar alternativas para restituir el equilibrio contractual, pues el Contratista tenía la expectativa de realizar actividades E&P en el bloque y ya no tiene ese derecho.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Las relaciones entre los dos contratistas y el régimen de responsabilidad aplicable entre ellos, se regirán por las estipulaciones del Acuerdo Operacional que deben celebrar, en los términos de los artículos 18 y 19 de la Resolución 18 0742 de 2012, del Ministerio de Minas y Energía, o de las disposiciones que los sustituyan, modifiquen o adicionen, sin perjuicio de que la ANH les imponga prestaciones y deberes de coordinación para facilitar las actividades de resorte de cada uno.
Empero, son las partes de esos acuerdos las que deben alcanzar consenso sobre el desarrollo de sus respectivas actividades y prestaciones, sin que las demoras imputables a su responsabilidad y diligencia las eximan de eventuales retardos en la satisfacción de obligaciones para con la ANH.
El régimen de responsabilidad frente a terceros corresponderá al consignado en el ordenamiento común, civil y comercial.
“Artículo 18. Acuerdos Operacionales. Cualquier trabajo en un área donde se tienen operaciones para la exploración y explotación de yacimientos convencionales de hidrocarburos o donde existen títulos mineros, y por lo tanto existe superposición parcial o total con otra actividad de hidrocarburos o con una actividad minera, el contratista interesado en la exploración y explotación de yacimientos no convencionales deberá propiciar un acuerdo con el titular, para lo cual se surtirá el siguiente trámite.
1. Presentar a la persona natural o jurídica adjudicataria del título y/o contrato existente, un aviso formal y por escrito de la necesidad de ocupar terrenos para las actividades de exploración y explotación de los recursos.
2. Facilitar un acuerdo con la persona natural o jurídica adjudicataria del título y/o contrato existente con el objeto de establecer un cronograma de reuniones para presentar el plan de trabajo de la etapa de exploración de los yacimientos no convencionales.
3. Iniciar la etapa de negociación directa entre las partes con el propósito de pactar las condiciones para la coexistencia entre las distintas operaciones. Esta etapa no podrá superar los ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir del primer acercamiento
4. En caso de no llegar a un acuerdo sobre las condiciones para la coexistencia de las operaciones se deberá levantar un acta, debidamente firmada por las
partes, en la que conste las causas de la negociación fallida y los planes de actividades que cada una de las partes presentó para la negociación, planes que deberán remitirse junto con el acta al Ministerio de Minas y Energía. Si la persona natural o jurídica adjudicataria del título y/o contrato existente se abstiene de firmar el acta referida dentro del plazo para la negociación directa, el contratista informará por escrito de tal situación al Ministerio de Minas y Energía, o quien este delegue, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
“Artículo 19. Intervención del Ministerio. Si las personas naturales o jurídicas adjudicatarias del título y/o contrato existente no llagasen a un acuerdo sobre las condiciones para la coexistencia de las operaciones, el Ministerio de Minas y Energía, o quien éste delegue escogerá un experto con experiencia relevante, entre dos hojas de vida propuestas por las partes en desacuerdo. El Ministerio de Minas y Energía o quien haga sus veces tendrá un plazo no mayor a sesenta (60) días, para evaluar y escoger al experto, quien será contratado por los titulares del contrato y/o título minero, y su remuneración será pagada en partes iguales por las dos partes, en caso excepcional esta será asumida por la compañía contratante para exploración y explotación de yacimientos no convencionales.
“El experto deberá entregar dentro de un plazo máximo de seis (6) meses, una memoria técnica con los estudios, argumentos y conceptos emitidos, con la mejor opción para la optimización de los recursos naturales a explotar, la cual será revisada por el personal técnico del Ministerio de Minas y Energía, o quien este delegue. Posteriormente, el Ministerio en conjunto con las Autoridades Mineras e Hidrocarburíferas señalarán, mediante acto administrativo, los trabajos que deberá realizar cada una de las partes.”
Frente a la ANH, cada Contratista suscribirá un contrato independiente y autónomo, referido exclusivamente al Tipo de Yacimiento para cuya exploración y producción se haya celebrado, y que regirá integralmente la relación entre las partes.
La Entidad NO acepta su sugerencia, porque a falta de acuerdo al que están obligados los contratistas involucrados, procede la intervención del Ministerio y de las autoridades mineras e hidrocarburíferas, según corresponda, quienes deben establecer los trabajos a cargo de cada una de las partes.
Las pretensiones de terminación y restablecimiento, pasan por alto la naturaleza y objeto de los Contratos de Exploración y Producción de Hidrocarburos, los recursos sobre los cuales recaen y el régimen de riesgos que los gobierna.
8.26 Cláusula 8.- Programa Exploratorio, Numeral 8.1, Propósito
“Cuál es el plazo para que la ANH apruebe otro tipo xx xxxx y cómo debe ser justificado por el Contratista.”
Consideraciones de la ANH:
La justificación debe ser adecuada y suficiente para que la ANH considere que el cambio de compromiso tiene fundamento técnico, operativo y económico.
En la Minuta definitiva se incorporará tanto la posibilidad de sustitución como el procedimiento y los plazos para el efecto.
8.27 Cláusula 8.- Programa Exploratorio, Numeral 8.2 Planes de Exploración
“En esta cláusula se establece: ‘…y al que se incorporen los Programas en Beneficio de las Comunidades, PBC, de acuerdo con el Anexo F, que deben, a su vez, someterse a la Entidad, dentro de los seis (6) Meses siguientes a la Fecha Efectiva’. “Consideramos que no debe incluirse el PBC como requisito del Plan de Exploración. Este tipo de compromisos dependen de necesidades de las comunidades que no necesariamente se definen / acuerdan desde el principio. Incluir esto como requisito seguramente acarreará retrasos en la entrega de los Planes de Exploración.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
En la Minuta Definitiva se ha restructurado toda la materia concerniente a los Planes en Beneficio de las Comunidades.
8.28 Cláusula 8.- Programa Exploratorio, Numeral 8.3, Modificaciones
“Solicitamos se incluya la posibilidad de remplazar actividades del programa exploratorio por pozos estratigráficos. Esto se ha venido haciendo en la práctica, y consideramos que debería quedar expresamente establecida la posibilidad.
“Consideramos que también debería incluirse la opción de cambiar un pozo por sísmica siempre y cuando el valor sea el mismo (la opción contraria ya está incluida) y la opción de cambiar por otro tipo de tecnología (no únicamente sísmica).”
Consideraciones de la ANH:
En la Minuta Definitiva se han incorporado algunas opciones de sustitución, sujetas a la aprobación de la Entidad.
8.29 Cláusula 8.- Programa Exploratorio, Numeral 8.3.1
“Se menciona al final de los dos párrafos que la ANH tiene un término para pronunciarse, después del cual, si no se ha obtenido respuesta de la ANH, se entiende que la solicitud del Contratista ha sido negada.
“La aplicación del silencio negativo en estos casos es perjudicial para el Contratista, no solo teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos la ANH frente a este tipo de solicitudes no se pronuncia en los términos establecidos, sino porque las modificaciones el programa exploratorio son fundamentales para el correcto desarrollo del bloque.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La Entidad mantiene los términos de la estipulación.
8.30 Cláusula 8.- Programa Exploratorio, Numeral 8.3.2
“Nuevamente se menciona que la ANH tiene un término para pronunciarse, después del cual, si no se ha obtenido respuesta de la ANH, se entiende que la solicitud del Contratista ha sido negada.
“La aplicación del silencio negativo en estos casos es perjudicial para el Contratista, no solo teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos la ANH frente a este tipo de solicitudes no se pronuncia en los términos establecidos, sino porque las modificaciones el programa exploratorio son fundamentales para el correcto desarrollo del bloque.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Confrontar respuesta del numeral precedente.
8.31 Cláusula 8.- Programa Exploratorio, Numeral 8.3.3
“Solicitamos que se incluya la posibilidad de que los pozos exploratorios puedan reemplazarse por pozos estratigráficos (siempre y cuando se mantenga el valor de la inversión).”
Consideraciones de la ANH:
En la Minuta Definitiva se han incorporado algunas opciones de sustitución sujetas a la aprobación de la Entidad.
8.32 Cláusula 9.-Inversión Remanente, letra b)
“En la cláusula se establece: ‘De no obtener consenso, el o los Contratistas queda(n) en la obligación de transferir a la ANH el valor total de la Inversión Remanente, dentro de los treinta (30) Días Calendario siguientes a la terminación de la respectiva Fase. Vencido este plazo sin que se haya satisfecho integralmente este compromiso, se causará a favor de aquella interés moratorio, a la tasa más alta fijada por la Superintendencia Financiera para eventos de retardo en el pago de obligaciones dinerarias, además de que se hará efectiva la correspondiente garantía de cumplimiento, sin perjuicio de la reparación completa de los perjuicios irrogados a la Entidad.’
“Consideramos que se debería extender este plazo porque puede que solo hasta el final de la fase se pueda determinar si hay o no inversión remanente y por lo tanto las partes tratarán de acordar cómo invertirla una vez terminada la fase y dentro de los 30 días siguientes no habrán llegado a un acuerdo sobre el particular.
“Favor aclarar si la Inversion Xxxxxxxxx se considera una obligacion en pesos o en dólares, pues el programa mínimo esta establecido en dólares, pero en esta cláusula se hace referencia a la tasa de interés moratorio para las obligaciones en pesos.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La ANH mantiene los Plazos Estipulados.
8.33 Cláusula 9.- Inversión Remanente, Numeral 9.2.
“En la cláusula se establece: ‘La circunstancia de que la Entidad no autorice destinar la Inversión Remanente a alguno de los objetivos fijados en la letra a) precedente, no será considerada como diferencia entre las Partes, de manera que no es susceptible a ser sometida al Arbitraje a que se refiere la Cláusula 64’.
“Consideramos que esta disposición restringe el acceso a la justicia, y por ende vulnera derechos constitucionales, por lo que consideramos que debe ser eliminada. Consideramos que debe existir la posibilidad de someter la diferencia a algún tipo de mecanismo de solución. Si el Contratista considera que es una opción técnicamente viable (actividades en x contrato) podría someterlo a revisión de un experto.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Confrontar respuestas anteriores sobre el mismo tema. El Contratista tiene asegurado el acceso a la administración de justicia mediante las acciones jurisdiccionales xx xxx.
8.34 Cláusula 10.- Problemas en la Perforación xx Xxxxx Exploratorios,
Numeral 10.1
“Se menciona que cuando la profundidad xxx xxxx haya superado los 1500 metros, el Contratista podrá solicitar a la ANH dar por cumplida la obligación de perforación. Teniendo en cuenta que la profundidad objetivo en el caso xx xxxxx someros puede ser mucho menor a 1500 metros, situación en la cual no se tendría este derecho, respetuosamente sugerimos establecer que el derecho de que la ANH de por cumplida la obligación de perforación se obtiene cuando la profundidad xxx xxxx haya superado los 1500 metros o se haya perforado al menos el 50% xxx xxxx según la profundidad programada, lo que sea menor.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La ANH mantiene la estipulación y No accede a esta sugerencia.
8.35 Cláusula 11.-Aviso de Descubrimiento
“Agradecemos nos aclaren por que se hace referencia únicamente a Pozos A-3.”
(Sic) Consideraciones de la ANH:
La Entidad ha previsto permitir también que los Pozos Exploratorios sean A2, previa autorización de la ANH, e, inclusive, exigir A1 o A2 durante el Período de Evaluación.
8.36 Cláusula 12.-Programa de Evaluación, Numeral 12.1
“Consideramos que el plazo para presentar el Programa de Evaluación debería ser de 6 meses contados a partir de la finalización de la perforación xxx xxxx exploratorio, no 2 meses como se tiene considerado en la minuta actual.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La Entidad estima suficiente el plazo estipulado.
8.37 Cláusula 12.- Programa de Evaluación, Numeral 12.5 Informe de Evaluación
“Agradecemos nos aclaren a que se hace referencia cuando se mencionan ‘Mapas estructurales del Sweet Spot’. ¿Debe entenderse mapas estructurales del yacimiento?.”(Sic)
Consideraciones de la ANH:
El texto ha sido ajustado.
8.38 Cláusula 12.- Programa de Evaluación, Numeral 12.6
“En esta cláusula se establece: ‘(…)Si durante el Período de Exploración, en el o los Programas de Evaluación se incorpora la perforación xx Xxxxx Exploratorios, el o los Contratistas puede(n) acreditar el cumplimiento tanto del Programa Exploratorio como del Programa de Evaluación correspondiente, con la perforación de hasta dos
(2) Pozos Exploratorios siempre que se reúnan las siguientes condiciones concurrentes: (i) que el mismo Tipo xx Xxxx Exploratorio esté contemplado en la Fase del Programa de Exploración inmediatamente siguiente a la de inicio del Programa de Evaluación…’
“Consideramos que el requisito debería ser que sea un pozo exploratorio (según se encuentra definido, pero no necesariamente ‘el mismo tipo xx xxxx exploratorio’.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Por el carácter excepcional de la estipulación y debido a que se reducen las obligaciones exploratorias, la Entidad NO acoge esta sugerencia.
8.39 Cláusula 13.- Declaración de Comercialidad, Numeral 13.2, Contenido
“Si bien en la cláusula se establece el contenido de la declaración de comercialidad para los Yacimientos no Convencionales, no se hace referencia al contenido de la declaración cuando se trata de un Yacimiento Convencional. Es necesario tener claridad del contenido mínimo para ambos tipos de yacimientos.”
Consideraciones de la ANH:
Tiene razón. Se ha incorporado en la Minuta Definitiva.
8.40 Cláusula 14.- Área Asignada en Producción, Numeral 14.2, Englobe xx Xxxxxx
“Agradecemos nos aclaren cuál es la consecuencia (en términos legales, técnicos y económicos) de que se proceda con el englobe xx xxxxxx.
“Adicionalmente, consideramos que es necesario aclarar que el englobe procede solo respecto de los campos que se ubiquen edentro de la misma área Asignada, y solo en la medida en que los campos compartan las mismas características geológicas.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Las consecuencias derivadas de tratarse de un solo Campo.
Naturalmente que se predica del Área Asignada, porque el Contrato no puede contener regulaciones que no sean aplicables exclusivamente a las partes.
Solamente se ha excluido de esta estipulación el evento de que los Campos correspondan a Yacimientos Convencionales y No Convencionales.
8.41 Cláusula 16.- Ampliación del Área Asignada en Producción
“Sugerimos que se adicione el siguiente parágrafo a esta cláusula:
‘Cuando el Área de Producción solicitada por el Contartista, de acuerdo con esta cláusula, se extienda al exterior del A´rea Asignada, la ANH podrá ampliar el Área Asignada dándole a la ampliación solicitada el tratamiento contractual de Área en Evaluación, a menos que sobre el área solicitada se presente alguna de las siguientes situaciones:
a) Que existan derechos otorgados a otra persona para la ejecución de actividades iguales o similares a las del objeto del presnetecontarto.
b) Que esté en proceso de negociaicón o de concurso para el otorgamiento de derechos por parte de la ANH.
c) Que existan restricciones ordenadas por autoridad competente que impidan adelantar ñlas actividades objeto del contrato.’ ” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La ANH NO puede acceder a su solicitud porque el ordenamiento superior le impide realizar asignaciones directas de Áreas, salvo casos excepcionales dispuestos por el Consejo Directivo, en eventos especiales regulados por el Acuerdo 4 de 2012.
8.42 Cláusula 17.- Plan de Desarrollo, Numeral 17.2, Entrega
“Nuevamente se menciona que la ANH tiene un término para pronunciarse, después del cual, si no se ha obtenido respuesta de la ANH, se entiende que el Plan de Desarrollo no ha sido aprobado.
“La aplicación del silencio negativo en estos casos es perjudicial para el Contratista, más si se tiene en cuenta que en la mayoría de los casos la ANH frente a este tipo de solicitudes no se pronuncia en los términos establecidos.
“En caso de no acoger esta sugerencia, la minuta debe establecer el procedimiento aplicable para volver a someter el Plan de Desarrollo a aprobación de la ANH.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Confrontar respuestas anteriores en torno a determinaciones semejantes. En estos casos, actualmente la Entidad se pronuncia dentro del término establecido.
8.43 Cláusula 18.- Programa Anual de Operaciones, Numeral 18.3, Ejecución y Ajustes
“Agradecemos nos indiquen cuál es el manejo o aplicación de esta cláusula cuando la disminución en la producción por encima del 15% obedezca a la declinación natural del Campo.”
Consideraciones de la ANH:
El Plan de Producción debe contener un pronóstico de producción anual de hidrocarburos y sus sensibilidades. (Cfr. Cláusula 17.1, Letra d).)
Por consiguiente, dicho Plan debe prever la declinación del Campo. Los Programas Anuales deben ser consistentes con dicho Plan.
8.44 Cláusula 19.- Fondo de Abandono
“En esta cláusula se menciona que el valor al que debe ascender el Fondo de Abandono para cada Área Asignada en Producción, al finalizar cada Año Calendario, debe ser registrado en la contabilidad del Contrato, solo en caso que este fondo se constituya mediante una fiducia se puede registrar contablemente, pero si se constituye con una carta de Crédito, o Garantía Bancaria se afecta únicamente el cupo de endeudamiento, por lo que no se origina un registro contable. Solicitamos la ANH nos aclare para estos casos que registro debería efectuarse.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Su apreciación NO es correcta ni puede derivarse del texto de la estipulación.
EN TODOS LOS CASOS debe existir Fondo de Abandono y abrirse y llevarse registro contable especial del mismo. No debe confundirse el Fondo como tal, de la garantía otorgada para asegurar el cumplimiento oportuno, eficaz y eficiente de las obligaciones y compromisos inherentes al Programa de Abandono xx Xxxxx y Restauración Ambiental. Naturalmente que en caso xx xxxxxxx los recursos han de ser administrados y contabilizados en Patrimonio Autónomo.
8.45 Cláusula 22.- Coordinación en Materia de Seguridad
“En esta cláusula se impone al Contratista la obligación de adoptar protocolos de seguridad en conjunto con el Ministerio de Defensa Nacional.
Agradecemos nos informen si el Ministerio de Defensa Nacional cuenta con el personal necesario para adoptar estos protocolos y los cambios a los mismos de todas las compañías que resulten adjudicatarias de Contratos E&P, pues consideramos que la obligación de hacerlos en conjunto con el Ministerio de Defensa Nacional implica el supeditar una obligación del Contratista a la disponibilidad de un tercero.
Adicionalmente, consideramos que la política que cada empresa quiera adoptar en materia de seguridad debe ser algo propio de la empresa y enmarcarse en su autonomía.”
Consideraciones de la ANH:
Una cosa es “coordinar” con el Ministerio de Defensa y otra elaborar conjuntamente con dicho Ministerio estándares y protocolos de seguridad.
Sin perjuicio de la autonomía del Contratista, no puede pasarse por alto que la responsabilidad por el orden público y la seguridad en todo el Territorio Nacional corresponde a las Fuerzas Militares y de Policía.
8.46 Cláusula 24.-Subcontratistas, Numeral 24.3, Responsabilidad
“Agradecemos nos expliquen el racionamiento detrás de solicitar anualmente certificados xx xxx y salvo por concepto de los subcontartos celebrados y ejecutados, pues esto implica un desgaste administrativo para el contratista, y la radicación o no de dichos paz y salvos no modifican el hecho de que el contratista sigue siendo el responsable ante la ANH.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
No hay racionamiento. La ANH ha recibido múltiples reclamos y se ha visto vinculada y hasta condenada solidariamente por concepto de compromisos y obligaciones insolutos de sus contratistas, al tiempo que ha afrontado problemas de orden público y severas afectaciones en la ejecución contractual por el mismo motivo.
8.47 Cláusula 26.- Seguimiento, Inspecciones y Control, Numeral 26.2, Visitas al Área Asignada y Atribuciones
“Respetuosamente solicitamos que previa a la realización de estas visitas de seguimiento la ANH comunique en un plazo prudencial de por lo menos diez (10) días hábiles, la realización de esta visita.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Los deberes de inspección, vigilancia, seguimiento y control imponen la posibilidad de llevar a cabo visitas e inspecciones sin previo aviso o advertencia al Contratista.
En todo caso, de requerirse la Entidad coordinará previamente aquellas que comporten facilidades y servicios a cargo de aquel.
8.48 Cláusula 27.- Programas en Beneficio de las Comunidades
“Agradecemos nos aclaren qué pasará en los eventos en que las comunidades no permiten la ejecución de un programa propuesto y/o cuando soliciten que se adelanten programas diferentes a los contemplados en los PBC.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Los Programas en Beneficio de las Comunidades deben ser previamente concertados con las comunidades.
Existe una estipulación que exonera al Contratista en eventos de fuerza mayor y de hechos exclusivos de terceros. No obstante, siempre habrá de demostrarse el cumplimiento estricto de los procedimientos y de los requisitos establecidos en el Anexo F.
8.49 Cláusula 28.- Xxxxxxxx, Normas Generales, Numeral 28.3, Almacenamiento
“Sugerimos que se incluya que el MME o la entidad que regula el transporte de hidrocarburos en el país será la autoridad encargada de definir la tarifa si las partes no se ponen de acuerdo.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La misma estipulación establece que a falta de acuerdo El Contrato prevé los instrumentos de solución de controversias.
8.50 Cláusula 30.- Aportes por concepto de Formación, Fortalecimiento Institucional y Transferencia de Tecnología (actividades científicas y tecnológicas), Numeral 30.5, Valor del Aporte
“Agradecemos nos aclaren cómo se calcula el valor nominal de los USD 100.000 a los que hace referencia esta cláusula.”
Consideraciones de la ANH:
La misma estipulación dispone que el monto límite se actualiza de acuerdo con las variaciones del Índice de Precios al Productor, IPP, publicado por el Departamento del Trabajo de los Estados Unidos de América.
8.51 Cláusula 36.- Responsabilidad, Numeral 36.3 Responsabilidad Ambiental
“Varias consideraciones:
“- En el párrafo número 3, el Contrato establece que se deben tener en consideración los “plazos usuales” de licenciamiento ambiental. Ese término debería cambiarse por los “términos establecidos en la ley”. Lo anterior debido a que el procedimiento de licenciamiento ambiental es un trámite reglado que tiene unos tiempos establecidos y la ANH no puede desconocerlos. En ese orden de ideas si debería ser una causal para solicitar suspensión de fases, lo anterior porque no puede trasladarse al contratista el incumplimiento de una obligación del Estado (cumplimiento de términos establecidos en la norma). En ese orden de ideas tampoco debería ser causal de terminación del contrato.
“- Debe haber prórroga cuando agotados los términos establecidos por la ley para otorgar la licencia ambiental o resolver recursos interpuestos contra el acto administrativo que las otorga, las autoridades ambientales no se han pronunciado en los plazos establecidos.
“- Las sanciones ambientales son causales para terminar el Contrato E&P siempre que se compruebe la responsabilidad del Contratista, y el acto de la autoridad competente no se encuentre impugnado o cuando esté en firme. Las medidas preventivas no pueden causar la terminación del Contrato, pues están dictadas, como su nombre lo indica, de forma preventiva y el Contratista puede adelantar acciones
para mitigar los riesgos, los cuales una vez reparados, dan origen al levantamiento de la medida.”
Consideraciones de la ANH:
La Minuta Definitiva hará referencia a los términos establecidos en las disposiciones que establecen plazos para que solicitantes y autoridades realicen los trámites y emitan los pronunciamientos requeridos para el otorgamiento de Licencias Ambientales. Por consiguiente, la expresión será sustituida, para hacer referencia al Decreto 2820 de 2010, reglamentario del Título VIII de la Ley 99 de 1993, sobre licencias ambientales.
Como es apenas natural conforme a derecho, la terminación del Contrato solamente procede por causas imputables exclusivamente a la responsabilidad y diligencia del Contratista, por razón de actuaciones u omisiones suyas, de sus subcontratistas y de los trabajadores y contratistas suyos o de estos últimos.
Los casos de exención de responsabilidad por hechos exclusivos de terceros están debidamente regulados, y las demoras en la ejecución contractual por este motivo, debidamente comprobado y siempre que no concurra falta de diligencia del Contratista, deben dar lugar a prórrogas o a restituciones de tiempo.
La terminación del Contrato procederá exclusivamente si como resultado de las mismas, se ve o pueda verse afectado el cumplimiento de las prestaciones y compromisos inherentes a la ejecución contractual, surtido el procedimiento estipulado en la Cláusula 46 y sobre la base de argumentos y pruebas que lo sustenten y demuestren.
Como lo expresa la Minuta y como procede de acuerdo con el ordenamiento superior, a la relación contractual le son aplicables las disposiciones y los principios de derecho en materia de obligaciones y responsabilidad, sin que se requiera consignarlos todos en el texto y prever en detalle las diversas eventualidades que puedan ocurrir.
8.52 Cláusula 39.- Garantía de Cumplimiento, Numeral 39.3, Entrega y Vigencia
“Consideramos que la extensión de 5 Días Hábiles a que hace referencia la cláusula debe modificarse en el sentido de ampliarlo a 10 días hábiles.”
Consideraciones de la ANH:
La ANH extenderá razonablemente este término, circunstancia que comporta mantener por tiempo adicional la de Seriedad de la o las Propuestas.
8.53 Cláusula 39.- Garantía de Cumplimiento, Numeral 39.6, Efectividad
“Se debe respetar el derecho constitucional de acceder a la justicia, por lo que consideramos que se debe eliminar el aparte que establece que “Queda entendido que los actos administrativos mediante los cuales se ejerciten potestades unilaterales de la ANH NO son susceptibles de resolución arbitral”.
Consideraciones de la ANH:
Además de que NO es cierto que la exclusión del arbitramento desconozca el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, su observación desconoce principio general y legal aplicable a todos los actos administrativos mediante los cuales se ejercitan potestades unilaterales de la administración pública.
Además del recurso de reposición por la vía gubernativa, su impugnación siempre es posible mediante las acciones jurisdiccionales pertinentes ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
8.54 Cláusula 46.- Procedimiento en casos de Incumplimiento, Multas,
Estimación Anticipada de Daños, Caducidad y Terminación
“Varias consideraciones:
- “Proponemos establecer que las sanciones de la cláusula 46 únicamente proceden frente a incumplimientos graves que impidan el cumplimiento del objeto del contrato.
- “Aunque se desarrolló más esta cláusula, es importante incluir ‘términos’ para tener claridad en cuánto a los plazos de cada etapa del procedimiento para declarar el incumplimiento e imponer multas, terminación o lo que la ANH considere que aplica en cada caso. En la cláusula que regula este aspecto en otras minutas de E&P se incluyen términos en los cuales el Contratista puede: (I) dar respuesta y fundamentar que no está en incumplimiento o que hay causas que son imputables a terceros por las que no ha podido cumplir y (II) sanear el incumplimiento. Sugerimos la inclusión de plazos o términos para complementar la cláusula y evitar diferencias al respecto.
- “En el literal (m) se establece que ‘la validez de las medidas unilaterales adoptadas en desarrollo del procedimiento de que trata esta Cláusula no es susceptible de resolución mediante arbitramento’. Consideramos que no es constitucional impedir el acceso a la justicia (o a los mecanismos alternativos de resolución de controversias). (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La estipulación contempla el procedimiento aplicable para la adopción de cualquiera de las determinaciones allí consignadas y no sanciones, como erróneamente se sugiere.
En todo caso, su pretensión NO es aceptable, pues existen muchos casos de demora y de incumplimiento parcial o defectuoso, que no necesariamente impiden la ejecución contractual, pero que sí ameritan la adopción de correctivos.
El procedimiento adoptado se ajusta integralmente al previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Por lo demás, no resulta conveniente establecer términos precisos y uniformes para situaciones disímiles, por cuanto los tiempos dependerán de los hechos, las medidas por adoptar, la gravedad del incumplimiento, en fin de diversos factores. No obstante, en la Minuta Definitiva se establecerá la necesidad de fijar términos que aseguren el cabal ejercicio de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso.
En lo que corresponde a la letra m), no solamente no asiste razón al reparo de pretendida inconstitucionalidad, sino que el mismo ignora principio legal vigente de tiempo atrás, a cuyo tenor los actos mediante los cuales se ejercitan potestades excepcionales de la administración, no son susceptibles de decisión arbitral.
8.55 Cláusula 47.- Multas
“La cláusula establece lo siguiente: ‘(…) El valor de las Multas ascenderá al diez por ciento (10%) del monto de la actividad en xxxx, por cada Día Calendario de retraso y hasta concurrencia de dicho monto, cuando se trate de obligaciones con cuantía determinada (...)´
“Sugerimos que se aclare que cuando se hace referencia al monto de la actividad en xxxx, el monto es el que se determinó para la actividad en el Contrato. Lo anterior teniendo en cuenta que usualmente el valor que queda incluido en el Contrato difiere el valor real de la actividad.”
Consideraciones de la ANH:
Cuando la estipulación hace referencia a obligaciones con cuantía determinada, se refiere a todas aquellas pactadas en el Contrato y/o en sus Anexos con un determinado monto. Lo que la observación llama valor real, no ha sido determinado.
8.56 Cláusula 47.- Multas, 47.2, Naturaleza Sancionatoria
“La cláusula establece lo siguiente: ‘…El valor de estas Multas ascenderá a la cuantía total del compromiso incumplido, si se trata de obligaciones con cuantía determinada, o a doscientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 250.000), para obligaciones de valor indeterminado…’.
“Consideramos que el establecer que el valor de la multa sea equivalente al valor de la obligación incumplida es desproporcionado, más teniendo en cuenta que la ANH, adicionalmente, puede exigir el cumplimiento de la obligación. Por lo anterior, consideramos que debería ser un porcentaje del valor de la actividad incumplida.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Estas multas tienen aplicación respecto de incumplimientos definitivos, o cuando se haya alcanzado el tope de las multas conminatorias.
La Minuta Definitiva establecerá estos conceptos como topes máximos, en función de la gravedad del incumplimiento, de sus efectos en la ejecución contractual, y de la diligencia y responsabilidad del proceder del o de los Contratista(s).
8.57 Cláusula 48.- Penal Pecuniaria
“Se solicita limitar la aplicación de esta cláusula al incumplimiento por parte del Operador de la obligación principal que se derive en la terminación del Contrato E&P.
“Esta solicitud tiene como fundamento la sentencia del CSJ, Sentencia junio 23/2000, la cual establece los siguiente: `En el sistema del Código Civil Colombiano, el régimen de la cláusula penal está definido por los artículos 1592 a 1601, entendiéndose en el primero de los artículos por ‘cláusula penal´ ‘aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’. Según esta definición, la cláusula penal implica una liquidación de los perjuicios por la no ejecución o el retardo de la obligación principal, realizada directamente por las partes, de manera anticipada y con un ‘carácter estimativo y aproximado’, que en principio debe considerarse `equitativo’, sin perjuicio, eso sí, de la acción de rebaja que consagra el art. 1601 del C. Civil.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La formulación de su sugerencia no es clara.
Todos los casos estipulados para la efectividad de la Cláusula Penal conducen a la terminación del Contrato.
Se advierte, sin embargo, que la jurisprudencia reseñada no sirve de fundamento a su objeción, porque la cláusula penal no es exclusiva de los eventos de terminación contractual.
8.58 Cláusula 54.- Terminación por Incumplimiento
“El literal (n) establece lo siguiente: ‘Celebrar cualquier transacción que comporte cambio del Beneficiario Real o Controlante, o llevar a cabo fusión o escisión del Contratista, del Operador y/o de quien o quienes hubieran acreditado los requisitos de Capacidad Económico Financiera, en casos de Contratistas Plurales, autorización previa, expresa y escrita de la ANH…’.
“Suponemos que lo que se quiso decir fue: ‘sin autorización previa, expresa y escrita de la ANH.’
“Adicionalmente, teniendo en cuenta que el Contrato contempla mecanismos para conminar al Contratista a cumplir, la terminación por este hecho debe darse cuando se compruebe el incumplimiento reiterado de las obligaciones que afecten el objeto del Contrato.
“Agradecemos nos aclaren si el monto de la transacción debe ser igual o menor al 20% de los activos del Operador, o del Contratista Individual o de cada uno de los contratistas en caso de contratista plural, para que no requiera aprobación previa de la ANH.”
Consideraciones de la ANH:
Si examinó con detenimiento los Términos de Referencia, puede concluir fácilmente que su suposición es correcta y que se trató de un error de digitación.
No se accede a la solicitud de que el incumplimiento del Contratista deba ser reiterado.
Por lo demás, en la Minuta Definitiva se ha adicionado para excluir los casos en que no se requiere tal autorización.
8.59 Cláusula 55.- Caducidad
“Se sugiere aclarar que la expresión “dicho procedimiento” se refiere a procedimiento dispuesto en la cláusula 46 del Contrato.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Si toma en consideración que la cláusula precedente termina con la expresión “previo el procedimiento establecido en la Cláusula 46”, se puede concluir sin esfuerzo que se trata del Procedimiento estipulado en la Cláusula 46.
8.60 Cláusula 56.- Reversión de Activos
“En el contrato se establece: ‘…Cuando por cualquier causa se extingan los derechos y las obligaciones Operativas respecto de algún Área Asignada en Producción, es obligación perentoria del o de los Contratistas dejar en buen estado los Pozos que para la oportunidad correspondiente sean productivos, así como las construcciones, instalaciones, equipos, instrumentos y otras propiedades inmuebles, todo lo cual pasará gratuitamente al dominio exclusivo de la ANH, junto con las servidumbres acordadas o impuestas, y los bienes destinados al beneficio de la producción hasta el Punto de Entrega, aunque alguno o algunos no se encuentren dentro de la respectiva Área Asignada en Producción..’
Consideramos necesario aclarar que lo anterior procede salvo sobre los equipos, herramientas, etc sean de propiedad de subcontratistas o terceros.
Adicionalmente, consideramos necesario acotar la expresión: ‘En los demás casos, también revertirán a la Entidad en forma gratuita’.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La ANH no accede a su sugerencia, porque por la vía de la titularidad de terceros, no habría infraestructura ni bienes que revirtieran a la ANH.
La estipulación se encuentra suficientemente acotada a los inmuebles, servidumbres y bienes destinados al beneficio de la producción, hasta el punto de entrega, así como a los muebles destinados exclusivamente al servicio de esa Área Asignada en Producción.
La expresión “En los demás casos, también revertirán a la Entidad en forma gratuita” fue eliminada, por cuanto los párrafos precedentes contienen la regulación completa.
8.61 Cláusula 61.- Xxxxxxxx, 61.2, Inicio de las Actividades de Abandono
“Sugerimos que se reemplace el texto indicado en esta cláusula por el siguiente:
‘Iniciación de Abandono: Dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que deba tener lugar la devolución de áreas de Exploración o de las Áreas de Evaluación, el Contartista iniciará el proceso de Abandono, a satisfacción de la ANH y de las demás autoridades competentes, el cual no podrá ser interrumpido sin justificación’.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La Entidad NO acepta su sugerencia. La devolución debe tener lugar cumplidas las actividades y prestaciones inherentes al Abandono y no en forma posterior como se pretende.
8.62 Cláusula 65.- Cesión y otras Transacciones, 65.2, Otras Transacciones
“Varios comentarios:
“- Se debería incluir como una excepción general a la necesidad de pedir autorización previa, expresa y escrita de la ANH, además de la ya contemplada en la cláusula (a) cualquier cambio de control del beneficiario real o controlante que se de como resultado de una operación en el mercado público de valores; (b) cuando la operación (venta, cesion, fusión, escision o demás) se de entre empresas afiliadas y el Beneficiario Real presente una garantía corporativa.
“- Consideramos que las restricciones que se quieren establecer al cambio en el Beneficiario Real o Controlante solo se deben aplicar en la medida en que dicho Beneficiario Real o Controlante haya sido quien acreditó las capacidades necesarias del contratista. Sin embargo, si el contratista cumple con las capacidades, y no requirió de su Beneficiario Real para acreditarlas, un cambio en éste no tiene efecto alguno sobre el contratante, y por lo tanto no debe ser objeto de regulación por parte de la ANH.
“- Agradecemos nos aclaren a que se hace referencia con la palabra ‘participaciones’ en el literal (b), pues consideramos que de llegar a interpretarse que son las acciones/cuotas de la sociedad, se estaría desconociendo el velo corporativo y la teoría general de las sociedades, pues el contratista es la sociedad en si misma, no los accionistas de esta, y quien resultó habilitada para contratar fue la sociedad, no sus accionistas.
“Respecto al último párrafo de esta cláusula agradecemos: (a) nos expliquen a qué contratos se hace referencia cuando se establece ‘inversión exploratoria correspondiente al o a los Contratos’, (b) Nos aclaren cuál es el monto que se debe considerar cuando el bloque está en: (i) etapa de exploración únicamente; (ii) etapa de producción únicamente; y (iii) en etapa de exploración y producción; pues de la redacción no queda claro al haber incluido la expresión ‘y/o’”. (Sic)
Consideraciones de la ANH:
La restricción está contemplada en el Acuerdo 4 de 2014, porque la ley impone a las entidades estatales la identificación plena de sus contratistas.
La Minuta Definitiva exceptuará de la autorización pero NO de la información, las transacciones que se lleven a cabo en Bolsas de Valores.
Para el segundo caso consultado, se requiere que se mantenga la Matriz o Controlante que hubiera otorgado garantía solidaria.
Sí, se trata de las acciones o de las cuotas de participación en la Sociedad de que se trate, y de nuevo se recuerda que se está frente a una obligación legal, fundada en la necesidad de que la Entidad Estatal pueda determinar exactamente quiénes son sus contratistas a lo largo de la vigencia del negocio jurídico, por razones de interés general y de prevención de actividades delictivas, entre ellas terrorismo, narcotráfico y lavado de activos.
No se puede soslayar que es el Estado el titular de los recursos del subsuelo y quien concede los derechos de exploración y producción al Contratista.
Como lo prescribe expresamente la estipulación, se trata de los Contratos celebrados con la
ANH.
Si el o los correspondientes contratos se encuentran en Exploración, el monto total de la inversión exploratoria, incluida Mínima, Adicional. Si se encuentran en producción, los activos derivados de esta Etapa. Si se encuentra(n) en Exploración y en Producción deben tomarse en consideración tanto las inversiones como los activos, tal como se desprende de la expresión y/o.
8.63 Cláusula 65.- Cesión y otras Transacciones, 65.3, Procedimiento
“Consideramos que al establecer que la negativa expresa o tácita de la solicitud no puede ser considerada como un desacuerdo y por tanto no puede ser sometida a arbitraje, se está restringiendo el acceso a la justicia, y por ende vulnerando derechos constitucionales, por lo que consideramos que esta disposición debe ser eliminada.” (Sic)
Consideraciones de la ANH:
Confrontar respuestas anteriores en el mismo sentido.
8.65 Cláusula 66.- Fuerza Mayor y Hechos Exclusivos de Terceros, 66.5,
Restitución de Plazos
“La cláusula establece: ‘Para efectos del presente Contrato, ni las condiciones climáticas ni las temporadas de invierno usuales en determinadas regiones del País, ni
los trámites de licenciamiento ambiental constituyen causales de exoneración de responsabilidad por fuerza mayor o hechos exclusivos de terceros.’
Consideramos necesario tener en cuenta la realidad de las demoras que generan los trámites de licenciamiento ambiental, por lo que sugerimos eliminar la parte subrayada y en negrilla.”
Consideraciones de la ANH:
La Minuta Definitiva precisará que se trata de los trámites de licenciamiento ambiental que se lleven a cabo dentro de los plazos establecidos por el ordenamiento superior.
8.66 Cláusula 70.- Intereses xx Xxxx
“Sugerimos que se establezca que los intereses xx xxxx se contarán a partir del requerimiento en xxxx efectuado por la ANH al Contratista.
Adicionalmente, se debe incluir que el Contratista no renuncia a la constitución en xxxx.”
Consideraciones de la ANH:
La ANH NO accede a su solicitud. La xxxx se causa a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de que se trate. Olvida que se trata de una Entidad del Estado, responsable de la administración de recursos de propiedad de aquel. La ANH sólo “debe” procurar el mayor beneficio del Estado.
8.67 Cláusula 76.- Aprobaciones o Pronunciamientos
“En la cláusula se establece: ‘…Cualquier determinación que conforme al presente Contrato requiera aprobación de la ANH y no tenga previsto plazo de respuesta, debe ser respondida en plazo máximo de tres (3) Meses.
Transcurrido este término sin pronunciamiento de la Entidad, se entiende negada o improbada la correspondiente solicitud, sin perjuicio de que posteriormente ésta pueda evaluar si modifica la decisión presunta, si media aceptación del o de los Contratistas...’
Teniendo en cuenta que en la práctica esto sucede reiteradamente, y que por ejemplo en el caso de solicitudes del Contratista de prórroga de las fases del periodo de exploración podría estarse en el evento en que se generara un ‘incumplimiento’ del Contratista por no haber recibido respuesta oportuna de la ANH, a pesar de haber
hecho la solicitud a tiempo, no debería incluirse lo subrayado y en negrilla. Sugerimos se elimine la sección resaltada.”
Consideraciones de la ANH:
La Entidad NO accede a su solicitud. La Minuta Definitiva procura establecer términos precisos para todos los pronunciamientos de la Entidad y disponer la reposición del plazo entre la radicación de la solicitud y hasta la decisión presunta.