Convegni di studio “Adolfo Beria di Argentine” su problemi attuali di diritto e procedura civile
Convegni di studio “Xxxxxx Xxxxx di Argentine” su problemi attuali di diritto e procedura civile
della Fondazione Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale
XXIX Convegno di studio su
I MODELLI DI IMPRESA SOCIETARIA FRA TRADIZIONE E INNOVAZIONE NEL CONTESTO EUROPEO
Courmayeur, 18-19 settembre 2015 Complesso congressuale e cinematografico Piazzale Monte Bianco
Il contratto di rete
Xxxxxxx X. Xxxxxxx
Associato di diritto commerciale nell’Università degli Studi di Torino
Xxxxxxx X. Xxxxxxx
Associato di diritto commerciale nell’Università degli Studi di Torino
Il contratto di rete
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Fare rete, costruire una rete, stipulare un contratto di rete: problemi antichi, soluzioni innovative? – 3. Segue. Il contratto di rete: la fattispecie. – 4. Dal «tipo» ai «modelli» di contratto di rete. – 5. Il contratto di rete «puro»: regole di default e autonomia contrattuale. – 6. Dalla segregazione patrimoniale alla soggettività facoltativa: il modello della rete- soggetto. – 7. La rete «a responsabilità limitata». – 8. Conclusioni. Tanto rumore per nulla?
1. Premessa
In un’epoca, come la nostra, di produzione normativa ipertrofica, disorganica ed affannata, l’interprete corre spesso il rischio di perdere di vista la dimensione sistematica dei fenomeni, distratto inevitabilmente dal dibattito sulle ragioni contingenti del provvedimento e affaticato dalla complessità ermeneutica – non raramente imputabile all’imperfetta, superficiale e frettolosa tecnica redazionale – delle nuove disposizioni.
Anche la figura del «contratto di rete», introdotta nel 2009 con un emendamento in sede di conversione del c.d. «decreto incentivi»1, ha in qualche misura subìto questa sorte: l’attenzione della maggior parte dei commentatori2 si è focalizzata in un primo momento su aspetti di dettaglio –
1 Si tratta del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, nella l. 9 aprile 2009, n. 33, che disciplinava il contratto di rete nell’art. 3, commi 4 ter, 4 quater e 4 quinquies. Non era, per vero, un esordio assoluto poiché già un anno prima il governo aveva proposto (art. 6 bis,
d.l. 25 giugno 2008, n. 112) l’estensione di determinati benefici fiscali e amministrativi previsti per i distretti produttivi alle «reti di imprese» rispondenti a caratteristiche che sarebbero dovute essere individuate con un successivo decreto ministeriale, mai emanato. L’intervento del febbraio 2009 ha inteso ovviare al ritardo della normativa secondaria procedendo direttamente ad individuare la fattispecie in questione ed abrogando quasi contestualmente (in realtà con la successiva l. 23 luglio 2009, n. 99), l’art. 6 bis d.l. 112/2008.
2 La bibliografia sui contratti di rete è già discretamente estesa anche se i ripetuti interventi normativi hanno rapidamente reso inattuali in tutto o in parte alcuni contributi pubblicati negli anni passati.
Un primo scritto di respiro monografico, benché ancora «a prima lettura» è di X. XXXXXXXXXX,
Il contratto di rete. Struttura e funzione, Padova, 2015; in precedenza, ma non aggiornato alla
l. 221/2012, X. XXXXXXX, Reti e contratto di rete, in Le monografie di Xxxxxxxxx e impresa. Serie diretta da X. Xxxxxxx, n. 148, Padova, 2012, ove raccoglie, rielabora e sistematizza alcuni precedenti scritti e molti materiali. Pregevoli i contributi raccolti in due volumi collettanei, benché anch’essi non sempre aggiornati all’ultima versione del contratto di rete: AA.VV., Il
dagli effetti del regime fiscale agevolato ai problemi dell’accesso al credito, dalle reti «agricole» al distacco di lavoratori, dalle aporie e anomalie della disciplina positiva alle incertezze sulla procedura di stipulazione e pubblicità – lasciando in secondo piano riflessioni di più ampio respiro che avrebbero, a mio avviso, meritato di essere maggiormente sviluppate e dibattute, probabilmente anche a beneficio dello stesso legislatore impegnato fin da subito in interventi correttivi che, a più riprese e non senza oscillazioni e
contratto di rete. Un nuovo strumento di sviluppo delle imprese, a cura di X. Xxxxxxxx, X. Xxxxxx, X. Xxxxxxx, in Quaderni della rassegna di diritto civile diretti da X. Xxxxxxxxxxx, Napoli, 2013; AA.VV., Il contratto di rete per la crescita delle imprese, a cura di X. Xxxxxxx,
X. Xxxxxxxx, X.X. Xxxxx, Xxxxxx, 0000.
Un articolato commentario alla l. 33/2009 è stato pubblicato da E.M. TRIPPUTI, Il contratto di rete, in Nuove leggi civ. comm., 2011, 56-91, ma non tiene conto delle modifiche del 2012.
Fra gli scritti più meditati, oltre a quelli che saranno citati nelle note del presente lavoro, segnalo fin d’ora (sempre con l’avvertenza che in taluni casi l’autore si riferisce ad un testo normativo non più attuale) X. XXXXX, Contratto di rete e soggettività giuridica, in Rivista ODC, 3/2014; C. IBBA, Contratto di rete e pubblicità delle imprese (con qualche divagazione in tema di soggettività), ivi; X. XXXXXX, La pubblicità dei contratti di rete, ivi; ID., Contratti di rete e consorzi, in Corr. merito, 2010, 9-12; A. XXXXXX XXXXXXXXXXXX, Profili civilistici del contratto di rete, in Riv. dir. priv, 2012, 353-407; X. XXXXXX, L'impresa di rete non entificata. Una nuova «sfumatura» d'impresa?, in AGE – Analisi Giuridica dell'Economia, 2014, fasc. 1, 173-186; ID., Imputazione e responsabilità nelle «reti di imprese» non entificate (ovvero del patrimonio separato incapiente), in Riv. dir. comm., 2012, I, 445-503; X. XXXXXXXX, Il contratto di rete tra imprese: profili organizzativi, in Contratti, 2014, 397-401; X. XXXXXXX, Il contratto di rete e gli adempimenti pubblicitari: le pubblicità del contratto, in Giur. comm., 2015, I, 113-131; ID., Le «modificazioni soggettive» del contratto di rete: spunti di riflessione, in Contratto e impresa, 2013, 1379-1404; X. XXXXXXXX, Appunti critici in tema di
«governance» nei contratti di rete, in Riv. dir. soc., 2014, I, 162-194; X. XXXXXXX-X. XXXXX, Il «contratto di rete»: dialogo tra un notaio e un professore su una leggina recente, in Riv. dir. priv., 2011, 499-516, da cui si cita, e ID., Il «Contratto di Rete», in Studi e Materiali, 2011, 1193-1210; V. DONATIVI, Le reti di imprese: natura giuridica e modelli di governance, in Soc., 2011, 1429-1443;
Una prima sintesi critica di dati empirici sulle reti, benché riferiti ai contratti stipulati fino al 14 maggio 2012 (dunque prima che la legge consentisse espressamente la costituzione di reti dotate di soggettività, su cui vedi infra par. 5), si legge in AA.VV., Contratti di rete: prime applicazioni pratiche, a cura di X. X'Xxxxx e X. Xxxxxxx, in Contratti, 2013, 797 ss., ove contributi di X. XXXXXXX-P. IAMICELI-G.D. XXXXX, Il contratto di rete e le prime pratiche: linee di tendenza, modelli e prospettive di sviluppo, 799-816; X. XXXXXXX, La «governance» del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli di organo comune e natura del rapporto gestorio, 816-822; X. XXXXXXXXX, Modelli decisionali nel contratto di rete tra disciplina generale del contratto e regime della comunione, 822-827; X. XXXXXX, Doveri di collaborazione e libertà di uscita dalla rete: il recesso nei contratti di rete, 827-833; X. XXXXXXXX, In margine alla ricerca della «Fondazione Xxxxx Xxxxxxxxx» sulle prassi applicative del contratto di rete, 833-836. Si vedano anche X. XXXXXXX, Prime evidenze sui contratti di rete in Italia, in Economia e politica industriale, 2012, 193-204; UNIONCAMERE, Reti di impresa nel commercio e nei servizi. Un’analisi dei modelli organizzativi, 2013, xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxxx/0000/00000/xxxx/XXXXX%00-
%20Reti%20di%20impresa.pdf; e ID., Reti d'impresa nel commercio e nei servizi. Buone pratiche in 10 storie aziendali e configurazione del manager di rete, 2013, xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/0000.xxxx.
Una sintesi ragionata di dati si legge, da ultimo, in xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/X00X0000X000X000/Xxxxxxxxx-xx-xxxx.xxx.
Voglio subito chiarire che non è mia intenzione (ri)mettere in discussione la scelta stessa di introdurre il «contratto di rete», criticata da alcuni primi commentatori perché ritenuta ingessante e limitativa dell’autonomia privata4 se non inutile in un contesto già popolato di strumenti egualmente utili allo scopo5: offrire alle imprese nuovi strumenti aggregativi (senza precludere altre opzioni), anche se duplicati di altri è, a mio avviso, una scelta comunque apprezzabile poiché, dettando nuove regole di disciplina il legislatore indirizza l’autonomia privata, riduce i costi di transazione e le incertezze operative. Credo sia invece proficuo, adesso che il quadro normativo sembra essersi stabilizzato (anche se siamo abituati a continue sorprese) e si è iniziato ad osservare il panorama da una prospettiva d’insieme, tentare qualche riflessione di sistema allo scopo di delineare esattamente i contorni del nuovo istituto6. In
3 Limitandoci per ora ad una mera ricognizione degli interventi normativi e tralasciando le disposizioni attuative o di settore: con il primo, portato dall’art. 1, comma 1, lett. a), b), c), l. 99/2009, oltre a piccole modifiche, si sono resi applicabili al fondo comune del contratto di rete gli artt. 2614 e 2615 in materia di consorzi con attività esterna e definite le caratteristiche del potere di rappresentanza attribuito all’organo comune, introducendo inoltre i commi 4-ter.1 e 4-ter.2 aventi contenuto tecnico-attuativo. In sede di conversione del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 in l. 30 luglio 2010, n. 122, l'art. 42, commi 2-bis e 2-ter hanno interamente riscritto la disciplina rendendo facoltativa sia la possibilità di dotarsi di un fondo patrimoniale (ma non più governato dalle disposizioni sui consorzi) e sia la nomina di un organo comune, disciplinando le modalità di decisione, di adesione e di recesso dei partecipanti e regolando gli effetti (costitutivi?) della pubblicità nel registro delle imprese. Con il successivo d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012, n. 134, si è disposta la
«soggettivizzazione» della rete a certune condizioni e la modifica della disciplina del contratto (in particolare sull’organo comune); infine, con il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221 l’acquisto della soggettività giuridica è stato rimesso all’autonomia delle parti e si è nuovamente modificato l’organo comune [art. 36, comma 4, lett. a), b), c), d)].
4 M.R. XXXXXXX, Reti di imprese, contratto di rete e reti contrattuali. Non minor virtus est tueri et perficere rem inventam… quam reperire, in Obbl. e contr., 2009, 951 ss.; X. XXXXXXXX, Il contratto di rete: una soluzione in cerca di problema?, in Contratti, 2009, 934 ss.; ma vedi anche X. XXXXXXXXX, Il «contratto di rete» fra (comunione di) impresa e società (consortile), in Riv. dir. civ., 2011, I, 323 ss.; E.M. TRIPPUTI, op. cit., 90.
5 X. XXXXXX, Contratti di rete e consorzi, in Corr. merito, fasc. 5S, 2010, 9 ss.; X. XXXXXXXXX,
Contratto di rete e concorrenza, in Giust. civ., 2014, 426.
6 Non intendo quindi occuparmi di tematiche di particolare dettaglio come la compatibilità dei contratti di rete con le norme antitrust (si veda X. XXXXXXXXX, op. cit., 405-434; Am. GENOVESE, Contratto di rete e disciplina «antitrust», in Contratto e impresa, 2012, 703-727) oppure dell’utilizzo in ambito agricolo o artigianale (si vedano X. XXXXXX-M. DEL BALDO, Contratto di rete e imprese artigiane: quali prospettive per l’internazionalizzazione?, in Quaderni dell’artigianato, 2014, fasc. 1, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; X. XXXXXXXXXX, Il contratto di rete tra imprese nel settore agricolo, in Riv. dir. agr., 2013, I, 668-684), così come solo brevi cenni e rinvii saranno riservati ad altri temi secondari (sui profili giuslavoristici, vedi fin d’ora X. XXXXXXXX, Distacco e codatorialità nelle reti di imprese alla luce del c.d.
«decreto lavoro», in Nuove leggi civ. comm., 2014, 57-70; M.G. GRECO, Distacco e codatorialità nelle reti d’impresa, in ADL – Argomenti di diritto del lavoro, 2014, 380- 400; X. XXXX, Trasformazioni delle imprese: reti di imprese e regolazione del lavoro, in Mercato concorrenza regole, 2012, 7-38; S. MALANDRINI, Dai distretti produttivi ai contratti di rete:
particolare, pare utile domandarsi innanzitutto (i) cosa sia esattamente il contratto di rete e come si inserisca nelle consuete tassonomie del diritto commerciale; (ii) in quali termini si relazioni con gli altri strumenti di cooperazione fra imprese già noti (pensiamo ai consorzi, ad esempio); (iii) quali vantaggi assicuri o quali debolezze presenti rispetto a questi ultimi e, in tal caso, se siano opportune correzioni di rotta.
L’obiettivo ultimo è comprendere se sia giustificata la scelta delle istituzioni di scommettere sul contratto di rete (e non su altre forme aggregative affini e già
«collaudate») ed inserirlo fra gli assi portanti delle politiche di rilancio dell’economia e di incentivazione e sviluppo delle piccole e medie imprese7 oppure se non dipenda – in un’epoca di politica a colpi di spot, slides e parole chiave – da logiche più «giornalistiche» che economico-giuridiche. In effetti, nonostante il notevole impegno finora profuso nel promuovere i contratti di rete, i risultati appaiono tutto sommato modesti: scontato il fisiologico periodo iniziale di diffidenza, le rilevazioni statistiche confermano dal 2012 in avanti un trend costante di crescita nel numero di contratti che vengono stipulati (al 3 settembre 2015 risultano 2.348 di cui 310 dotati di soggettività giuridica8); ma sono appena 11.879 le imprese coinvolte, cioè meno del 2 per mille circa del totale su base nazionale9, un dato quindi che sembra relegare il contratto di rete ancora ai margini del sistema.
2. Fare rete, costruire una rete, stipulare un contratto di rete: problemi antichi, soluzioni innovative?
Facciamo un passo indietro.
l'evoluzione consequenziale degli accordi collettivi di lavoro, in Diritto delle relazioni industriali, 2010, 829-836; sul ricorso alle reti nel settore degli appalti pubblici, E. XXXXXX, Le aggregazioni di imprese aderenti al contratto di rete e la partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici, in xxx.xxxxxxxx.xx, 2013, fasc. 5).
7 Sugli aspetti fiscali, sulle agevolazioni riconosciute e sulla «bancabilità» delle reti, si vedano da ultimo: X. XXXXXXX, Contratto di rete di imprese e accesso al credito: considerazioni in materia di «rating» e di finanziamento, in Contratto e impresa, 2013, 1405-1424; X. XXXXXXXX, La fiscalità delle reti d'imprese, in Contratti, 2013, 845-851, X. XXXXXXX, L’asseverazione dei contratti di rete, in NDS, 2013, fasc. 17, 9-25; M. ONZA, La procedura di «asseverazione» del contratto di rete, in Riv. dir. priv, 2012, 435-445; X. XXXXXXXX, Questioni aperte sulla misura agevolativa a favore delle imprese in rete, in Corr. trib., 2012, 1408-1413.
8 Il dato è tratto da xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxx/.
Osservando le serie statistiche (ad esempio quelle riportate nei rapporti «Osservatorio Intesa Sanpaolo Mediocredito Italiano sulle reti d’impresa» reperibili all’indirizzo xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/Xxxxxxx/XX-XXXX-XX-XXXXXXX/Xxxxxxxxxxx) si ha in realtà l’impressione che il picco di crescita sia alle spalle (+679 contratti nuovi nel periodo 1° luglio 2013-30 giugno 2014) e che si stia assistendo ad una lenta fase di rallentamento (+611 contratti nuovi nel periodo 1° luglio 2014-30 giugno 2015); è tuttavia troppo presto per averne certezza e l’eventuale e prospettata introduzione di nuove agevolazioni fiscali per le reti potrebbe segnare una nuova ripresa.
9 INTESA SANPAOLO-MEDIOCREDITO ITALIANO, Quinto Osservatorio Intesa Sanpaolo- Mediocredito Italiano sulle reti d’impresa, novembre 2014, 2.
L’introduzione del contratto di rete ha risvegliato l’interesse dei giuristi per i meccanismi di cooperazione fra imprese, tema forse un po’ di nicchia che affonda in realtà le proprie origini teoriche nel ricco filone degli studi di sociologia economica delle organizzazioni e di macroeconomia di impresa riconducibili a Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx e, prima di tutti, Xxxxxx Xxxxx00. Superando le concezioni neoclassiche weberiane, l’impresa non viene più vista da questi studiosi come una semplice funzione della produzione dominata da relazioni organizzative interne non economicamente rilevanti, bensì come un meccanismo di governo (dei costi) di quelle relazioni, che vengono ora poste al centro dell’analisi economica come variabili dell’organizzazione.
Il modello dell’economia dei costi di transazione è alla base delle teorizzazioni dell’impresa multinazionale ma ha avuto il pregio, per quanto qui più ci interessa, di proiettarsi anche all’esterno della singola unità produttiva proponendosi, per la prima volta, come paradigma ricostruttivo dei sistemi complessi inter-imprenditoriali. Ed è in questa dimensione che si è sviluppato il concetto economico di «rete» come forma intermedia fra il mercato puro e la rigida gerarchia di matrice xxxxxx-fordista11. Nello schema reticolare, oggi di fatto già diffuso nel tessuto delle piccole e medie realtà, le imprese stringono rapporti di alleanza più o meno formali e più o meno regolamentati per collaborare in progetti comuni condividendone i costi, ottenendo in tal modo un duplice vantaggio: da un lato, sfuggire alle logiche egoistiche del mercato concorrenziale condividendo gli sforzi economici richiesti dall’iniziativa, dall’altro conservare la propria autonomia proprietaria e di governo a cui dovrebbero altrimenti rinunciare in un sistema gerarchico12. Anche la rete ha, ovviamente, i suoi profili di debolezza, insiti prevalentemente nella razionalità limitata delle scelte imprenditoriali e nel rischio di comportamenti opportunistici: ove non basti a neutralizzarne l’impatto l’elemento fiduciario che è alla base di queste aggregazioni, potranno essere adottati accorgimenti legali (accordi di governance, impegni di consultazione, penali, etc.) idonei a proteggere le singole imprese.
10 Per una sintesi delle teorie della Transaction-Cost Economics e dei loro sviluppi, X. XXXXXXX, Storia del pensiero organizzativo, quattordicesima ed., Milano, 2008, 431 ss.; fra le opere classiche sui costi di transazione, non si può omettere di citare R. H. XXXXX, The Nature of the Firm, in 4 Economica, 1937, 386 ss.; ID., The Problem of Social Cost, in 3 J. Law & Econ., 1960, 1 ss.; G. CALABRESI, Transaction Costs, Resource Allocation, and Liability Rules: A Comment, in 11 X. Xxx & Econ., 1968, 67 ss.; O. E. XXXXXXXXXX, Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications, New York, 1975; Id., Le istituzioni economiche del capitalismo, Milano, 1987; A.D. XXXXXXXX XX., The Visible Hand: The Managerial Revolution in American Business, Cambridge, 1977; X. XXXXX-R. G. XXXXXXXX-
A.A. ALCHIAN, Vertical Integration, Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process, in 21 X. Xxx & Econ., 1978, 297 ss.
00 X.X. XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx nor Hierarchy: Network form of organization, in 12 Research in Org. Behav, 1990, 298 ss.
12 P. IAMICELI, Le reti di imprese: modelli contrattuali di coordinamento, in AA.VV., Reti di imprese tra regolazione e norme sociali: nuove prospettive tra diritto ed economia, a cura di X. Xxxxxxx, Bologna, 2004, 128; C. CREA, Reti contrattuali e organizzazione dell’attività di imprese, Napoli, 2008.
Se il «fare rete» è strategia organizzativa antica (pensiamo, senza andar ancora più indietro, alle corporazioni medioevali13), e basta in fondo anche un semplice contratto normativo plurilaterale o più contratti bilaterali collegati o anche al limite una società fra imprese a far nascere una «rete» in senso economico, è invece relativamente recente l’emersione a livello normativo di strumenti specifici diretti a consentire di «costruire reti» eventualmente associati a regimi agevolativi o premiali. Scorrendo a ritroso la storia del nostro diritto d’impresa si può forse fissare agli anni Settanta, con la novella sui consorzi (l. 3 aprile 1976, n. 364) e a breve distanza con l’introduzione della nozione di associazione temporanea di imprese (l. 8 agosto 1977, n. 584), la comparsa dei primi modelli legali14 di cooperazione imprenditoriale reticolare, poi seguiti dall’istituzione a livello comunitario del GEIE (reg. 25 luglio 1985,
n. 2137), nel 1991 dai «distretti» (art. 36, l. 5 ottobre 1991, n. 317) e più di recente – tralasciando il caso delle «reti di revisori» di cui all’art. 138 t.u.f.15 – dai consorzi stabili (artt. 10 e 12 l. 11 febbraio 1994, n. 109, ora artt. 34 e 36 cod. appalti) dalle discipline della subfornitura (l. 18 giugno 1998, n. 192) e del franchising (l. 6 maggio 2004, n. 129) benché queste ultime più orientate a tutelare la parte debole del rapporto (la subfornitrice e il franchisee) dal rischio di abusi della dipendenza economica che a disciplinare compiutamente la fattispecie16.
Come si sia arrivati al contratto di rete, ultima tappa di questo percorso, è storia nota: la crisi economica ha messo a nudo, non solo in Italia, la debolezza congenita di un tessuto imprenditoriale polverizzato in entità di modesta dimensione e limitata patrimonializzazione, rafforzando le critiche di chi denunciava l’obsolescenza e l’inefficacia degli strumenti esistenti (contrattuali,
13 X. XXXXXX, The Return of the Guild? Network Relations in Historical Perspective, in AA.VV., Networks: Legal issues of Multilateral Co-operation, a cura di X. Xxxxxxx-X. Xxxxxxx, Oxford e Portland, 2009, 221 ss.
14 Come è stato osservato, in verità, il legislatore del 1976 si è limitato a prendere atto di una tendenza che aveva già socialmente mutato l’essenza dei consorzi di matrice corporativa rendendoli appunto un mezzo di collaborazione inter-imprenditoriale: X. XXXXXXXX, Concorrenza e consorzi, in Giur. comm., 1976, I, 543; e vedi anche X. XXXXXXXXXXXX, La concorrenza e i consorzi, Torino, 1970, 311. Si vedano anche X. XXXXXXX, voce «Consorzi commerciali», in Nuovo Dig. It., 1938, 957.
15 La disposizione, poi abrogata, è ora trasfusa nel d.lgs. 39/2010. La ricorrenza di questa espressione nella disciplina della revisione, di matrice comunitaria, conferma la sensazione che il sostantivo «rete» sia giuridicamente anodino, assumendo esclusivamente una funzione descrittiva di fenomeni aggregativi di matrice differente. Una conferma mi pare si tragga anche dallo Statuto delle imprese (d.lgs. 180/2010) il quale, a fianco del più pregnante sintagma
«contratto di rete» (che richiama la figura definita dalla l. 33/2009), riprende il termine «reti» in una accezione che appare – visto il tenore della disposizione (art. 5) – generica e volta a ricomprendere qualsiasi eterogenea forma di raggruppamento fra imprese.
16 Fra gli esempi di figure reticolari non sembrano poter trovare spazio i gruppi di società fondati su controllo azionario poiché, anche senza sostenere la discussa tesi dell’unica impresa frazionata di Xxxxxxxxx Xxxxxxx (cfr. X. XXXXXXX, Xxxx, cit., 18 s.), è sufficiente osservare che difetta l’elemento dell’alterità proprietaria delle singole partecipanti, considerato elemento essenziale nella nozione socio-economica del fenomeno. Molti dubbi suscita quindi la circostanza che siano stati stipulati contratti di rete infragruppo, su cui cfr. infra, sub (iii).
consortili, societari) nell’offrire concrete risposte ai bisogni delle imprese17. Così, di pari passo che, anche a livello comunitario, acceleravano i processi di sostegno e valorizzazione delle piccole e medie imprese, nel nostro Paese, per una volta primo in Europa, è maturata la decisione di tentare un «salto di qualità» nelle politiche di incentivazione introducendo un (nuovo?) strumento contrattuale ad hoc.
3. Segue. Il «contratto di rete»: la fattispecie
Purtroppo l’intervento normativo del 2009, benché avesse alle spalle due tentativi andati a vuoto18, non ha brillato per chiarezza e sistematicità, tanto da richiedere fin da subito interventi correttivi e migliorativi che neppure oggi hanno ancora del tutto sgombrato il campo da incertezze ermeneutiche, anche su questioni di vertice come l’esatta qualificazione giuridica della fattispecie19. Su questo aspetto dico allora subito che la tesi della transtipicità, propugnata anche dal «padre ideologico» del contratto di rete, non convince. L’idea, cioè, che la legge non abbia introdotto un nuovo «tipo» bensì uno scheletro causale che può essere rivestito sia ricorrendo ad altri strumenti contrattuali già definiti20 sia elaborando nuovi modelli organizzativi così da fruire dei benefici che la legge riconosce mi pare oggi definitivamente smentita dall’impianto
17 Fra i più strenui fautori di soluzioni innovative, Xxxxxxxx Xxxxxxx, di cui si veda Reti contrattuali e contratti di rete: ripensando il futuro, in AA.VV., Reti di imprese tra crescita e innovazione organizzativa, a cura X. Xxxxxxx e P. Iamiceli, Bologna, 2007, 425 ss., e Reti di imprese fra regolazione e norme sociali, Bologna, 2004; nonché X. Xxxxxxx-P. Iamiceli, Le reti di imprese per la fornitura di servizi alle pmi tra innovazione e crescita imprenditoriale, in AA.VV., Reti di imprese: scenari economici e giuridici, a cura di A. Xxxxx-X. Xxxxxxx-X. Xxxxxxxxxxxxxxx, Torino, 2007, 295 ss.
18 Il contratto di rete era stato oggetto di un disegno di legge delega di iniziativa di Xxxxxxx nel 2007 ma l’iter parlamentare del provvedimento (approvato già alla Camera) si era interrotto a inizio 2008 in Senato (A.S. 1644) con la caduta del governo Prodi. Il disegno di legge delegava il governo a introdurre una fattispecie molto prossima ad un tipo societario, forse comprimendo eccessivamente l’autonomia privata (X. XXXXXXX, Xxxx, cit., 24 ss.), ma sicuramente offrendo spunti che avrebbero meritato di essere soppesati nell’elaborare l’emendamento del 2009.
Il secondo tentativo di introdurre il contratto di rete si è invece arenato sul piano attuativo: l'articolo 6-bis d.l. 25 giugno 2008, n. 112, introdotto in sede di conversione in legge 6 agosto 2008, n. 133, demandava al MISE, di concerto con il MEF la definizione delle «caratteristiche e modalità di individuazione delle reti delle imprese» (comma 1) alle quali estendere le disposizioni fiscali previste per i distretti(comma 2), ma il decreto non fu mai emanato.
19 X. XXXXXXX, Xxxx, cit., 73; nel senso della natura transtipica, X. XXXXXXX, Il contratto di rete e il diritto dei contratti, in Contratti, 2009, 919; X. XXXXXXX-P. IAMICELI-G.D. XXXXX, op. cit., 814; X. XXXXXXXX, op. cit., 833; X. XXXXX, La nuova legge sul contratto di rete, in Nuova giur. civ. comm., 2011, II, 544; da ultimo sembra anche X. XXXXXXXXX, op. cit., 432. In precedenza,
X. XXXXXXX-X. XXXXX, Il «contratto di rete», cit., 500. Contra, G.D. XXXXX, Frammenti ricostruttivi sul contratto di rete, in Giur. comm., 2010, I, 862; G. VILLA, Reti di imprese e contratto plurilaterale, in Giur. comm., 2010, I, 947; X. XXXXXXXX, Note preliminari allo studio del contratto di rete, in Contratto e impresa, 2013, 539 s.; X. XXXXXXXX, op. cit., 165 ss.
20 Di modo che si potrebbe avere, esemplificativamente, una rete-società, una rete-consorzio, una rete-jv, una rete-ATI: sempre X. XXXXXXX, Il contratto di rete, cit., 919, nt. 28.
normativo attuale che disegna una fattispecie autonoma, corredata da una disciplina propria benché minimale.
Il «contratto di rete» non è, in altri termini, una causa nuova per contratti tipici o atipici bensì un tipo contrattuale nuovo21. In particolare, in omaggio alle consuete tassonomie civilistiche, ci sembra si possa dire che è un contratto:
(i) d’impresa, in quanto la legge prescrive che sia stipulato da «imprenditori», il che lo colloca immediatamente al di fuori della vasta area di disciplina dei contratti con i consumatori22. Sul punto, la genericità del termine
«imprenditori»23 lascia aperto l’accesso al contratto di rete a qualsiasi imprenditore, indipendentemente dalla dimensione, dalla natura individuale o collettiva24, dal carattere pubblico o privato, dallo scopo lucrativo o meno. Date le finalità della normativa, tenderei a privilegiare soluzioni largheggianti: così, penso che sia lecito un contratto di rete fra consorzi, quasi come se si trattasse di un consorzio di secondo grado, oppure che possano farvi parte imprese strumentali di enti non lucrativo (una fondazione o un’associazione), ma anche società fra professionisti, società di servizi, società che esercitano attività professionali (per esempio società di revisione) salvi solo i limiti imposti, ove presenti, dalle rispettive norme della professione. Restano probabilmente esclusi i soggetti che non rivestono la qualifica di imprenditore, ad esempio università ed enti di ricerca25, i quali però potranno accedere ai contratti di rete mediante spin-off;
(ii) legalmente tipico, in quanto definito da una norma di legge. Pare banale dirlo ma vi è chi ha sollevato qualche remora nel parlare di una tipizzazione vera e propria in quanto difetterebbe, alle spalle, un fenomeno già socialmente diffuso26. Ma non credo che la mancanza di una preventiva forma «socialmente tipica» rappresenti un limite all’iniziativa del legislatore;
(iii) almeno bilaterale, poiché si parla di «più imprenditori», espressione che non sembra dover essere intesa ad litteram nel senso che sia soltanto plurilaterale27. E’ invece di sicuro escluso, per ontologica contrarietà alla
21 X. XXXXXX XXXXXXXXXXXX, op. cit., 356 ss.
22 Non che con questa affermazione intenda condividere le teorie sul cd. «terzo contratto»: piuttosto mi limito a segnalare cosa non è il contratto di rete, cioè un accordo che possa intervenire fra professionisti e consumatori, con conseguente corollario di applicazione delle regole di maggior tutela del contraente debole previste, appunto da questa normativa speciale. 23 X. XXXXXXX, Il contratto di rete dopo la l. n. 122 del 2010, in Contratti, 621 s. Nella versione originaria figurava la parola «imprese», opportunamente sostituita oggi dal sostantivo che si riferisce al soggetto e non all’oggetto (l’impresa è l’attività esercitata e non può stipulare contratti).
24 Anche su questo punto erano sorte perplessità poiché la l. 33/2009, nel prevedere l’indicazione della «denominazione» delle imprese contraenti poteva sollevare dubbi sulla possibilità che anche imprese individuali o società personali potessero farvi parte.
25 Contra X. XXXXXXXXX, op. cit., 338 s.
26 X. XXXXXXX, Il «contratto» e la «rete»: brevi note sul riduzionismo legislativo, in Contratti, 2009, 951 ss.
27 Analogamente, in relazione ai consorzi, X. XXXXXX, Consorzi e società consortili, in
Trattato di diritto commerciale, diretto da X. Xxxxxxx, vol. III, Padova, 2004, 420.
causa, il contratto di rete unipersonale28. Mi chiedo, però, se la plurilateralità debba essere non solo formale ma anche sostanziale: se cioè non sia un abuso dell’istituto un contratto di rete fra imprese imputabili ad un unico titolare, per esempio società di uno stesso gruppo, caso verificatosi già in via di prima applicazione della norma. Il tenore letterale della norma instilla in effetti più di un dubbio, là dove parla di «imprenditori» che perseguono uno scopo
«individualmente e collettivamente», obbligandosi a «collaborare» e
«scambiarsi informazioni», ma non mi pare argomento decisivo per una risposta negativa. Forse però il problema si pone su un piano diverso: il contratto di rete è la chiave di accesso ad un regime di favore voluto per incentivare le aggregazioni fra imprese al fine di favorirne la crescita e la competitività, un obiettivo difficilmente compatibile con una struttura imprenditoriale in realtà già unitaria che non ha bisogno del contratto di rete per «aggregarsi» e coordinare le iniziative essendo già naturalmente soggetta ad una direzione unitaria. Credo, allora, che la risposta debba essere articolata: imprese di uno stesso gruppo potranno costituire una rete, ma dubiterei che possano far ricorso alle agevolazioni riconosciute dalla legge per questa forma di aggregazione;
(iv) consensuale, poiché non richiede alcuna traditio e, quand’anche vi sia un fondo comune, mi pare che il tenore della norma (lett. c), ove si stabilisce che il contratto indichi «la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo», conforti l’idea che i partecipanti assumano con la sottoscrizione un’obbligazione ad effettuare il conferimento o prestare il contributo come accade nelle società e nei consorzi, senza tuttavia (come invece è previsto nelle società di capitali) né un contestuale obbligo di liberazione immediata, neppure parziale e neppure quando avvenga con beni diversi dal denaro, né che sia obbligatorio che il fondo abbia un ammontare minimo;
(v) ad effetti obbligatori, benché sia anche possibile che con l’eventuale costituzione del fondo comune si determinino effetti reali esattamente come accade nelle società e nei consorzi, con conseguente obbligo – ove siano conferiti beni immobili o altri diritti reali immobiliari per periodo ultranovennale – sia di forma scritta ad substantiam [su cui infra, sub (x)], sia di trascrizione, arg. ex art. 2643, nn. 10 e 11, cod. civ.;
(vi) di durata, dal momento che sono destinati ad attuare un programma ragionevolmente strutturato per protrarsi lungo un arco di tempo e concretarsi in una pluralità coordinata di atti: è difficile, in altri termini, immaginare un programma di rete che si esaurisca uno actu benché magari complesso o di particolare rilevanza economica. Si noti, qui, che a differenza del consorzio
28 Similmente, anche qui, a quanto si osserva in materia di consorzi: X. XXXXXXXXXXXX, op. cit., 296.
non è imposto un termine massimo ma è lasciata libertà alle parti di indicare la durata (lett. d); mi sembra dunque che – non essendovi indicazione contraria – non sia vietato stipulare un contratto di rete anche a tempo indeterminato, con conseguente ammissibilità di un diritto di recesso dei partecipanti cum volueri;
(vii) con comunione di scopo ed associativo, in quanto – anche volendo trascurare il peso ermeneutico del riferimento a questa categoria contenuto nella lett. d e degli altri indici testuali29 – l’impostazione causale del contratto di rete ne delinea chiaramente la funzione in termini di «collaborazione» per un comune obiettivo finale, individuale e collettivo (l’innovazione e l’innalzamento della capacità competitiva)30, a nulla rilevando, in contrario, né che le attività strumentali allo scopo-fine possano anche concretarsi in forme di
(viii) aperto, in quanto è prevista la possibilità – senza che ciò implichi modifica del contratto originario o richieda necessariamente il consenso di tutti
– che altri imprenditori «aderiscano» (lett. d), espressione che riprende non casualmente quella contenuta nell’art. 1332 cod. civ. ove sono appunto disciplinati i cd. «contratti aperti». La lett. d si limita ad esigere che il contratto di rete indichi «le modalità di adesione» senza alcuna ulteriore specificazione, sicché è lasciata all’autonomia dei contraenti deciderne forma e procedura (di regola si tratta di un invito ad offrire rivolto ai terzi), fermo solo restando l’obbligo, desumibile dal comma 4 quater, di iscrizione dell’adesione nel registro delle imprese, quantomeno nel caso di rete priva di soggettività (ma si veda infra, par. …). Ciò che la norma non chiarisce bene, però, è se il contratto di rete oltre che aperto sia anche a struttura aperta32, vale a dire se la possibilità di adesione di terzi sia un elemento essenziale ineliminabile come ad esempio nelle cooperative (cd. principio della «porta aperta»). Ritengo che la risposta debba essere negativa, così come lo è per i consorzi che sono la figura più affine, e che pertanto siano consentite clausole che escludano ex ante l’ingresso di nuovi imprenditori: dovrà però trattarsi di una previsione espressa, poiché in virtù del carattere aperto del contratto espresso dalla lett. c, pare preferibile ritenere che, in mancanza di indicazioni sulle modalità di adesione,
29 A. XXXXXX XXXXXXXXXXXX, op. cit., 364 ss.
30 Questo peraltro mi fa dubitare della coerenza tipologica di alcuni contratti di rete (finora pochissimi) nati per promuovere il welfare aziendale interno, non essendo (almeno in quei casi) il benessere del dipendente un obiettivo che rientra nell’«esercizio» o nell’«oggetto» delle imprese in rete.
31 Per una convincente (e condivisibile, a mio parere) critica ai tentativi di classificare il contratto di rete come contratto di scambio, specie alla luce delle modifiche del 2010, si veda
A. XXXXXX XXXXXXXXXXXX, op. cit., 353 ss. Analogo dibattito si è registrato in ambito consortile: vedi X. XXXXXX, op. cit., 421 ss., che propende per la qualificazione in termini associativi anche dei consorzi a rilevanza solo interna.
32 Per la distinzione fra contratto aperto e a struttura aperta, X. XXXXXXX, Delle associazioni non riconosciute e dei comitati. Art. 36-42, in Commentario del codice civile a cura di X. Xxxxxxxx-X. Xxxxxx, seconda ed., Bologna-Roma, 1976, 48 ss. e 148 s.
(ix) con causa «cooperazionale»: l’individuazione dell’elemento causale rappresenta, per le implicazioni teoriche e pratiche che porta con sé, il profilo più delicato. Ci limitiamo a qualche considerazione per non eccedere i confini di questo intervento. Per un verso, possiamo con una certa serenità escludere che il contratto di rete abbia funzione di scambio, dal momento che le prestazioni a cui si obbligano le imprese retiste – che pure possono avere natura corrispettiva – non sono rivolte da ciascuna verso le altre in ottica sinallagmatica bensì nel quadro del perseguimento di un comune obiettivo34. Per altro verso non soddisfa neppure l’affermazione che la causa sarebbe
«associativa», poiché ciò coglie solo un tratto, sia pure importante, del fenomeno arrestandosi ad un livello ancora troppo generale. Vi è invece chi ha sostenuto che in realtà il contratto di rete sarebbe una sorta di «variante» del consorzio. Forse non siamo molto lontani dal vero: nell’attuale versione normativa il contratto di rete può essere impiegato (anche) per «esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa», formula che richiama alla mente le «fasi» dell’impresa dell’art. 2602 cod. civ. nell’accezione ampia – oggi comunemente accolta – di «qualunque attività nell’interesse dei singoli consorziati»35. Rispetto al consorzio, il contratto di rete si presenta però molto più versatile poiché fruibile anche per lo
33 D‘altronde la situazione che si determina con la registrazione di un marchio collettivo geografico è molto affine al monopolio, poiché soltanto il titolare e i suoi licenziatari sarebbero legittimati ad usare il toponimo impedendo senza particolare ragione di farne uso a chi produca beni o offra servizi provenienti da quel medesimo territorio e voglia contrassegnarli con una indicazione di origine. E’ per tale ragione che la norma comunitaria impone una sorta di
«apertura automatica» della «porta» mentre a livello di marchio collettivo nazionale si permettono comunque le cd utilizzazioni lecite del toponimo (art. 12 cpi, su cui X. XXXXXXX, Marchi collettivi geografici e marchi di certificazione, in X. Xxxxx, X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxx,
X. Xxxxx, X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxxx (a cura di), Studi in onore di Xxxx Xxxxxxxx. Nuovi orizzonti del diritto comparato europeo e trasnazionale, Napoli, 2011, 763).
00 X. XXXXXXX, Xxxxxxxxx di impresa e contratti fra imprese, in Corr. merito, 2010, 7.
35 X. XXXXXX, op. cit., 441.
svolgimento di attività autonome e diverse da quelle che rientrano nel proprio oggetto sociale, sia pure sempre comunque con vincolo di strumentalità rispetto agli scopi imprenditoriali individuali. In questo senso, mi sembra che la funzione economica del contratto di rete vada oltre a quella strettamente consortile per assumere una notazione più ampiamente «cooperazionale», pur sempre però inquadrabile come species nell’ampio genus della mutualità con fini lucrativi che caratterizza i consorzi e tutte le forme organizzative reticolari.
(x) a forma vincolata, sia pure solo, almeno testualmente, a fini pubblicitari. Il contratto di rete non richiede, a differenza dei consorzi, la forma solenne a pena di nullità (art. 2603), salvo solo – aggiungerei – che sia imposta dalla natura dei beni conferiti nel fondo comune, ove costituito (arg. ex art. 1350, nn. 1 e 9, cod. civ.)36. La libertà di forme è in realtà, solo apparente: il contratto di rete «acquista efficacia» con l’iscrizione nel registro delle imprese (comma 4 quater)37 e a fini pubblicitari è richiesto (comma 4 ter) che esso sia redatto con atto pubblico, scrittura privata autenticata, eventualmente in forma digitale (ex art. 25 d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), ovvero – eccezion fatta di quando vogliano far «acquistare» alla rete la soggettività – scrittura privata firmata digitalmente (art. 24 d.lgs. cit.); ancora minori le alternative se le parti intendono dotare la rete di soggettività, poiché debbono necessariamente rivolgersi al notaio. Ciò peraltro non significa, a mio avviso, che non siano configurabili rapporti di rete di fatto ovvero reti «irregolari» poiché ciò costituirebbe un’inammissibile restrizione della libertà imprenditoriale: semplicemente, non potranno essere riconosciuti come contratti di rete, anche ai fini dell’accesso ai regimi agevolati ad esse riservati, e non saranno soggette alla relativa disciplina, ivi inclusa la possibilità di beneficiare della limitazione di responsabilità, che presuppone sia a fini costitutivi del patrimonio autonomo sia a fini informativi dei terzi, la pubblicità38.
36 La forma scritta non è neppure richiesta ad probationem, sicché potrebbe farsi ricorso a prova testimoniale, nei limiti di legge (artt. 2721 ss.), o a presunzioni per provare l’esistenza del contratto. Sul tema, X. XXXXXX, La pubblicità, cit., passim; C. IBBA, op. cit., passim
37 E’ in realtà dibattuta la portata di questa «efficacia». Da ultimo, X. XXXXXXX, Il contratto di rete, cit., passim, sostiene che in assenza di soggettivizzazione della rete l’iscrizione non avrebbe effetti diversi da quelli che la legge ricollega all’iscrizione di ciascuna delle imprese aderenti. Ma così si svaluta, a mio avviso, il dato normativo che subordina testualmente l’efficacia del contratto all’ultima delle iscrizioni previste, usando una formula che riecheggia ad esempio quella usata in materia di trasformazione (art. 2500 comma 3). Pare allora preferibile ritenere, simmetricamente, che il completamento degli adempimenti pubblicitari sia condizione sospensiva di efficacia del negozio ai fini che la legge ricollega alla qualifica di
«contratto di rete» e quantomeno nei rapporti con i terzi, ove ve ne possano essere (rete non meramente «interna»).
38 Mi pare che in questo senso debba leggersi la posizione della Commissione Studi del CNN (studio 1/2011/I del 20 aprile 2011) quando afferma che l’efficacia debba essere intesa non come idoneità del contratto a produrre effetti ex art. 1372 cod. civ. bensì come «rilevanza del medesimo quale (atto costitutivo di una) rete di imprese a tutti gli effetti normativamente ricollegati a tale qualificazione»
Alla luce di quanto fin qui delineato, possono essere formulate, a mio avviso, due osservazioni.
La prima è che il contratto di rete non sembra rappresentare, a conti fatti, una soluzione particolarmente innovativa. Sotto alcuni aspetti si presenta migliore e più moderno di altri istituti, quantomeno perché pare prestarsi ad essere utilizzato anche là dove questi incontrano limiti, ad esempio rispetto ai consorzi nell’estensione dell’oggetto dell’attività oppure rispetto alle ATI a livello di stabilità del vincolo; di là da questo, però, il legislatore ha semplicemente proposto una nuova variante di accordo fra imprese funzionale a forme di cooperazione e collaborazione, sulla scia delle esperienze pregresse e degli esempi esistenti.
La seconda osservazione, che è un po’ un corollario obbligato della prima, è che il contratto di rete pare avere davvero molti alleli in comune con la fattispecie consortile tipizzata negli artt. 2602 ss.: basta scorrere le ricostruzioni operate dalla dottrina più autorevole39 per apprezzare i «quarti di nobiltà» dell’ultimo arrivato. Ma se così è, l’attenzione deve allora necessariamente spostarsi sul terreno della disciplina, al fine di comprendere se quella condotta nel 2009 dal legislatore sia stata solo un’operazione di restyling (o, per essere più alla moda, di revamping) di un istituto considerato obsoleto oppure se vi siano sostanziali differenze fra il contratto di rete e le altre forme negoziali di collaborazione fra imprese, primo fra tutti proprio il consorzio; e, in caso di risposta positiva, occorre forse ancora domandarsi se il saldo complessivo sia migliorativo, rendendo quindi giustificata la scelta dell’ordinamento di
«puntare» sul contratto di rete per risollevare le sorti della nostra economia.
4. Dal «tipo» ai «modelli» di contratto di rete
Il contratto di rete ha seguito una singolare traiettoria evolutiva: nato (l. 33/2009) come schema negoziale rigido che prevedeva un’articolazione organizzativa obbligatoria (organo comune e fondo) benché (almeno esplicitamente) non soggettivizzata, ha beneficiato quasi da subito (con la successiva l. 99/2009) dell’autonomia patrimoniale tipica dei consorzi a rilevanza esterna, peraltro neppure subordinata alla presenza dell’elemento tipico della proiezione verso i terzi dell’attività, per poi «regredire» a modello contrattuale puro che poteva «anche» dotarsi di organo comune e fondo patrimoniale (l. 122/2010); la l. 134/2012 ha nuovamente invertito la rotta spingendosi a riconoscere alla rete (apparentemente a tutte le reti) la soggettività giuridica, opzione precipitosamente smentita, perché altrimenti penalizzante per l’autonomia privata, dal successivo e finora ultimo intervento generale (l. 221/2012) che ha reso facoltativa la soggettivizzazione e solo in presenza di determinati elementi.
39 Ex multis, X. XXXXXXXXXXXXX, Dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi. Art. 2602-2620, in Commentario del codice civile Scialoja- Branca, a cura di X. Xxxxxxx, terza ed., Bologna-Roma, 1992, 73 ss.; X. XXXXXX, op. cit., 418 ss.
Se dovessimo oggi descrivere il contratto di rete in una parola, potremmo forse dire che siamo di fronte ad uno schema à la carte, che consente cioè di scegliere un modello minimale contraddistinto da un nucleo base di regole di disciplina essenziali oppure di «costruire», con l’aggiunta di elementi opzionali, una struttura più o meno articolata e complessa a seconda delle esigenze concrete, fino a poter sagomare un modello anche molto prossimo alla forma consortile personificata40.
Non tutte le «voci» del menù hanno però lo stesso impatto sul prodotto finale: alcune alternative non si limitano solo ad arricchire lo schema base ma, a ben vedere, lo «trasformano» in qualcosa di differente. Mi sembra, in altre parole, che l’unicità del «tipo» lasci spazio, anche in questo caso, alla flessibilità dei
Gli interpreti si sono sbizzarriti nell’elaborare tassonomie, con soluzioni per vero non sempre convincenti ed omogenee. Mi sembra che a riscuotere maggiori consensi, anche negli studiosi delle scienze economiche42, sia oggi la dicotomia fra «rete-contratto» (che taluno poi articola ancora in «contrattuale o
«associativa»), che riunirebbe tutte le varianti di contratto di rete prive di soggettività, e «rete-soggetto»; entrambe le categorie dovrebbero però essere ulteriormente suddivise – si aggiunge – a seconda che i partecipanti alla rete beneficino, o meno, della limitazione di responsabilità per le obbligazioni contratte nell’interesse della rete43.
40 Non deve ingannare la circostanza che il Ministero della giustizia abbia emanato di recente (d.m. 10 aprile 2014, n. 122, in G.U., Serie generale, 25 agosto 2014, n. 196, 37 ss.) un
«Regolamento recante tipizzazione del modello standard per la trasmissione del contratto di rete al registro delle imprese» in attuazione del comma 4 ter. Come chiarisce il titolo e l’allegato al decreto, non si tratta di un modello di contratto di rete analogo al modello di s.r.l.s. di cui al d.m. 138/2012 bensì semplicemente di specifiche tecniche e «istruzioni per l’uso» della nuova interfaccia informatica (Comunicazione Unica) che il registro delle imprese deve mettere a disposizione del professionista (notaio o dottore commercialista, di regola) che voglia procedere all’iscrizione. Mi pare equivochi X. XXXXXXX, op. cit., 14.
41 Analogamente X. XXXXXXXX, op. cit., 397, che parla di «tipo polimorfo», e X. XXXXXXXX,
op. cit., 168, che identifica un «continuum tipologico».
42 X. XXXXXX, Il contratto di rete. Profili giuridici, in Economia e diritto del terziario, 2014, 11.
43 Analogamente X. XXXXXXXX, op. cit., 834 ss., parla di quattro modelli, distinguendo la rete- soggetto e la rete-contratto e entro queste due quelle con o quelle senza autonomia patrimoniale. X. XXXXXXX, Il contratto di rete. Un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, in Vita not., 2013, 583 ss., sembra invece distinguere fra modello base (privo di fondo patrimoniale e di organo comune), modello «intermedio» (solo con fondo) e modello
«strutturato» (con fondo e organo). Diversamente, ancora, se ben si comprende, X. XXXXXX, L’insolvenza delle reti, in AA.VV., Il contratto di rete. Un nuovo strumento, cit., 53 ss., sembra distinguere solo fra rete «interna» e rete «esterna». X. XXXXXXXX, op. cit., 172, invece, preferisce articolare i modelli in rete «leggera» (quando il programma preveda solo un’attività di scambio di informazioni e prestazioni), rete «intermedia» (con scopo di collaborazione fra imprese non interconnesse) e rete «integrata» fra imprese interconnesse per svolgere in comune un’attività. Di «tre forme» parla C. IBBA, op. cit., § 2, riferendosi ai contratti di rete senza attività esterna, con attività esterna e dotati di soggettività e con attività esterna ma senza soggettività.
Confesso che questa, come altre proposte, non mi convince pienamente per varie ragioni: innanzitutto, almeno lessicalmente, la contrapposizione fra
«contratto» e «soggetto» confligge con il carattere comunque associativo del contratto di rete; inoltre, l’articolazione «contrattuale» o «associativa» della rete-contratto sembra eccessivamente rigida, un po’ artificiale; in ultimo, mi sembra si debba escludere, come meglio dirò, che in presenza del beneficio della limitazione di responsabilità la soggettivizzazione o meno della rete sia elemento costitutivo di modelli soggetti a regole differenti. Mi rendo ovviamente conto che elaborare classificazioni non sia mai semplice, e lo sia meno ancora quando il legislatore, pur animato dal lodevole intendo di favorire l’autonomia privata, sembri non dare punti di riferimento precisi; e capisco anche che il fenomeno multiforme della cooperazione fra imprese non si presta, per sua natura, ad essere agevolmente incasellato in categorie rigide: spezzare il continuum della realtà economica potrebbe in effetti rivelarsi operazione per più versi arbitraria. Può forse essere più fruttuoso partire dalla storia del contratto di rete poc’anzi tratteggiata: rileggendo in sequenza le modifiche intervenute nel breve arco dei suoi primi tre anni di vita, in due momenti si percepisce una sorta di soluzione di continuità nella linea evolutiva e l’emersione di uno schema contrattuale «diverso» ed ulteriore: nel 2010, quando la legge ha reso facoltativa la costituzione del fondo patrimoniale e la designazione dell’organo comune; e nel 2012, con il riconoscimento della possibilità di dotare la rete di soggettività e ammettendo tutte le reti, a certe condizioni, al beneficio della limitazione di responsabilità. In entrambe le circostanze, il legislatore non si è limitato a modificare il modello legale concedendo maggiore spazio all’autonomia privata bensì ha reso possibile l’opzione per modelli strutturalmente differenti di contratto di rete.
Mi pare dunque che il dato normativo suggerisca di distinguere tre modelli, uno di carattere generale, che possiamo identificare convenzionalmente come il contratto di rete «puro»44 e definire – quantomeno in prima battuta – per esclusione rispetto agli altri due, che presuppongono invece la presenza di requisiti ulteriori frutto di una specifica opzione dell’autonomia contrattuale: nell’un caso la creazione di un fondo patrimoniale e l’iscrizione della rete nel registro delle imprese, e si potrà parlare di rete-soggetto, cioè elevata a ente distinto dalle imprese partecipanti al contratto; nell’altro caso la creazione del fondo e la nomina di un organo comune destinato a svolgere un’attività, anche commerciale rivolta ai terzi, ed allora avremo la rete a responsabilità limitata (con o senza soggettività, si badi) che garantisce cioè ai retisti il beneficio della limitazione del rischio al conferimento secondo un meccanismo che combina le regole dei consorzi ad attività esterna, opportunamente adattate, ai principi della segregazione di risorse economiche sperimentate con i patrimoni destinati.
44 Questo primo modello coincide, sostanzialmente, con quello che viene definito «rete- contratto». Mi pare però preferibile usare l’aggettivo «puro» poiché il sintagma rete-contratto potrebbe far equivocare sulla possibilità che assuma anche connotazioni corporative, tant’è che, come detto, i fautori di questa definizione distinguono poi una variante «contrattuale» e una variante «corporativa».
Proviamo, a questo punto, a descrivere più nel dettaglio le caratteristiche di ciascun modello, con un’ultima avvertenza preliminare: che questa tripartizione non va letta in sequenza crescente, come se da un modello all’altro aumentasse la complessità organizzativa della rete. Anche qui regna l’autonomia privata: è possibile che contratti di rete «puri» presentino un ordinamento interno più articolato di quelli di una rete-soggetto (che esige solo la presenza di un fondo patrimoniale) senza essere soggetti, oppure che una rete a responsabilità limitata non acquisti la soggettività. Si tratta, piuttosto, di modelli fra loro «diversi» che gemmano da una matrice unica ma dipendono da frammenti di disciplina almeno in parte indipendenti, come tessere distinte di un unico mosaico liberamente componibile nelle infinite combinazioni che lo spazio libero di autonomia privata consente alle parti.
5. Il contratto di rete «puro»: regole di default e autonomia contrattuale
Se due o più imprese vogliono stipulare un contratto di rete, devono predisporre un testo contenente pochi elementi essenziali45: i dati delle parti (lett. a); lo scopo, cioè gli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti (lett. b); l’oggetto, cioè il
«programma di rete», una sorta di business plan46 che deve indicare, in modo relativamente dettagliato, le azioni concrete da intraprendere, le tempistiche, i costi preventivati e i benefici attesi, ruolo e obblighi di ciascun partecipante e i relativi diritti, cioè in sintesi quali siano le modalità per perseguire lo scopo comune (lett. c), nonché le modalità che permettano di «misurare» l’avanzamento della rete verso gli obiettivi prefissati (lett. b, ultima parte); la durata del contratto (lett. d); eventualmente le modalità di adesione di altre parti (lett. d) e le regole per l’assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune (lett. f). A pena di inefficacia del contratto, ogni impresa partecipante iscritta nel registro delle imprese deve pubblicizzare la sua appartenenza alla rete; per poter, invece, accedere ai vantaggi e benefici, fiscali, amministrativi, bancari e finanziari previsti, le imprese debbono far «riconoscere» il contratto mediante una procedura di asseverazione regolata dall’art. 42, comma 2 quater l. 122/201047.
Tralasciando i profili procedurali, l’impostazione data dal legislatore è anche qui molto affine a quella che si riscontra in ambito consortile: il nucleo minimo di disciplina legale tratteggia una forma base molto agile, forse fin più di quella dei consorzi tenuto conto che non è prevista (benché sia sempre possibile) la
45 Non è chiaro cosa accada se il contratto omette di indicare uno o più di questi elementi: sembra plausibile ritenere che operino le norme sulla nullità dei contratti (artt. 1418 ss.). Probabilmente il rischio di totale mancanza è teorico: il procedimento di iscrizione al registro delle imprese, come disciplinato dal d.m. 122/2014 prevede una procedura informatica guidata che richiede all’operatore la compilazione di ciascun campo riferito agli elementi essenziali descritti nel testo, bloccando in caso contrario la procedura.
46 E si vedano infatti le Linee guida per il business plan di rete, in xxx.xxxxxxxxxx.xx.
47 Supra, nt. 7. In tema di agevolazioni alle reti è inoltre utilissimo in database del sito di Confindustria, xxx.xxxxxxxxxx.xx.
creazione di organi o uffici (vedi invece l’art. 2603, comma 2, nn. 2 e 4), sicché nella sua forma più semplice il contratto di rete si esaurisce in un mero accordo quadro o normativo inter-imprenditoriale privo di valenza associativa e di autonomo patrimonio. Inoltre, come per i consorzi, il modello legale non prevede una «proiezione» del contratto verso l’esterno, cioè l’instaurarsi di rapporti continuativi fra la rete ed i terzi.
Un dato che balza all’occhio e desta qualche allarme in chiave applicativa sono l’esiguità di regole e la pressoché totale assenza di norme suppletive di disciplina (l’unica è quella relativa al regime dello scioglimento totale o parziale del contratto, su cui infra), situazione che, nonostante le buone intenzioni del legislatore di non comprimere la libertà delle imprese nel modellare lo strumento reticolare, apre naturalmente un delicato problema di ricomposizione del quadro normativo ogniqualvolta l’autonomia privata ometta di dettare disposizioni ad hoc.
Credo che, in buona misura, soccorrano in via analogica innanzitutto le norme sui contratti, in particolare quelli con comunione di scopo, e poi – data l’affinità causale – le norme sui consorzi.
Così, per fare qualche esempio, riterrei che alle modifiche del contratto si applichi la regola unanimistica generale e non quella dell’art. 2607. Conforta in questo senso la lett. f, seconda parte, che consente l’adozione del principio maggioritario per modificare il programma di rete: a contrario, significa che nel silenzio del contratto anche la modifica del suo elemento più rilevante (e quindi a maggior ragione di tutti gli altri) richiede l’unanimità. Viceversa, per le altre decisioni su «ogni materia o aspetto di interesse comune», fra cui sicuramente quelle relative all’attuazione del programma, si potrebbe applicare, in difetto di previsione, l’art. 260648 che richiede il voto favorevole della maggioranza dei consorziati49. Parimenti non vedo ostacoli ad estendere alle decisioni invalide il regime di impugnabilità del secondo comma dell’art. 2606. Un altro ambito sensibile sono le regole di scioglimento particolare del vincolo. Tralascio la casistica esaminata in alcuni contributi elaborati all’esito di indagini empiriche50, e penso all’ipotesi in cui il contratto nulla disponga. La l. 33/2009 stabilisce che si applichino «in ogni caso» le «regole generali di legge in materia di scioglimento […] parziale dei contratti plurilaterali di scopo». Ora, è noto che le norme generali sullo scioglimento dei contratti plurilaterali con comunione di scopo (artt. 1420, 1446, 1459, 1466 cod. civ.) – benché disciplinino soltanto casi di eventi invalidanti della partecipazione di una delle parti, a seconda che la prestazione di questi debba divisarsi come essenziale o
48 Non condivido l’opinione (di X. XXXXXXXXX, op. cit., 822 ss.) che possano applicarsi in xxx xxxxxxxxx xx xxxxxx xxxxx xxxxxxxxx, trattandosi, come è noto, di una disciplina riservata alle situazioni di mero godimento (art. 2248), non compatibili con il carattere dinamico e (indirettamente) imprenditoriale dell’attività in rete, anche quando si risolva nella messa a disposizione comune di risorse tecniche, know-how o privative (ad es. un marchio collettivo). 49 E’ opinione diffusa che la norma, benché utilizzi l’espressione «deliberazioni», non imponga l’adozione del metodo assembleare: X. XXXXXX, op. cit., 506 s. Nulla vieta che, in strutture reticolari più «corporativizzate», il contratto lo preveda: si applicheranno allora, per analogia, le regole delle società di capitali, forse preferibilmente della s.r.l.
50 X. XXXXXX, op. cit., 827 ss.
meno – esprimono, per consolidata opinione, un più generale principio di, conservazione del contratto applicabile in qualsiasi caso di scioglimento parziale del vincolo51; ed è altresì noto che ai contratti con comunione di scopo sono comunque applicabili, salvo ove derogate da disposizioni specifiche, anche le altre regole sullo scioglimento del vincolo contrattuale previste per i contratti sinallagmatici.
Due osservazioni, dunque, si impongono. La prima, che queste regole richiamate dalla legge, sebbene «ferme in ogni caso» evidentemente non possono operare quando le parti siano solo due (contratto di rete bilaterale)52, dacché il venir meno di uno dei contraenti determina in ogni caso lo scioglimento dell’intero vincolo. In tale situazione non vi sarà allora spazio per la sopravvivenza della rete, a meno che ovviamente non supplisca l’autonomia privata (ad esempio prevedendo una regola come quella del socio unico nella società semplice)53. La seconda: la legge non delinea dunque una disciplina suppletiva specifica per i casi che forse possono più facilmente verificarsi, cioè il recesso o l’esclusione, sicché spetta all’interprete ricostruire il quadro.
Qui le regole dei consorzi sono di poco aiuto poiché l’art. 2603 richiede che le cause di recesso o di esclusione siano determinate nel contratto54 salvo solo il caso della cessione dell’azienda di un consorziato, nel qual caso gli altri possono escludere il cessionario (art. 2609), e sancisce l’accrescimento della quota del consorziato uscito agli altri, regola che tuttavia viene ormai generalmente intesa come riferita alla posizione organizzativa e non ostativa di un diritto alla liquidazione del valore della quota55. Dunque, sembrerebbe ragionevole concludere che nel silenzio del contratto di rete non sussista un potere di esclusione (salvo il caso del cessionario di azienda, che mi pare esprima una regola di rilevanza della «persona» del contraente estensibile anche ai retisti), mentre quanto al recesso non trovo ostacoli a riconoscere l’esistenza anche nel contratto di rete delle facoltà di recesso ad nutum se il rapporto è a tempo indeterminato e di recesso per giusta causa negli altri casi; inoltre, giova ricordare che un’ulteriore ipotesi di recesso, sui generis, è quella riconosciuta al curatore dell’impresa retista fallita: egli può, per effetto dell’attuale regime (artt. 72 ss. l.fall.), decidere se sciogliersi dal contratto o restarvi vincolato. Nulla, infine, si dice circa il decesso dell’imprenditore retista (o analogo evento che possa riguardare l’impresa collettiva parte della rete): qui mi pare che possa valere la soluzione prevista per i consorzi, cioè l’intrasmissibilità mortis causa della posizione contrattuale.
51 In tema, anche per compiuti riferimenti, X. XXXXXXX, Le «modificazioni soggettive», cit.,
passim e nt. 26.
52 X. XXXXX(-G. DE NOVA), Il contratto, in Trattato di diritto civile diretto da X. Xxxxx, vol. II, terza ed., Torino, 2004, 483.
53 Opzione che risulta in effetti presente in alcuni contratti esistenti: cfr. X. XXXXXX, op. cit., 832.
54 Salvo solo il caso di cessione dell’azienda da parte di uno dei consorziati: in tal caso gli altri possono deliberare l’esclusione del cessionario
55 X. XXXXXX, op. cit., 520 s.
Fin qui ci siamo soffermati ad esaminare il contenuto minimo che disegna il modello «di default» del contratto di rete. Ma le imprese retiste, come abbiamo detto, possono anche arricchirne la disciplina convenzionale con ulteriori varie previsioni, in parte indicate dalla legge. Ed uno degli elementi che ritengo più apprezzabili è rappresentato proprio dalla latitudine concessa all’autonomia privata, a ben vedere maggiore di quella riconosciuta nei consorzi o in altre forme aggregative. Se, da un lato, sono sufficienti poche regole organizzative minime, dall’altro lato le imprese partecipanti possono spingersi sino ai confini della forma societaria (fruendo, anche in tal caso, di possibilità talvolta precluse all’autonomia statutaria) senza travalicare i confini del modello
«puro».
Limitiamoci a qualche esempio.
b. Tramite il contratto di rete, benché non determini la creazione di un autonomo soggetto, le imprese partecipanti possono disporre di diritti di proprietà intellettuale, come marchi d’impresa, marchi collettivi, segni geografici o di qualità, o brevetti. Non poche e non semplici, come ha sottolineato la dottrina, le questioni applicative che si affacciano e che, in assenza di norme ad hoc57, le regole generali basate sui principî della comunione non sembrano saper governare in modo soddisfacente58. Auspicabile, quindi, la presenza di adeguate disposizioni negoziali, ad esempio relative alla registrazione del marchio o del brevetto, alle forme ed alle modalità di utilizzo da parte delle imprese in rete, alla possibilità di ingresso di nuovi aderenti interessati allo sfruttamento del segno o del brevetto, alle
56 Si vedano in proposito la det. 23 aprile 2013, n. 3 dell’AVCP (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture), e in tema E. XXXXXX, op. cit., passim.
57 L’unica disposizione presente (in parte, se vogliamo, superflua) è l’attribuzione ex lege
all’organo comune, ove costituito, della rappresentanza di tutte le imprese retiste nelle
«procedure inerenti […] all'utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza».
58 Mi riferisco allo studio di M.S. SPOLIDORO, Reti di imprese e diritti di proprietà industriale, in Riv. dir. ind., 2014, I, 245-265, spec. 252 ss., per le reti prive di autonoma soggettività; e vedi anche X. XXXXXX, Rete di imprese in prospettiva industriale: adeguatezza e congruità quali criteri fondanti la struttura, ivi, 2014, 66 ss.; X. XXXXX, Note ricostruttive su innovazione e proprietà intellettuale nelle reti di imprese, in Contratto e impresa. Europa, 2014, 347-369.
conseguenze dell’eventuale uscita di una partecipante dalla rete dello scioglimento totale del contratto.
c. A livello di governance della rete, si potranno introdurre, similmente ai consorzi, uno o più organi con funzioni esecutive o gestorie e relativi poteri di rappresentanza, ove chiamato a svolgere attività con i terzi (lett. e)59, disciplinare la dialettica fra organo e partecipanti alla rete individuando le reciproche sfere di competenze (lett. f), adottare il principio maggioritario anche per le modifiche degli elementi essenziali del contratto, nominare probiviri o soggetti con compiti di ispezione, controllo e vigilana sull’attuazione del programma (sul modello previsto dall’art. 2605) e di arbitraggio, anche di eventuali contrasti gestori (magari sulla falsariga del modello di cui all’art. 37 d.lgs. 5/2003)60.
d. Ancora, le imprese in rete potranno dotarsi di un fondo patrimoniale61 per far fronte agli oneri di attuazione del programma (ad esempio il rimborso dei costi dei dipendenti in regime di distacco da parte di imprese retiste o di codatorialità, l’acquisto di beni strumentali, etc.), determinando natura e misura dei conferimenti dovuti62 oppure ricorrendo all’apporto di patrimoni destinati se società per azioni, fissando le regole di loro valutazione (che potranno essere modulate sulla falsariga di quelle delle società capitalistiche, ma anche diversamente parametrate), l’ammontare dei contributi successivi, la relativa periodicità, i criteri di rendicontazione e la destinazione degli eventuali utili realizzati dall’attività comune. Si noti però che la formazione del fondo non attribuisce più alle imprese partecipanti, come era invece prima del 2012, il beneficio della limitazione di responsabilità per le obbligazioni contratte per l’attività in rete. In questo senso orienta il dato «topografico» dello spostamento del rinvio agli artt. 2614 e 2615 dalla lett. c del terzo periodo del comma 3 ter, cioè dalla norma di disciplina generale del fondo patrimoniale comune, al n. 2 del nuovo terzo periodo, ora quarto (è quasi diabolica la pervicacia con cui il legislatore si ostina a non curare la forma redazionale delle norme!), che riguarda una sola variante, la rete dotata di «un fondo
59 Xxxxx dice la legge circa la disciplina di questo organo, se non che esso agisce in rappresentanza di tutte le imprese, alludendo ad una sorta di mandato collettivo, apparentemente compatibile con la natura solo interna del modello di rete che stiamo esaminando. Tuttavia ormai da tempo anche nei consorzi ad attività interna si riconosce l’esistenza di un minimo di organizzazione che induce a preferire un’applicazione selettiva delle disposizioni del mandato: X. XXXXXX, op. cit., 512 ss.
60 X. XXXXXXXXXXXXX, op. cit., 121 s.
61 Si noti che in caso di creazione di un fondo comune la rete è inoltre obbligata a dotarsi di una denominazione e di una sede legale (lett. a) e di questa prescrizione francamente non si comprende il motivo dal momento che la rete non acquista automaticamente autonoma soggettività, non opera comunque all’esterno in nome proprio e neppure è prescritto alcun adempimento pubblicitario specifico.
62 I conferimenti e i contributi (così come gli acquisti effettuati e gli incrementi) in realtà confluiscono solo idealmente nel fondo comune poiché non esiste l’ente autonomo cui imputarli. Si tratta di un peculiare caso di segregazione patrimoniale, o di vincolo di scopo impresso a determinate porzioni del patrimonio dell’impresa conferente, assai affine alla dinamica sottostante ai patrimoni destinati che non a caso costituiscono una delle modalità di conferimento al fondo.
patrimoniale comune e di un organo comune destinato a svolgere un’attività, anche commerciale, con i terzi». La modifica segna un rovesciamento totale dell’impostazione precedente: il privilegio della limitazione di responsabilità resta, ma circoscritto ad una particolare configurazione organizzativa di rete soltanto; per tutte le altre ritorna il regime della responsabilità illimitata di ciascuna partecipante già previsto per un fugace trimestre dalla l. 33/2009
«prima maniera». In altre parole, nel modello di contratto di rete «puro» oggi valgono le ordinarie regole di (illimitata) responsabilità patrimoniale verso i creditori «della rete» (usiamo per semplicità questa espressione, sia pure atecnica): costoro potranno aggredire indifferentemente qualsiasi impresa partecipante per l’intero credito e soddisfarsi sia sui beni del fondo o sul patrimonio destinato sia (sussidiariamente, anche se la legge non lo prevede63) sugli altri beni, fermo restando il diritto di regresso o di rivalsa dell’impresa escussa nei confronti delle altre.
In sintesi, l’autonomia privata dispone di spazi di manovra molto estesi nell’arricchire il modello base di contratto di rete e può, in particolare, spingersi fino a fargli assumere connotazioni anche tipicamente corporative dotando la struttura di un organo comune, di un patrimonio, di una denominazione e di una sede e finanche poter godere dell’autonomia patrimoniale perfetta senza però – va ribadito, essendo anch’esso un tratto innovativo rilevante – che ciò determini, se i retisti non lo vogliano, la trasfigurazione dell’attività economica esercitata in comune in «imprenditore», cioè la nascita di un soggetto giuridico autonomo dai retisti.
Di fronte alla possibilità di plasmare l’ordinamento della rete come se fosse una struttura societaria, tuttavia, il giuscommercialista che conosce la dogmatica delle categorie di impresa e ricorda gli insegnamenti di Xxxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxxx d’Xxxxxxxxxx00 sulle persone giuridiche potrebbe criticare questa conclusione e mettere in dubbio che ci si trovi ancora al cospetto di un mero rapporto contrattuale. Sembrerebbe in effetti inevitabile concludere, nonostante la legge sembri escluderlo, che per effetto dell’inserimento volontario nel contratto di elementi organizzativi che sono tipicamente indici di soggettivizzazione dell’organizzazione (il fondo comune, l’organo comune, la sede, la denominazione)65 si sia data vita ad un soggetto giuridico autonomo, cioè ad una rete dotata di soggettività. Dico subito che così non è e che non
63 In questo senso X. XXXXXXX-X. XXXXX, Il «contratto di rete», cit., 516, sulla base di un principio sistematico che associa all’autonomia patrimoniale una graduazione della responsabilità.
64 X. XXXXXXX, op. cit., 104 ss.; F. X’XXXXXXXXXX, Persone giuridiche e analisi del linguaggio, Xxxxxx, 0000. Ma vedi anche X. XXXXXXXXXX, Riflessioni in tema di persona giuridica, in Id., Persona giuridica, gruppi di società, corporate governance, Padova, 1999, 1 ss.
65 A. XXXXXX XXXXXXXXXXXX, op. cit., 391; X. XXXXXXX, Il contratto di rete, cit., 123; A. XXXXX, xx. xxx., § 0 x xx. 00; C. IBBA, op. cit., § 3.2; X. XXXXXX, Imputazione e responsabilità nelle «reti di imprese» non entificate (ovvero del patrimonio separato incapiente), in Riv. dir. comm., 2012, I, 446 s.
esiste alcun automatismo66, e soggiungo, anticipando il contenuto del prossimo paragrafo, che ciò dipende a mio avviso dalla decisione del legislatore di configurare (in origine in via esclusiva, oggi come regola di default), per il caso di adozione volontaria di uno schema organizzativo di stampo
«corporativo», un regime di imputazione unitaria degli effetti giuridici dell’esercizio in comune di attività economica meno «invasivo» della tecnica della soggettività.
Conviene però riprendere il discorso con un occhio rivolto all’evoluzione delle norme sui contratti di rete poiché la prospettiva diacronica sembra in grado di offrire all’interprete la migliore chiave di lettura.
6. Dalla segregazione patrimoniale alla soggettività facoltativa: il modello della rete-soggetto
Quando nel 2009 è comparso il contratto di rete, dotato obbligatoriamente di un fondo patrimoniale e di un organo comune, i primi commentatori si sono interrogati se la legge avesse voluto configurare un mero contratto oppure un’organizzazione entificata67 senza tuttavia giungere – anche per via dell’iniziale confusione sulla pretesa transtipicità – a conclusioni univoche. Probabilmente, visto nella prospettiva di oggi, non aveva torto chi sottolineava la presenza di elementi anomali che indirizzavano verso una terza via68, cioè riconoscere che il legislatore aveva inteso far ricorso non alla tecnica classica della soggettivizzazione, forse ritenuta troppo ingessante e onerosa per uno strumento che si proponeva come agile e flessibile supporto alla crescita delle imprese, bensì al più leggero meccanismo della segregazione patrimoniale già sperimentato in campo commerciale (invero senza grande successo) con i
66 X. XXXXXXXX, op. cit., 173.
67 Nel primo senso, X. XXXXXXX-P. IAMICELI, Contratto di rete. Inizia una nuova stagione di riforme?, in Obbl. e contr., 2009, 599 (pur auspicando modifiche normative che aprissero la strada ad un «doppio binario» contratto/istituzione); X. XXXXXXX, Reti di impresa: dall'economia al diritto, dall'istituzione al contratto, in Contratto e impresa, 2010, 952, 960, 968 s.; dubitativamente, X. XXXXXXXX, Il contratto di rete, in Not., 2010, 446, che manifesta l’impressione che il legislatore, più che ad un soggetto abbia «pensato ad un patrimonio destinato, ad una sorta di trust»; X. XXXXXX, La responsabilità patrimoniale delle imprese contraenti per le obbligazioni assunte a favore di una rete tra loro costruita, in Resp. civ., 2010, 406. Parla invece di un «modello di soggetto» X. XXXXXXX, op. cit., 8, e ritengono che normalmente la rete dia vita ad un soggetto persona giuridica G. VILLA, op. cit., 950 ss., o quantomeno quando si doti di un fondo comune G.D. XXXXX, op. cit., 839 ss., spec. 857 ss., e
X. XXXXX, op. cit., 545. In argomento anche X. XXXXXXXXX, op. cit., 341 s. Diversamente, X. XXXXXXX, Una prospettiva analitica su reti di imprese e contratti di rete, in Obbl. e contr., 2010, 90, ritiene – sulla scorta di d’Xxxxxxxxxx – che il problema non si ponga poiché essere soggetto o contratto dipende da come le parti hanno in concreto costruito il rapporto e in particolare dalle regole di attività e di imputazione delle relative conseguenze.
Analoghi interrogativi, sul piano fiscale, in X. XXXXXXX, Le reti di imprese: profili fiscali, in
Corr. merito, 2010, 14.
68 X. XXXXXXXX, La nuova legge sui «contratti di rete» tra imprese: osservazioni e spunti, in Not., 2010, 195 e, in termini più articolati, X. XXXXXX, L'impresa di rete non entificata, cit., 180.
patrimoni destinati69. In questo senso confortavano anche alcuni dati testuali: l’attività esercitata in comune dalle imprese (e non dalla rete; la differenza si apprezza confrontando il comma 4 ter con l’art. 2602 e anche in parte con l’art. 224770); l’assenza di elementi identificativi della rete (denominazione e sede legale71); la fungibilità dei conferimenti con la costituzione di uno o più patrimoni destinati (che restano naturalmente nella titolarità della società costituente); l’assenza di regole di rappresentanza organica in capo all’organo comune72; l’obbligo di iscrizione del contratto nel registro delle imprese della sede di ciascuna delle imprese retiste (quindi non come apertura ex novo di una
«posizione» autonoma a registro ai sensi dell’art. 2196 bensì come annotazione di un fatto riferibile ad ogni impresa partecipante, che risulterà quindi dalla relativa visura73, esattamente come per il patrimonio destinato in base all’art. 2447 quater).
Dunque, fino a luglio 2012 il contratto di rete si presentava come modello aggregativo (i) «a geometria variabile», potendo i contraenti accontentarsi di una regolamentazione minimale e puramente contrattuale oppure arricchirne il contenuto con l’introduzione di elementi facoltativi, incluso il fondo comune patrimoniale e l’organo comune, (ii) a rilevanza solo interna ovvero con proiezione esterna (svolgimento di attività anche con terzi), ma comunque (iii) privo di autonoma soggettività. Ove creato, l’organo comune operava in qualità di un mandatario collettivo delle imprese in rete mentre la costituzione del fondo patrimoniale si risolveva in una fictio, comportando semplicemente l’imposizione sui beni oggetto del conferimento (o sul patrimonio destinato allo scopo75) di un vincolo di destinazione al soddisfacimento delle
69 X. XXXXXXX, Il contratto di rete. Prime considerazioni alla luce della novella di cui alla l. 122/2010, in Not., 2011, 75 e nt. 35 per altri riferimenti; X. XX XXXXX, I contratti di rete tra imprese, in Riv. not., 2011, 201 ss.; X. XXXXX, op. cit., 544.
70 Contra, invece, nel senso che il riferimento all’esercizio in comune sia indice di soggettività,
V. DONATIVI, op. cit., 1431, il quale tuttavia (ivi, 1433) si esprime poi a favore dell’opposta tesi che nega carattere associativo al contratto di rete.
71 V. DONATIVI, op. cit., 1432.
72 Nel senso che, in effetti, si trattasse di un mero mandatario collettivo, V. DONATIVI, op. cit., 1433. Ma in senso diverso, valorizzando l’uso del termine «organo», X. XXXXXXXXX, op. cit., 341 s.; per E.M. TRIPPUTI, op. cit., 82, l’espressione è usata «poco felicemente».
73 Conf. X. XXXXXXX, Il contratto, cit., 68; V. DONATIVI, op. cit., 1432 s.; X. XXXXXXXX, op. cit., 446.
74 Si veda X. XXXXXXX, Il contratto di rete, cit., 617 ss., anche con riferimento all’assenza di soggettivizzazione in caso di creazione di organo comune (ivi, 627); analogamente X. XXXXXXX, Il contratto, cit., 68 e 75; V. DONATIVI, op. cit., 1432 ss.
75 Tralasciamo, in questa sede, di affrontare questioni di maggior dettaglio, come ad esempio la problematica disciplina del conferimento e della gestione del patrimonio destinato, incerta fin
obbligazioni contratte nell’interesse del gruppo con contestuale riconoscimento dell’autonomia patrimoniale perfetta tipica dei consorzi con attività esterna in virtù del richiamo dell’art. 2615 cod. civ.
La rete non entificata appariva tuttavia gracile ed inadeguata a svolgere quel ruolo di protagonista della ripresa economica e della crescita delle piccole e medie imprese di cui era con crescenti convinzione e consensi investita76: più di tutto pesavano, come spesso succede, le incertezze sulla disciplina fiscale applicabile ad una collettività non entificata e sulle regole di contabilità dell’attività delle imprese in rete e, forse, anche qualche difficoltà di approccio con il mondo bancario nonostante l’impegno e la sensibilità mostrata da tutti i principali gruppi creditizi77. Di qui l’istanza, proveniente dal mondo imprenditoriale ed espressa in occasione del percorso parlamentare del d.l. 83/2012, di rafforzamento e semplificazione attraverso un meccanismo già
Ne è seguito l’intervento, sia pure attuato in due tempi (l. 134/2012 e l. 221/201279) che ha disegnato lo scenario attuale nel quale all’impostazione originaria – alla quale il legislatore non ha rinunciato, rendendola semplicemente derogabile secondo il meccanismo dell’opt in – si affianca appunto la possibilità di scegliere la più familiare strada della entificazione della rete: «se è prevista la costituzione del fondo comune – recita l’attuale comma 4 quater, ultima parte –, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria
dalla radice (l’attività della rete può essere considerata uno «specifico affare» ex art. 2447 bis, oppure il conferimento del patrimonio destinato deve essere diretto a sostenere singole iniziative della rete?). Per questo e altri interrogativi, un cenno sub c. e note relative.
76 Si vedano, a titolo di esempio, gli scritti di X. XXXXXXX, Lo «Small Business Act» e l'utilizzo del contratto di rete per uscire dalla crisi, in Economia e diritto del terziario, 2014 29-39, X. XXXXXXXXXXX, Aggregarsi in rete: un'opportunità per le piccole imprese, ivi, 7-8; X. XXXXXXXX, Il contratto di rete: opportunità e trappole da evitare, ivi, 41-52; anche X. XXXXXXXXX, op. cit., 427, sottolinea l’importanza di una struttura «corporativa» stabile e soggettivizzata per un efficace gestione di accordi di cooperazione imprenditoriale.
77 Un cenno a problemi di «visibilità del rapporto» con istituti di credito e pubbliche amministrazioni si legge in X. XXXXXXX, La soggettività nel contratto di rete tra imprese, in Contratti, 2013, 402; per un’analisi delle problematiche del rating delle reti, X. XXXXXXX, op. cit., 1405 ss.
78 Segnalo, in particolare, un passaggio dell’audizione del 5 luglio 2012 di R.E TE. Imprese Italia, associazione che riunisce le cinque principali organizzazioni datoriali di PMI, reperibile all’indirizzo xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/0000/00000/xxxx/X.XXX._Xxxxxxx_Xxxxxx_xxxx o_audizione_a.c._5312_dlsviluppo.pdf, 10 e 23 del dattiloscritto: «altro elemento indispensabile, ma che a tutt’oggi, purtroppo è rimasto lettera morta, è il riconoscimento pieno, laddove ritenuto necessario dagli imprenditori legati dal contratto di rete, della soggettività giuridica e tributaria». Ma già in precedenza alcune sollecitazioni a sgomberare il campo dai dubbi sulla possibilità di attribuire o meno soggettività alla rete erano giunte dalla dottrina.
78 Audizione, 6 luglio 2012, reperibile all’indirizzo xxxx://xxxxxxxxx.xxxxxx.xx/_xxxx/xxx00/xxxxxx/xxxxxxxx/0000/xxxxx0/0000/0000/xxxxx.xxx .
79 Il primo provvedimento aveva forse ecceduto rispetto agli obiettivi poiché pareva imporre a qualsiasi rete dotata di fondo comune l’obbligo di autonoma iscrizione nel registro delle imprese con conseguente riconoscimento della soggettività. Con il d.l. 179/2012 si è dunque intervenuti per chiarire il carattere facoltativo della pubblicità della rete.
del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede» e «con l'iscrizione […] acquista soggettività giuridica» (enfasi aggiunta)80.
Ecco allora decifrata, nella lunga parabola di una breve legge, l’apparente anomalia di una soggettività «a domanda». Ciò nondimeno, si è discusso della coerenza dogmatica della disposizione che assoggetta il riconoscimento della soggettività – caratteristica normalmente desumibile dalla disciplina del fenomeno – ad un adempimento formale, secondo il modello invece tipico dell’attribuzione della personalità giuridica. In altri termini, nel nostro ordinamento è l’attribuzione della personalità giuridica a dipendere da un atto formale su impulso di parte (l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche ex d.p.r. 361/2000, per gli enti associativi di diritto privato, la pubblicità nel registro delle imprese per le organizzazioni imprenditoriali), mentre il riconoscimento o meno dell’autonoma soggettività di un gruppo dipende dalla disciplina, vale a dire dalla presenza di regole che individuino l’organizzazione come centro di imputazione di posizioni giuridiche, come accade ad esempio nelle società di persone (art. 2266) o nelle associazioni non riconosciute (art. 36, comma 2)81; sicché si è anche ipotizzato, riprendendo il dibattito sulla possibile soggettività delle reti ante 2012, che il binario non sia doppio ma triplo potendo esservi, a fianco dei contratti di rete meramente interni, reti che acquistano la soggettività (rectius: la personalità) giuridica per effetto della pubblicità e reti che, benché non iscritte nel registro delle imprese della propria sede, sono comunque qualificabili come soggetto autonomo in virtù dell’ordinamento contrattuale interno dato dai retisti82.
Questa ricostruzione tuttavia non convince. La legge si riferisce chiaramente alla «soggettività», ed anche dai lavori preparatori e dalle relazioni illustrative parlamentari del 2012 emerge, come detto, l’intenzione di soddisfare la richiesta proveniente dal mondo delle imprese di consentire l’entificazione della rete83, mentre mi sembra francamente irrilevante che in un passaggio dell’audizione in Commissione dell’allora titolare del MISE si sia parlato – con lessico poco sorvegliato – di attribuire «veste e personalità giuridica» alle reti84. Inoltre, esaminando il testo attuale dei commi 4 ter-4 quinquies, non emergono indizi univoci che possano confortare l’idea che il contratto di rete privo di formale soggettività possa comunque essere un centro di imputazione
80 Aggiungiamo, ricollegandoci a quanto già detto più sopra, che l’attribuzione della soggettività è inoltre sottoposta ad un onere di forma particolare (scrittura privata autenticata, anche in forma digitale, ovvero atto pubblico), sicché non potranno accedervi le imprese che sottoscrivano digitalmente un contratto di rete in forma di scrittura privata ex art. 24 d.lgs. 82/2005.
81 Così X. XXXXXX, Imputazione e responsabilità, cit., 447; X. XXXXXXX, Il contratto di rete, cit., 123 e nt. 35; nel senso del testo anche X. XXXXXX XXXXXXXXXXXX, op. cit., 391, nt. 72, in fine.
82 Così X. XXXXXXX, Il contratto di rete, cit., 123.
83 Si veda, in particolare, il ddl AS-3533 di conversione del d.l. 179/2012, pag. 65, in xxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxxxxxx/XXX/XXXXxxxxx/XXX/00000000.xxx.
84 Audizione, 6 luglio 2012, cit., 20; il corsivo nel testo è aggiunto. L’imprecisione lessicale è confermata dal fatto che l’interventore si riferiva espressamente alle proposte formulate da R. E TE. Imprese Italia, su cui cfr. supra, nt. 78.
autonomo di posizioni giuridiche, neppure quando dotato di fondo e organo comune: vero è che la rete deve, se viene costituito un fondo, avere un nome ed una sede (lett. a) ma questo obbligo è di fatto privo di rilievo giuridico perché gli imprenditori sono comunque solo obbligati a pubblicizzare la loro adesione alla rete, e non la rete in sé; inoltre, mi sembra conservi rilievo che l’organo comune, se presente, opera in ogni caso come mandatario di tutte le imprese (lett. e) e non come «organo» in senso proprio della rete, se non appunto quando essa acquisti soggettività.
Se dunque pare possibile concludere, con sufficiente tranquillità, che oggi il contratto di rete gode della singolare prerogativa di essere compatibile con due diversi «sistemi operativi», non pochi sono i problemi di disciplina (ancora) aperti, ai quali merita far cenno nei limiti concessi da questo contributo.
a. Un primo argomento sul quale sembrano esservi ancora indugi sono le formalità pubblicitarie. Come si è detto, la prima parte del comma 4 quater richiede, affinché il contratto di rete abbia efficacia, l’iscrizione dell’adesione di ciascuna impresa presso il proprio ufficio del registro delle imprese, mentre la soggettività è conseguenza dell’iscrizione della rete nel registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la propria sede. Ci si è chiesti se la seconda assorba la prima qualora i retisti intendano creare una rete-soggetto. Mi sembra corretta la risposta positiva85, benché la previsione che lo stabiliva espressamente (comma 4 ter, quarto periodo, n. 1) sia stata abrogata e non semplicemente spostata nel comma 4 quater86: la pubblicità presso il registro di ogni partecipante è funzionale a rendere nota ai terzi l’adesione di una impresa al contratto (anche in relazione agli effetti di segregazione patrimoniale del conferimento nel fondo, ove costituito, rispetto ai creditori) condizionando l’operatività del vincolo contrattuale al completamento delle formalità pubblicitarie; l’iscrizione della rete, come autonomo soggetto, con contestuale indicazione – secondo quanto stabilito dal modello standard di comunicazione approvato con d.m. 122/2014 – dell’entità del fondo comune, dell’identità di ogni partecipante e della misura e natura dei conferimenti di ciascuno permette di raggiungere il medesimo obiettivo poiché a seguito dell’iscrizione della rete nella posizione personale di ciascuna impresa figurerà anche la partecipazione alla rete e i dati identificativi di questa87. Ciò non toglie che le due forme di pubblicità possano cumularsi, ad esempio se i retisti decidano in un primo tempo di non fruire della soggettività giuridica richiedendola invece in un momento successivo, situazione nella quale mi pare si presentino anche
85 C. IBBA, op. cit., § 3.2; X. XXXXXX, La pubblicità, cit., § 5; A. SERRA, op. cit., § 4.
86 La disposizione («la pubblicità di cui al comma 4-quater si intende adempiuta mediante l'iscrizione del contratto nel registro delle imprese del luogo dove ha sede la rete») essendo stata introdotta dalla l. 134/2012 nel periodo del comma che disciplina la rete dotata di organo comune e fondo patrimoniale aveva indotto a credere che per questa forma fosse sempre obbligatorio l’acquisto di soggettività (X. XXXXXXX, op. cit., 403). Per tale motivo la l. 221/2012 ha emendato il testo del periodo in questione abrogando il n. 1, anche se forse il legislatore si sarebbe potuto limitare a spostare la disposizione nel comma 4 quater.
87 Conf. X. XXXXXXX, Le pubblicità del contratto di rete: questioni applicative, in Studi e Materiali, 2013, 457 ss.
b. Altro tema sul quale la legge osserva un rigoroso ed inopportuno silenzio sono i conferimenti. In realtà, non preoccupa l’assenza di regole, anche solo suppletive, su criteri e modalità di valutazione dei conferimenti diversi dal denaro, poiché i modelli societari offrono una disciplina alla quale poter attingere ed orientamenti interpretativi sufficientemente consolidati. Il problema – benché ci rendiamo conto sia ipotesi pressoché marginale – si pone in caso di ricorso a patrimoni destinati. Innanzitutto, non è chiaro dal tenore letterale («l’esecuzione del conferimento può avvenire anche mediante apporto…») se le due modalità – cioè conferimento tradizionale e apporto di patrimonio destinato – possano coesistere in una stessa rete, come sembra preferibile, oppure se l’una precluda l’altra89. Neppure è evidente quale differenza corra fra conferire una porzione di patrimonio oppure costituirla in patrimonio destinato ed apportarla alla rete: qualcuno ha posto l’accento sul vincolo della destinazione ad uno «specifico affare» alludendo che sia qualcosa di più circoscritto rispetto al programma di rete, sicché il patrimonio destinato potrebbe essere validamente indirizzato soltanto all’attuazione di una porzione unitaria del programma90; di certo una differenza è data dalla modalità concreta di esecuzione del conferimento, poiché non sembra possibile procedere ad un
«trasferimento» del patrimonio nella disponibilità della rete come avviene con i conferimenti tradizionali91; inoltre, non è chiaro come si coordini la regola dell’efficacia del contratto di rete dettata dal comma 4 quater con il termine per l’opposizione dei creditori di cui all’art. 2447 quater92. Ancora, vi è chi si è chiesto – leggendo in combinato disposto la lett. c ed il primo periodo del comma 4 ter – se anche imprese diverse dalle società per azioni possano in via eccezionale costituire patrimoni destinati o comunque vincoli di destinazione ex art. 2645 ter93.
c. Per essere dotata di soggettività, la rete deve avere, come si diceva, un fondo patrimoniale, una sede ed una denominazione, ma non necessariamente un organo comune stante il tenore del comma 4 quater. Ma anche questo asserto è
88 In tema, escludendo l’assimilabilità a fenomeni trasformativi, ancorché eterogenei, X. XXXXXXX, Le pubblicità, cit., 460 s.
89 Nel primo senso di recente X. XXXXXX, Imputazione e responsabilità, cit., 481; contra, X. XXXXXXX, Il contratto di rete, cit., 75, e X. XXXXX, op. cit., 544.
90 X. XXXXXXX, Il contratto, cit., 627.
91 Così X. XXXXXXXXX, op. cit., 349 s., che conclude nel senso dell’inesistenza in tal caso di un fondo comune (sul presupposto che non possano aversi contemporaneamente conferimenti tradizionali e apporto di patrimonî destinati).
92 X. XXXXXXXXX, op. cit., 356 ss.; X. XXXXXXX-X. XXXXX, Il «contratto di rete», cit., 515.
93 Favorevole X. XXXXXX, La nuova normativa sui contratti di rete (Legge 33/2009) ed il rapporto con i patrimoni destinati ad uno specifico affare, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx, n. 1/2009, 52; dubita X. XXXXXXX, Il contratto, cit., 627; in senso contrario X. XXXXXXX-X. XXXXX, Il «contratto di rete», cit., 515; P. IAMICELI, Contratto di rete, fondo comune e responsabilità patrimoniale, in AA.VV., Il contratto di rete, a cura di X. Xxxxxxx, Bologna, 2009, 85; E.M. TRIPPUTI, op. cit., 75 ss.
controverso poiché nello zibaldone che è il comma 4 ter ad un certo punto il legislatore del 2012 si è curato di aggiungere che «il contratto di rete che prevede l'organo comune e il fondo patrimoniale non è dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà di acquisto… » (corsivo mio); inoltre, la lett. e attribuisce all’organo comune la rappresentanza della rete-soggetto, sicché si è detto che la nomina di questo sarebbe condicio sine qua non della soggettività94. Ora, è facile immaginare che nella pratica un organo comune sia sempre istituito, sicuramente quando la rete voglia operare sul mercato, ma forse anche ove si limiti a governare i rapporti inter-imprenditoriali fra gli aderenti, sicché il problema rischia di essere più teorico che pratico. Devo confessare però che la tesi dell’obbligatorietà dell’organo comune non mi convince95: la lett. e esordisce indicandone chiaramente il carattere facoltativo e detta una regola sulla rappresentanza per il caso in cui vi sia, ma non lo impone. E così anche il precetto negativo aggiunto nella prima parte del comma sembra più che altro dettato dalla preoccupazione contingente di chiarire una volta per tutte che non vi è alcun automatismo fra adozione di una struttura corporativa ed entificazione della rete96. Resta peraltro da dire, per completezza, che l’assenza di un organo comune impone di chiedersi a chi sia affidata la gestione e la rappresentanza della rete e mi sembra che la soluzione più equilibrata sia di far applicazione analogica dell’art. 2257 cod. civ. e riconoscere a ciascuna impresa retista il potere di agire e di rappresentare la rete in modo disgiuntivo.
d. Questione che rischia di avere un serio impatto sull’appetibilità della rete- soggetto – e quindi di riflesso sul successo globale dell’istituto – è la possibilità che anche ad essa siano accordate le agevolazioni fiscali riconosciute alle reti prive di soggettività. L’ostacolo non è nella normativa interna bensì sul piano comunitario della disciplina degli aiuti di stato: nel 2011 la Commissione europea ha infatti ritenuto compatibili i benefici concessi alle reti sul presupposto (fra l’altro) dell’assenza di autonoma soggettività, che ne escluderebbe la qualifica di imprese direttamente beneficiarie di aiuti di stato97. La possibilità, oggi positivamente disciplinata, di dotare la rete di soggettività, così dando origine ad un ente autonomo che sicuramente ha qualifica di impresa (normalmente commerciale; ma potrebbe anche darsi a mio parere una rete-impresa agricola o una rete-impresa sociale a seconda dei casi) rischia di rivelarsi dunque un passo falso e forse la ritrosia con cui, a tre anni di distanza, le imprese ricorrono alla soggettivizzazione dipende anche da questo. Sul punto è auspicabile che possa esservi un intervento chiarificatore.
94 X. XXXXXXX, Le pubblicità, cit., 456 e nt. 2. In precedenza già X. XXXXXX, Imputazione e responsabilità, cit., 471 ss., era del medesimo avviso ma nel diverso caso di rete che svolgesse attività esterna. In senso contrario, invece, X. XXXXXXX, Il contratto di rete, cit., 122.
95 Analogamente, X. XXXXXXXX, op. cit., 173.
96 X. XXXXXXXX, op. cit., 173.
97 X. XXXXXXXXX, op. cit., 426; X. XXXXXXX, op. cit., 404.
e. Solo un breve cenno, poiché in effetti il legislatore si è preoccupato di disciplinarlo, quantomeno in parte, merita il tema dei rapporti della rete- soggetto con i diritti di proprietà intellettuale. L’entificazione scioglie, a monte, i nodi che l’interprete si trova a dover affrontare quando la rete abbia mera natura contrattuale98 poiché senza dubbio la rete può essere titolare di segni distintivi e di brevetti99. Quanto ai primi, inoltre, la lett. e, seconda parte, riconosce all’organo comune, salvo limitazioni pattizie, la rappresentanza della rete «nelle procedure inerenti … all'utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza». Il riferimento è, all’evidenza, alla disciplina dei segni geografici di qualità sui cibi (marchi collettivi e indicazioni geografiche) e al cd. «made in Italy», altro argomento d’attualità nell’agenda del legislatore. La rete può pertanto non solo registrare a proprio nome marchi collettivi – ed in particolare marchi collettivi geografici, che garantiscono qualità, caratteristiche o provenienza in conformità ad un regolamento (art. 12 cpi, artt. 67 ss. rmc) – ma anche procedere, per mezzo del suo organo comune, ad iniziative di promozione e tutela del segno100. Meno immediato il riferimento ai «marchi di qualità», categoria ampia ed eterogenea che non pare pienamente compatibile, allo stato, con la disciplina della rete. Pensiamo ad esempio alle indicazioni geografiche comunitarie DOP/IGP (reg. 1151/2012): la disciplina vigente assegna funzioni di tutela e promozione a «gruppi» (art. 45 reg.) e la normativa italiana identifica tali gruppi con i Consorzi di tutela, soggetti privatistici, regolati dagli artt. 2602 ss. cod. civ. ma investiti di una funzione di rilevanza pubblicistica (l. 526/1999). Dubito che una rete possa assumere questa qualifica mentre non escluderei la possibilità che siano costituite reti fra imprese della filiera del DOP/IGP per operare nei più ristretti limiti fissati dall’art. 45 reg. per gli altri «gruppi».
f. Argomento quanto mai sensibile per gli operatori è il regime di responsabilità per le obbligazioni contratte dalla rete. Qui è sufficiente solo ricordare che mentre prima del 2012 era assai discusso se le imprese partecipanti ad una rete dotata di fondo comune godessero sempre della limitazione di responsabilità per effetto dell’art. 2615, richiamato nella lett. c, ovvero se il filtro della compatibilità imponesse di selezionare, in astratto o in concreto, i casi in cui la risposta era positiva, ora tale beneficio è riconosciuto solo a condizione che la rete sia dotata di un fondo e di un organo comune «incaricato di svolgere un’attività, anche commerciale, con i terzi». Ciò significa che anche nelle reti- soggetto come nei contratti di rete puri il regime di default è la responsabilità illimitata e sussidiaria dei partecipanti per le obbligazioni assunte dalla rete; se, inoltre, la rete sia anche assoggettabile a procedura concorsuale (e lo siano a
98 Per un cenno supra, par. 3 al punto b.
99 M.S. XXXXXXXXX, op. cit., 249 ss.
100 Si potrebbe porre, però, un problema di adattamento dell’ordinamento del contratto di rete con le disposizioni imperative comunitarie sul marchio collettivo qualora non fosse garantito il diritto di entrare a far parte della rete a qualunque impresa che rispetti i requisiti di uso del segno previsti nel regolamento interno (art. 68 rmc).
cascata i retisti illimitatamente responsabili) dipende probabilmente dalla possibilità di qualificarla come impresa commerciale (eventualmente ex art. 2195, n. 5).
g. Infine, data la timidezza del legislatore nel disciplinare la rete, penso sia utile chiedersi a precipuo beneficio degli operatori se di fronte ad una lacuna nella disciplina convenzionale della rete-soggetto sia consentito avvalersi, in via analogica, anche delle disposizioni dettate in tema di consorzi con attività esterna e di società. Ovviamente il discorso meriterebbe più spazio e maggiore approfondimento, anche perché indurrebbe a chiedersi, prima ancora, se le parti possano ricorrere volontariamente alle norme delle società o di altri modelli aggregativi nel redigere lo «statuto» della rete, e soprattutto fino a che punto sia consentito spingersi senza che il contratto formalmente diretto a creare una rete-soggetto non dia in realtà origine ad una società vera e propria. Limitandoci a qualche osservazione, mi sembra che la disciplina delle società, come paradigma del modulo organizzativo tipico di esercizio in comune di un’attività economica, rappresenti il termine di riferimento privilegiato, come d’altronde accade anche per i consorzi, che possono già da tempo utilizzare direttamente il modello societario. Al netto delle scarne indicazioni sulla governance presenti nel testo normativo101, riterrei che poteri, doveri, regole di condotta e responsabilità dei componenti dell’organo comune incaricato della gestione possano essere sicuramente ricavati dalle norme sulle società azionarie, incluso quindi anche il dovere di dotare la rete di assetti organizzativi adeguati102 (tra l’altro, direi che la rete-soggetto rientra nei novero degli «enti» sottoposti alle prescrizioni del d.lgs. 231/2001, con tutto ciò che ne consegue in relazione anche all’adozione di un modello organizzativo e alla nomina di un ODV103); e similmente concluderei per le regole sulla tenuta della contabilità e sul bilancio, a maggior ragione se si osserva che questa regola opera per i consorzi con attività esterna (art. 2615 bis) e per le reti a responsabilità limitata (comma 4 ter, n. 3). Non escluderei poi, per fare un altro esempio, la possibilità che la rete-soggetto possa divenire holding, con conseguente questione di applicabilità delle disposizioni su
101 Essenzialmente due: la prima, fin quasi superflua, relativa al potere di rappresentanza dell’organo comune (lett. e); la seconda, invece più rilevante, che, come si reputa sia nei consorzi (X. XXXXXX, op. cit., 508 ss.) assegna alla collettività dei partecipanti una competenza decisoria generale (lett. f).
102 Sul tema può leggersi, per qualche prima considerazione, X. XXXXXX, Rete di imprese, cit., 48 ss. In tema di adeguatezza degli assetti organizzativi, per tutti, Irrera… Sull’estensione dei poteri dell’organo comune e sulla dialettica con le imprese partecipanti, si veda X. XXXXXXXX, op. cit., passim, spec. 180 ss.
103 Non mi risulta che finora nessuno abbia affrontato questo aspetto: in generale, sul modello 231, X. XXXXXXXXXX, Modello «231» e organismo di vigilanza nel sistema dei controlli societari: un quadro d’insieme, in NDS, 2014, fasc. 2, 7-30; Id., Dalla corporate governance al modello di organizzazione 231. Il coordinamento dei controlli societari, in AA.VV. La responsabilità da reato degli enti collettivi: a dieci anni dal d.lgs. n. 231/2001. Problemi applicativi e prospettive di riforma, a cura di A.M. Stile-X. Xxxxxxxx-X. Xxxxx), Napoli, 2013, 137-172; ID., Organismo di vigilanza 231 e sistema dei controlli, in Giur. comm., 2009, I, 643 ss.
direzione e coordinamento (artt. 2497 ss.)104. Terreno inesplorato è pure quello delle vicende della «partecipazione» dell’impresa alla rete: in parte si è già detto più sopra105, ma resterebbe da determinare se il creditore particolare dell’impresa retista possa sempre domandare la liquidazione della quota del fondo del proprio debitore, come nella società semplice, ovvero se come pare preferibile debba comunque applicarsi analogicamente l’art. 2614 che lo vieta ma con il correttivo – visto che il contratto di consorzio ha una durata sempre determinata mentre la rete può non averla, e ciò potrebbe comprimere oltre misura le ragioni del creditore – dell’art. 2307 (facoltà di domandare la liquidazione in caso di proroga o di durata indeterminata).
7. La rete «a responsabilità limitata»
Nel tracciare il quadro d’insieme, abbiamo chiamato convenzionalmente il terzo modello che il legislatore mette oggi a disposizione delle imprese come
«rete a responsabilità limitata», precisando poi subito che si tratta di una rete, sia essa dotata o meno di soggettività, alla quale è riconosciuta a certe condizioni l’autonomia patrimoniale perfetta.
Anche a questo modello il legislatore è giunto dopo un sofferto e non lineare percorso. Fin dal 2009, allo scopo di accrescere l’appeal del contratto di rete, il legislatore ha reso applicabile al fondo comune della rete il regime di autonomia patrimoniale del fondo consortile (artt. 2614 e 2615 cod. civ.) sia pure solo «in quanto compatibile». Proprio la presenza di questo vincolo della compatibilità aveva però indotto diversi autori a legare il riconoscimento dell’autonomia patrimoniale perfetta (comma 2 dell’art. 2615) alla qualificazione della rete come entità distinta dai partecipanti, con esiti però quanto mai eterogenei106.
104 La possibilità che le imprese retiste costituiscano una società-veicolo strumentale per l’esercizio di determinate attività finalizzate al perseguimento degli obiettivi del programma sotto il controllo dell’organo comune è accennata da ultimo da X. XXXXXXXX, op. cit., 401.
105 Cfr. ,supra, nel par. 3.
106 Alcuni concludevano per la compatibilità ogniqualvolta vi fosse in concreto un fondo patrimoniale (X. XXXXXX, Dal consorzio al contratto di rete: spunti di riflessione, in Riv. dir. comm., 2010, I, 801, ma sul presupposto che la rete fosse una species del genus consortile) ovvero indici di un assetto corporativo o della creazione di un nuovo ed autonomo centro di imputazione (P. IAMICELI, Il contratto di rete tra percorsi di crescita e prospettive di finanziamento, in Xxxxxxxxx, 2009, 946 ss.; dopo la riforma del 2010 anche X. XXXXX, op. cit., 545). Un altro autore (G.D. XXXXX, op. cit., 857 ss.) dapprima rimarcava la necessità di condurre il giudizio di compatibilità sulla disciplina legale e, rilevata la mancanza di adeguate regole a contrappeso della limitazione di responsabilità (all’epoca non vi era una norma analoga all’art. 2615 bis), negava che la rete potesse godere di autonomia patrimoniale perfetta (contra, però, F. CALISAI, Riflessioni in tema di contratto di rete: una stringata disciplina normativa con interessanti potenzialità, in Riv. dir. impr., 2010, 536 ss.); poi tuttavia leggeva nel richiamo degli artt. 2614 e 2615 un indizio a favore della soggettività e concludeva osservando che l’autonomia privata era libera di supplire alle carenze del modello legale rendendo compatibile la rete con il regime di responsabilità limitata consortile. Chi invece sosteneva che la rete non era, o comunque non poteva diventare, soggetto autonomo ma restava un accordo inter-imprenditoriale trovava difficoltà a risolvere positivamente il vaglio di
L’impressione è che l’eco di questo dibattito sia risuonato negli uffici ministeriali quando nel 2012 si è voluto normare la soggettività opzionale della rete e che sia stata opportunamente colta l’occasione per razionalizzare una disciplina cresciuta in modo disordinato nella concitazione del momento congiunturale e forse – per l’ansia di offrire modelli più efficaci di limitazione del rischio nell’auspicio di incentivare la ripresa economica – eccessivamente sbilanciata a favore delle imprese107. Il risultato raggiunto oggi pare equilibrato ed apprezzabile, non solo perché recepisce le critiche costruttive di molta dottrina ma anche per il coraggio dimostrato nel proseguire sulla strada innovativa già intrapresa di svincolare l’autonomia patrimoniale perfetta dalla soggettivizzazione.
Più nel dettaglio, le ll. 134/2012 e 179/2012 hanno ripristinato il regime generale della responsabilità patrimoniale illimitata di ciascun partecipante alla rete circoscrivendo il beneficio dell’autonomia patrimoniale perfetta alle sole reti (i) provviste di una dotazione patrimoniale (fondo comune), (ii) corredate di un’organizzazione corporativa (l’organo comune) e (iii) dirette a svolgere attività economica con i terzi; inoltre, al fine di fornire ai creditori e al mercato adeguate informazioni sul livello di rischio patrimoniale della rete, è imposta anche la pubblicazione periodica del bilancio di esercizio della rete.
Come per i modelli precedentemente esaminati, il legislatore ha attinto a piene mani dal paradigma consortile, anzi forse la rete-soggetto a responsabilità limitata è quella che maggiormente si avvicina e quasi si confonde con il consorzio con attività esterna108. In particolare, il fondo patrimoniale gode di stabilità ed autonomia non potendo essere aggredito dai creditori particolari dei partecipanti, i quali non possono neanche chiederne la divisione finché dura il contratto (art. 2614). Identico è anche il doppio binario di regime di responsabilità (art. 2615), che distingue fra obbligazioni contratte dall’organo comune nell’interesse di singoli retisti (comma 2) e obbligazioni contratte «in relazione al programma di rete»109; dispiace forse solo che non sia stata colta
compatibilità (X. XXXXXXX-X. XXXXX, Il «contratto di rete», cit., 514 s.) salvo riconoscere (X. XXXXXXX, Il contratto, cit., 75; X. XXXXXX, Imputazione e responsabilità, cit., 445 ss. e spec. 480 ss.) alla pubblicità della rete e dei dati patrimoniali di essa valore dirimente per ammettere anche una fattispecie non soggettivizzata a godere dell’autonomia patrimoniale perfetta.
107 Prima del 2012 si poteva in effetti affermare che, per effetto dell’applicazione combinata delle disposizioni sul fondo consortile e della l. 33/2009, le imprese partecipanti ad un qualsiasi contratto di rete potessero beneficiare della limitazione della responsabilità per le obbligazioni della rete alla misura del rispettivo conferimento al fondo senza tuttavia essere soggette né ad obblighi di capitalizzazione minima o quantomeno di adeguatezza quali-quantitativa del fondo comune, senza dar vita ad un centro di imputazione autonomo, senza essere tenuti a obblighi di rendiconto periodico o di dotazione della rete di un’organizzazione corporativa.
108 Analogamente X. XXXXXX, L’impresa di rete non entificata, cit., 182.
109 Opportunamente la l. 134/2012 ha eliminato il rinvio al primo comma dell’art. 2615, come era in precedenza, riscrivendo per esteso la norma con i dovuti adattamenti: in tal modo sono state superate le difficoltà che il filtro della compatibilità aveva sollevato fra gli interpreti nell’ammettere l’estensione della limitazione di responsabilità anche alle reti prive di soggettività: vedi, ad esempio, i rilievi di X. XXXXXXX-X. XXXXX, Il «contratto di rete», cit., 515 s., sull’impossibilità di configurare ex art. 2615, comma 1, «obbligazioni assunte in nome della rete».
Infine, come anticipato, alle reti è stata imposto l’obbligo di redigere e depositare annualmente una situazione patrimoniale sulla falsariga del disposto del primo comma dell’art. 2615 bis111 e si applica anche il terzo comma che prevede l’indicazione negli atti e nella corrispondenza del consorzio della sede, dell’ufficio presso cui è iscritto e del numero di iscrizione112. Queste ultime disposizioni sollevano forse qualche lieve problema di coordinamento se il consorzio non è dotato di soggettività poiché non è chiaro ad esempio presso quale ufficio del registro delle imprese debba essere depositato il bilancio. Xxxxxxx detto infatti che la sede della rete priva di soggettività non ha alcuna funzione pratica poiché il contratto deve essere depositato per l’iscrizione da ciascuna impresa partecipante presso il proprio ufficio del registro e comunque quand’anche vi fosse casuale coincidenza fra sede di una delle partecipanti e sede della rete, presso quell’ufficio non vi sarebbe alcuna posizione aperta a nome della rete, al cui interno annotare il deposito del bilancio. D’altra parte, è irragionevole pensare che la legge si riferisca alla sede dell’organo comune, che potrebbe anche non esistere. Mi pare quindi corretto interpretare la disposizione nel senso che il bilancio sia depositato presso ciascun ufficio ove sono iscritte le partecipanti e annotato nella posizione di ognuna. Ma anche il rinvio al terzo comma dell’art. 2615 bis genera qualche dubbio perché non è stato adattato al caso della rete priva di soggettività: sicuramente a dover indicare nella corrispondenza e negli atti i dati richiesti dalla legge è l’organo comune che agisce in rappresentanza di tutti gli imprenditori. Quali dati però non è chiaro, proprio perché il contratto di rete puro ha una sede ma non è iscritto presso il corrispondente ufficio del registro; inoltre, non dispone neppure di un proprio numero di iscrizione autonomo. Se lo scopo della norma è di informare i terzi, specie i creditori, consentendo loro di accedere agevolmente alle informazioni pubblicizzate, potrebbe essere sufficiente indicare gli estremi di almeno una delle imprese partecipanti, dalla cui visura è possibile estrarre le notizie e gli atti depositati o iscritti.
8. Conclusioni. Tanto rumore per nulla?
Cerchiamo, a questo punto, di raccogliere le idee e formulare qualche considerazione conclusiva per rispondere alla domanda se sia stata saggia la
110 X. XXXXXXX, Il contratto, cit., 75 s. Si vedano, per una sintesi e proposte di percorsi interpretativi, X. XXXXXX, op. cit., 528 ss.
111 Ma l’obbligo non pare assistito da sanzione penale, come per i consorzi, non essendo stato richiamato l’art. 2630; non mi sembra neppure che i componenti dell’organo comune siano punibili per false comunicazioni sociali mancando anche in tal caso una norma come il secondo comma dell’art. 2615. Dubiterei che possa ovviarsi applicando l’art. 2639.
112 In ordine alle incertezze interpretative sollevate dall’imperfetta dizione della norma, XXXXXXXXXXXXX, op. cit., 190 ss.; X. XXXXXX, op. cit., 532 ss.
scelta del legislatore di scommettere sui contratti di rete per la ripresa dell’economia.
Di là dai dati statistici, ancora poco significativi113, credo, personalmente, di no.
La sensazione iniziale di un déjà vu si è rafforzata: la rete, depurata di neologismi «di moda» e tecnicismi lessicali, somiglia davvero molto ad un consorzio, anche sul piano della disciplina. A poco serve sforzarsi di cambiare prospettiva e valorizzare le differenze piuttosto che le analogie: certo, il contratto di rete appare più moderno e dotato di «optional» che esaltano l’autonomia privata più di quanto il consorzio abbia finora consentito, ma il
«calco» da cui è stato coniato è in tutto e per tutto quello dei contratti aperti con scopi cooperazionali. Non dimentichiamo, inoltre, che lo scopo primo del legislatore era di estendere alle aggregazioni non territorialmente delimitate i benefici e le agevolazioni riservati alle imprese facenti parte di distretti.
Non sembrava esserci, in altre parole, ragione di introdurre un (apparentemente) nuovo modello organizzativo, che per di più «sconta» la fisiologica diffidenza degli operatori verso le novità e le (meno fisiologiche, ma purtroppo ormai ricorrenti) aporie ermeneutiche di un testo normativo lacunoso e impreciso.
Non so se il legislatore abbia voluto esorcizzare la paura dei consorzi ricorrendo alla «magia delle parole» di ascarelliana memoria114, oppure se li abbia considerati semplicemente retrò e di scarso appeal mediatico. Xxxxxx forse avrebbe fatto, guadagnando egual merito – come insegnava Ovidio115 –, a fermare questa giostra che sforna a ciclo continuo novità che si affastellano in modo improvvisato e senza un preciso disegno organico ed osservare il panorama: si sarebbe reso conto che esisteva già uno strumento – cioè il consorzio – radicato nella tradizione economica italiana e dalle potenzialità ancora in parte inespresse ma maturo, con pochi e chirurgici inserti di disciplina, per un assumere un ruolo chiave nel processo di incentivazione delle aggregazioni per la crescita delle imprese. Innovare, ma nel solco della tradizione, è d’altronde un compromesso desiderabile, perché induce i cambiamenti ma in un contesto generale noto, regalando agli interpreti la tranquillità di muoversi entro paradigmi logici ed ermeneutici familiari e agli operatori la certezza di un’impostazione di fondo consolidata, tra l’altro con innegabili benefici in termini di minori costi di transazione nella redazione ed attuazione dello schema negoziale.
Peraltro, sembra che lo stesso legislatore non sia del tutto certo delle scelte intraprese, visto che i più recenti provvedimenti di sostegno (d.m. MISE, 17
113 Si veda invece X. XXXXXX, L'impresa di rete non entificata, cit., 184, che definisce frutto di
«mano felice» la rete-contratto, che avrebbe offerto alle imprese «qualcosa in più di quello che per l’innanzi già “si dava”».
114 Evocata da X. XXXXXX, Contratti di rete, cit., 11 s. ricordando che talvolta si pensa ancora al consorzio in funzione anticoncorrenziale. Conf. M.R. XXXXXXX, Reti di impresa e contratto di rete, in Contratti, 2009, 960.
115 «Nec minor est virtus quam perficere parta tueri» (Ars amatoria, II, 13). La stessa citazione, sia pure in una versione più tarda, è significativamente nel titolo del saggio di M.R. XXXXXXX, Reti di imprese, cit., 951.
febbraio 2015, in G.U., 9 aprile 2015, n. 82 e d.d. MISE, 211 maggio 2015, in G.U., 20 maggio 2015, n. 115) non si rivolgono più ai soli contratti di rete ma genericamente a «reti di imprese», sintagma che include anche ATI e RTI, e consorzi.
Volendo però tentare di essere propositivi e non soltanto nostalgici del mondo antico, non si può sottacere l’opportunità che si intervenga di nuovo, presto, sulla disciplina del contratto di rete per superare piccoli e grandi inciampi dai quali gli operatori debbono oggi guardarsi e che abbiamo nelle pagine precedenti segnalato.
116 X. XXXXXXX, Diritto commerciale, vol. I, t. 2, terza ed., Padova, 1994, 290.