PARECER JURÍDICO Nº20/2021-PGM

PARECER JURÍDICO Nº20/2021-PGM

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Nº 6/2021- 140101-SEMED PROCESSO Nº 11012021/21

ORIGEM: COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO

Assunto: Inexigibilidade de licitação n°1401012021- SEMED. Parecer jurídico a contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos de assessoramento contábil junto a Secretaria Municipal de Educação para efeito de cumprimento da Lei nº 8.666/93, e alterações. Constatação de regularidade. Aprovação.

1 - RELATÓRIO

Submete-se à apreciação minuta de processo tendo em vista a Inexigibilidade de Licitação, visando Prestação de serviços técnicos de assessoramento contábil junto a Secretária Municipal de Educação em atendimento a demandas da Secretaria Municipal de Educação -SEMED.

Constam no processo os atos e procedimentos necessários à formalização da inexigibilidade de licitação, tais como: termo de abertura mem. 017/2021-SEMED encaminhamento ao Setor de licitação, mem. 016/2021 de solicitação da demanda, termo de referência, propostas de preços, planilha de média de preço, solicitação dotação orçamentária, razão da escolha,termo de declaração de disponibilidade orçamentária, autorização,decretos e portarias de nomeação, decreto nº4.499/2021, portaria nº 005/2021. Justificativa e minuta do contrato.

2 - PARECER

A minuta da inexigibilidade de licitação em análise, apresenta como objeto a prestação de serviços técnicos de assessoramento contábil junto a Secretaria Municipal de Educação, com a finalidade de atender as demandas e suprir necessidades desta Secretaria.

2.1 - DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO: O CABIMENTO

O ordenamento jurídico pátrio norteia as ações e regras para as contratações na Administração Pública, a nossa Constituição Federal e impõe condições necessárias para toda a atividade administrativa, o art. 37 expressa os princípios orientadores, devendo cumprir a seguinte determinação:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (EC no 18/98, EC no 19/98, EC no 20/98, EC no34/2001, EC no41/2003, EC no 42/2003 e EC no 47/2005)

I-(...)

XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, os serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetiva da proposta no termo da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

As ressalvas mencionadas pelo inciso XXI, da nossa Carta Magna, se refere aos casos de dipensa de licitação, que ocorre através da modalidade licitação dispensável e inexigibilidade de licitação.

A inexigibilidade de licitação deriva justamente da inviabilidade de competição para o fornecimento dos bens ou serviços demandados pela Administração conforme estabelece o art. 25 da Lei nº 8.666/93, autorizando portanto a Administração a realizar contratação direta, sem licitação. Senão vejamos:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ourepresentante comercial exclusivo, vedade a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro comercial do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, federações ou Confedereação Patronal, ou, ainda pelasentidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art.

13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que condagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Como se vê, o dispositivo elenca três hipóteses de inexigibilidade, entretanto o caput do artigo, lembra que é inviável a competição “em especial”, portanto, é importante lembrar que a expressão “em especial”, permite claramente conceber a opção do legislador de não restringir as hipóteses de inexigibilidade, apenas àquelas previstas no dispositivo citado, o que significa que em outras situações que a competição se

mostre inviável, a licitação também será inexigível. Assim, “além das três hipóteses expressamente indicadas – fornecedor exclusivo, serviços técnicos especializados e serviços artísticos – a lei permite que outras possam vir a legitimar a contratação sem licitação”.

Desta forma , o caput do art. 25 apresenta função normativa autônoma, de modo que uma contratação direta poderá nele se fundar de forma exclusiva. Não se impõe que a hipótese seja enquadrada em um dos incisos do referido art. 25, que possui natureza exemplificativa.

Sobre o tema, vale transcrever a lição de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“Tratando-se de instituto complexo como se passa com a inexigibilidade, sua extensão dificilmente poderia ser estabelecida de modo meramente teórico. Dá-se um exemplo bastante esclarecedor. Se não existissem os três incisos do art. 25, muitos seriam tentados a restringir a inexigibilidade apenas aos casos de ausência de pluralidade de alternativas. A existência do dispositivo do inc. III evidencia que o conceito de inviabilidade de competição tem de ser interpretado amplamente, inclusive para abranger os casos de impossibilidade de julgamento objetivo. Em outras palavras, a análise dos incisos do art. 25 permite identificar o conceito de inviabilidade de competição consagrado no caput do dispositivo.”

Configurando-se a inexigibilidade de licitação é prudente conhecer o entendimento da doutrina acerca do instituto administrativo, para o que analisando a obra acima citada, encontramos a seguinte interpretação:

A gênese da inexigibilidade é a impossibilidade da competição, o que por isso, afasta a possibilidade de invocação dos principio da moralidade e da igualdade. E o universo de seus destinatários é

complexo, mais amplo, abrangendo pretendentes À contratação, administrados em geral, administradores e controladores da atuação da Administração Pública. Identificada que seja uma das hipóteses legais da inexigibilidade, nenhum desses universos de possíveis interessados está mais titulado ou legitimado a exigir a licitação: ela simplesmente não deverá ser realizada. (Xxxxxxxxxx Xxxxxx, ob. Cit.)

Em análise ao preceito mencionado, e em confronto com a situação então caracterizada, constata-se a configuração da inexigibilidade para a contratação, face à impossibilidade de se estabelecer um procedimento de licitação, pela ausência de concorrente, fato este, que está plenamente configurado na realidade presente, pois apenas uma empresa.

Buscando compreender o instituto da inexigibilidade, não podemos deixar de lembrar os ensinamentos de Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, in verbo.

Inexigível é o que não pode ser exigido, asseguram os dicionaristas. Inexigibilidade, a seu turno, é a circunstância do que não pode ser exigido. Desse modo, a inexigibilidade da licitação é circunstância de fato ou de direito encontrada no bem que se deseja adquirir, na pessoa que se quer contratar ou com que se quer contratar, que impede o certame, a concorrência…” (In, Direito Administrativo, 4a ed. Saraiva, SP. 1995, p. 429).

Na mesma sintonia, Xxxx Xxxxx Xxxxxxx X’Xxxxx, acata a definição sobre inexigibilidade, assim se manifestando:

(...) a inexigibilidade de licitação se define pela impossibilidade de licitar por inexistirem produtos ou bens que tenham características aproximadas e que, indistintamente, possam servir ao interesse público, ou por inexistir pluralidade de

particulares que possam satisfazer o fornecimento de bens e serviços. (In, Licitações e Contratos, 3a ed. Xxxxxxxxx, p. 85).

Para Xxxxx Xxxxxx, “(...) as hipóteses dos incisos não têm autonomia conceitual; entender diversamente significa subordinar o caput do artigo a seus incisos, o que afronta regra palmar de hermenêutica; sendo, como devem ser, os incisos de um artigo subordinados à cabeça deste, a inexigibilidade de licitação materializa-se somente quando a competição for inviável.” (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 8ª. Xx, Xxxxxxx, p.342).

A contratação pretentida pela Secretaria Municipal de Educação para atender suas demandas, se enquadra plenamente na hipótese de inexigibilidade de licitação, em razão da característica do objeto suas peculiaridades, que perpassam pelo tratamento e as circunstâncias e operacionalização dos serviços, aliada a necessidade de se ter no município a disponibilidade do serviço a qualquer momento, condicionada a contratação de uma empresa sediada na região. A comprovação da sede da empresa na região é referendada pela declaração de exclusividade da atividade no município ser da empresa Salomão Consultoria e Assessoria Contábil EIRELI. Sem deixar margem ao gestor público para outra forma de escolha da melhor proposta, ou seja através de inexigibilidade.

Há de ser lembrado, que o administrador público não está inteiramente livre para a contratação. É preciso a observância de determinados requisitos legais e constitucionais, tudo devidamente demonstrado em processo de inexigibilidade.

No que se refere à conveniência administrativa e o motivo da contratação, são inerente à competência, responsabilidade e do gestor público, sendo irrenunciável por parte desse agente público. Entretanto a discricionariedade do administrador, exige proporcionalidade na consecução de atos que lhe são confiados.

O binômio discricionariedade-proporcionalidade, direciona seus efeitos não apenas sob o prisma normativo, mas também, sob o aspecto técnico que norteia a contratação. Dessa forma, a Assessoria Jurídica, compete avaliar a legalidade sob o aspecto normativo da não realização de licitação, verificando cuidadosamente o cabimento da hipótese de inexigibilidade. O mesmo não se dá quanto à apreciação do cabimento do objeto. Em suma, a apreciação empreendida por este órgão consultivo não tem o intuito de atestar as alternativas técnicas adotadas pelo agente público.

Nesse sentido, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx:

“Quando se tratar de contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação, o processo administrativo deverá conter a documentação própria para os casos, apontando a necessidade da contratação direta, especialmente os pareceres técnicos e jurídicos que dão suporte à contratação direta.

“O legislador dá grande realce ao exame pela Assessoria Jurídica, cuja manifestação e aprovação prévias são indispensáveis sobre a licitação (ou dispensa ou inexigibilidade), bem como a propósito das minutas de documentos mais importantes de todo o procedimento, tais como: editais, contratos, convênios ou ajustes, cujas minutas deverão ser previamente examinadas e aprovadas por aquele órgão. “O parecer sobre a licitação efetuado pela área jurídica da Administração não exime o administrador da responsabilidade por todos os atos da licitação.” (Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, São Paulo: Xxx Xxxxxxx, 2ª ed., 1997, p. 258).

Não existe delegação de responsabilidade do administrador ou mesmo o compartilhamento desta quando exarada a manifestação jurídica relativa à contratação. A solução técnica eleita é inerente à esfera de competência própria do

agente administrativo, e só dele, não importando o pronunciamento desta Assessoria Jurídica, sob qualquer ótica, em juízo de conveniência e oportunidade.

Foi anexada a minuta do contrato para análise, esta deve seguir as regras previstas pelo art. 55 da Lei nº 8.666/93, verificando-se que constam as cláusulas relacionadas no corpo da minuta da seguinte forma: Cláusulas referente ao objeto, Obrigações das partes, valor do contrato, condições de pagamento, designação dos recursos orçamentários, reajuste, penalidades, recursos administrativos, rescisão, alterações, vigência, entrega e recebimento do objeto, publicidade e foro, estando portanto em consonância com o artigo mencionado.

3 - CONCLUSÃO

Diante do exposto, estando o processo de acordo com os permissivos legais, esta Assessoria manifesta-se pela aprovação da contratação direta caracterizada pela inexigibilidade de licitação e minuta do contrato, nada tendo a opor quanto a contratação vez que atendem os requisitos exigidos pela lei de licitações.

Não mais havendo a analisar, devolvam-se os autos ao órgão consulente, para conhecimento e adoção das medidas pertinentes.

YASMIM forma digital por

Assinado de

XXXXXXXX XXXXXXXX

YASMIM CAROLINE XXXXXXXX XX

XX

XXXXXX:000000

AMARAL:00 12230

Dados:

651312230 2021.01.18

18:05:15 -03'00'

É o parecer, salvo melhor juízo. Juruti, 18 de janeiro de 2021.

XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX DO AMARAL

Sub-Procuradora do Municipio de Juruti Decreto 4.569/2021