PARECER JURIDICO
PARECER JURIDICO
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Nº 001/2023 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 001/2022 INTERESSADA: CÂMARA MUNICIPAL DE PAU D’ARCO SOLICITANTE: COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO
ASSUNTO: Inexigibilidade de licitação para Contratação de Serviços Técnicos Especializados em Advocacia, Assessoria e Consultoria Jurídica, dentro da área específica da Administração Pública, a serem prestado à Câmara Municipal de Pau D’arco-PA.
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LEI Nº 8.666/1993. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS TÉCNICOS JURÍDICOS. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS EM ADVOCACIA, ASSESSORIA E CONSULTORIA JURÍDICA, DENTRO DA ÁREA ESPECÍFICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, A SEREM PRESTADO À CÂMARA MUNICIPAL DE PAU D’ARCO-PA. PARECER PELA LEGALIDADE E CONTINUIDADE DO PROCESSO.
I – RELATÓRIO
Trata-se de consulta encaminhada pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação, Sr. XXXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXX, para análise e emissão de parecer jurídico concernente ao procedimento administrativo na modalidade INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Nº 001/2023, cujo objeto é a Contratação de Serviços Técnicos Especializados em Advocacia, Assessoria e Consultoria Jurídica, dentro da área específica da Administração Pública, a serem prestado à Câmara Municipal de Pau D’arco-PA.
Consta nos presentes autos: solicitação de abertura de processo; proposta; termo de referência; Justificativa; documentos da empresa XXXXXX XXXXX SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA; pedido de solicitação de despesa para execução do objeto deste processo administrativo, bem como despacho exarado pelo departamento contábil, o qual apresenta manifestação favorável quanto à adequação na programação orçamentária Exercício 2023; além do termo de autorização de despesa; Ato de designação da Comissão Permanente de Licitação; autuação do processo administrativo; minuta do contrato e despacho de encaminhamento dos autos à está Procuradoria para análise e parecer.
É o breve relatório. Passamos a análise jurídica.
II – PARECER
II.I – DA ANÁLISE JURÍDICA
Preliminarmente, cumpre esclarecer que a presente manifestação limitarse-á à dúvida estritamente jurídica ora proposta e, aos aspectos jurídicos da matéria, abstendo-se quanto aos aspectos técnicos, administrativos, econômico-financeiros e quanto à outras questões não ventiladas ouque exijam o exercício de conveniência e discricionariedade da Administração.
A emissão deste parecer não significa endosso ao mérito administrativo, tendo em vista
que é relativo à área jurídica, não adentrando à competência técnica da Administração, em atendimento à recomendação da Consultoria-Geral da União, por meio das Boas Práticas Consultivas – BCP nº 07, qual seja:
O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto.
Portanto, passa-se à análise dos aspectos relacionados às orientações jurídicas ora
perquiridas.
II.II –DA FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – Da Inexigibilidade de Licitação para Contratação de Advogado ou de Escritório de Advocacia
Inicialmente, cumpre referir que a licitação é um procedimento administrativo formal que tem como escopo proporcionar à Administração Pública uma aquisição, uma alienação, uma concessão ou uma prestação de serviços da forma mais vantajosa possível, respeitando-se os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Segundo a lição do eminente professor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (XXXXXXXX XXXXXX. Xxxx.
Licitações e Contratos do Estado), o processo administrativo assim pode ser definido:
Licitação, no Direito Público brasileiro atual, a partir de 1967, tem o sentido preciso e técnico de procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou serviços, seleciona, entre várias propostas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital, a que se deu ampla publicidade.
A licitação, portanto, visa a garantir a moralidade dos atos administrativos e dos procedimentos da Administração Pública, bem como a valorização da livre iniciativa pela igualdade no oferecimento da oportunidade de prestar serviços, comprar ou vender ao Poder Público.
Desta forma, o ordenamento jurídico brasileiro consagrou o processo licitatório como a regra para a contratação das referidas modalidades de negócios jurídicos junto aos particulares. Assim,é de se concluir que, em se tratando de contrato administrativo, a inexigibilidade deve ser a exceção, ocorrendo apenas nos restritos casos autorizados pela lei.
A Constituição Federal de 1988, em capítulo reservado aos Princípios Gerais da Atividade Econômica, notadamente em seu art. 175, condicionou a prestação de serviços públicos à realização de prévio procedimento licitatório.
Desta forma, a própria Carta Magna, em capítulo destinado à Administração Pública, no
artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, impôs como regra a obrigatoriedade de licitar.
Artigo 37: (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos)
Para regulamentar o exercício dessa atividade foi então criada a Lei Federal nº 8.666 de 21 de junho de 1993, mais conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Nos termos do artigo 3º da citada Lei, licitação é o procedimento administrativo que visa selecionar a proposta mais vantajosa à Administração, e, nos termos do artigo 2º, licitar é a regra.
Porém, como toda regra possui sua exceção, a presente Lei Federal também estabelece diferenciações e hipóteses em que a licitação será dispensada, dispensável ou inexigível, conforme exceções abaixo:
Artigo 17 - licitação dispensada (a lei declarou-a como tal; não se faz licitação);
Artigo 24 - licitação dispensável (a Administração pode dispensar se assim lhe convier);
Artigo 25 - licitação inexigível (quando houver inviabilidade de competição).
Os órgãos da Administração Pública são submetidos aos critérios da Lei n°. 8.666/93, portanto são obrigados a realizarem procedimentos licitatórios para contratação de bens e serviços. Porém a própria lei de Licitações, em seus arts. 24 e 25, traz a possibilidade de contratação direta, sem licitação, conforme exposto acima.
O caso em pauta versa sobre a contratação de escritório de advocacia para prestação de serviços técnicos especializados em consultoria e assessoria jurídica. Para tanto, a Administração Pública deve enquadrá-la na legislação para celebrar o contrato.
Por se tratar de atividade notoriamente técnica, a Lei nº 8.666/93 permite a inexigibilidade de licitação, possibilitando a contratação direta. Passemos, então, à análise específica do seu art. 25, inciso II, in verbis:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II –para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
O referido dispositivo faz referência ao artigo 13, da Lei nº 8.666/93, que arrola os serviços técnicos abarcados pela inexigibilidade de licitação, quais sejam, estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres pericias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de
pessoal; e restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Além disso, o artigo 25, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, determina que a inexigibilidade só é aplicável se o profissional ou empresa a ser contratado tenha notória especialização, pressuposto que é definido no § 1º, do mesmo dispositivo.
Logo, a interpretação do artigo 25, da Lei nº 8.666/93, permite concluir que é inexigível a licitação para a contratação de escritório de advocacia ou advogado, desde que estes particulares tenham notória especialização e que o serviço prestado seja de natureza singular, ou ainda se houver inviabilidade de competição.
Quanto à singularidade da natureza do serviço a ser prestado, é imprescindível citar aslições de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, in Curso de Direito Administrativo, 28ª Edição, Editora Malheiros, p. 557-558:
Em face do inciso II do art. 13 (contratação de profissional de notória especialização), pode-se propor a seguinte indagação: basta que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13 e que o profissional ou empresa sejam notoriamente especializados para que se configure a inexigibilidade da licitação, ou é necessário algo mais, isto é, que nele sobreleve a importância de sua natureza singular? Parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente os serviços arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cuja singularidade seja relevante para a Administração (e que o contratado possua notória especialização). Se assim não fosse, inexistiria razão para a leihaver mencionado "de natureza singular", logo após a referência feita aos serviços arrolados no art. e o serviço pretendido forbanal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado por "A" ou por "B", não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja necessária, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor satisfação do interesse administrativo a ser provido.
Em relação à notória especialização, o próprio § 1º do artigo 25 da Lei de Licitações e Contratos traz seu conceito legal nos seguintes termos:
Art. 25. (...)
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferirque o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Sendo assim, da análise dos dispositivos legais acima transcritos, percebesse que o legislador ordinário erigiu dois requisitos necessários à contratação, um de índole objetiva e outro de índole subjetiva, a saber: a natureza singular do serviço e a notória especialização do profissional.
Tratando da contratação de serviços de advocacia, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx registra o seguinte:
Com todo efeito, poucos serviços existem no mercado de trabalho
que apresentem delineadas com maior nitidez as características de singularidade na execução que um patrocínio ou uma defesa judicial.
Nada existe de mais individual, de mais variado de advogado para advogado, de execução mais diferenciada entre os diversos profissionais, nem de cunho mais personalíssimo entre eles que a elaboração de peça advocatícia, uma vez que cada profissional advoga, patrocinando ou defendendo, de um modo absolutamente único, inconfundível, inigualável e incomparável.
Não existe nem pode existir nem um só mínimo traço ou denominador em comum entre o trabalho advocatício de dois distintos profissionais, em face da natureza puramente intelectual, e eminentemente cultural, que caracteriza esse trabalho.
Duas peças advocatícias por dois diferentes autores são tão similares entre si quanto dois romances de dois diferentes autores, dois quadros de diferentes pintores ou duas composiçõesmusicais de dois diversos compositores: absolutamente nada. E aí, na diversidade inimitável entre dois trabalhos, porque personalíssimos, reside a sua natureza singular. A execução personalíssima é a chave da definição ou do conceito de natureza singular de algum serviço.
Trata-se, uma peça de advocacia, de obra de criação intelectual do início ao fim, que persegue e visa atingir o convencimento racional do juiz na defesa do interesse do cliente, e para isso inexistem, como jamais poderiam existir, regras predeterminadas de raciocínio, de pensamento, de orientação intelectual do trabalho, que por isso é individualíssimo e de execução personalíssima. (grifamos)
Como conclusão desse pressuposto da singularidade para contratação direta pela Administração, Rigolin, assinalando que alguns objetos de contratos têm características próprias e inconfundíveis com outros, ainda que semelhantes, registra que:
Cada qual é único quando contratado com cada profissional ou cada empresa. Inexiste mesmo o risco de que sejam iguais os serviços que dois ou mais profissionais (ou empresas) possam apresentar, pois jamais serão iguais, salvo em caso de plágio, que é delito, os patrocínios de uma causa por um ou por outro advogado; o projeto arquitetônico de um ou de outro arquiteto, ou escritório ou sociedade de arquitetos; o parecer de um ou de outro economista. (grifamos)
Na mesma linha, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx também afirma que os serviços de advocacia merecem a característica de singularidade, mesmo na hipótese de numerosos profissionais que os possam prestar, cada um o fará a sua maneira, neles imprimindo uma característica pessoal.
Assim, é mister trazer a opinião de Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx, respondendo em nome da Ordem dos
Advogados do Brasil à propositura de ação civil pública contra advogado paulista:
Por outro lado, está correto o autor quando afirma que qualquer procurador teria grau profissional para desempenhar referida tarefa. De fato, não só qualquer procurador, como qualquer advogado o teria. Mas isso, não descaracteriza a singularidade do serviço, a autorizar a contratação sem prévia licitação. O fato de um serviço ser singular não impede que ele seja prestado por outras pessoas.
O que leva a Administração a contratar com uma ou outra pessoa é a convicção de que ela desempenhará a tarefa da forma mais adequada para o caso, exatamente por suas especiais características pessoais. Serviço singular não é serviço único. Vide, neste sentido a lição de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx:
Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir (...) a especial habilidade, a contribuição intelectual, (...) a argúcia de quem o executa, atributos estes que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa. (grifamos)
Em suma, se o patrocínio de causa jurídica, lato sensu falando, retrata a hipótese de singularidade do contratado, já que cada profissional imprime uma característica peculiar na condução do serviço, que o diferencia de outro, com maior razão ainda desponta a singularidade no caso em apreço, em que o serviço a ser prestado demanda a atuação no âmbito do direito financeiro, tributário, administrativo, e até mesmo no da contabilidade pública, revestindo-se, de igual modo, de natureza singular.
Nessa esteira, não há como conceber a possibilidade de competição entre profissionais do direito para a execução dos serviços de assessoria e consultoria jurídica, porque cada advogado é dotado de qualidades, de técnica, enfim, de atributos personalíssimos que os fazem particularmente singulares em relação a outros.
Cabe destacar, ainda que dentre os serviços técnicos para cuja realização a licitação é inexigível, estão incluídos os serviços de patrocínio e defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 13, V). Vê-se, portanto, que a própria lei especifica os casos de exceção à regra geral, uma vez que determina a inexigibilidade de licitação para esses casos.
Reforçando a possibilidade de contratação de assessoria e consultoria jurídica por meio de inexigibilidade de licitação, foi promulgada a Lei 13.303/2016, que estabelece no bojo de seu art. 30, II o seguinte:
Lei nº. 13.303/2016
Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: [...]
II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
Nota-se que a Lei Federal nº 13.303/2016 reconheceu a umbilical relação entre os conceitos
de natureza singular e notória especialização, optando pela comprovação da notória especialização do contratado.
A pretensa contratação refere-se a serviços cuja especialização requer aporte subjetivo, o toque do especialista, distinto de um para outro, o que o qualifica como singular. A inexigibilidade impõe- se haja vista a inviabilidade de comparar com objetividade o toque pessoal, a subjetividade, a particular experiência de cada qual dos ditos especialistas, pelo que falece a competição.
Para encerrar definitivamente o debate acerca da matéria, foi promulgada a Lei nº 14.039, no dia 18 de agosto de 2020, que aduz ser técnica e singular a natureza dos serviços prestados por advogado e sociedade de advogados.
Por fim, não há impeditivo à contratação direta de profissionais de advocacia mesmo que o Município possua quadro próprio de Procuradores, isso porque, tal profissional pode se encontrar regularmente diante, entre outros, de situações que requeiram conhecimentos específicos e diferenciados (considerando-se a estrutura administrativa própria e as capacidades técnicas existentes), que envolvam teses inovadoras e importantes com a potencialidade de trazer benefícios financeiros e/ou administrativos para o Município, que necessitem de conhecimentos especializados (STF, Inq 3.067), inclusive para diminuir controvérsias internas ou para conferir maior segurança à decisão administrativa diante de divergência doutrinária e jurisprudencial, e/ou para dirimir conflito de interesses relativamente aos próprios procuradores.
Nesse contexto, a contratação direta de escritório de advocacia ou de advogado pela Administração Pública, sendo inexigível a licitação, depende do atendimento dos três pressupostos acima expostos, desde que não se esteja diante de caso manifesto de inviabilidade de competição, quaissejam: o serviço objeto do contrato administrativo deve estar arrolado no artigo 13, da Lei nº 8.666/93,o contratado deve ter notória especialização e o serviço deve ter natureza singular.
II.2 A Inexigibilidade de Licitação para a Contratação de Advogado ou de Escritório de Advocacia à Luz da Jurisprudência
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto à contratação direta de advogado ou escritório de advocacia pela Administração Pública nos autos do Recurso Especial no 1.192.233/RS.
A 1ª Turma da Corte Superior entendeu ser impossível apurar, através de processo licitatório, o trabalho intelectual do Advogado, uma vez que se trata de serviço personalíssimo e singular, razão pela qual se torna inviável a competição via licitação.
Além disso, o referido colegiado considerou que “a singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço)”.
Nesta perspectiva, importante citar ementa do Recurso Especial no 1.192.233 – RS, de Relatoria do Ministro Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA LIA. ART. 295, V DOCPC. ART. 178 DO CC/16. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ARTS. 13 E 25 DA LEI 8.666/93.
REQUISITOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE PÚBLICO E INOCORRENTE O DESVIO DE PODER, AFILHADISMO OU COMPADRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.
Quanto à alegada violação ao 17, §§ 7o., 8o., 9o. e 10 da Lei 8.429/92, art. 295, V do CPC e art. 178, § 9o., V, b do CC/16, constata-se que tal matéria não restou debatida no acórdão recorrido, carecendo de prequestionamento, requisito indispensável ao acesso às instâncias excepcionais. Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Em que pese a natureza de ordem pública das questões suscitadas, a Corte Especial deste Tribunal já firmou entendimento de que até mesmo as matérias de ordem pública devem estar prequestionadas. Precedentes: AgRg nos EREsp 1.253.389/SP, Rel. Min. XXXXXXXX XXXXXXX, DJe 02/05/2013; AgRg nos EAg 1.330.346/RJ, Rel. Min. XXXXXX XXXXXX, DJe 20/02/2013; AgRg nos EREsp 947.231/SC, Rel. Min. XXXX XXXXXX XX XXXXXXX, DJe 10/05/2012. 3. Depreendese,
da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado, inviabilidade de competição e notória especialização. 4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do Advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição. 5. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço). 6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolhado melhor profissional. 7. Recurso Especial a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em razão da inexistência de improbidade administrativa. (Recurso Especial no
1.192.233 – RS, Superior Tribunal de Justiça, 1a Turma, Relator: Ministro Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx, julgado em 12/11/2013)
Nesse contexto, resta importante destacar trecho do Acórdão no qual o Ministro relator, ao citar Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, assim obtempera:
“A singularidade dessa prestação de serviços está fincada nos conhecimentos individuais de cada profissional da advocacia, impedindo, portanto, que a aferição da competição seja plena,
pois não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas
homogêneas”.
O STJ, no mesmo julgado, fixou entendimento quanto aos honorários advocatícios do contratado, estabelecendo que a regra é se ater ao valor de mercado, à luz de critérios como a boa reputação do contratado, tempo de mercado, local e a complexidade do objeto da contratação.
No mesmo sentindo, insta salientar que a matéria em análise vem sendo tratada pelo Excelso
Pretório.
Primeiramente, impende esclarecer que Presidente do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, Sr. Xxxxxxx Xxxxx, em 14 de junho de 2016, emitiu a seguinte Recomendação:
Art. 1º A contratação direta de advogado ou escritório de advocacia por ente público, por inexigibilidade de licitação, por si só, não constitui ato ilícito ou improbo, pelo que recomenda aos membros do Ministério Público que, caso entenda irregular a contratação, descreva na eventual ação a ser proposta o descumprimento dos requisitos da Lei de Licitação. (Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP. Recomendação nº 36, de 14 de junho de 2016. Dispõe sobre recomendação acerca dascautelas que devem ter os membros do Ministério Público aoanalisar a contratação direta de advogados ou escritórios de advocacia por ente público)
Também importante trazer à baila, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que igualmente considera inexigível a realização de licitação para a contratação de advogados pela Administração pública. Vejamos:
IMPUTAÇÃO DE CRIME POR INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA
POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros:
a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Incontroversa a especialidade do escritório de advocacia, deve ser considerado singular o serviço de retomada de concessão de saneamento básico do Município de Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa causa. (Inq 3074, Relator(a): Min. XXXXXXX XXXXXXX, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 02-10-2014 PUBLIC 03- 10-2014)
De acordo com o Xxxxxxx proferido pelo STF não há configuração de improbidade em casos de contratação de escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação para prestação de serviços de assessoria jurídica para à Administração Pública.
Ademais, nos autos da Ação Penal no 348-5 – Santa Catarina, foi imputado ao Prefeito do
Município de Balneário Camboriú-SC a prática de crime licitatório, porquanto o réu não teria realizado licitação para a contratação de Advogados. O acusado, Senador da República à época do julgamento, foi absolvido por unanimidade pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que estabeleceu o seguinte entendimento, conforme ementa do julgamento:
AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA.
PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1o do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente. (Ação Penal no 348-5 – SC, Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Xxxx Xxxx, julgado em 15/12/2006)
Conforme se depreende do julgado da Suprema Corte, resta evidente que a contratação de advogado ou escritório de advocacia pela Administração Pública pode ser direta, uma vez que preenchidos os requisitos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, o procedimento licitatório resta inexigível. O mesmo entendimento foi lançado no voto do Desembargador Xxxxxx Xxxxxx no julgado da Apelação Cível de no 136.373.5/0-00 do Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual asseverou que há alguns pontos que podem ser testados em cada caso de forma a demonstrar a lisura do procedimento. Asseverou o julgado que deveriam ser verificados se:
1º) Xxxxx Xxxxxxxx especializado e de suficiente competência técnico-científica para o caso, nos quadros administrativos, de modo a prescindir-se de contratação externa? 2º) Xxxxxxx, justifica-se a não atuação, ao ver da Administração, evidenciada
pela posição do seu dirigente-responsável, devido a circunstâncias
como adversariedade pessoa, antagonismo político, posicionamento científico contrário, etc.? 3º) Houve direcionamento da contratação em virtude de laços de parentesco e amizade, determinantes da exclusão de outros Advogados notoriamente conhecidos de idêntica adequação? 4º) Houve excesso de vantagens contratuais, como o valor de honorários, “quota litis” e outros proveitos direitos ou indiretos? 5º) O lugar da prestação profissional, como o trabalho em outras Comarcasou Tribunais distantes e especializados justificava a especialização
No mesmo sentido das Cortes Superiores, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil proferiu entendimento de que a licitação é inexigível para a contratação de serviço de advocacia, respeitados os pressupostos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93.
Tal posicionamento da OAB resultou na prolação da Súmula no 04/2012, elaborada pelo Conselho Pleno do Conselho Federal, in verbis:
“ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei no 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal.” (Súmula no 04/2012. Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, 19/09/2012).
Além disso, o mesmo Conselho publicou a Súmula 05/2012 que exclui a responsabilidade civil e criminal do advogado que formula parecer técnico opinando sobre a dispensa ou a inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público, suscitando o artigo 2º, § 3º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), o qual prevê a inviolabilidade dos atos e manifestações do advogado no exercício da profissão. Cita-se a referida súmula:
“ADVOGADO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderá ser
responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contrataçãopelo Poder Público, porquanto inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos art. 2o, § 3o, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) (Súmula no 05/2012. Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, 19/09/2012).
Importante referir, também, o posicionamento do Tribunal de Contas da União, que não se distancia dos entendimentos do STF, STJ e OAB. A Corte de Contas da União, diante de inúmeros processos administrativos envolvendo a inexigibilidade de licitações fundadas no artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, proferiu a seguinte súmula:
Súmula 252/2010. A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei no 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
Conforme anteriormente referido, a contratação direta de Advogados pelo Poder Público se enquadra perfeitamente no disposto na Súmula 252 do TCU, bastando que o serviço contratado seja especializado, tenha natureza singular e o profissional tenha notória especialização. O Tribunal deContas do Rio Grande do Sul, também se deparou com diversos processos envolvendo a discussão da inexigibilidade de licitação para contratação de serviços de advocacia, sobretudo quando o ente público contratante era município de pequeno porte.
A Corte de Xxxxxx Xxxxxx, por diversas vezes, discutiu a possibilidade de contratação direta de advogados, inclusive nos casos o ente municipal já possuía em seu quadro de funcionários assessores jurídicos concursados, o que acarretou na unificação de entendimento pelo seu Tribunal Pleno, decisão proferida nos autos do processo n. 1226- 02.00/10-0, envolvendo o Município de Pinhal. Transcreve-se a ementa do julgado:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. EXISTÊNCIA DO CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO OU DE PROCURADOR CONJUNTAMENTE COM A EFETIVAÇÃO DE CONTRA TOS DESTINADOS A PREST AR SERVIÇOS JURÍDICOS. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS. CONTRATAÇÕES DE ADVOGADOS OU EMPRESAS FORMADAS POR ESTES PROFISSIONAIS. LICITAÇÃO INEXIGÍVEL. HIPÓTESES E REQUISITOS PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES. O FATO DA ENTIDADE PÚBLICA CONTAR COM ASSESSORES JURÍDICOS NOS SEUS QUADROS PRÓPRIOS NÃO É IMPEDIMENTO LEGAL PARA CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECÍFICOS. POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA CONCOMITANTE. AVALIAÇÃO DA NECESSIDADE PELO PODER DISCRICIONÁRIO DO GESTOR. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
FISCALIZAÇÃO DESTE TRIBUNAL. (Processo de Xxxxxx Xxxxx Executivo Municipal de Pinhal de no 1226-02.00/10-0, Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, Tribunal Pleno, Relator: Conselheiro IradirPietroski, julgado em 25/09/2013)
Diante de tais apontamentos, observa-se que a jurisprudência dos principais tribunais do País, seja no âmbito do Poder Judiciário ou das Cortes de Contas, aponta para a possibilidade de contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, desde que respeitados os pressupostos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/90.
III - CONCLUSÃO:
Cumpre salientar que esta Assessoria Jurídica emite parecer sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar a conveniência e à oportunidade dos atos praticados no âmbito da Administração, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnicos-administrativa. Além disso, este parecer possui caráter meramente opinativo, não vinculando, portanto, a decisão do gestor.
EX POSITIS, com espeque nos fundamentos de fato e de direito articulados ao norte, e para que aspectos de mero formalismo não se sobreponham a questões de fundo, esta Procuradoria OPINA FAVORAVELMENTE À LEGALIDADE DA CONTRAÇÃO, com fulcro no art. 25, II, §1º da Lei 8.666/93,
descritório de advocacia XXXXXX XXXXX SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, por inexigibilidade de licitação, para a Contratação de Serviços Técnicos Especializados em Advocacia, Assessoria e Consultoria Jurídica, dentro da área específica da Administração Pública, a serem prestado à Câmara Municipal de Pau D’arco - PA. Destarte, recomendamos que os presentes autos sejam encaminhados ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Pau D’arco - PA, para análise final do trâmite processual.
É o parecer, salvo melhor juízo.
Retornem-se os autos a Comissão Permanente de Licitação para as providências cabíveis. Pau D’arco/PA, 02 de janeiro de 2023.
XXXXXX XXXX DE
Assinado de forma digital por XXXXXX XXXX
XXXXX:0087629 DE XXXXX:00876299257
9257
Dados: 2023.01.02
11:28:44 -03'00'