Parecer Jurídico nº 044/2024
Parecer Jurídico nº 044/2024
Ementa: Contratação emergencial. Acolhimento Institucional. Equipamento público. Xxxxxx Xxxx xx Xxx. Dispensa de licitação. Art. 75, VIII, da Lei nº 14.133/2021. Secretaria Municipal de Assistência Social. Parecer favorável com condições.
I. RELATÓRIO.
1. Trata-se na espécie de processo administrativo, protocolado sob o SEI nº 23.0.000069142-9, que visa à contratação direta do serviço de gestão técnica e administrativa do acolhimento institucional do equipamento público Raio de Sol, por meio de dispensa de licitação, fundada em situação de emergência, em atendimento a demanda da Secretaria Municipal de Assistência Social – SMAS.
2. Como documentos mais relevantes que instruem o feito, pode-se destacar: Justificativa (doc. 0517854); Pedido e Autorização – PA (doc. 0517853); Memorando informando andamento de ACP movida pelo MP (doc. 0517859); Promoção do MP pela manutenção das atividades ordinárias e extraordinárias do abrigo Raio de Sol (doc. 0517868); Manifestação de Interesse da Ação Social Santa Isabel (doc. 0517885); Ata da JOA (doc. 0550925); Notas de Reserva (docs. 0552008 e 0552012); Minuta do Contrato 010/2024 (doc. 0564947); e documentos de regularidade fiscal, trabalhista e social da pretensa contratada (0517951, 0517954, 0517954, 0517955, 0517958 e 0517966).
3. Registre-se, de antemão, que o processo administrativo em epígrafe aportou nesta Diretoria Jurídica tão somente em 30/01/2024, ou seja, com o termo final do Contrato 41/2018 (11/02/2024), cujo objeto é a atual gestão do Xxxxxx Xxxx xx Xxx, se avizinhando, motivo pelo qual se adotou regime de análise em caráter de urgência, o que não é recomendável, já que pode fragilizar tanto a análise jurídica quanto o cumprimento das recomendações consignadas.
4. É o relatório. Passa-se à análise jurídica.
II. DO PROCEDIMENTO DE ANÁLISE JURÍDICA
II.A. DA COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE
5. O art. 53, caput, da Lei nº 14.133/2021, a exemplo do que ocorria no âmbito da Lei nº 8.666/1993, dispõe sobre a obrigatoriedade de envio dos processos licitatórios para análise do órgão de assessoramento jurídico competente. Confira-se:
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
6. Acerca da competência da Diretoria Jurídica da Secretaria Municipal de Licitações e Contratos, o Decreto Municipal nº 549, de 26 de dezembro de 2023 assim dispõe:
Art. 13. A análise jurídica referente aos processos de licitações e contratos será realizada pela Diretoria Jurídica da secretaria responsável pelo processamento das licitações.
7. Logo, verifica-se que é atribuição privativa desta Diretoria proceder com o controle prévio de legalidade quanto aos atos desenvolvidos na fase interna da licitação, com foco nos artefatos que compõem a contratação, mas sem prejuízo quanto à análise do processo como um todo.
II.B. DA LEGITIMIDADE PARA SUBMISSÃO DOS PROCESSOS DE CONTRATAÇÃO
8. O Decreto Municipal nº 549/2023 traz um rol de legitimados que podem provocar a atuação da Diretoria Jurídica da SMLC e dela solicitar emissão de manifestação jurídica. Colaciona-se o art. 15 do aludido Decreto:
Art. 15. Os processos de licitações e contratos poderão ser submetidos à análise jurídica diretamente por detentores dos seguintes cargos/funções:
I - secretários e equivalentes; II - diretores e equivalentes; e
III - agentes de contratação e membros de comissões especiais de licitação, no bojo de processos específicos de contratação.
Parágrafo único. Os demais servidores poderão encaminhar processos para análise da Diretoria Jurídica mediante chancela dos legitimados neste artigo.
9. Considerando que, no caso em apreço, se está diante de processo específico de contratação, exsurge a legitimidade dos agentes de contratação para demandarem análise por parte do órgão de assessoramento jurídico, nos termos do inciso III do art. 15 do Decreto nº 549/2023, motivo pelo qual se verifica a presença da legitimidade no caso em tela.
II.C. DA ABRANGÊNCIA DA ANÁLISE JURÍDICA
10. Consigne-se que a presente análise considerará tão somente os aspectos estritamente jurídicos da questão trazida ao exame desta Diretoria Jurídica, partindo-se da premissa básica de que, ao propor a solução administrativa ora analisada, o administrador público se certificou quanto às possibilidades orçamentárias, financeiras, organizacionais e administrativas, levando em consideração as análises econômicas e sociais de sua competência.
11. Isso porque, nos termos da Lei nº 6.627/2023, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo Municipal de Canoas, compete à Secretaria Municipal de Licitações e Contratos, entre outras atribuições, proceder com o assessoramento jurídico em questões de licitações e contratações em geral:
Art. 11. As competências das Secretarias de Natureza Instrumental compreendem: (…)
c) compete à Secretaria Municipal de Licitações e Contratos (SMLC):
(…)
2. planejar, dirigir, executar, controlar e assessorar, material, técnica e juridicamente, todas as fases e procedimentos de formação e execução do processo licitatório e dos procedimentos de seleção e formação de parcerias da administração direta;
(...)
12. Desta feita, verifica-se que a atividade dos procuradores e assessores jurídicos atuantes junto à Secretaria Municipal de Licitações e Contratos, assim como ocorre com a atividade advocatícia de maneira geral, limita-se à análise da compatibilidade jurídica da matéria trazida a exame, sem prejuízo de, eventualmente, sugerir soluções vislumbradas por esta unidade de assessoramento jurídico, que devem ser objeto de consideração por parte do gestor, que detém, no entanto, a palavra final sobre a implementação de políticas públicas no âmbito municipal, nos limites do seu juízo de mérito.
13. No caso em concreto, tratando-se de contratação emergencial, cabe trazer a lume paradigmático julgado do Supremo Tribunal Federal - STF sobre a atuação do órgão de assessoramento jurídico em casos tais. Confira-se:
Não se pode exigir do assessor jurídico conhecimento técnico de todas as áreas e não apenas do Direito. No processo licitatório, não compete à assessoria jurídica averiguar se está presente a causa de emergencialidade, mas apenas se há, nos autos, decreto que a reconheça. Sua função é zelar pela lisura sob o aspecto formal do processo, de maneira a atuar como verdadeiro fiscal de formalidades, somente. Assim, a assinatura do assessor jurídico na minuta do contrato serve de atestado do cumprimento de requisitos formais, e não materiais. STF. 2ª Turma. HC 171576/RS, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxx, julgado em 17/9/2019 (Info 952). (grifei)
14. Assim, deixa-se assentado, desde já, que não cabe a esta Diretoria Jurídica se manifestar sobre a existência ou não da situação de emergência relatada pelo Administrador competente, que deverá se responsabilizar por suas declarações.
II.D. DO ATENDIMENTO ÀS RECOMENDAÇÕES JURÍDICAS
15. Ponto que merece destaque, devendo ser objeto de ciência pelos gestores, diz respeito ao devido atendimento às recomendações dos despachos e pareceres jurídicos. Nesse sentido, o art. 16 do Decreto Municipal nº 549/2023:
Art. 16. Exarado despacho de saneamento ou parecer condicional pela Diretoria Jurídica, os responsáveis pela instrução processual deverão acolher ou justificar o não acolhimento das recomendações emanadas do referido órgão de assessoramento jurídico.
Parágrafo único. Havendo o não acolhimento de recomendações, as justificativas deverão ser expostas em
despacho específico.
16. Sob tal influxo, importante esclarecer que as recomendações jurídicas veiculadas por meio dos despachos e pareceres comportam justificativa em sentido contrário por parte dos gestores. Isso porque, conforme já explanado, a análise empreendida pelos Procuradores e Assessores Jurídicos é estritamente técnico-jurídica, mas sem prejuízo quanto a eventuais recomendações de aspecto administrativo, cujas decisões, ao fim e ao cabo, competem ao gestor responsável.
17. Nessa toada, destaque-se o Acórdão 2599/2021-Plenário, do Tribunal de Contas da União – TCU:
Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto- lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, parecer da consultoria jurídica do órgão ou da entidade que dirige. Tal conduta
revela desempenho aquém do esperado do administrador médio, o que configura culpa grave, passível de multa. Acórdão 2599/2021-Plenário
18. Fica claro, diante da interpretação do acórdão supra, bem como do próprio comando do art. 16, caput, do Decreto nº 549/2023, que a adoção das recomendações emanadas do órgão de assessoramento jurídico não é obrigatória. Contudo, eventual desconsideração deve ser devidamente motivada, sob pena de configuração de culpa grave.
III. DA ANÁLISE JURÍDICA.
A) DO DEVER DO MUNICÍPIO EM RELAÇÃO À ASSISTÊNCIA SOCIAL ÀS CRIANÇAS E ADOLESCENTES / DO ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL
19. Sobre o tema da assistência social, mais especificamente em relação ao cuidado com as crianças e adolescentes, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) assim dispõe:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
VI - a redução da vulnerabilidade socioeconômica de famílias em situação de pobreza ou de extrema pobreza. (grifei)
20. Concernente à competência federativa para a execução das ações governamentais na área da assistência social, o art. 204 da CF/88 estabelece o seguinte:
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;
II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de:
I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - serviço da dívida;
III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.
(grifei)
21. Ainda em relação ao amparo às crianças e adolescentes, a CF/88 assim preceitua:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:
I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno- infantil;
II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.
§ 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.
§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;
VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;
VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.
§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
§ 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204.
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.(grifei)
22. Logo, patente que a proteção à infância e juventude possui caráter constitucional, devendo, portanto, ser objeto de cuidado especial por parte do Administrador Público, que deve envidar todos os seus esforços na consecução das políticas inerentes a tal competência.
23. A Lei Orgânica do Município de Canoas – LOM, por sua vez, também estabelece o seguinte em relação à assistência às crianças e adolescentes:
Art. 215 O Município assegurará à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos à vida, à saúde, à moradia, ao lazer, à proteção no trabalho, à cultura, à convivência familiar e comunitária, nos termos da Constituição Federal.
24. Buscando dar concretude ao mandamento constitucional referente à assistência social em âmbito nacional, foi elaborada a Lei nº 8.742/1993 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), que, dentre tantos outros dispositivos, dispõe da seguinte forma, no que importa ao caso em questão:
Art. 2o A assistência social tem por objetivos:
I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente:
a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;
c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;
d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e
e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;
II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de vitimizações e danos;
III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provisões socioassistenciais.
Art. 23. Entendem-se por serviços socioassistenciais as atividades continuadas que visem à melhoria de vida da população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas, observem os objetivos, princípios e diretrizes estabelecidos nesta Lei.
§ 1o O regulamento instituirá os serviços socioassistenciais.
§ 2o Na organização dos serviços da assistência social serão criados programas de amparo, entre outros:
I - às crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social, em cumprimento ao disposto no art. 227 da Constituição Federal e na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente);
II - às pessoas que vivem em situação de rua. (grifei)
25. Cumpre destacar, ainda, sobretudo diante da temática do caso concreto, que o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069/90), preceitua o seguinte:
Art. 86. A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
Art. 87. São linhas de ação da política de atendimento:
I - políticas sociais básicas;
II - serviços, programas, projetos e benefícios de assistência social de garantia de proteção social e de prevenção e redução de violações de direitos, seus agravamentos ou reincidências; III - serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de negligência, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão;
IV - serviço de identificação e localização de pais, responsável, crianças e adolescentes desaparecidos;
V - proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos da criança e do adolescente.
VI - políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes;
VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos.
(…)
Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:
I - municipalização do atendimento;
II - criação de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais;
III - criação e manutenção de programas específicos, observada a descentralização político- administrativa;
IV - manutenção de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criança e do adolescente;
V - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Segurança Pública e Assistência Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilização do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional;
VI - mobilização da opinião pública no sentido da indispensável participação dos diversos segmentos da sociedade.
VI - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselho Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e de assistência social, para efeito de agilização do atendimento de crianças e de adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista na sua rápida reintegração à família de origem ou, se tal solução se mostrar comprovadamente inviável, sua colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei;
VII - mobilização da opinião pública para a indispensável participação dos diversos segmentos da sociedade.
VIII - especialização e formação continuada dos profissionais que trabalham nas diferentes áreas da atenção à primeira infância, incluindo os conhecimentos sobre direitos da criança e sobre desenvolvimento infantil;
IX - formação profissional com abrangência dos diversos direitos da criança e do adolescente que favoreça a intersetorialidade no atendimento da criança e do adolescente e seu desenvolvimento integral;
X - realização e divulgação de pesquisas sobre desenvolvimento infantil e sobre prevenção da violência.
26. No âmbito da legislação local ordinária, observa-se que a Lei Municipal nº 5.972/2015 dispõe sobre o Sistema Único de Assistência Social do Município de Canoas, trazendo diversas previsões específicas aplicáveis ao caso em tela. Colaciona-se:
Art. 2º A Política de Assistência Social do Município de Canoas tem por objetivos:
I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente:
a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;
c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;
d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária.
II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de vitimizações e danos;
III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provisões socioassistenciais;
IV - a participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle de ações em todos os níveis;
V - primazia da responsabilidade do ente político na condução da Política de Assistência Social em cada esfera de governo; e
VI - centralidade na família para concepção e implementação dos benefícios, serviços, programas e projetos, tendo como base o território.
Art. 10. A Proteção Social Especial ofertará precipuamente os seguintes serviços socioassistenciais, nos termos da Tipificação Nacional dos Serviços Socioassistenciais, sem prejuízo de outros que vierem a ser instituídos:
I - Proteção Social Especial de Média Complexidade:
a) Serviço de Proteção e Atendimento Especializado a Famílias e Indivíduos (PAEFI);
b) Serviço Especializado de Abordagem Social;
c) Serviço de Proteção Social a Adolescentes em Cumprimento de Medida Socioeducativa de Liberdade Assistida e de Prestação de Serviços à Comunidade;
d) Serviço de Proteção Social Especial para Pessoas com Deficiência, Idosas e suas Famílias;
e) Serviço Especializado para Pessoas em Situação de Rua; II - Proteção Social Especial de Alta Complexidade:
a) Serviço de Acolhimento Institucional;
b) Serviço de Acolhimento em República;
c) Serviço de Acolhimento em Família Acolhedora;
d) Serviço de Proteção em Situações de Calamidades Públicas e de Emergências. (grifei)
27. No nível infralegal, importante destacar o que preceitua o Anexo I da RESOLUÇÃO CNAS (Conselho Nacional de Assistência Social) nº 145/2004, que aprova o texto da Política Nacional de Assistência Social, dando especial ênfase ao caráter descentralizado das ações e da participação ativa dos Municípios:
Sob esse princípio é necessário relacionar as pessoas e seus territórios, no caso os municípios que, do ponto de vista federal, são a menor escala administrativa governamental. O município, por sua vez, poderá ter territorialização intra-urbanas, já na condição de outra totalidade que não é a nação. A unidade sócio familiar por sua vez, permite o exame da realidade a partir das necessidades, mas também dos recursos de cada núcleo/domicílio.
A Política Nacional de Assistência Social se configura necessariamente na perspectiva socioterritorial, tendo os mais de 5.500 municípios brasileiros como suas referências privilegiadas de análise, pois se trata de uma política pública, cujas intervenções se dão essencialmente nas capilaridades dos territórios. Essa característica peculiar da política tem exigido cada vez mais um reconhecimento da dinâmica que se processa no cotidiano das populações.
A dinâmica populacional é um importante indicador para a política de assistência social, pois ela está intimamente relacionada com o processo econômico estrutural de valorização do solo em todo território nacional, destacando-se a alta taxa de urbanização, especialmente nos municípios de médio e grande porte e nas metrópoles. Estes últimos espaços urbanos passaram a ser produtores e reprodutores de um intenso processo de precarização das condições de vida e de viver, da presença crescente do desemprego e da informalidade, de violência, da fragilização dos vínculos sociais e familiares, ou seja, da produção e reprodução da exclusão social, expondo famílias e indivíduos a situações de risco e vulnerabilidade.
28. Destaque, por oportuno, que o Município de Canoas, por seu quantitativo populacional, é considerado pelo texto da Política Nacional de Assistência Social como Município de Grande Porte, havendo, portanto, requisitos próprios a serem observados em relação aos atendimentos assistenciais. Confira-se:
- Municípios de grande porte - entende-se por municípios de grande porte aqueles cuja população é de 101.000 habitantes até 900.000 habitantes (cerca de 25.000 a 250.000 famílias). São os mais complexos na sua estruturação econômica, pólos de regiões e sedes de serviços mais especializados. Concentram mais oportunidades de emprego e oferecem maior número de serviços públicos, contendo também mais infra-estrutura. No entanto, são os municípios que por congregarem o grande número de habitantes e, pelas suas características em atraírem grande parte da população que migra das regiões onde as oportunidades são consideradas mais escassas, apresentam grande demanda por serviços das várias áreas de políticas públicas. Em razão dessas características, a rede socioassistencial deve ser mais complexa e diversificada, envolvendo serviços de proteção social básica, bem como uma ampla rede de proteção especial (nos níveis de média e alta complexidade). (grifei)
29. Notório, pois, o dever constitucional e legal do Município de Canoas para instituir e executar os programas voltados para o acolhimento de crianças e adolescentes de que trata o objeto da contratação.
30. Contudo, importante destacar que o dever do Município para execução de serviços de tal jaez deve ser exercido dentro dos limites legais, não podendo tal dever, dada a sua importância, servir de subterfúgio para proceder com contratações ao arrepio da lei, motivo pelo qual deve ser observada a legislação de regência das licitações e contratos administrativos, cujo principal diploma legal é a Lei nº 14.133/2021 e, no âmbito local, o Decreto nº 549/2023.
B) DA CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. SITUAÇÃO EMERGENCIAL. ART. 75, VIII, DA LEI 14.133/2021.
31. Primeiramente, convém consignar que, apesar de a regra, para as contratações públicas, ser a prévia realização de processo licitatório, a Lei nº 14.133/2021 traz exceções em que possível a contratação direta, mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme inclusive autoriza o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, ao ressalvar da obrigação de licitar os casos assim especificados na legislação.
32. Disso se extrai que apenas nos casos expressos em lei é viável ao administrador a aquisição de bens ou a contratação de obras ou serviços sem prévio procedimento licitatório, consignando-se que as hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação estão ora previstas nos arts. 74 e 75 da Lei 14.133/2021, respectivamente.
33. Dito isto, traz-se à baila a redação do art. 75, inc. VIII, da Lei nº 14.133/2021:
Art. 75. É dispensável a licitação:
[…]
VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento
de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;
34. O novel diploma legal de licitações e contratos dispõe ainda:
Art. 75. […]
[...]
§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que
deram causa à situação emergencial.
35. Quer dizer, excepcionar a regra de realização de licitação não significa que não haja formalidades a serem observadas pelo administrador e requisitos a serem preenchidos para viabilizar a contratação direta.
36. Dito isto, e no que é pertinente à espécie, consigna-se, inicialmente, que “emergência” traduz a necessidade de pronto atendimento a determinado interesse, sendo inviável aguardar os trâmites ordinários da licitação, sob pena de não atendimento (ou prejuízo de atendimento) a alguma demanda social, no caso, o atendimento em serviços de acolhimento institucional.
37. Deve, no entanto, ficar devidamente documentada nos autos a impossibilidade de se aguardar o tempo necessário à realização do procedimento. Nessa esteira, entendimento do TCU:
“Nas contratações diretas fundadas em emergência (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993), cabe ao gestor demonstrar a impossibilidade de esperar o tempo necessário à realização de procedimento licitatório, em face de risco de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas e de bens públicos ou particulares, além de justificar a escolha do fornecedor e o preço pactuado. (Acórdão 1130/2019- Primeira Câmara | Relator: XXXXX XXXXXX)” (grifei)
38. Nesse ponto, parece constar manifestação da Secretária Municipal de Assistência Social sobre a questão, já que assim dispõe na Justificativa (doc. 0517854):
39. Contudo, recomenda-se seja complementada a justificativa em tal ponto, sobretudo com informações acerca dos motivos pelos quais o processo citado no item 3 (SEI 38326-0) se encontra sem movimentação na SMAS desde o dia 26/12/2023, a fim de afastar apontamentos
quanto a eventual “emergência fabricada” (que será objeto de análise mais detida em momento seguinte).
40. Importante destacar que, como o próprio texto legal já determina, a contratação emergencial deve se dar pelo tempo máximo para atendimento à situação emergencial. A respeito do tema, seguem julgados do TCU:
“A contratação emergencial só deve atender a situação emergencial até a realização de nova licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 2988/2014-Plenário | Relator: XXXXXXXX XXXXXX)”.
“A contratação direta emergencial, fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, deve se restringir somente à parcela mínima necessária para afastar a concretização do dano ou a perda dos serviços executados, devendo a solução definitiva, conforme o caso, ser objeto de licitação formal. (Acórdão 6439/2015- Primeira Câmara | Relator: XXXXXXX XXXXXXX)”. (grifei)
41. Assim, alerta-se ao administrador que a contratação emergencial não pode servir de subterfúgio para, diante da flexibilização procedimental, incluir-se, no bojo da contratação, quantitativos ou objetos alheios ao premente atendimento da situação.
42. Atento a tal ponto, verifica-se que a diligente SMLC-DCP incluiu junto à Minuta de Contrato cláusula de rescisão antecipada, nos seguintes termos:
43. Xxxxxx, contudo, de antemão, que a simples previsão de cláusula de rescisão antecipada não possui o condão de, por si só, cumprir com o comando legal, devendo a cláusula ser oportuna e efetivamente utilizada tão logo se concluam os trâmites do procedimento de chamamento desenvolvido no processo SEI nº 38326-0.
44. Ademais, ponto que deve ser objeto de atenção pela autoridade competente diz respeito à chamada “emergência fabricada”, já citada em parágrafo anterior. Explica-se.
45. Todo o contexto sugere que o que enseja a emergência na contratação da pessoa jurídica em questão é a falta de planejamento ou planejamento inadequado do gestor (“emergência fabricada”), que, apesar de ciente da necessidade contínua de manutenção do abrigo Raio de Sol em pleno funcionamento, não deu azo tempestivamente ao processo licitatório, precisando recorrer à contratação direta pela via emergencial.
46. Registre-se, nesse sentido, a doutrina de Xxxxxxx Xxxxxx:
Devemos ter em mente que esta situação de emergência não pode ser “criada”, ou seja, ela decorre de uma desídia “proposital” de uma autoridade pública, a qual deixa de tomar as medidas necessárias, quando deveria agir – “emergência fabricada” ou “emergência ficta”. Exemplo: diante de serviços contínuos e essenciais, o Poder Público deverá iniciar a licitação antes mesmo de findar o contrato em curso, e não esperar este acabar para somente então se começar a cogitar em nova contratação por meio de um certame. Veja que a calamitosa situação de ausência de tais serviços seria caso de uma “emergência” decorrente da desídia do gestor público competente a promover um regular procedimento licitatório.1
47. Tal fato, no entanto, não impede, por motivos óbvios (a solução de continuidade na prestação dos serviços públicos), a contratação pretendida, mas faz exsurgir a necessidade de se apurar responsabilidades sobre o fato observado. No ponto, confira-se entendimento do TCU:
É possível a contratação direta por dispensa de licitação mesmo quando a situação de emergência decorrer de falta de planejamento, de desídia administrativa ou de má gestão dos recursos públicos, se houver necessidade de defesa do interesse público em face da inércia da Administração, sem prejuízo da responsabilização dos gestores que não providenciaram tempestivamente o devido processo licitatório. Acórdão 1312/2016-Primeira Câmara | Relator: XXXXX XX XXXXXXXX (grifei)
48. Na esteira do supramencionado entendimento, o escólio de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx:
A contratação emergencial é possível mesmo na hipótese em que a situação de emergência seja atribuída ao agente público (emergência “fabricada” ou “provocada”), sob pena de não se atender o interesse da coletividade. Nesse caso, todavia, a Administração, após a contratação, deverá apurar a responsabilidade do agente. Exemplo: agente público, por desídia, permite a expiração do prazo de contrato em vigor, cujo objeto é o fornecimento de serviços contínuos a determinado hospital. No caso, o agente não adotou os procedimentos necessários à realização de nova licitação para evitar a descontinuidade do serviço, nem prorrogou o prazo do contrato. A contratação emergencial poderia ser formalizada, mas o agente deverá ser responsabilizado.2 (grifei)
49. É de assinalar, nesse aspecto, o dever de planejamento e da boa gestão dos recursos públicos, como forma de otimizar o melhor dispêndio de verba pública, garantir a competitividade e a isonomia entre os interessados em contratar com a administração e adequar ou mesmo reduzir os gastos públicos, ante a seleção de proposta mais vantajosa no bojo de processo licitatório regular.
IV. DO ALERTA ESPECÍFICO EM RELAÇÃO AO CASO CONCRETO. DA RECONTRATAÇÃO DA ATUAL CONTRATADA.
50. Questão importante relacionada ao caso concreto diz respeito à parte final do inciso VIII do art. 75, pois verifica-se que, entre outros requisitos, a novel legislação licitatória inovou em relação
1 XXXXXX, Xxxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos – Lei nº 14.133/2021. 4ª ed., rev., atual., e ampl. - São Paulo. Editora Juspodivm. 2024. p. 649.
2 XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx X. Licitações e Contratos Administrativos: Teoria e Prática. Grupo GEN, 2023. E-book. ISBN 9786559647484. Acesso em: 31 jan. 2024.
ao antigo diploma legal, acrescentando uma condição negativa, qual seja, a de que não poderá haver a recontratação de empresa já contratada com fundamento em situação emergencial.
51. Em que pese o atual contrato (CT 041/2018) não ter sido oriundo de contratação direta pela via emergencial, importante considerar que esta se mantém diante de prorrogação excepcional com fulcro no art. 57, §4º, da Lei nº 8.666/93. A propósito, a mera prorrogação excepcional, em qualquer situação, já deve, necessariamente, ser seguida de processo licitatório, evitando-se a configuração do atual cenário.
52. Nessa esteira, observa-se que consta no Estudo Técnico Preliminar (ETP) (doc. 0517896), a seguinte informação acerca do levantamento de mercado:
53. Com a devida vênia, não nos parece que a breve explicação contida em tal item possua o condão de bem justificar a necessidade inafastável de se recontratar, agora pela via emergencial, a atual contratada, sobretudo porque as afirmações ali contidas não são acompanhadas de documentação nos autos.
54. Além disso, a questão temporal justifica tão somente a necessidade de contratação emergencial em si, não a recontratação com a mesma pessoa jurídica.
55. Outrossim, ressalte-se que a informação contida no item 4 da Justificativa tampouco se presta para justificar, per si, a contratação da atual contratada. Colaciona-se:
56. No caso, observa-se que o fato de a pretensa contratada prestar atualmente os serviços não pode ser utilizado como fundamento legal para que se efetive a contratação emergencial com esta,
sem que haja uma prospecção fidedigna do mercado de instituições que possam prestar o serviço a contento. Somente diante da referida prospecção do mercado – ou de justificativa plausível quanto à sua absoluta impossibilidade de realização -, acompanhada, inclusive, de pesquisa de preços, é que se poderá, s.m.j., afirmar-se que a atual contratada deve se manter na gestão do equipamento público em questão.
57. Assim, recomendo que seja complementada a justificativa acerca da escolha da Ação Social Santa Isabel para firmar o contrato emergencial pretendido, juntando-se aos autos toda e qualquer informação sobre instituições outras que tenham potencialidade para prestar o serviço.
58. Lado outro, não é despiciendo informar que consta nos autos promoção do Ministério Público do Rio Grande do Sul pugnando no sentido de que deve o Município tomar as medidas cabíveis para a permanência das atividades ordinárias [e extraordinárias] da Instituição de Acolhimento “Raio de Sol”, devendo comprovar perante o Juízo, no prazo sugerido de 30 (trinta) dias, as medidas efetivamente aplicadas, notadamente em relação à renovação do Contrato n.º 41/2018, o que, em tese, reforçaria o argumento no sentido de se contratar a Ação Social Santa Isabel3.
59. No entanto, entendo que, ainda que se mantenha, agora pela via emergencial, a atual contratada, deve vir aos autos comprovação de vantajosidade e de compatibilidade dos valores ora ofertados, além da necessidade de se reforçar a justificativa, nos termos do já exposto neste capítulo.
V. DA MINUTA CONTRATUAL
60. Em relação à minuta do termo de contrato (doc. 0564947), verifica-se que, em linhas gerais, tal documento atende ao que preceitua a legislação de regência, tratando-se de modelo padrão adotado pelo Município. No entanto, cabe tecer algumas considerações, a seguir expostas:
a. No item 3.2, substituir a menção ao Decreto 12/2013 pelo Decreto Municipal nº 549/2023; e
b. No item 11.1.5, devem os prazos ser compatibilizados com aquele constante no
§4º do art. 156 da Lei nº 14.133/2021 (máximo de 3 anos).
61. Cumpridas as recomendações consignadas no item anterior, entendo que a minuta contratual encontra-se regular em sua forma e conteúdo jurídico.
3Deve o Administrador ficar ciente, contudo, de que a mera promoção do MP não possui força cogente (obrigatória), eis que não se trata de determinação judicial.
VI. DA CONCLUSÃO
62. Ante o exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da contratação direta por dispensa de licitação, com fundamento em situação de emergencialidade, nos termos do que autoriza o art. 75, VIII, da Lei nº 14.133/2021, DESDE QUE acolhidas as recomendações expostas nos itens 39, 57, 59 e 60 do presente opinativo, ou reste devidamente justificado eventual não acolhimento.
63. Além disso, necessária a juntada aos autos da devida proposta financeira assinada pela pessoa jurídica que se pretende contratar.
64. Recomenda-se, ainda, que o administrador responsável proceda com o andamento do processo de chamamento público desenvolvido no SEI 38326-0, a fim de evitar contratações emergenciais como a ora pretendida, já que o processo em questão encontra-se aguardando providências na SMAS desde o dia 26/12/2023.
65. Chama-se atenção, por fim, quanto à notória inobservância dos prazos de antecedência dispostos no art. 4º do Decreto Municipal nº 549/2023, o que pode ter concorrido para que a tramitação do feito tenha se dado de forma açodada.
66. Por fim, registre-se que esta Diretoria Jurídica optou por não exarar despacho inicial de saneamento, conforme vinha fazendo em sede de análise de editais, adotando-se a elaboração imediata de parecer jurídico contendo todas as recomendações que estariam elencadas em eventual despacho de saneamento, haja vista a inexistência de questões prejudiciais à análise de cunho jurídico. Desta feita, confere-se maior agilidade ao processo, uma vez que fica dispensado o reenvio dos autos para nova análise jurídica, como recomenda a BPC nº 54 do Manual de Boas Práticas Consultivas.
É o parecer.
Canoas, 31 de janeiro de 2024.
Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Municipal Diretor Jurídico - SMLC OAB/RJ 221.129
Matrícula nº 125773