SANÇÕES ADMINISTRATIVAS – ALCANCE, DEVIDO PROCESSO LEGAL E DOSIMETRIA – RETENÇÃO INDEVIDA DE PAGAMENTO

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS – ALCANCE, DEVIDO PROCESSO LEGAL E DOSIMETRIA – RETENÇÃO INDEVIDA DE PAGAMENTO

por XXXXXXXXX XX XXXXXX FILHO

Advogado especialista em direto público.

Na ótica da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, todo e qualquer ajus- te entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada, é considerado contrato.

No entanto, como é cediço, os contratos administrativos, que podem ser for- malizados por instrumento contratual, nota de empenho de despesa, carta-contrato, or- dem de fornecimento ou ordem de execução de serviço, reservam para a Administração Pública, em razão da supremacia do interesse público, o poder de instabilizar a avença, impondo cláusulas exorbitantes, vedadas nos contratos regidos pelo direito privado.

O professor Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, sempre com maestria, ensina que o contrato administrativo pode ser conceituado:

como sendo ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os inte- resses patrimoniais do contratante particular.1

A definição do mestre Xxxxxxxx Xxxxxxxxx revela duas facetas importantes.

A primeira, calcada na supremacia do interesse público, faculta ao Poder Público a inserção de cláusulas exorbitantes, como, por exemplo, a de prever nos instrumentos contratuais a aplicação de sanções administrativas aos contratados que, no curso da execução do objeto contratual, descumpram qualquer condição avençada.

A segunda faceta da definição ressalva a indisponibilidade dos interesses patri- moniais dos licitantes, entre os quais seguramente podemos incluir os reflexos oriundos da aplicação das sanções administrativas, principalmente as desguarnecidas de propor- cionalidade com relação às faltas ou falhas cometidas pelo contratado durante a execu- ção do objeto do contrato.

A junção dessas duas facetas – poder de instabilizar as cláusulas contratuais e poder de sancionar o particular – se submete ao sistema de freio e contrapeso, que se harmoniza com o princípio da razoabilidade, e ao exercício do amplo direito de defesa, sob pena de confundir o poder de império com o poder discricionário, que sem dúvida nenhuma solapa o Estado Democrático de Direito.

O legislador infraconstitucional, com suporte na supremacia do interesse públi- co, mas utilizando o sistema de freio e contrapeso, inseriu, na Lei nº 8.666/93, o art. 87 e, na Lei nº 10.520/02, o art. 7º, que estabelecem as sanções pela inexecução total ou parcial dos contratos administrativos, ressalvando que a implementação dessas sanções está subordinada à oferta do exercício de ampla defesa.

Em homenagem aos princípios de razoabilidade e de proporcionalidade, o le- gislador graduou ou escalonou as sanções em razão da gravidade da falta ou falha co- metida, bem como em razão dos prejuízos que foram impostos à Administração Pública.

A apuração das eventuais falhas na execução do objeto do contrato deve ser promovida com a abertura de processo administrativo, em cujo bojo hão de ser porme- norizadamente tipificadas as irregularidades, intimando-se o representante legal da con- tratada para acompanhar todos os atos apuratórios, podendo este requerer a produção de provas e diligências que julgar oportunas e necessárias.

Portanto, o direito constitucional de ampla defesa não pode se resumir à singe- la notificação de que será aplicada a sanção, oferecendo a possibilidade de apresentação de defesa prévia e do contraditório, sob pena de nulidade da sanção.

A respeito do direito de ampla defesa, o professor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, em sua obra Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, preleciona que:

A Constituição Federal assegura, de modo genérico, o direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV, “a”) como instrumento de defesa dos direitos pessoais, especialmente contra atos administrativos inválidos. Além disso, a Constituição assegura a publicidade dos atos administrativos (art. 37) e o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, inc. LV).

A conjugação dessas regras impede que a Administração produza atos ou pro- vas relevantes sem a participação do particular. Não existe apenas o direito de recorrer contra a decisão desfavorável. A intervenção do particular não se faz apenas a posterio- ri. Sempre que uma futura decisão puder afetar os interesses de um sujeito específico, a Administração deverá previamente ouvi-lo e convidá-lo a participar da colheita de provas. Essa participação não será passiva nem restritiva. O particular poderá especifi- car provas (ainda quando sejam colhidas através da autoridade administrativa), assim como indicar assistentes técnicos, formular quesitos e acompanhar depoimentos etc. (Grifamos.)

Assim, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes.

O princípio do contraditório contém o enunciado de que todos os atos e termos processuais (ou de natureza procedimental) devem primar pela ciência bilateral das par- tes e pela possibilidade de tais atos serem contrariados com alegações e provas.

Nesse sentido, o jurista Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples:

O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimen- to da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.

Segundo Xxxxxxxxx, o contraditório tem duplo fundamento, afigurando-se tan- to em seu sentido lógico quanto político (lato sensu). O fundamento lógico é justamente a natureza bilateral da pretensão que gera a bilateralidade do processo.

O contraditório é o princípio norteador do próprio conceito da função jurisdi- cional. O Texto Constitucional é claro ao incluir a bilateralidade como indispensável tam- bém nos procedimentos administrativos, a exemplo do que ocorre no âmbito do Direito Processual Civil e do Direito Processual Penal.

A ampla defesa não é uma dádiva, pois faz parte do interesse coletivo.

O princípio de ampla defesa não se restringe aos procedimentos judiciais, sen- do aplicável na esfera administrativa quando o Poder Público exercita o poder sancioná- rio sobre as pessoas físicas e jurídicas.

Dosimetria das sanções

Observados os princípios constitucionais de ampla defesa, o agente público in- vestido no poder sancionador, ao aplicar as sanções estabelecidas em lei, no caso verten- te, as hipóteses previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 e no art. 7º da Lei nº 10.520/02, tem o dever de dosar a penalidade segundo o grau de gravidade da infração cometida e o efetivo prejuízo causado à Administração Pública, apurado em regular processo ad- ministrativo.

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 87, e a Lei nº 10.520/02, em seu art. 7º, ao dis- ciplinar as penalidades aplicáveis aos contratantes com a Administração Pública, que na execução do objeto do contrato cometam falhas, utilizam conceitos amplos e genéricos para apuração da infração, como, por exemplo, “inexecução total ou parcial do contra- to”, indicado no caput do art. 87 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos ou na expressão do art. 7º da Lei do Pregão, “falhar ou fraudar na execução do contrato”.

Ao dispor dessa forma, incluindo a falha na execução do contrato (infração mais leve) e fraude (muito mais pesada), não é curial que a Lei tenha deixado ao gestor pú- blico uma porta escancarada de liberdade interpretativa para aplicar o rol de sanções, sem dosar a conduta do contratante no curso da execução do ajuste e sopesar seu his- tórico em avenças anteriores, pois nem poderia, sob pena de enterrar em pé o Estado Democrático de Direito.

Assim, o administrador público, para não exercer arbitrariamente suas funções, deve sopesar a gravidade das falhas, a fim de dosimetricamente propor a sanção justa.

Em razão da magnitude do tema, a matéria não passou incólume ao constituin- te de 1988, pois restrições ao livre exercício de direitos por particulares se submetem, originariamente, ao art. 5º, inc. II, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Na esfera infraconstitucional, a aplicabilidade desse princípio ganhou guarida no caput do art. 37, ao prever, entre os princípios da Administração Pública, o da legali- dade, com freio e contrapeso à concessão de poderes ilimitados ao Poder Público.

Dessa forma, as decisões administrativas que cerceiam direitos estão sujeitas a princípios, normas, gradação de condutas e sanções na aplicação de conceitos abertos, num sistema de freios e contrapesos.

A interpretação elástica dos conceitos abertos encontra forte e salutar resistên- cia na doutrina, como a lição do jurista Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx: “impossível aplicar qualquer das sanções previstas no art. 87 sem que as condições específicas de imposição estejam explicitadas”.

Pois, segundo o Professor:

‘a lei silenciou acerca dos pressupostos de aplicação de cada sanção’ quando não po- deria ‘remeter à Administração a faculdade de escolher quando e como aplicar cada sanção prevista no art. 87, pois isso ofenderia o princípio da legalidade’.2

A aplicação das penalidades, principalmente a de suspender uma empresa do direito de participar de procedimento licitatório ou de contratar com a Administração por cinco anos, sanção que equivale à pena de morte, encontra resistência na legislação infraconstitucional, como a constante do art. 2º e seu parágrafo único da Lei nº 9.874/99 (dispõe sobre o processo administrativo na Administração federal):

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da lega- lidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

O inc. VI acima transcrito revela de forma taxativa a necessidade de observar o prin- cípio da proporcionalidade no momento da aplicação de uma sanção administrativa, evitando que o administrador público imponha sanção desproporcional à estrita- mente necessária ao atendimento do interesse público.

Importa no presente caso a lição do eminente professor Xxxxxx Xxxxxx:

Malgrado as discussões doutrinárias acerca da pureza de identidade do princípio da proporcionalidade, é fato que o mesmo é hoje assumido como um princípio de con- trole exercido pelos tribunais quanto à adequação dos meios administrativos (sobre- tudo coativos), a persecução do escopo e ao balanceamento concreto dos direitos fundamentais em conflito. Nesse sentido, só será constitucional, à luz do princípio da proporcionalidade, o ato que, sucessivamente, seja adequado, necessário e propor- cional. Vale dizer, atenderá o princípio da proporcionalidade o ato que não desafie as noções mínimas de racionalidade e razoabilidade admitidas pelo sistema social.3

A interpretação teleológica do art. 87 da Lei nº 8.666/93 revela a intenção do legislador de estabelecer uma gradação das penalidades ao dispor uma sequência de sanções administrativas de acordo com a gravidade das falhas cometidas pelo contra- tado, não permitindo espaço para o administrador público, pura e simplesmente e a seu talante, escolher a que acha conveniente, mas adotar a adequação, necessidade e proporcionalidade do ato sancionador, sob pena de cometer um ato arbitrário, havendo

nítida gradação entre a advertência, a multa, a suspensão do direito de licitar e a decla- ração de inidoneidade.

A doutrina, representada, entre outros, por Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, é unânime em reconhe- cer a necessidade da proporcionalidade da falta à pena.

A jurisprudência também é assente quanto à necessidade de que seja observa- da a proporcionalidade da sanção, ajustando-a à falta cometida, como podemos obser- var na decisão colecionada:

AS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 87 E SEUS INCISOS DA LEI Nº ART. 87 DA LEI Nº 8.666 DE 21 DE JUNHO DE 1993, APRESENTA-SE DE FORMA GRADATIVA E A PARTE IMPETRADA APLICOU AO IMPETRANTE UMA PENA MAIS GRAVE QUE POSSIVELMENTE PODERÁ TRAZER SÉRIOS PREJUÍZOS, COM A POSSIBILIDADE DA OCORRÊNCIA DE LESÃO IRREPARÁVEL AO DIREITO DO MESMO, SE VIER A SER RECONHECIDO NA

DECISÃO DE MÉRITO. (Mandado de Segurança nº 001.2004.000051-7. Xxxxxxxx Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx) XX.

Os tribunais regionais federais também assim se posicionam:

Se o descumprimento do contrato se deu por motivos relevantes, recebendo a firma licitante, por este motivo, a punição prevista no respectivo edital, abusivo é o ato que lhe aplicou também a pena de suspensão do direito de licitar. Remessa improvida. Decisão mantida. (TRF da 1ª Região, DJ de 17.02.1992.)

A dosimetria da pena administrativa deve levar em conta a legalidade do bem prote- gido. Falta contratual de natureza leve não deve ser apenada acirradamente com a proibição do direito de licitar. (TRF da 5ª Região, DJ de 16.07.1993.)

O Excelso Superior Tribunal de Justiça também enfrentou a abusividade das sanções sem parâmetro dosimétrico em emblemática decisão envolvendo a CBPO Engenharia e a Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S/A, que haviam sido apenadas pela Prefeitura Municipal de São Paulo com a suspensão pelo prazo de cinco anos por irre- gularidades nos contratos de limpeza pública, quando, por decisão unânime, a Segunda Turma acolheu embargos de declaração para modular a extensão da sanção administra- tiva.

Para a Relatora, Ministra Xxxxxx Xxxxxx, foi constatada demasia nas sanções administrativas aplicadas, pois o princípio da legalidade estrita deve ser aplicado para modulá-las em condições proporcionais e razoáveis à extensão do dano.

A Ministra fundamentou sua decisão invocando o princípio da proporcionalida- de. Segundo esse princípio, não parece razoável que as empresas, mesmo tendo come- tido grave infração contratual, tenham suas sentenças de morte decretadas, visto que nenhuma resiste a ficar por cinco anos sem contratar com o serviço público em toda e qualquer unidade da Federação.

De outra banda, a prática reiterada de órgãos públicos em sancionar a contra- tada, alegando falta de regularidade perante as Fazendas Públicas, o INSS e FGTS, com a retenção de pagamentos devidos pela regular execução do objeto do contrato, é abu- siva e ilegal, na medida em que não encontra suporte na Lei de Licitações e Contratos Administrativos e na Lei do Pregão.

A retenção dos pagamentos não tem guarida constitucional e legal, é arbitrária e afronta os princípios que regem o Estado Democrático de Direito, desde que o objeto do contrato tenha sido cumprido. Aliás, a própria exigência de regularidade fiscal para licitar ou contratar com a Administração Pública é inconstitucional, pois não está previs- ta no inc. XXI do art. 37 da Constituição da República, que apenas se refere à exigência de qualificações técnica e econômica, desde que indispensáveis à garantia do objeto do contrato.

A retenção de pagamento revela a odiosa prática de justiça com as próprias

mãos.

A jurisprudência de nossos tribunais tem repudiado de forma contundente a

pretensão de órgãos públicos em reter pagamentos sob a alegação de que a contrata- da não recolheu impostos ou contribuições previdenciárias, considerando que existem meios próprios para satisfação desses eventuais débitos, como podemos observar nas decisões a seguir:

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA CONTRATO ADMINISTRATIVO Fornecimento

de materiais de higiene a entidade da Administração Pública Estadual Retenção do pagamento da contraprestação em razão da existência de pendências no CADIN Descabimento Decisão que indeferiu a liminar reformada Recurso provido. (TJ/SP, AI nº 876310220118260000/SP, DJ de 08.02.2012.)

Ementa: Medida cautelar indeferimento da liminar clinica oncológica. Retenção de pagamentos. Exame do caso concreto Requisitos presentes. Recurso provido. (TJ/SP, AI nº 1493112220108260000/SP, DJ de 31.01.2011.)

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA CONTRATO ADMINISTRATIVO CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL EXIGÊNCIA RETENÇÃO DO PAGAMENTO SERVIÇOS PRESTADOS ILEGALIDADE SEGURANÇA CONCEDIDA. A RETENÇÃO DO PAGAMENTO, POR SERVIÇOS PRESTADOS, EM VIRTUDE DA IRREGULARIDADE FISCAL, É ILEGAL, POIS NÃO É SANÇÃO PREVISTA EM LEI, NÃO TENDO COMO SER APLICADA, SOB PENA DE

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Resultado sem Formatação CONCEDEU- SE A ORDEM. DECISÃO UNÂNIME. (TJ/DF, MS nº 203639020108070000/DF, DJ de 27.05.2011.)

Ementa: ADMINISTRATIVO. CONTRATO. SERVIÇOS PRESTADOS. RETENÇÃO DE

PAGAMENTO. IRREGULARIDADE FISCAL DA CONTRATADA. MEIO COERCITIVO DE

PAGAMENTO. ILEGALIDADE DO ATO. 1. É vedado à administração pública impor san- ções administrativas como meio coercitivo para a cobrança de débitos, visto que, para esse fim, dispõe de outros meios legais, não se afigurando válida, assim, a re- tenção de pagamentos por serviços efetivamente prestados, em razão de suposta irregularidade fiscal da contratada (precedentes). (TRF da 1ª Região, AMS nº 8001, DJ de 30.05.2011.)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA ANTECIPADA PARA SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO DO CONTIDO NO ARTIGO 3º, II, DA LEI MUNICIPAL 14.094/05 QUE AUTORIZA A RETENÇÃO DE PAGAMENTOS REFERENTES A CONTRATOS FIRMADOS PELA MUNICIPALIDADE, CASO O CONTRATANTE SE ENCONTRE INSCRITO NO CADASTRO DE INADIMPLENTES (CADIN) MUNICIPAL MEDIDA QUE SE TRADUZ, POR VIA TRANSVERSA, EM MEIO DE COERÇÃO PARA RECEBIMENTO DE DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS QUE VEM SENDO COIBIDA PELO STF. FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA CARACTERIZADOS. (TJ/SP, AI nº 127103820128260000/SP, DJ de 03.05.2012.)

Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS E CONDICIONADOS À REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. I

A retenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada se encontra em situação irregular perante a Fazenda Pública, além de não encontrar amparo legal, configu- ra enriquecimento ilícito da Administração Pública. (TRF da 1ª Região, Remessa Ex Officio em Mandado de Segurança, DJ de 11.05.2012.)

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA CONTRATO ADMINISTRATIVO FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES A ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL RETENÇÃO DO PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIAS NO CADIN ESTADUAL DESCABIMENTO INTERPRETAÇÃO DO ART. 6º, II e § 1º, DA LEI ESTADUAL Nº 12.799/08 À LUZ DA LEI DE LICITAÇÕES RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ/SP, AI nº 621512220118260000/SP 0062151-22, DJ de 25.05.2011.)

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA ADMINISTRATIVO BENS DEVIDAMENTE LICITADOS E ENTREGUES À ADMINISTRAÇÃO RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR NÃO-COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL NA FASE DE LIQUIDAÇÃO VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA SENTENÇA MANTIDA. 1. SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA, NÃO PODE A ADMINISTRAÇÃO RETER O PAGAMENTO RELATIVO A BENS DEVIDAMENTE LICITADOS E ENTREGUES, EM RAZÃO DE NÃO TER O CONTRATADO COMPROVADO A REGULARIDADE FISCAL. (TJ/DF, APO nº 443084020098070001/DF, DJ de 22.03.2012.)

Independentemente da possibilidade de responsabilização na esfera civil pelos prejuízos causados aos contratados com a imposição de sanções desproporcionais, o agente público, em tese, pode ter sua conduta enquadrada como ato de improbidade administrativa, por descumprimento dos princípios relativos à Administração Pública, previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

Como citar este texto:

TOLOSA FILHO, Benedicto de. Sanções administrativas – Alcance, devido processo legal e dosimetria – Retenção indevida de pagamento. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 224, p. 1005-1009, out. 2012.

1 XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

2 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2003. p. 570-571.

3 GUERRA, Xxxxxx. O princípio da proporcionalidade na pós-modernidade. Revista Eletrônica de Direito do Estado de Salvador. Salvador: Instituto de Direito Público, n. 2, abr./mai./jun. 2005. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx>.