ILUSTRÍSSIMO(A) SENHOR(A) PREGOEIRO(A) DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
ILUSTRÍSSIMO(A) SENHOR(A) PREGOEIRO(A) DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
Pregão Eletrônico n. 017/2021
Ref.: Impugnação ao Edital
A CARLETTO GESTÃO DE FROTAS LTDA, pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 08.469.404/0001-30, com sede na Xxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, 000 XXXX 00; Bom Jesus – 83025- 200, São José dos Pinhais – PR, através de sua representante legal, vem, respeitosamente, apresentar, com fulcro no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, no art. 3º, caput e §1º, I , c/c art. 4°, XVIII da Lei Federal 10.520/2002
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO N. 017/2021
especificamente quanto a exigência de atestado de capacidade técnica pelo período mínimo de 12 meses, contrariando a vedação legal que impede a exigência de requisito temporal, inaplicabilidade da IR 5/2017, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
I. SÍNTESE FÁTICA
O Ministério Público do Estado do Pará, publicou edital de licitação, sob a modalidade Pregão Eletrônico n. 017/2021, visando a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva, por meio de rede credenciada de oficinas, com fornecimento de peças, acessórios e serviços, incluindo guincho e lavagem, mediante sistema informatizado online, fornecido pela contratada, para atendimento dos veículos oficiais do Ministério Público.
Trata-se de licitação para contratação de serviço comum, de natureza não continuada, prevista pelo um período de 12 (doze) meses, com valor máximo aceitável de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), referentes a aquisição de peças e serviços.
Ocorre que o edital exige para fins de habilitação técnica operacional a compatibilidade em quantidade, característica e limitação temporal de experiência mínima de 12 (doze) meses, ao arrepio da legislação vigente que veda de forma expressa a limitação temporal.
Observe-se que há vício insanável, uma vez que há vedação legal para a limitação temporal como requisito de comprovação de aptidão técnica.
Ademais, o egrégio Tribunal de Contas da União posicionou-se pela ilegalidade na exigência de limitação temporal nos atestados de capacidade técnica, especialmente no caso em tela em que o período de experiência representa 100% do período da vigência do futuro contrato, uma vez que as renovações dependem de diversos critérios.
Desse modo, resta evidente a existência de vício insanável
que irá gerar mácula a ampla competividade, devendo a exigência ser reformulada para o fim retirar a exigência de limitação temporal com a experiência mínima de 12 meses, uma vez que já constam critérios de compatibilidade em relação à quantidade e característica, conforme se passa a narrar.
II. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA COM LIMITAÇÃO TEMPORAL. ILEGALIDADE NA EXIGÊNCIA. VÍCIO INSANÁVEL. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO EDITAL.
A presente impugnação pretende afastar do presente procedimento licitatório as exigências que extrapolam ao disposto no estatuto que disciplina as licitações no âmbito da Administração Pública, Lei n.º 8.666/93, de 21 de junho de 1993.
O edital determina que, para fins de habilitação técnica, a licitante deve atender aos seguintes requisitos:
6.4 A qualificação técnica será comprovada mediante apresentação de Atestado(s) de Capacidade Técnica, fornecido(s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove(m) aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compativel, em características, quantidades e prazos, com o ramo de atividade de acordo com o objeto deste Edital, comprovando, ainda, possuir experiência mínima de 12 (doze) meses, ininterruptos ou não, na prestação de serviços de gerenciamento informatizado de manutenção de veículos, compativeis com o objeto licitado, conforme modelo constante no APÊNDICE 1 do Edital;
Ocorre que, a compatibilidade em característica e quantidade são razoáveis e previstos na legislação, entretanto, a limitação temporal de 12 meses (mesmo período total do futuro contrato), possui vedação
legal expressa, bem como contraria as jurisprudências do Tribunal de Contas da União, que impede a exigência de atestado com limitação temporal.
Isso porque, a Lei Federal 8.666/93 em seu art. 30, §5º, veda veementemente a exigência de comprovação de aptidão técnica com limitação temporal ou em locais determinados, conforme se transcreve:
“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a: (…)
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;”
§ 1º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação".
Trata-se de verdadeira proibição a utilização de limitação temporal para a comprovação de aptidão técnica, a qual detém único e exclusivo condão de limitar a ampla competitividade.
HELY XXXXX XXXXXXXXX conceitua o princípio da
legalidade no que concerne a atuação da Administração Pública:
“O princípio da legalidade é o princípio basilar de toda Administração Pública. Significa que toda atividade administrativa está sujeita aos mandamentos da lei e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de invalidade”.
Já o ilustre XXXXXX XXXXXX XXXXX, disserta especificamente sobre tal princípio no âmbito das licitações:
“No procedimento licitatório, desenvolve-se atividade vinculada. Isso significa ausência de liberdade (como regra) para a autoridade administrativa. A lei define as condições de atuação estabelecendo a ordenação (sequência) dos atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas”
É de se notar a natureza estritamente exaustiva dos artigos 30 e 31 da Lei n° 8.666/93, ou seja, a Administração somente poderá exigir os documentos expressamente ali elencados; nenhum a mais, em especial nenhum que afronte as vedações expressas em seus parágrafos. Além disso, talvez já prevendo a tendência de sempre aumentar o número de exigências, o constituinte fez constar dispositivo expresso sobre o assunto na Constituição Federal de 1988, lei maior da nação, pois, nos termos do inciso XXI do art. 37, exigências relativas à qualificação técnica e econômica não podem extrapolar aquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Exigências excessivas servem tão somente para comprometer a garantia constitucional de igualdade de condições a todos os concorrentes.
Ademais, o Tribunal de Contas da União já se posicionou
acerca da invalidade de exigência de limitação temporal nos atestados de capacidade técnica, como por exemplo, ao proferir o Acórdão n. 10487/2016 – TCU – 2. Câmara, senão vejamos:
“Considerando que, de fato, não é possível a exigência de limitação temporal sobre os atestados de capacidade técnica, por não encontrar amparo legal, nem na Jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdão 2205/2014- TCU-2ª Câmara, Relatora Ministra Xxx Xxxxxx; Xxxxxxx 2163/2014-TCU-Plenário, Relator Ministro Xxxx Xxxxx);”
c.1) exigência de atestados de qualificação técnica com limitação temporal, o que afronta o disposto no art. 30,
§5º, da Lei 8.666/93 (item 8.1.1.2 do edital);
Nesse mesmo sentido, o Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, ao proferir decisão no PROCESSOTC Nº 10201/20, assim fundamento sobre a ilegalidade na exigência de atestado com restrição temporal de experiência mínima, determinado inclusive a suspensão do certame sob pena de multa ao administrador:
CONSIDERANDO que, das constatações da Auditoria, acima resumidas, observam-se, no Edital, exigências não previstas em lei e normas regulamentares, no que diz respeito ao seguinte:
Edital - Item 15.14.1 - Atestado(s) de capacitação técnica, fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, registrado(s) no CREA, que comprove(m) a experiência da LICITANTE, ou de sua controladora ou controlada, na operação de sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário, incluindo a gestão comercial dos mesmos, em município com população total igual ou superior a 200.000 (duzentos mil) habitantes e prestados pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses.
(...)
Além do mais, não se verifica amparo legal quanto a exigência de atestado de capacitação técnica com restrição temporal (prazo mínimo de seis meses), conforme art. 30, § 5º, da Lei 8.666/93, in verbis:
(...)
DECIDO, com base no art. 195, § 1º, do Regimento Interno do TCE/PB, emitir a presente medida cautelar para SUSPENDER a Concorrência nº 00005/2020, na fase que se encontra, promovido pela Prefeitura Municipal de Campina Grande/Secretaria do Planejamento e Gestão de Campina Grande, sob pena de multa e demais cominações legais aos responsáveis, por descumprimento da presente decisão
Ademais, verifica-se que é ilícita a exigência de atestado com limitação temporal como a exigida no edital de um período mínimo de 12 (doze) meses, sendo manifestamente excessiva, pois o edital já trouxe exigência de compatibilidade em relação a quantidade e objeto.
Importante frisar que a ilegalidade da exigência é tamanha, que não só os Tribunais de Xxxxxx, mas o próprio Poder Judiciário frequentemente determina seu afastamento, como se vê:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA – EXIGÊNCIA DE PRAZO E LOCALIDADE COM RELAÇÃO AOS ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO
NCPC – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas na Lei n. 8.666/93, que inibam a participação na licitação. Impõe-se a concessão da tutela provisória de urgência diante da existência de provas que evidenciem a probabilidade do direito e, ainda, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Verificando-se, em sede na cognição sumária, a presença concomitante de tais requisitos, o deferimento da liminar é medida que se impõe. (TJ- MS - AI: 14045179720168120000 MS 1404517-97.2016.8.12.0000, Relator:
Des. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 08/11/2016, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 09/11/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EDITAL DE PREGÃO PRESENCIAL Nº 092/2017. BENTO GONÇALVES. CONTRATAÇÃO
DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS CONTINUADOS DE HIGIENIZAÇÃO NA ÁREA DA SAÚDE. EMPRESA AUTORA DESABILITADA DO CERTAME. ART. 30, II E § 5º DA LEI Nº 8.666/93. VEDAÇÃO DE EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE OU DE APTIDÃO COM LIMITAÇÕES DE TEMPO OU DE ÉPOCA, OU, AINDA, EM LOCAIS ESPECÍFICOS, OU QUAISQUER OUTRAS NÃO PREVISTAS EM LEI, QUE INIBAM A PARTICIPAÇÃO NA
LICITAÇÃO. 1. In casu, o Edital de Pregão Presencial nº 092/2017, no item 9.5. II, exigiu a apresentação de, no mínimo, 1 (um) atestado de capacidade técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprovasse a aptidão da empresa para desempenhar atividade compatível com o objeto a ser contratado, com experiência mínima de 3 (três) anos, em afronta ao que dispõe o § 5º, do art. 30, da Lei nº 8.666/93 É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação (...) APELO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-RS - REEX: 70079465886 RS, Relator: Lúcia de
Xxxxxx Xxxxxxxx, Data de Julgamento: 29/05/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/06/2019)
Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que:
“na realização de licitação, se do edital, no item relativo à apresentação de documentos para comprovar a qualificação técnica, são estabelecidas outras exigências não previstas na legislação de regência (artigo 30, inciso II da Lei nº 8.666/93), configura-se ilegalidade a ser reparada pela xxx xx xxxxxxx xx xxxxxxxxx”. (XXxx xx 000.000/XX, 1ª
T. rel. Min. Xxxxxx Xxxxxx, x. em 07.06.2001, Dj de 20.08.2001”
A licitação, como se sabe, consiste num instrumento jurídico para afastar a arbitrariedade na escolha dos contratantes e a isonomia entre eles, a priori, significa tratamento igual para situações iguais e, por isso, as exigências constantes do edital são endereçadas a todos, indistintamente, que se disponham a concorrer ao objeto licitado. Sob tal prisma, pode-se concluir que essa ou aquela exigência, quando legal, não cria desigualdade alguma entre os
interessados, no entanto, a exigência contida no presente edital referente ao
prazo do atestado de capacidade técnica extrapola a lei específica e infringe princípios constitucionais e, em assim sendo, não pode ser considerada válida.
Exigências desarrazoadas acabam invariavelmente comprometendo a observância do princípio constitucional da isonomia, resvalando seus efeitos sempre na direção de um possível negócio menos vantajoso para a Administração Pública, considerando ser a causa principal da diminuição do número de concorrentes, além da possibilidade de esconder um eventual viés de direcionamento. Por tudo isso, não podem ser mantidas exigências excessivas.
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, um dos principais doutrinadores sobre a temática, confirma este entendimento:
A Lei n . º 8 .666/93 disciplinou de modo minucioso a matéria da qualificação técnica. Um dos caracteres mais marcantes da Lei n. º 8.666 foi a redução da margem de liberdade da Administração Pública nesse campo e a limitação do âmbito das exigências. Buscou evitar que exigências formais desnecessárias acerca da qualificação técnica constituam-se em instrumentos de indevida restrição à liberdade de participação em licitação. O Objetivo é eliminar distorções ocorridas no sistema anterior, em que os requisitos de qualificação técnica acabavam por inviabilizar o acesso de muitas empresas à licitação.
Assim, não se mostra possível a imposição de requisito de tempo ou de outros que não se prestem à estrita verificação da capacidade da concorrente de realizar o serviço de forma adequada e satisfatória, tal como a exigência temporal infundada do presente Edital, em manifesto privilégio de algumas empresas e em detrimento de outras.
Não se pode negar que é muito mais benéfico ao interesse público que um maior número de empresas participe do certame, devendo-se superar exigências que evidenciem rigor excessivo capaz de comprometer a
finalidade da licitação, qual seja, "garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável" (art. 3º da Lei n. 8.666/93).
Sobre o tema, a doutrina não discorda, senão vejamos:
"Cumpre, assim, permitir a competitividade entre os interessados, essencial ao próprio instituto da licitação. Como é evidente, esse fundamento se agrega à noção que envolve os princípios da igualdade e da impessoalidade, de obrigatória observância por todos aqueles que integrem os quadros da Administração.
(...) o princípio da competitividade, correlato ao princípio da igualdade (...) significa que a Administração não pode adotar medidas ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Em outras palavras, deve o procedimento possibilitar a disputa e o confronto entre os licitantes, para que a seleção se faça da melhor forma possível. Fácil é verificar que, sem a competição, estaria comprometido o próprio princípio da igualdade, já que alguns se beneficiariam à custa do prejuízo de outros. (...)" (Xxxxxxxx, Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxx. "Manual de Direito Administrativo". Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p. 231-236 passim)
Nesse sentido, tem-se que a exigência de compatibilidade em característica e quantidade já assegura a qualificação operacional, conforme contido na legislação, sendo excessiva a exigência de limitação temporal, o qual tem o condão de apenas prejudicar a ampla competitividade no presente certame.
Assim, além da ilegalidade na exigência de limitação temporal de 12 meses, conforme amplamente exposto, a exigência também carece de razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que exige a experiência mínima que representa 100% da duração do futuro contrato.
Quanto a esse ponto, relevante ressaltar o entendimento do
Tribunal de Contas da União, no sentido de que “é irregular a exigência de atestado de capacidade técnica com quantitativo mínimo superior a 50% do quantitativo de bens e serviços que se pretende contratar, exceto nos casos em que a especificidade do objeto recomende e não haja comprometimento à competitividade do certame, circunstância que deve ser devidamente justificada no processo licitatório (TCU, Acórdão 3663/2016, Primeira Câmara, Relator Ministro XXXXXXX XXXXXXX, 07/06/2016)”
Outrossim, uma vez que o edital prevê a contratação pelo prazo de 12 (doze) meses será razoável exigir a comprovação de aptidão pelo período mínimo de 6 (seis) meses, representando 50%, nos termos da Jurisprudência do TCU.
III. DOS PEDIDOS
Por todos os fatos e fundamentos ora apresentados, requer-
se:
A) que sejam recebidas a presente impugnação, por tempestiva, nos termos da Legislação em vigor;
B) que seja provida a impugnação, com a consequente alteração na comprovação de aptidão pelo período mínimo de 6 (seis) meses, representando 50%, nos termos da Jurisprudência do TCU;
C) não sendo este o entendimento de Vossa Senhoria, que submeta a Impugnação à Autoridade Superior competente para apreciação final;
Assim, por ser justo e totalmente razoável, espera-se por um parecer favorável.
Termos em que,
CARLETTO GESTÃO DE FROTAS LTDA XXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX
Espera-se o deferimento. Curitiba/PR, 06 de Maio de 2021