ODONIR BARBOZA PRATES

Parte Geral ­ Doutrina

Mediação e Arbitragem ­ Soluções de Primeiro Mundo, Agora no Brasil

ODONIR BARBOZA PRATES

Advogado e Professor.

SUMÁRIO:O que vem a ser a "Mediação"?O que é a Arbitragem?Quem pode beneficiar­se da Mediação ou da Arbitragem?Como o cidadão comum ou a empresa podem contratar a Mediação ou a Arbitragem?Quem poderá ser árbitro?

"Justiça com qualidade total"

A situação de grande entrave em que se tem deparado o judiciário, que não encontra uma solução adequada e satisfatória para resolver os conflitos a ele submetidos, trouxe de volta antigas formas de acelerar um procedimento que visa buscar uma justiça célere e de melhor qualidade feita por especialistas no assunto objeto da controvérsia. Estamos nos referindo à Mediação e Arbitragem, novas técnicas de solução de conflitos de interesses. Novas no sentido da inovação que houve a partir da entrada em vigor da Lei nº 9.307 denominada de Lei da Arbitragem, publicada em 23.09.1996 com entrada em vigor 60 dias após a sua publicação, portanto, há exatamente 3 anos, mas no entanto é praticamente desconhecida no meio da sociedade em geral, e apesar da lei antiga estar em vigor desde 1916 no nosso Código Civil, foram raras as vezes em que foi utilizada no Brasil, justamente pelas circunstâncias jurídicas que absolutamente não incentivavam o seu uso, entraves estes que foram superados com a publicação da nova li como já foi referido, lei esta tida como uma das mais modernas no comparativo com àquelas utilizadas em outros países que também passaram a adotar estas novas formas de resolução de controvérsias.

O que vem a ser a "Mediação"?

A Mediação é uma forma de tentativa de resolução de conflitos através de um terceiro, estranho ao conflito, que atuará como uma espécie de "facilitador" sem, entretanto, interferir na decisão final das partes que o escolheram. Sua função é de tentar estabelecer um ponto de equilíbrio na controvérsia, aproximando as partes e captando os interesses que ambos tem em comum, com a finalidade de objetivar uma solução que seja a mais justa possível para os mesmos. É uma tentativa de um acordo possível entre as partes, sob a supervisão e auxílio de um mediador. Uma das grandes vantagens da Mediação é que ela pode evitar um longo e desgastante processo judicial, pois a mesma se dá antes das partes se definirem por uma briga nos tribunais, resolvendo suas diferenças extrajudicialmente, levando ao judiciário apenas aquelas questões que não podem ser resolvidas de outra forma. Exemplos práticos: conflitos de vizinhança, separação, divórcio, conflitos trabalhistas, etc.

O que é a Arbitragem?

Já a Arbitragem é uma forma de resolução de conflitos na área privada, ou seja, sem qualquer ingerência do poder Estatal, em que as partes litigantes (que tem um litígio a ser resolvido), de comum acordo e no pleno e livre exercício da vontade, escolhem uma ou mais pessoas, denominadas árbitros ou juízes arbitrais, estranhas ao conflito, para resolver a sua questão, submetendo­se à decisão final dada pelo árbitro, em caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso neste novo sistema de resolução de conflitos. Na arbitragem, a função do árbitro nomeado será a de conduzir um processo arbitral, semelhantemente ao processo judicial. Porém, será muito mais rápido, informal, de baixo custo e a decisão será dada por pessoa especialista na matéria, objeto da controvérsia, diferentemente do Poder Judiciário em que o juiz, na maioria das vezes, para bem instruir seu convencimento quanto à decisão final a ser prolatada, necessita do auxílio de peritos, especialistas na matéria, sendo que na Arbitragem poder­se­á escolher diretamente estes especialistas que terão a função de julgador. Exemplos práticos: Locação residencial ou comercial, compra e venda de bens em geral, contratação de serviços, conflitos trabalhistas, seguros, Inventários, questões comerciais em geral, etc.

Quem pode beneficiar­se da Mediação ou da Arbitragem?

No primeiro artigo da nova Lei da Arbitragem o legislador nos dá os parâmetros quanto àqueles que podem utilizar­se da Arbitragem, salientando que somente as pessoas capazes de contratar é que poderão também contratar o sistema da Arbitragem para dirimir conflitos que detêm a titularidade de um direito lesado. Assim, objetivamente, podemos abstrair deste primeiro artigo da Xxx, que somente poderão contratar a Arbitragem aquelas pessoas com plena capacidade de fato e de direito para o exercício de todos os atos da vida civil sem a necessidade de ser representado ou assistido, ou seja, pessoas com mais de 21 anos ou emancipadas na forma preconizada no Código Civil no seu art. 9º. Da mesma forma, as pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras poderão livremente utilizar­se da Arbitragem em qualquer conflito oriundo das relações comerciais e de serviços, bem como os entes despersonalizados, ou seja, aqueles que não estão enquadrados nem como pessoas físicas e nem como pessoas jurídicas, como é o caso dos condomínos, das sociedades de fato, da massa falida, do espólio, etc.

Como o cidadão comum ou a empresa podem contratar aMediação ou a Arbitragem?

A Lei nº 9.307/96 denominada Lei da Arbitragem, omitiu­se com relação ao Instituto da Mediação, porém, ele pode ser perfeitamente utilizado a exemplo dos países que há décadas já empregam este método alternativo, bem como o da Arbitragem. Como a cultura e o desconhecimento de suas técnicas com relação a tais métodos é praticamente nula, é salutar a contratação em uma Instituição de Mediação e Arbitragem que esteja apta a fornecer Mediadores ou Árbitros qualificados para tais tarefas, ou mesmo as partes podem utilizar­se de pessoas de sua confiança, desde que competentes, hábeis e com conhecimento da matéria objeto da controvérsia, para que estes conduzam tal procedimento e tenham capacidade de elaborar a decisão final a que as partes chegaram e, na Mediação, somente as partes é que têm o poder de chegarem a uma decisão final na qual o Mediador não poderá impor decisão alguma às mesmas. Portanto, o início, o meio e o fim de um procedimento de Mediação depende única e exclusivamente da vontade de ambas as parte.

Já a Arbitragem tem um procedimento próprio de contratação, cujos parâmetros estão estabelecidos na Lei referida, ou seja, quando duas ou mais pessoas formalizarem um contrato negocial em geral (compra e venda, contratação de serviços e outros) poderão estabelecer, sempre de comum acordo, isto é, ambas as partes têm que necessariamente querer a contratação da Arbitragem, uma denominada "cláusula compromissória" na qual as partes renunciam ao Poder Judiciário e optam por dirimir, através de um procedimento arbitral, qualquer controvérsia que possa vir a surgir, originada pelo contrato firmado.

Outra forma de contratação é através do denominado "Contrato de Adesão", muito comum nas negociações em geral, em especial nas apólices de seguro e na compra e venda de bens móveis (carros, eletrodomésticos, etc.) em que pelo seu caráter de adesão, apenas uma das partes estabelece as cláusulas do contrato, cláusulas estas que a maioria das pessoas não lêem, trazendo ao consumidor uma série de transtornos em razão desta omissão. Pois bem, segundo estabelece a Lei da Arbitragem, a cláusula que traz a opção pela Arbitragem só terá validade, nesta modalidade de contrato, se estiver em destaque, ou seja, deverá estar diferenciada na formatação da letra para com as demais cláusulas do mesmo contrato e a parte aderente (consumidor) deverá também colocar o seu visto ou a sua assinatura, concordando desta forma em submeter Arbitragem se houver qualquer desavença originada pelo contrato.

Também nas questões envolvendo contratação de empregados, a empresa poderá utilizar­se de uma cláusula arbitral nos contratos de trabalho firmados com os mesmos, desde que haja autorização para tal procedimento no Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho semelhantemente ao que já tem ocorrido nos grandes Sindicatos de São Paulo e de outros Estados da Federação.

Mas e quando não existir esta cláusula compromissória, ou quando o contrato existente entre as partes era anterior a esta nova Lei de Arbitragem, assim mesmo posso beneficiar­me destas novas modalidades de resolução de conflitos? A resposta é positiva, pois um contrato pode ter suas cláusulas modificadas se ambas as partes assim o quiserem. Neste caso, pode ser revogada a antiga cláusula que optava em dirimir as controvérsias no Poder Judiciário e substituir por uma que opte pela Arbitragem. Mas quando não há qualquer tipo de contrato, mas há um conflito entre as partes, as mesmas, de comum acordo poderão contratar árbitros ou uma entidade arbitral para resolver tais conflitos. Isto vale também para aqueles processos que já tramitam no Poder Judiciário e que ainda não têm Sentença final, cuja matéria trata de direio disponível. O mesmo poderá ser trazido para a Arbitragem e resolvido por um árbitro, posteriormente pedir­se­á baixa do respectivo processo que tramitava na esfera estatal, juntando decisão proferida no juízo arbitral.

Desta forma, o que se busca é uma maior agilidade nas controvérsias surgidas que rapidamente será resolvida usando­se estas novas formas de resolução de conflitos. Segundo a Lei, as partes podem inclusive estabelecer o prazo para prolatação da Sentença Arbitral, bem como todo o procedimento que querem que o árbitro siga para atingir o objetivo da demanda, mas se os litigantes não estabelecerem tal prazo, a lei nos dá um parâmetro de seis meses para que tudo esteja resolvido, sendo que desta decisão não caberá qualquer recurso, ou seja, tal procedimento se esgota em uma única instância.

Quem poderá ser árbitro?

A nova Lei da Arbitragem, no seu art. 13 diz que poderá ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. Ora, devemos analisar tal concessão com extremo cuidado, pois o fato da lei assim se definir não significa que qualquer cidadão terá competência para o exercício desta nobre função de julgador, pois dar uma solução justa e coerente ao analisar uma controvérsia no qual se é nomeado pelas partes não é tarefa fácil, por isso a lei nos dá parâmetros para que se possa exercer tal atividade de forma digna e competente. Desta forma, poderá ser árbitro qualquer pessoa capaz, juridicamente falando, isto é, maior de 21 anos ou emancipado na forma da lei, sendo que o mesmo deverá ter conhecimento do assunto que irá julgar, agir com competência, de forma imparcial, com diligência, responsabilidade, discição e todos os atributos necessários em uma pessoa honesta, digna e com uma conduta capaz de dar confiança às partes de que a sua demanda estará sendo julgada por uma pessoa a altura da missão que lhe é confiada. Nesta mesma visão, a lei equipara a função de árbitro à de juiz togado, ou seja, em igualdade de condições no ato de julgar, ao do magistrado, sendo que a sua decisão terá absolutamente os mesmos efeitos que uma Sentença proferida na esfera do Judiciário.

Ainda, para dar certeza da conduta imparcial do árbitro, a lei o equipara a funcionário público para os efeitos penais, sendo que, qualquer irresponsabilidade do mesmo, incompetência, parcialidade, dolo, culpa, indiscrição ou qualquer comprometimento com qualquer das partes, com o intuito de auferir vantagens ou beneficiar qualquer delas, será punido civil e criminalmente na forma da lei, sendo entretanto vedado ao árbitro atuar no processo naquelas situações que igualmente proíbem ao juiz togado de atuar, e, nos casos de suspeição ou impedimento, lencados nos arts. 134 a 136 do Código de Processo Civil.

Uma das grandes vantagens que nos trouxe a lei da arbitragem, e que merece os nossos calorosos aplausos, foi o fato de não restringir a tarefa de julgar apenas aos advogados, mas sim a profissionais de todas as áreas. Assim, aqueles especialistas em cada área de atuação, poderão atuar diretamente como árbitros, garantindo, desta forma, uma decisão de melhor qualidade, pois estarão atuando pessoas que efetivamente entendem do assunto, diferentemente do Poder Judiciário, em que o magistrado é especialista na área jurídica. Porém quando o assunto específico lhe foge ao conhecimento, o mesmo necessita de um perito para auxiliá­lo, pois este é que entende efetivamente daquela matéria, sendo o magistrado, nestes casos, mesmo não estando condicionado a julgar pelo laudo apresentado, um mero intermediáio entre o perito e a parte, sendo que, na arbitragem, tais especialistas, uma vez nomeados, atuarão definitivamente como peritos­árbitros.

Trata­se, portanto, dos institutos da Mediação e Arbitragem, inseridos com uma roupagem apropriada através da Lei nº 9.307/96 que deixou de lado as dificuldades e entraves na lei pertinente à matéria até então existente, fazendo­a renascer sob um prisma contemporâneo e necessariamente mais adequado ante a surpreendente evolução e mudança por que têm passado o mundo, principalmente nas relações comerciais nacionais e internacionais dentro deste grande sistema já irreversivelmente globalizado.

São na verdade novas técnicas alternativas ou adequadas de resolução de conflitos assentadas sobre a pedra angular do livre e pleno exercício da vontade das partes em escolherem a melhor forma de condução do seu litígio, o que se dará, efetivamente, sem maiores traumas para ambas as partes, pois que preconiza um sistema célere, eficiente, de baixo custo, sigiloso e menos litigioso, cuja decisão será de uma qualidade superior, uma vez que será julgado por especialistas na matéria, escolhidos de comum acordo pelas partes.

Apesar da resistência que tais institutos tiveram no início da promulgação da nova lei, especialmente por partes dos magistrados, por constituir­se em um poder paralelo ao Judiciário, porém sem qualquer afronta ao mesmo, e sim veio para ser um sistema eficiente com o objetivo primeiro de auxiliá­lo, especificamente naquelas áreas em que há disponibilidade de direitos pelas partes, a idéia hoje já é bem mais aceita por aqueles, até mesmo porque, independentemente destes sistemas serem simpáticos ou não para alguns, a realidade é que o Brasil deles necessita, e não há dúvida de que vieram para ficar, intrinsicamente constituído com uma carga de um poder julgador similar ao do próprio Poder Judiciário, cuja decisão soberana de um árbitro não poderá ser alterada via recurso e não mais precisará ser chancelada pelo magitrado.

Inobstante a falta de tradição e cultura em nosso País, sua eficácia e eficiência não tardarão em ser proclamadas como excelentes e revolucionárias técnicas na arte de dizer o direito, endossando assim as palavras ditas em um passado não muito distante pelo então Presidente da grande Organização Internacional Citicorp, XXXXXX XXXXXXX, ao salientar que "Se eu fosse advogado, com certeza, me comprometeria com os métodos alternativos para a solução de conflitos, pois é o serviço que o mercado demandará e que deverá brilhar no futuro".