SÃO PAULO 2012
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx
CONTRATO DE CONCESSÃO RODOVIÁRIA
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO CONTRATUAL
SÃO PAULO 2012
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx
CONTRATO DE CONCESSÃO RODOVIÁRIA
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO CONTRATUAL
Monografia apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência para a obtenção do grau de especialista em Direito Contratual.
Orientadora: Prof. Doutora Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx X’xxxx.
SÃO PAULO 2012
BANCA EXAMINADORA
Trata a presente monografia do contrato de concessão rodoviária, tendo em vista que, tem sido cada vez mais relevante a contribuição do capital privado para implementação das políticas públicas e atendimento às necessidades coletivas. Apesar da importância deste contrato, ainda não foi absorvido totalmente, pois interrupções e modificações unilaterais comprometem sua viabilidade, uma vez que os investidores precisam ter confiabilidade nos contratos assinados. Pretende analisar a questão relacionada ao equilíbrio econômico f inanceiro, ponto crucial destes contratos. A pesquisa teve como suporte doutrinas, revistas especializadas, teses, dissertações e jurisprudência. O trabalho está organizado em 4 partes. O primeiro capítulo tem por objeto o exame das principais características da concessão administrativa. No segundo capítulo, abordamos as concessões rodoviárias, detalhando o contrato e suas particularidades. No terceiro capítulo, estudamos o equilíbrio econômico- financeiro do contrato de concessão de rodovias, que é medida e ssencial para equacionar os lucros e perdas dos concessionários. Ainda neste mesmo capítulo , tratamos dos mecanismos de revisão ou recomposição desta equação, expondo as vantagens do controle social e financeiro na adoção da concessão administrativa em substituição à prestação direta de bens e serviços pelo Estado. Por último, no quarto capítulo, analisamos a responsabilidade civil das concessionárias, dando enfoque aos casos que envolvem animal na pista e dano ambiental.
Palavras-chave: Concessão, serviço público, rodovias, equilíbrio econômico-financeiro e responsabilidade civil.
This present study refers to an analysis of the concession agreement for roadways, considering that the private capital contribution has been increasingly important for implementing public politics and satisfying collective needs. Despite of being important, this agreement has not been fully absorbed, once unilateral changes and interruptions compromise their viability, and investors need to rely on the agreements to be signed. It also intends to analyze issues related to economic-financial balance, which i s the most important point of these agreements. The research was supported by legal doctrines, specialized journals, dissertations and jurisprudence. The study is organized into 4 parts. The purpose of the first chapter is to review the main features of the administrative concession. In the second chapter, we address the concessions for roadways, detailing the agreement and its particularities. In the third chapter, we study the economic-financial balance of the concession agreement for roadways, which is a key-measure to mapping profits and losses of the concessionaries. Furthermore, in this chapter, we address the mechanisms for reviewing or rearranging this equation, explaining the advantages of social control by adopting financial and administrative concession in instead of a direct provision of goods and services by the State. Finally, in the fourth chapter, we analyze the civil responsibility of the concessionaries, focusing on cases involving animal on track and environmental damage.
Keywords: concession, public service, roadways, economic -financial balance and civil responsibility.
INTRODUÇÃO 8
1. NOÇÕES PRELIMINARES 10
1.1. O surgimento e a evolução das concessões no Brasil 10
1.2. Concessão 12
1.3. Natureza jurídica 16
2. CONCESSÕES RODOVIÁRIAS 18
2.1. Características das concessões no setor rodoviário brasileiro 18
2.2. O contrato de concessão e sua relação com terceiros 20
2.3. Criação de novos direitos a partir do contrato de concessão 22
3. O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE RODOVIAS 25
3.1. Noção do equilíbrio econômico-financeiro 25
3.2. Mutabilidade contratual 29
3.3. Mecanismos de revisão ou recomposição da equação 30
3.3.1. Modificação do valor da tarifa 31
3.3.2. Diminuição dos encargos da concessionária 32
3.3.3. Atribuição à concessionária de receitas acessórias, complementares ou advindas de projeto s associados 33
3.3.4. Alteração do valor da outorga 34
3.3.5. Modificação do prazo contratual 35
3.3.6. Desconto de reequilíbrio 36
4. RESPONSABILIDADE CIVIL 39
4.1. Responsabilidade civil das concessionárias 39
4.1.1. Animal na pista 42
4.1.2. Dano ambiental 46
CONCLUSÃO 48
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 50
INTRODUÇÃO
A malha rodoviária de um país é um elemento indispensável ao progresso econômico.
A concessão de rodovias é um tema de relevância, pois ocorrendo a transferência para iniciativa privada da prestação de serviço público, o Estado consegue providenciar a alocação de verbas para atividades sociais, que não podem ser delegadas ao setor privado.
O contrato de concessão de serviço público ocorre quando há a transferência do exercício de um serviço público à pessoa privada, que aceita prestá-lo, em nome próprio e por sua conta e risco, remunerando -se pela própria exploração do serviço, mas sob a garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro.
De acordo com o artigo 175, parágrafo único da Constituição Federal de 1988, bem como pela Lei nº 8.987/95 (Le i das Concessões), a concessão de serviço público é qualificada como contrato administrativo.
A noção de equilíbrio econômico-financeiro da concessão está inserida nos postulados constitucionais da justa remuneração do capital do concessionário e da proib ição de confisco da propriedade, aferido e garantido mediante a aplicação dos princípios da legalidade e do devido processo legal.
Hodiernamente, o desconto de reequilíbrio surge como um dos mecanismos de recomposição da equação do equilíbrio econômico-financeiro com maior expressão. Trata-se da possibilidade de retirar parte da remuneração do concessionário, na exata medida do evento que deu causa ao desequilíbrio contratual, viabilizando a melhor execução do contrato. Assim, a remuneração do concessionário é diretamente relacionada à efetiva realização de investimentos para a qualidade dos serviços prestados.
Assim como a responsabilidade civil estatal, a das concessionária s de serviços públicos é, via de regra, objetiva, independentemente da conduta de seus agentes ser ilícita ou antijurídica, sendo necessário apenas que haja nexo de causalidade entre a ação estatal e o evento danoso . Excepcionalmente, admite-se a responsabilidade subjetiva.
Por ora, sabemos que não se trata de um tema simples e, desde logo, registramos aqui, que não há qualquer pretensão de esgotá -lo, mas sim proporcionar mais um exercício de conhecimento e reflexão, já que esta é a única forma de encontrar novas soluções para a constante complexidade que constitui o contrato de concessão rodoviária, o qual abrange tantas outras relações.
1. NOÇÕES PRELIMINARES
No presente capítulo, para melhor compreensão do tema, há uma breve introdução do surgimento do instituto da concessão no Brasil . Em seguida, conceituamos a concessão, bem como identificamos o seu papel dentro do nosso ordenamento jurídico.
1.1. O surgimento e a evolução das concessões no Brasil
No Brasil, inicialmente, utilizava-se a prestação direta das atividades públicas, por meio dos órgãos que compõem o próprio aparato administrativo estatal 1.
A partir do momento em que o Estado foi saindo do l iberalismo e assumindo novos encargos no âmbito social e econômico, a concessão de serviço público foi a primeira alternativa utilizada para transferir a terceiros a execução de serviço público 2.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx nos ensina que:
O procedimento utilizado, inicialmente, foi a delegação da execução de serviços públicos a empresas particulares, mediante concessão; por meio dela, o particular ( concessionário) executa o serviço, em seu próprio nome e por sua conta e risco, mas mediante fis calização e controle da Administração Pública, inclusive sob o aspecto da remuneração cobrada ao usuário – a tarifa-, a qual é fixada pelo poder concedente 3.
1 DEPINÉ, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Concessão de rodovias: modalidades e formas de remuneração do concessionário , 2010 . Dissertação ( Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010 , p. 19 .
2 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo . 23 ªed. São Paulo: Atlas, 2010 ,
p. 291.
3 Ibidem, mesma página.
Durante o século XIX e início do século XX o instituto da concessão de serviço público foi pra ticado largamente, porém foi reduzida a sua utilização. Todavia, houve uma retomada de sua utilização no último decênio do século XX como alternativa para atendimento a necessidades coletivas. Assim, tem sido cada vez mais relevante a contribuição do capital privado para implementação das políticas públicas e atendimento a necessidades coletivas 4.
Quanto ao modelo organizacional das concessões, Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx aduz que:
[...] Em regra, as concessões implicarão o provimento pelo parceiro privado de uma infraestrutura, decorrendo - lhe, como contrapartida financeira, o direito de sua exploração econômica ( mas a partir de remuneração diretamente provida pela Administração). Desta forma, integrará a remuneração da prestação de serviço também o custo de uma obra previamente executada pelo parceiro privado 5.
Em 1969, incorporou-se a ideia de Concessão de Rodovias no Estado de São Paulo, que utilizou o pedágio sob a forma de preço público para viabilizar a ampliação e melhoramento da Via Anchieta, sendo que, à época constituía a empresa DERSA – Desenvolvimento Rodoviário S.A., mediante a autorização do Estado e participação do DER 6.
Atualmente, o modelo de concessão existente é especificado por Xxxxxxx Xxxx por seis traços, a saber:
Legislação própria, abrangendo normas constitucionais e legais; t ransparência completa, desde a publicação do edital até a execução do contrato, abrangendo todo o seu período de vigência; natureza contratual, decorrente da Constituição, sendo o contrato de caráter especial, evolutivo e dinâmico; regulamentação e fiscalização do poder público, através das agências regulamentadoras; garantia de
4 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. As diversas configurações da concessão de ser viço público . Revista de Direito Público da Economia. Ano 1 , n. 1 ( jan./ mar. 2003 ) . Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003 , p. 95 .
5 Concessão administrativa : um novo modelo para os contratos administrativos. Revista de Direito Público da Economia . Ano 1 , n. 1 , ju l . - set. 2010 . Belo Horizonte: Fórum, 2010 , p. 72 - 73.
6 XXXXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxx, et al. Concessão de rodovias – Responsabilidade civil
– Maringá/ PR. São Paulo: Quartier Latin, 2011 , p. 27 .
equilíbrio econômico- financeiro assegurado pela Constituição Federal; e proteção dos usuários, considerados consumidores sui generis , na medida em que os concessionários estão sujeitos à normatização das agências reguladoras e que o contrato de concessão assegura certos direitos aos beneficiados pelo serviço público concedido7.
1.2. Concessão
A concessão é um instrumento de transferência da execução das atividades públicas, que podem ser delegadas 8 a particulares. Assim, a lei é seu fundamento necessário, devendo por ela ser autorizada a decisão de conceder e justificada pelo administrador como a melhor forma de gerir o patrimônio público 9.
Xxxxxxx Xxxx ao falar sobre o tema do instituto da concessão, a define
como:
Para o jurista brasileiro, a concessão tem um interesse técnico muito específico. Em primeiro lugar, porque é um instituto jurídico que tem definição constitucional, o que é uma peculiaridade do nosso direito. Sem segundo lugar, porque se encontra em uma zona tangente entre o direito público e o direi to privado, por ter características de ambos e ser, ao mesmo tempo, contratual e regulamentar. E, finalmente, porque a concessão prevista no direito brasileiro é figura própria, diferente daquela existente em outros países, apesar da influência tanto do direito francês, como da legislação e jurisprudência dos Estados Unidos 10.
O contrato de concessão caracteriza-se pela transferência do exercício de um serviço público – nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo
7 In: SEMINÁRIO JURÍDICO, 2001 . Hotel Bourbon. Foz do Iguaçu/ PR, 8 e 9 / 6 / 2001 . Anais.
Concessões de serviços públicos . Paraná: Escola Nacional da Magistratura, 2001 , p.19.
8 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx assevera que: “ O regime de concessão importa, necessariamente, a temporariedade da concessão. Não se admitem concessões eternas, nem aquelas em que o concedente renuncie definitivamente ao poder de retomar o serviço”. ( Curso de direito administrativo . 2 ªed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006 , p. 512 ) .
9 DEPINÉ, Flávia Della C oletta. Concessão de rodovias: modalidades e formas de remuneração do concessionário , 2010 . Dissertação ( Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010 , p. 29.
10 Ibidem, p.18.
Estado- à pessoa privada que aceita prestá-lo, em nome próprio e por sua conta e risco 11, remunerando-se pela própria exploração do serviço, basicamente mediante tarifas cobradas dos usuários do serviço, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro 12.
O mestre Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx define o instituto da concessão :
[ . . . ] o contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuito personae . Com is to se afirma que é um acordo administrativo ( e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando - se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá - lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração, necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental, a regulamentação e a l icitação.
Pela concessão o poder concedente não t ransfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer d i reito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos l imites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente.
Como o serviço, apesar de concedido, continua sendo público, o poder concedente – União, Estado- membro, Município – nunca se despoja do direito de explorá - lo direta ou indiretamente, por seus órgãos, suas autarquias e entidades paraestatais, desde que o interesse coletivo assim o exija. Nessas condições, permanece com o poder concedente a faculdade de, a qualquer tempo, no curso da concessão, retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário, dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes
11 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx pondera que a expr essão “ por sua conta e risco” deve ser vista em termos: “ Se o serviço permanece sendo público, não é possível afirmar que ele é prestado ‘ por conta’ do concessionário. É evidente que o serviço delegado é prestado por conta do poder concedente. O concession ário atua em nome próprio e assume inúmeros direitos e deveres, mas é incorreto atribuir ao interesse privado do delegatário relevância central na avença. Manter economicamente viável a concessão de serviço público é interesse também do concedente e da soc iedade, uma vez que a frust ração do empreendimento prejudicará a todos e colocará em risco a continuidade do serviço público”. ( Curso de direito administrativo . 2 ªed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006 , p. 512 ) .
Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, ao analisar o de sempenho da concessão “ por conta” do concessionário, assevera que: “ Quando a lei dita que o concessionário deve demonstrar a capacidade de desempenho do serviço público por sua conta, faz uma derivação em sentido figurado da palavra ‘ conta’ – a fim de s ignificar o processo que abrange a obrigação contratual de projetar e realizar o investimento ( capital, tecnologia e recursos humanos), conjugado com o dever de prestar o serviço adequado e responder por suas próprias ações”. ( Riscos, incertezas e concessões de serviço público. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, ano 5 , nº 20 , outubro/ dezembro 2007 . Minas Gerais: Editora Fórum, p. 36 - 37)
12 MALERBI, Diva Prestes Marcondes. In: SEMINÁRIO JURÍDICO, 2001 . Hotel Bourbon.
Foz do Iguaçu/ PR, 8 e 9 / 6 / 2001 . Anais. Concessões de serviços públicos . Paraná: Escola Nacional da Magistratura, 2001 , p. 100.
da encampação. As indenizações, em tal hipótese, serão as previstas no contrato, ou, se omitidas, as que foram ap uradas amigável ou judicialmente 13.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 22, XXVII, traz a competência da União para legislar sobre princípios e normas gerais em matéria de licitações e contratos adminis trativos, dentre os quais estão as concessões, observada a aplicação da legislação especial.
Quanto à aplicabilidade do instituto no ordenamento jurídico, Xxxxxxx Xxxx nos ensina que:
Tal interpretação é consistente com a diretriz constitucional de estabelecimento de um s is tema de regras uniformes para contratações públicas de execução de obras e serviços, o que, evidentemente, não interfere na possibilidade de serem afastados, pela legislação de cada entidade concedente, dispositivos da lei federal que não se enquadrem na categoria de genéricos e que sejam incompatíveis com as suas necessidades, objetivos e peculiaridades.
A caracterização jurídica da norma geral se afigura de extrema importância, na medida em que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem observar as diretrizes gerais estabelecidas na lei nacional, sendo- lhes atribuída, constitucionalmente, competência legislativa para editar normas complementares das disposições genéricas da lei, preenchendo suas lacunas e atendendo às características regionais e locais do ente federativo 14.
Nesse diapasão, estando a concessão dentro da matéria de contratação, a Lei 8.987 /95 é de aplicação obrigatória para todos os entes estatais da Federação, naquilo que, no seu teor, representar norma geral.
Sendo assim, uma vez que lei federal dispor sobr e concessão e permissão de serviço público, os demais entes federados a ela deverão se vincular, e não poderão contrariá-la, quanto às suas normas gerais.
13 Direito administrativo brasileiro . 34 ªed. São Paulo: Malheiros, 2008 , p. 390 - 391.
14 O direito de parceria e a lei de concessões: ( análise das leis ns. 8 . 987 / 95 e 9 . 074 / 95 e legislação subsequente), 2 ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2004 , p. 150 .
Com o advento da Lei 8.987/95, os demais entes políticos não estão obrigados a editar leis locais para fazer valer as concessões e permissões de serviços públicos que pretendam outorgar. Nesse sentido, assevera Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx:
Poder- se- á, com base na Lei federal 8 . 987 / 95 autorizar a abertura de procedimento l icitatório visando con ceder ou permitir o uso de determinado serviço, não se fazendo necessária a existência de lei local específica.
Assim, caso determinado Município queira delegar um serviço público através de concessão. bastará referir - se no edital da l icitação, à legislaç ão federal, tendo, porém, o cuidado de cumprir os requisitos da Lei 8 . 987 / 95 , que estabelece no seu art. 5 . º: " o poder concedente publicará, previamente ao edital de l icitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo."
Se não fosse assim, estaria a Administração na dependência do Poder Legislativo ( com todos os percalços políticos aí envolvidos) sempre que pretendesse conceder a exploração de determinado serviço público, mesmo que de peq uena monta 15.
A Lei federal 8.987/95 veio disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos , previsto no art. 175 da Constituição Federal de 1988 . Dispõe tal artigo que:
Art. 175 . Incumbe ao Poder Público, na forma da le i , diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de l icitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único - A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter es pecial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários; III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter o serviço adequado 16.
Observa-se que, exige-se prévio procedimento licitatório para a escolha da empresa vencedora, que efetivamente, após adjudicação, responderá pela
15 Reflexões sobre a l icitação na lei de concessão e permissão de serviços públicos. Revista de Direito Constitucional e Internacional . São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 00 . x. 000 , Xxx. 0000 . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
16 BRASIL. Constituição Federativa do Brasil de 1988 . Disponível em: <www. planalto
. gov . br>. Acesso em: 01 out. 2012 .
execução do serviço prestado. O requisito da licitação garante a legitimidade e transparência no processo de escolha das concessionárias ou permissionárias. Possibilita a participação isonômica de qualquer interessado, vislumbrando o princípio da igualdade 17.
Por fim, o controle judicial é um elemento moderador da concessão. É exercido desde antes do início do co ntrato, como por exemplo, em relação ao edital e à habilitação, até após o encerramento do mesmo, como por exemplo, através da reversão dos bens ou da apuração de eventuais perdas e danos 18.
1.3. Natureza jurídica
A concessão de serviço público é qualifica da como contrato administrativo, de acordo com o artigo 175, parágrafo único da Constituição Federal de 1988, bem como pela Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões) 19.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx leciona que, apesar de a concessão ter natureza de contrato administrativo, ela apresenta algumas peculiaridades. Vejamos:
1 . Só existe concessão de serviço público quando se t rata de serviço de t i tularidade do Estado [ . . . ];
2 . O poder concedente só t ransfere ao concessionário a execução do serviço, continuando a ser t i tular do mesmo, o que lhe permite dele
17 XXXXX, Xxxxxx xx Xxxxxxxx. Pedágio: natureza jurídica . 2 ª ed. Curitiba: Juruá, 2006 , p.145.
18 XXXX, Xxxxxxx. In: SEMINÁRIO JURÍDICO, 2001 . Hotel Bourbon. Foz do Iguaçu/ PR, 8 e 9 / 6 / 2001 . Anais. Concessões de serviços públicos . Paraná: Escola Nacional da Magistratura, 2001 , p.22.
19 A s is tematização em relação à natureza jurídica da concessão, elaborada por Xxxxxxxx Xxxxxx, adotada por outros autores, como Xx Xxxxxx e Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, posiciona - se de modo a existir t rês teorias que são: 1 ) teoria unilateral; 2 ) te oria bilateral; 3 ) teoria mista ( XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx. Curso de direito administrativo . Rio de Janeiro: Forense, 1986 . p. 403 - 406 ) .
Apesar de haver essas teorias, em estudo mais afundado, em sua tese de mestrado, Xxxx Xxxxxxxx s intetiza: “ A teorização da natureza jurídica, seja unilateral, bilateral ou mista, é que, para a partir daí, se possa afir mar que há um regime jurídico especial nas concessões, t ípicos de direito público - , o qual lhe é aplicado tendo em vista seu objeto e finalidade: a prestação de serviços públicos” ( Concessão. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 36 ) .
dispor de acordo com o interesse público; essa t i tularidade é que lhe permite alterar cláusulas regulamentares ou rescind i r o contrato por motivo de interesse público;
3 . A concessão tem que ser feita “ sempre através de l icitação”, consoante o que exige o artigo 175 , da Constituição; a modalidade cabível é a concorrência ( art. 2 º, II, da Lei nº 8 . 666 / 93 ) [ . . . ];
4 . O concess ionário executa o serviço em seu próprio nome e corre os riscos normais do empreendimento; ele faz jus ao recebimento da remuneração, ao equilíbrio econômico da concessão, e à inalterabilidade do objeto [ . . . ] ;
5 . A tarifa, quando cabível tem natureza de pr eço público e é fixada no contrato ( arts. 9 º e 23 , IV, da Lei nº 8 . 987 / 95 ) [ . . . ] ;
6 . O usuário tem direito à prestação do serviço [ . . . ] ;
7 . A responsabilidade do concessionário por prejuízos causados a terceiros, em decorrência da execução de serviço públi co, é objetiva, nos termos da execução de serviço público [ . . . ] ;
8 . A rescisão unilateral da concessão, antes do prazo estabelecido, é conhecida doutrinariamente sob o regime de encampação [ . . . ] ;
9 . A rescisão unilateral por motivo de inadimplemento contra tual é denominada caducidade [ . . . ] ;
10 . Em qualquer dos casos de extinção da com cessão previstos no artigo 35 da Lei nº 8 . 987 ( advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão, falecimento ou incapacidade do t i tular), é cabível a incorporação, ao poder concedente, dos bens do concessionário necessários ao servi ço público, mediante reversão ( art. 36 da Lei nº 8 . 987 ); é o que se denomina de reversão, a qual encontra fundamento no princípio da continuidade do serviço público;
11 . O poder concedente tem o poder de decretar a intervenção na empresa concessionária, com base nos artigos 32 a 34 da Lei nº 8 . 987 / 95 , a qual não tem natureza puni t iva, mas apenas investigatória [ . . . ] 20.
A Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal d a 3ª Região, Diva Prestes Marcondes Malerbi 21, assevera não ter mais sentido discutir -se a natureza contratual ou unicontratual do ato de concessão, no direito brasileiro, em razão da concessão de serviço público ser qualificada como “ contrato administrativo”, tanto na Constituição Federal (art. 175. parágrafo único), bem como na Lei n. 8.987/95.
20 Direito administrativo . 23 ª ed. São Paulo: Atlas, 2010 , p. 295 - 299.
21 In: SEMINÁRIO JURÍDICO, 2001 . Hotel Bourbon. Foz do Iguaçu/ PR, 8 e 9 / 6 / 2001 . Anais.
Concessões de serviços públicos . Paraná: Escola Nacional da Magistratura, 2001 , p. 100 .
2. CONCESSÕES RODOVIÁRIAS
A malha rodoviária de um país rep resenta um mecanismo essencial ao progresso e crescimento econômico. A concessão de rodovias garant e, através do pagamento de tarifa pelos seus usuários, o investimento, bem como a manutenção constante necessária.
Nesse contexto, abordamos, no presente capítulo, as características das concessões especificamente no setor rodoviário. Ainda, analisamos o contrato em si e seus reflexos a partir de dois prismas: relação com terceiros e a criação de novos direitos.
2.1. Características das concessões no setor rodoviário brasileiro
Hoje, o contrato de concessão é regra no campo das rodovias.
O Ministro Xxxx Xxx 22 no tocante à concessão de rodovias e às concessões em geral, aduz que: “[...] entende a Corte Especial que uma concessão é antecedida de uma licitação e é perfectibilizada num contrato”.
A malha rodoviária assume um papel de suma relevância para o progresso do país. A atividade de operação e gestão de rodovias tem interesse coletivo e abarca a conservação, manutenção, ampliação de vias públicas, apoio ao usuário e regulação do tráfego. Dessa sorte, vislumbra -se a satisfação da coletividade, não se l imitando à satisfação do usuário da rodovia 23.
22 In: XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx et al. Concessão de rodovias: aspectos jurídicos e econômicos relevantes . São Paulo: Quartier Latin, 2010 , p. 85 .
23 DEPIN É, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Concessão de rodovias: modalidades e formas de remuneração do concessionário , 2010 . Dissertação ( Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católic a de São Paulo, São Paulo, 2010 , p.75.
O legislador infraconstitucional alçou a atividade de gestão e operação de rodovias à categoria de serviço público , que se verificou com a transferência do exercício dessa atividade ao setor privado.
Primeiramente, é importante consignar a verificação feita por Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx quanto à concessão de rodovias. Vejamos:
[ . . . ] como espécie de contrato público , a concessão de rodovias deve, obrigatoriamente, observar todas as exigências e as formalidades tanto dos princípios e das normas constitucionais ( arts. 21 , XII, e, 22 , IX, XI, XXVII, da CF/ 1988 ( LGL 1988 \ 3 ) c/ c os arts. 37 , XXI;
144, § 2.º; 150, V; 000 , xxx. ún., I a IV, da CF/ 1988 ( LGL 1988 \ 3 )
) quanto das normas gerais legais de l icitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas e indiretas ( Lei 8 . 987 , de 13 . 02 . 1995 , com as alterações das Leis 9 . 074 , de 07.07.1995, 9.648, de 28.09.1998, além da aplicação subsidiária dos harmônicos dispositivos gerais da Lei 8 . 666 , de 21 . 06 . 1993 , com as alterações posteriores, de acordo com seu art. 124 ) , tudo sem prejuízo da observância das normas legais e regulamentares específicas de competência suplementar das Unidades da Federação, de acordo com as peculiaridades de âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, as circunstâncias especiais de cada caso, no sentido de atender às realidades das diversas modalidades dos respectivos serviços públicos nos próprios territórios ( arts. 22 , par. ún.; 24 , §§ 2 . º, 3 . º e 4 . º; 00 , XX, 00 , § 0 . º, da CF/ 1988 ( LGL 1988 \ 3
) ) , com a expressa previsão dos direitos, deveres e responsabilidades do concedente, do concessionário e dos usuários 24.
A Lei das concessões (Lei nº 8.987 /95) adotou a tarifa pelo preço, como forma de política tarifária, onde não há limitação do lucro da concessionária, mas também não há garantia de que ela venha a obter lucro. Assim, se não eficiente, a concessionár ia pode ter prejuízo 25.
Para explicitar a política tarifária utilizada na concessão de rodovias, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx do Amaral aduz que:
A s i tuação atual pode ser assim resumida: se os custos forem superiores aos projetados, a concessionária perde. Se os custos se mantiverem estáveis ou forem reduzidos, a concessionária ganha. É
24 Legislação ambiental e as concessões de rodovia s . Revista de Direito Ambiental . vol. 28 , p. 74 , Out. 2002 . São Paulo: Revista dos Tribunais, Out. 2002 .
25 DO AMARAL, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx et al. Concessão de rodovias – Responsabilidade civil – Maringá/ PR. Sã o Paulo: Quartier Latin, 2011 , p. 20 .
o risco do negócio. Não pode a concessionária, porém, deixar d e cumprir o contrato, especialmente efetuar os investimentos devidos, bem como deixar de prestar serviço adequado ( definido no art. 6 º da Lei 8 . 987 ) , sob a alegação de que está tendo prejuízo 26.
2.2. O contrato de concessão e sua relação com terceiros
Em um primeiro momento, verifica-se que a concessão é feita entre o poder concedente e o concessionário, porém, dela advém direitos para os usuários e potenciais usuários. Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx 27 aduz ser “ um contrato que gera a assunção de deveres em relação a terceiros, inicialmente estranhos à relação contratual”.
Para Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx:
[ . . . ] é um serviço contratual. E quando a gente fala de serviço que está no contrato, falamos que é um serviço que está na tarifa de pedágio, ou seja, o usuá rio está pagando por esse serviço. Então isso é muito importante. Tudo que es tá na concessão, está na tarifa 28.
Xxxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, ao fazer a distinção entre usuário e consumidor, explica:
A diferença está já na origem dos conceitos. A noção de consumidor insere- se no quadro de controle das atividades privadas, conjugando - se com o direito antitruste para conter o poder econômico. O conceito de consumidor pressupõe hipossuficiência, fragilidade econômica e jurídica nas relações massificadas. Re laciona- se com uma s i tuação de mercado, de t ransações privadas – inexistente, em princípio, nas relções de prestação de serviço público.
A s i tuação do usuário de serviço público é distinta. Já integra um regime jurídico de direito público, caracterizado po r controle in tenso sobre a atividade do prestador de serviço. Seu interesse confunde - se, em certa medida, com o próprio interesse coletivo que a criação do
26 Concessão de rodovias – Responsabilidade civil – Maringá/ PR. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p.21.
27 Concessão de Rodovias: Aspectos Jurídicos e Econômicos Relevantes . São Paulo: Quartier Latin, 2010 , p.38.
28 Colisão com animal . In: DO AMARAL, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx [ org.] et al . Concessão de rodovias – Responsabilidade civil – Maringá/ PR. São Paulo: Quartier Lati n, 2011 , p. 108.
serviço pretende perseguir. Tem caráter instrumental em relação à realização dos valores subjacentes ao serviço público. A posição do usuário frente ao prestador do serviço público não é caracterizada pela fragilidade própria do consumidor privado, mas pela participação na própria configuração e produção do serviço. Não é por outra razão que se exige, co nstitucionalmente, um regramento próprio para o usuário de serviços públicos, dist into do aplicável ao consumidor 29.
Caracterizam-se os usuários, como parte preexistente ao contrato de concessão, embora não signatários, pois possuem direitos, deveres e poder de exigir o cumprimento das cláusulas contratuais e disposições legais .30
Verifica-se que, quanto maior a liberdade conferida aos prestadores de serviços, mais o regime do usuário sofre influência da legislação consumeirista.
O cidadão, enquanto usuário de serviço público, além da proteção constitucional, passou a receber tratamento legal também enquanto consumidor, tendo sua defesa abarcada pelo CDC.
Dessa sorte, apesar da ausência de conceito de serviço público no CDC, nada impede de buscá-lo no âmbito do direito administrativo, que reafirma o conceito com cunho de juridicidade 31.
Nesse sentido, manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
29 Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos . 2 ed. ver. e atual. São Pau lo: Xxxxxxx, 0000 , x. 00 - 00.
30 XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx. A lei das concessões, o monopólio nos t ransportes rodov iários e outros aspectos. Revista Tributária e de Finanças Públicas . vol. 17 . p. 182 Out. - 1996 . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996 .
31 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx. A prevalência do Código de Defesa do Consumidor na proteção do usuário de serviço público , 2010 . 204 f . Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010 , p. 104 .
Agravo Regimental. Prequestionamento. Súmula 211 / STJ. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações entre usuários e concessionária de serviço público.
I – É inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo Tribunal de origem.
II – Aplica- se o Código de Defesa do Consumidor às relações mantidas entre usuário e concessionária de serviços públicos, nos termos do artigo 7 da Lei n 8987 / 95 .
Agravo regimental improvido 32.
Por derradeiro, temos que, o contrato de concessão gera a assunção de deveres em relação a terceiros, inicialmente estranhos à relação contratual. As obrigações que o contrato de concessão atribui ao concessionário são exigíveis não só pelo poder concedente, mas também pelos usuários do serviço concedido 33.
Nos termos da Lei n. 8.987 /95 (Lei das Concessões), os direitos relativos à proteção do usuário de serviços públicos são os de receber serviço adequado e de obter do concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses coletivos e individuais (Art.7, II) e, ainda, de utilizar o serviço com liberdade de escolha.
2.3. Criação de novos direitos a partir do contrato de concessão
Hodiernamente, o s usuários de serviços públicos têm pleiteado judicialmente a construção de novos direitos em relação aos serviços públicos, a partir de normas jurídicas relativamente indeterminadas .34
Quanto aos novos direitos, não especificados no contrato de concessão e requeridos pelos usuários, com base em normas de conteúdo indeterminado, Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx se manifesta no seguinte sentido:
32 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ag Rg no Ag 1022587 - RS. Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxx, x . 21 . 08 . 2008 . Disponível em: < http:\ www.stj. gov. br >. Acesso em: 08 maio de 2012 .
33 XXXXXXXX, Xxxxxx Xxx. Et all. In: Concessão de Rodovias: Aspectos Jurídicos e Econômicos Relevantes . São Paulo: Xxxxxxxx Xxxxx, 0000 , x. 00 - 00.
34 Ibidem, p.39.
A meu ver, nestes casos, o concessionário não pode ser demandado. Afinal, não é ele o t i tular do serviço, mas s im o seu executor temporário, nos termos e l imites previstos no contrato de concessão. Para o reconhecimento de novos direitos, ao menos em relação aos serviços públicos concedidos, a discussão deve envolver, necessariamente, o poder público. É o poder público, t i tular do serviço, que poderá atender o novo direito reconhecido judicialmente. Para tanto, poderá optar por faz ê - lo de diversas maneiras: alterando o contrato de concessão vigente, contratando um novo concessionário ou diretamente.
O ponto a destacar consiste em afirmar que é o poder público que tem a possibilidade de, uma vez reconhecido judicialmente o dever de atender a demanda, decidir como vai atender 35.
Ressalta-se que, é o poder público que tem a ti tularidade do serviço, que poderá atender ao novo direito reconhecido judicialmente, b em como a ele é dada a faculdade de decidir como o serviço será prestado. Nesse sentido, nos ensina Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx :
Isso tudo permite afirmar que, a meu ver, os concessionários de serviços públicos não possuem legitimidade passiva para responder a ações que tenham por objeto a construção de direitos, que não foram previstos no contrato de concessão em favor dos usuários. Esses novos direitos têm de ser reivindicados em relação ao poder público. E o poder público é obrigado a dar execução às ordens ju diciais que imponham a ele o dever de cumprir determinada prestação em relação a um serviço público. Mas o poder público poderá escolher como realizará a prestação a que foi obrigado judicialmente 36.
É em relação ao poder público que os novos direitos devem ser reivindicados. Aos concessionários, os usuários e potenciais usuários podem exigir o cumprimento dos deveres assumidos no contrato de concessão.
Não olvidamos aceitar a possibilidade do conces sionário figurar como pólo passivo em uma ação judicial, na qual os usuários reclamem a construção de novos direitos, que não estão previstos no contrato. Isso seria aceitar que o poder público possa ser condenado a mudar um contrato vigente para cumprir uma condenação judicial. Assim, o concessionário seria condenado, teria que
35 Concessão de Rodovias: Aspectos Jurídicos e Econômicos Relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2010 , p. 41 .
36 Ibidem, p. 45 .
executar a prestação, o contrato entraria em desequilíbrio, não conseguindo obter do poder público o reequilíbrio, uma vez que este alegaria não ser parte da ação. Por fim, o contra to de concessão entraria em crise 37.
Observa-se que, a construção de novos direitos em relação aos serviços públicos enseja decisões distributivas.
Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx exemplifica, no âmbito do setor rodoviário, essas decisões distributivas:
[ . . . ] no setor rodoviário, quando, por exemplo, um bairro residencial entende que tem direito a um isolamento acústico por conta do barulho causado pela rodovia, e o judiciário reconhece esse direito, o poder público tem o dever de fazer o isolamento acústico em relação à estrada. A menos, é claro, que essa obrigação tenha s ido atribuída desde o início do contrato ao concessionário 38.
Ao Poder Judiciário incumbe decidir esses conflitos, devendo construir um novo direito, num caso individual, se ele for capaz de co nstruir uma norma jurídica coletiva – evita-se decisão geradora de privilégios ao indivíduo que propôs a ação. Em seguida, deve agir como se regulador fosse, identificando todas as conseqüências da decisão 39.
37 XXXXXXXX, Xxxxxx Xxx. Et all. op. cit., x. 00 .
00 Xxxxxx, x. 00 .
00 Xxxx., x. 00 - 00.
3. O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE RODOVIAS
O equilíbrio econômico- financeiro é um elemento de suma importância para a manutenção do contrato de concessão, viabilizando a continuidade na prestação dos serviços, mantendo a equação financeira originalmente fixada no momento da celebração do contrato.
Neste capítulo, estudamos o equilíbrio econômico -financeiro no contrato de concessão de rodovias, a possibilidade de mutabilidade contratual e os mecanismos utilizados para a recomposição da equação, destacando, por último, o desconto de reequilíbrio, como a mais moderna forma de revisão da equação.
3.1. Noção do equilíbrio econômico-financeiro
O equilíbrio econômico-financeiro consubstancia-se na garantia atribuída ao concessionário de serviço público de que, durante o período de exploração da concessão, a equação econômico-financeira inicialmente ajustada pelas partes será mantida 40.
A Desembargadora Diva Prestes Marcondes Malerbi , no seminário jurídico sobre “concessões de serviços públicos”, realizado em 2001, no Paraná, citou o jurista Xxxx Xxxxxx como sendo o grande estudioso do tema, em especial quanto ao equilíbrio econômico -financeiro na concessão de serviços públicos. Assim, iniciou a exposição do tema :
Tomo como ponto de partida a conclusão que chegou Xxxx Xxxxxx no sentido de que a noção de equilíbrio econômico - financeiro da concessão de serviço público é haurida, no direito brasileiro, de dois
40 DEPIN É, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Concessão de rodovias: modalidades e formas de remuneração do concessionário , 2010 . Dissertação ( Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010 , p. 147.
postulados constitucionais: a garantia da justa remuneração do capital do concessionário e a proibição do confisco da propriedade. Assim, o equilíbrio econômico- financeiro é condição essencial de legalidade na concessão de serviço público, cabendo ao Estado o dever de sua preservação. A legalidade afere - se, por sua vez, pelos postulados constitucionais dos direitos de propriedade, de igualdade perante a lei e do processo legal adequado 41.
Sendo assim, nas lições de Xxxx Xxxxxx, temos que:
Contrato ou ato unilateral, a concessão apresenta duas partes, distintas e inconfundíveis, sujeitas a regras jurídicas diferentes. A primeira parte, rela t iva às condições do serviço, à sua organização e ao seu funcionamento, define a s i tuação objetiva do serviço e do concessionário. A segunda parte se refere à equação econômica da concessão e compreende as relações entre o patrimônio do concessionário ( capital a inverter, despesas de operação) e o patrimônio público ( taxas a serem pagas pelos usuários do serviço público, a garantia de juros, se existe, a subvenção, se prometida, a isenção de impostos, se autorizada em lei). Quaisquer modificações unilaterais da s i tuação objetiva do serviço, desde que aumentem os encargos do concessionário, implicam a obrigação para o poder público de adaptar o outro termo da equação econômica, de modo a que se mantenha a mesma relação convencionada entre concedente e concessionário, que somente de comum acordo poderá ser modificada 42.
A Lei das Concessões, nº 8.987/95, transferiu para as concessionárias o risco do negócio.
Dessa sorte, nos contratos de concessão há a presença do Estado e da empresa, presenças distintas, submetidas a regimes jurídicos diferentes. Diva Prestes Marcondes Malerbi bem explica essa situação:
[ . . . ] há, assim, as cláusulas de serviço, que correspondem à chamada parte regulamentar, suscetível de alteração unilateral pela Administração Pública, dentro dos l imites atinentes à estrutura do contrato e mediante a contrapartida do reajuste financeiro ou da indenização da álea extraordinária constrangida ao outro contratante. Há, ainda, as cláusulas financeiras, que correspondem à chamada parte contratual, por serem substancialmente inalteráveis. E que sequer suportam a ressalva de possível acordo entre as partes, porque a Constituição exigiu que os serviços sejam contratados mediante
41 In: SEMINÁRIO JURÍDICO, 2001 . Hotel Bourbon. Foz do Iguaçu/ PR, 8 e 9 / 6 / 2001 . Anais.
Concessões de serviços públicos . Paraná: Escola Nacional da Magistratura, 2001 , p.100.
42 Direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 1975 , p. 234 .
processo de l icitação pública que assegure igualdade de con dições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta 43.
Sendo assim, verifica-se que, cabe aos concessionários, além do direito à manutenção do equilíbrio econômico -financeiro da concessão, o direito de não lhe ser exigido o desempenho de atividade estranha ao objeto da concessão 44.
No tocante à equação econômico-financeira, assim pode ser definida, segundo Diva Prestes Marcondes Malerbi 45 :
[ . . . ] como a equivalência material que se estabelece, no momento da celebração do contrato de concessão, entre o encargo assumido pelo contratante e a remuneração assegurada pela Administração Pública. Mas, também, se acha compreendida na parte contratual da co ncessão o seu objeto material, que corresponde basicamente ao t ipo de serviço concedido e à modalidade técnica genérica segundo a qual será prestado o serviço.
Assim, verificam-se as variantes de riscos e os efeitos econômicos, tendo uma modalidade propícia para atingir maior economia e eficiência na contratação administrativa. São inalteráveis e intangíveis 46 o que pode ser objeto de contrato de concessão e que foi, efetivamente, pactuado, constituem a cláusulas financeiras ou parte econômica convenciona da 47.
Nesse diapasão, entende-se o equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos como princípio geral de direito, com o objetivo de conciliar as alterações das obrigações em benefício do interesse público.
43 In: SEMINÁRIO JURÍDICO, 2 001 . Hotel Bourbon. Foz do Iguaçu/ PR, 8 e 9 / 6 / 2001 . Anais.
Concessões de serviços públicos . Paraná: Escola Nacional da Magistratura, 2001 , p.101.
44 Ibidem, mesma página.
45 Ibid., p.103.
46 A jurista aduz que: “... aos termos da equação econômico - financeira, que é a relação que se estabelece no momento da celebração do contrato entre os encargos do concessionário e a sua remuneração pela própria exploração do serviço, nos termos ajustados pelo concedente e concessionário, e que não pode ser alterada por at o unilateral de nenhum dos dois: é a parte intangível e imutável do ato de concessão”. ( MALERBI, Diva Prestes Marcondes. op.cit., p. 104 . )
47 Ibidem, p.103.
Lembrando que, as prestações do contrato administrativo, que são suscetíveis de alterações pela Administração Pública, não configuram propriamente, alterações contratuais, mas, sim, cláusulas implícitas da regra da mutabilidade, inerente à própria estrutura do contrato 48.
Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx 49 assevera que, o ordenamento jurídico, no caso das concessões, a par de assegurar e garantir o direito do concessionário ao reequilíbrio econômico e financeiro, introduz uma exigência de que a restauração deste sej a concomitante ao evento desequilibrador (art. 9.º, § 4.º, da Lei 8.987 /95) 50.
Ressalta Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx que:
O equilíbrio econômico- financeiro é o instrumento que permite a observância do princípio da força obrigatória dos contratos em sede administrativa e a sua conformação com o princípio da continuidade do serviço público e da melhor realização deste 51.
Por fim, a transferência do exercício de um serviço público – concessão
– será sempre precedida de l icitação, tendo a equação econ ômico-financeira do
48 MALERBI, Diva Prestes Marcondes . In: SEMINÁRIO JURÍDICO, 2001 . Hotel Bourbon. Foz do Iguaçu/ PR, 8 e 9 / 6 / 2001 . Anais. Concessões de serviços públicos . Paraná: Escola Nacional da Magistratura, 2001 , p.103.
49 Equilíbrio econômico - financeiro em contrato de concessão . Revista Tributária e de Finanças Públicas . vol. 46 . p. 251 . Set.- 2002 . Sã o Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 , p. 12.
50 O autor ainda justifica que , apercebeu o legislador de que, nas complexas modelagens do contrato de concessão, mormente a partir da introdução dos referidos project f inance - O conceito de estruturação de concessões por project f inance foi introduzido no direito positivo mediante duas referências constantes da Lei Federal 8 . 987 / 95 . A primeira, constante do art. 20 da Lei 8 . 987 / 95 , que prevê a possibilidade dos edit ais determinarem que, a concessionária constitua uma empresa de propósito específico para explorar a concessão. Afinal, para viabilização desta modelagem de financiamentos é imprescindível a segmentação de ativos da concessionária ( apartando - os dos ativos de suas acionistas), para o que a criação de uma empresa específica coloca - se como medida de extrema conveniência - , de nada servirá recompor o equilíbrio ao final do contrato, pois até lá poderá já estar inviabilizado todo o projeto. ( Equilíbrio econômico- f inanceiro em contrato de concessão . Revista Tributária e de Finanças Públicas. vol. 46 . p. 251 . Set
/ 2002 . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 , p. 12 . ) .
51 O equilíbrio econômico- f inanceiro nas concessões regidas pela Lei nº 8 . 987 / 95 , 2010 . Dissertação ( Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 37, 2010.
contrato sendo mantida nas efetivas condições da proposta, na forma constante da oferta vencedora do certame licitatório, constituindo, portanto, u direito adquirido do concessionário 52.
3.2. Mutabilidade contratual
Na relação de prestação do serviço público, nasce o direito da concessionária de se ressarcir pelo empenho e serviço prestado, o que se dará com o valor cobrado ao usuário do serviço, que se constituirá em uma remuneração advinda da cobrança da tarifa pública.
Sendo assim, é através da tarifa que o concessionário alcançará a sua remuneração correspondente à prestação do serviço, não obstante a possibilidade de existir outras fontes de recursos para integralizar a remuneração.
Quando essa relação não alcança o f im almejado, falamos em recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, que Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx explica:
[ . . . ] como na concessão há toda uma estruturação financeira em torno da qual o particular estima seus investimentos, ônus e taxa de retorno, seria í rrito ao instituto da concessão admitir alteração unilateral desta equação para, somente depois ( e sabe - se lá quando), restituir o equilíbrio inicial. Mais ainda quando se sabe que ao concessionário é defeso interromper suas obrigações por força do princípio da continuidade do serviço públic o ( t raduzido na disposição do art. 39 , par. ún., da Lei 8 . 987 / 95 ) . A ssim, temo s que à determinação de alteração unilateral de contrato de concessão subjaz necessariamente uma concomitante repactuação do equilíbrio econômico- financeiro. Trata - se, pois, de uma unilateralidade mitigada 53.
52 MALERBI, Diva Prestes Marcondes . In: SEMINÁRIO JURÍDICO, 2001 . Hotel Bo urbon. Foz do Iguaçu/ PR, 8 e 9 / 6 / 2001 . Anais. Concessões de serviços públicos . Paraná: Escola Nacional da Magistratura, 2001 , p.104.
53 Alteração em contrato de concessão rodoviária. Revista Tributária e de Finanças Públicas . vol. 44 . p. 203. Mai.- 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 .
Portanto, os contratos de concessão, como esp écie do gênero contrato administrativo, estão sujeitos ao regime de mutabilidade contratual. Todavia, em sede de concessão, tal regime deve ser analisado com algumas particularidades, em especial no tocante ao respeito aos direitos do concessionário (reequ ilíbrio concomitante e incolumidade das projeções constantes do seu plano de negócio) 54.
3.3. Mecanismos de revisão ou recomposição da equação
Ao concessionário é devida uma remuneração pela exploração do serviço, que é feita através da cobrança de tarifa s. Contudo, essa não é a parte econômica única para manter o equilíbrio do contrato.
Nessa seara, explica a Desembargadora Federal, Diva Prestes Marcondes Malerbi:
O dever de obediência aos princípios fundamentais que informam a nossa Ordem Social, obri gam que a tarifa cobrada dos usuários não seja o único critério de remuneração do concessinário pela exploração do próprio serviço concedido. Ao contrário, impele a que a exploração do próprio serviço concedido, em certos casos, se dê por outro meio. Podem ser previstas fontes alternativas de receitas, como alude a lei de concessões, tendo em vista a modicidade das tarifas 55.
Dessa forma, uma vez que a Constituição impôs à disciplina legal da política tarifária, deixou de ser a tarifa cobrada dos usuário s o único componente financeiro correspondente à remuneração do contrato de concessão, podendo ser feita por outros meios. É o que veremos a seguir.
54 Ibid., mesma página.
55 In: SEMINÁRIO JURÍDICO, 2001 . Hotel Bourbon. Foz do Iguaçu/ PR, 8 e 9 / 6 / 2001 . Anais.
Concessões de serviços públicos . Paraná: Escola Nacional da Magistratura, 2001 , p.105.
3.3.1. Modificação do valor da tarifa
A prestação de serviços públicos pelos concessionários enseja remuneração através da cobrança de tarifas. Nesse sentido, aduz Xxxxxx Xxxxxxx:
[ . . . ] t rata- se, classicamente, de tema espinhoso, pois, sabe - se, de um lado, que a remuneração não pode ser de tal monta que inviabilize ou impossibilite os destinatários do seu desfrute, como também, de outro, não pode servir de empeço a que os concessionários obtenh am lucratividade em decorrência do exercício de sua atividade, notando - se, entre ambos os vetores, a exigência de investimentos muita das vezes maciços, especialmente em relação aos serviços públicos de energia, telecomunicações, etc 56.
De acordo com o art.9º, §2º, da Lei nº 8.987/95, a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na lei, no edital e no contrato, sendo imprescindível que os ajustes prevejam mecanismos de revisão de tarifas, com o objetivo de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
A tarifa objetiva amortizar os investimentos feit os na prestação e incremento do serviço e propiciar o lucro almejado. Ela não tem que suportar ônus derivados de ato lícito do concessionário, sob pena de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e enriquecimento il ícito do Estado 57.
Quando, na prestação de serviço, não houver exclus ividade, gerando concorrência, as tarifas poderão ser fixadas segundo os mecanismos de mercado. A demanda e a oferta funcionarão como instrumentos autônomos para determinar os preços, incumbindo ao poder concedente um pap el mais restrito, evitando práticas ofensivas à l ivre competição 58.
56 Direito administrativo brasileiro . Rio de Janeiro: Elsevier, 2008 , p. 369 .
57 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. A responsabilidade objetiva nas concessões de serviços públicos. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo , vol. 5 , ano 1999 , p. 193 .
58 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de direito administrativo. 2 ªed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006 , p. 531 .
Por outro lado, quando se tratar de serviço público praticado por vários agentes, em regime de competição, a ti tularidade para f ixar tarifas será do poder concedente. A intervenção do Est ado se justifica para evitar falhas de mercado ou impedir que a demora necessária ao funcionamento dos mecanismos espontâneos do mercado gere danos irreparáveis aos usuários .59
Ressalta-se que, o reajuste do valor da tarifa tem por objetivo a preservação do valor inicial contratado, em face da deteriorização do valor da moeda. Sempre que possível, deve dar -se por meio de algum índice que reflita a variação do custo do serviço concedido. Haverá, por consequência, o repasse direto do ônus aos usuários do ser viço, mediante o aumento da tarifa do serviço público concedido 60.
3.3.2. Diminuição dos encargos da concessionária
Ao diminuir os encargos da concessionária, consequentemente, será alterada a relação inicialmente formada entre a concessionária e o poder concedente.
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx aduz sobre essa modalidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro:
Nessa hipótese, acreditamos que a decisão do Poder concedente encontra amarras no dever de prestação adequada do serviço público e de garantir a sua continuidade ( Arts. 6 º, 18 , incis os II, VII e IX, e art. 23 , inciso V, todos da Lei 8 . 987 / 1995 ) . Assim, nas hipóteses em que a supressão causar prejuízos à adequação do serviço ou mesmo a futura continuidade de sua prestação, o mecanis mo não se mostrará
59 Ibidem, mesma página.
60 DE XXXXXXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx. O equilíbrio econômico- f inanceiro nas concessões de rodovias federais no Brasil . Tribunal de Contas da União – Instituto Xxxxxxxxxx Xxxxxx. Monografia curso de Pós graduação em controle externo. Brasília, 2004, p.66.
adequado à recomposição da equação econômico - financeira do contrato 61.
Essa pode ser uma forma de reequilibrar a equação econômico-financeira do contrato. Todavia, deve ser vista com ressalva, uma vez que o poder concedente se encontrará limitado no dever de prestar um serviço público adequado e no de assegurar a sua continuidade. Nas hipóteses que a supressão causar prejuízo à adequação do ser viço ou à continuidade, dito mecanismo não será adequado à recomposição da equação econômico-financeira do contrato 62.
3.3.3. Atribuição à concessionária de receitas acessórias, complementares ou advindas de projetos associados
Conforme o art. 11 da Lei nº 8. 987/95, no tocante às peculiaridades de cada serviço público, o concedente poderá prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de obtenção de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.
Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxx do Carmo Madeira tratam do tema no seguinte sentido:
Quanto à possibilidade de previsão destas fontes, sejam elas de receitas alternativas, paralelas ou complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, acrescentamos que estas poderão vir previstas no edital de l icitação, desde que com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, e observado o disposto no art. 17 da Lei de Concessão e Permissão.
É de se observar ainda que os termos em destaque foram embutidos na lei como sendo palavras s inônimas, embora não o sejam de fato. Isto se justifica porque o resultado que se busca com o acréscimo de cada uma destas fontes de receitas alternativas será um só: a modicidade das tarifas.
61 Concessão de rodovias: modalidades e formas de remuneração do concessionário , 2010 . Dissertação ( Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católic a de São Paulo, São Paulo, 2010 , p.169 .
62 Ibidem, mesma página.
A pretensão do legislador foi no sentido de que o dispositivo da lei permita beneficiar o usuário do servi ço com tarifa mais baixa, eis que cria previsão legal para que o concessionário angarie rendas diversas daquela que se inc lui no preço cobrado pelo serv iço 63.
Temos como exemplo, no caso das rodovias concedidas, que a receita alternativa poderá advir da utilização de áreas contíguas ou vizinhas, com a construção para exploração de parques temáticos, shopping centers , hotéis, restaurantes ou postos de serviços automotivos, dentre outros 64.
Em linhas gerais, temos que o poder concedente poderá prever em favor da concessionária, no atendimento às peculiaridades de cada serviço, outras fontes provenientes de receitas alternativas.
3.3.4. Alteração do valor da outorga
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx traz, em sua dissertação de mestrado, o mecanismo de alteração do valor da outorga, como forma de revisão da equação do equilíbrio econômico-financeiro:
Há determinadas l icitações envolvendo as concessões de rodovias em que o critério de julgamento coloca - se na maior oferta pela outorga. Nesse modelo de concessão, o Poder Concedente recebe um valor do l icitante vencedor ( que pode ser fixo o variável) pelo direito de exploração do serviço durante o prazo estipulado contratualmente.
A modificação do valor da outorga a ser paga pelo concessionário pode se revelar, no caso concreto, como uma alternativa para recompor a equação econômica do ajuste, sem que haja alteração do valor da tarifa, o que atende à diretriz de modic idade aplicável à política tarifária dos serviços público 65.
63 Concessão e permissão de serviços públic os: novos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais ( segunda e última parte). Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 7 , n. 74 , fev. 2008 . Disponível em: < Erro! A referência de hiperlink não é válida. . com. br>. Acesso em: 2 março 2010 .
64 Op. cit.
65 Concessão de rodovias: modalidades e formas de remuneração do concessionário , 2010 . Dissertação ( Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católic a de São Paulo, São Paulo, 2010 , p.170 .
Por fim, se faz necessário que se preservem os direitos de terceiros que, sob novas condições, poderiam ter feito a melhor proposta na licitação. Deve-se demonstrar, motivadamente, no caso concreto, a adequação da modificação intentada como a melhor forma de preservação da equação econômico-financeira inaugural alterada 66.
3.3.5. Modificação do prazo contratual
Primeiramente, temos que o prazo determinado é um dos fatores para a fixação das condições econômicas da exploração no contrato de concessão, sendo um dos fatores da equação econômico-financeira. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx traz as funções fundamentais do prazo:
O prazo da delegação é determinado e desempenha duas funções fundamentais. A primeira é a delimitação do período pelo qual o particular desenvolverá o serviço. Atingido o t e rmo avençado, o serviço retornará ao concedente. A segunda é garantia de que a extinção antecipada, sem culpa do concessionário, acarretará ampla indenização a ele 67.
O jurista Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx explica o cabimento da modificação do prazo:
Ocorre, is to s im, que o prazo é ( tal como a tarifa) um dos elementos que concorrem para a determinação do valor da equação econômico - financeira, uma vez que em função dele se estimam a amortização do capital investido pelo concessio nário e as possibilidades de lucro que terá. Por isso, tanto como as demais disposições concernentes à prestação do serviço e tal como elas, também o prazo poderá ser modificado pelo concedente, extinguindo a concessão antes da fluência do período de duraç ão inicialmente fixado, ressalvado ao concessionário s implesmente o direito de que lhe seja assegurada a mantença da equação econômico - financeira pactuada 68.
66 Ibidem, mesma página.
67 Curso de direito administrativo. 2 ªed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006 , p. 512 .
68 Curso de direito administrativo. 28 ª ed., revista e atualizada até a Emenda Constitucional 67 , de 22 . 12 . 2010 . São Paulo: Xxxxxx xxx, 0000 , x. 000 .
Assim sendo, mantendo a finalidade de preservação da modicidade tarifária, é possível o aumento do prazo contratual para viabilizar um maior tempo à amortização dos investimentos, acrescidos em razão de fatos supervenientes, como, por exemplo, os que se fizerem necessários em virtude da atualização do serviço 69.
Por fim, é válido frisar que para a utilização desse mecanismo é necessário que o edital de l icitação, bem como o contrato de concessão, contenha essa hipótese à época do certame 70.
3.3.6. Desconto de reequilíbrio
Hodiernamente, o desconto de reequilíbrio traduz a nova política de remuneração em concessões de serviços públicos.
O presente instituto objetiva que, a remuneração do concessionário reflita na exata medida de seu desempenho na prestação dos serviços concedidos. Assim, na hipótese de inobservância dos parâmetros de desempenho, parte da receita tarifária fica retida com o poder concedente. É
69 DEPINÉ, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Concessão de rodovias: modalidades e formas de remuneração do concessionário, 2010 . Dissertação ( Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católic a de São Paulo, São Paulo, 2010 , p.172.
70 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx t raz, em sua dissertação de mestrado, a divergência que existe na doutrina quanto à necessidade de previsão permissiva na lei, no edital e no contrato para que o aumento de prazo seja utilizado como mecanismo de revisão da equação econômico- financeira do contrato ( Op. cit.,, p.173- 174 ) . Nesse sentido: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx entende que há necessidade de previsão quer na lei, quer no edital ou mesmo no contrato ( Parecer quanto à prorrogação do prazo da concessão para fins de reequilíbrio econômico- financeiro do contrato. In: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx ( Org). Contratos de concessão de rodovias: artigos, decisões e pareceres jurídicos. São Paulo: MP, 2009 , p. 57 - 62 ) . Xxxxxx Xxxxx Xxxx entende que não é preciso estarem legalmente estabelecidos todos os critérios ( A revisão na concessão comum de serviço público , 2009 . 225 f . Tese ( Doutorado em Direito do Estado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 105 ) .
um instrumento que atende aos interesses de ambas as partes, sendo o mais apropriado em termos de estímulo à qualidade dos serviços .71
Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxxx, ao explicitar o tema, ad uz que:
O desconto de reequilíbrio surge, então, como medida pela qual o poder concedente poderá fazer cumprir a equação do contrato, adaptando- a à conduta do concessionário. Ora, se este atingiu 90 % do total de investimentos que dele se espera, é natur al que se retirem 10 % da sua receia tarifária, sem que isso implique qualquer ônus indevido ou atentado à equação contratual. Muito pelo contrário. O ônus inapropriado ( para o poder concedente) ou a quebra da equação ocorreriam se, mesmo aquém de seus inv estimentos, o concessionário acabasse por receber a mesma receita devida quando plenamente atingidos os níveis de serviço pela realização integral dos investimentos necessários.
[ . . . ]
Tratar- se- ia, então, de medida para reforçar a aderência da remuneração do particular ao serviço que foi por ele efetivamente prestado, ou seja, uma maneira mais fiel de refletir sua justa remuneração. Sob esse ponto de vista, o pagamento da receita ‘ cheia’ ao concessionário que não t ivesse desempenhado o serviço em conformidade com as normas contratuais poderia ser visto como enriquecimento imotivado do particular, em detr imento dos usuários das rodovias72.
O desconto de reequilíbrio difere, em natureza, das sanções contratuais por descumprimento. Nele não há sanção. Trata -se de um mecanismo para equacionar o contrato, mantendo o equilíbrio entre obrigações e remuneração do concessionário. É a ferramenta adequada para a manutenção do equilíbrio econômico do contrato de concessão .73Ele não é uma penalidade do contrato de concessão, justifica-se no dever de manter a equação do contrato.
Diante do exposto, temos o desconto de reequilíbrio como um elemento hábil a equacionar o contrato de concessão, sempre que a balança pender em favor do concessionário, que não realizou os inve stimentos obrigatórios, sendo um meio para adequar a prestação dos serviços aos níveis de desempenho
71 XXXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. Desconto de reequilíbrio e a nova políti ca de remuneração em concessões de serviços públicos. Boletim de Licitações e Contratos , nº6 , ano XXIII, junho/ 2010 . São Paulo: Editora NDJ – Nova Dimensão Jurídica, p. 565 .
72 Ibidem, p. 570 - 571.
73 Ibid., p. 565 .
estipulados pelo poder concedente, viabilizando uma melhor qualidade na prestação dos serviços aos usuários 74.
74 XXXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. Op. cit., p. 575 .
4. RESPONSABILIDADE CIVIL
O instituto da responsabilidade civil surge sempre que houver uma situação que gere prejuízo ou dano a outrem, acarretando o dever de indenizar.
Desse modo, a responsabilidade civil é uma realidade dos contratos de concessão rodoviária, que será destacad a, primeiramente, num enfoque geral. Em seguida, realçamos os casos que englobam acidentes com animal na pista e dano ambiental.
4.1. Responsabilidade civil das concessionárias
A Constituição Federal /88 traz, no § 6º do art. 37, a responsabilidade das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos. Vejamos:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora l idade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6 º- As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o d i reito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culp a 75.
O preceito não protege apenas os usuários do serviço, mas também terceiros que, de alguma forma, sejam alcançados por ato omissivo ou comissivo do serviço. Como sujeito passivo da rela ção podemos ter o Estado ou particulares, que façam as vezes do Estado, especificamente na prestação dos serviços públicos 76.
75 BRASIL. Constituição Federativa do Brasil de 1988 . Disponível em: < Erro! A referência de xxxxxxxxx não é válida. >. Acesso em: 01 out. 2012 .
76 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx et al. Concessão de rodovias : aspectos jurídicos e econômicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2010 , p.27.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 591874/MS, Relator Min. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, órgão julgador – Tribunal Pleno, j. 26/08/2009, em sede de repercussão geral 77, se manifestou:
CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37 ,
§ 6 º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDIC AS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDAD E OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO - USUÁRIOS DO SERVIÇO.
RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não - usuários do serviço, segundo decorre do art. 37 , § 6 º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não - usuário do serviço públic o, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido 78.
Nesse julgamento, afirmou-se que não se pode interpretar restritivamente o alcance do § 6º do art. 37 , CF, sobretudo porque examinado à luz do princípio da isonomia, não autoriza, para os seus efeitos, que se distinga usuários de não - usuários do serviço público, uma vez que todos podem sofrer danos, de igual modo, em razão da ação administrativa do Estado , seja ela realizada diretamente, seja por intermédio de pessoa jurídica de direito privado delegatária de serviço público 79.
Dessa forma, o Estado responde objetivamente pelos danos que seus servidores causarem a terceiros, independentemente de perquiriç ão acerca de culpa ou dolo, cabendo-lhe, no entanto, ação regressiva contra o agente causador do dano.
77 “ Ementa: Constitucional. Responsabilidade objetiva. Art . 37 , § 6 º, da constituição das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público em relação a terceiros não- usuários do serviço. Repercussão geral reconhecida ”.
78 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário 000000 / XX, Relator Min. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, j . 26 / 08 / 2009 , em sede de repercussão geral. Disponível em: < www. s t f . jus. br >. Acesso em: 01 out. 2012 .
79 XXXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Direito administrativo descomplicado . 18 ª ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010 , p. 727 .
Odete Medauar 80assevera que, no caso das concessionárias de serviços públicos, incide a responsabilização objetiva nas atividades vinculadas ao serviço prestado, ficando sob a égide do direito privado os danos advindos de outras atividades. Ademais, vem se admitindo a responsabilidade solidária da Administração por má escolha do particular prestador de serviço, por ausência e falha na fiscalização, desde que comprovado o nexo de causalidade entre essa conduta e o dano.
Verifica-se que, a responsabilidade estatal independe que a conduta de seus agentes seja il ícita ou antijurídica, é necessário apenas que haja nexo de causalidade entre a ação estatal e o e vento danoso.
Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx assevera que:
Na concessão de serviço público a responsabilidade patrimonial última em virtude de danos causados por ato l ícito (derivado do risco) somente pode ser atribuída àquele que dele igualmente se b eneficia ou aproveita, é dizer, ao Estado 81.
Dessa sorte, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx ensina:
A responsabilidade do Estado por ato do concessionário pode ser solidária e não meramente subsidiária, em determinadas circunstâncias em que se verifique a omissão do poder concedente no controle da prestação do serviço concedido ou falha na escolha do concessionário. A exclusão da responsabilidade objetiva e direta do Estado ( da regra constitucional) em reparar os danos causados a terceiros pelo concessionár io, assim admitida em princípio, não afasta a possibilidade de reconhecimento de sua responsabilidade indireta ( por fato de outrem) e solidária, se, em razão da má escolha do concessionário a quem a atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço foi concedida, ou de desídia ma fiscalização da maneira como este estaria sendo prestado à coletividade, vem a concorrer por esse modo para a verificação do evento danoso 82.
80 Direito administrativo moderno . 10 ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006 , p. 369 .
81 A responsabilidade objetiva nas concessões de serviços públicos. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo , vol. 5 , ano 1999 , p. 192 .
82 apud DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx. Parcerias na administração pública : concessão, permissão, franquia, terceirização, parceira público - privada e outras formas. 7 . ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.93.
A concessionária responde solidariamente com o Estado, e de modo objetivo perante o lesado por ato lícito. A este faculta acionar a concessionária
ou o próprio Estado. Todavia, a responsabilidade da concessionária de serviço público por ato il ícito (comissivo ou omissivo) deve ser suportada exclusivamente por ela e apen as subsidiariamente pelo Estado 83.
Ainda, sobre o tema, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx ressalta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor:
A disciplina correta dos serviços públicos protegidos pelo CDC ( LGL 1990 \ 40 ) deve considerar a interrelação existent e com a disciplina desses mesmos serviços no Direito Constitucional e no Direito Administrativo. Segundo esses parâmetros, não são abrangidos no CDC ( LGL 1990 \ 40 ) os serviços públicos próprios, prestados uti universi diretamente pelo Estado, mantido pelo s t ributos gerais, porque falta - lhes, sob a ótica do Código do Consumidor, o requisito da remuneração específica. Segundo esse mesmo critério, os serviços públicos impróprios, prestados direta ou indiretamente pelo Estado ou, ainda, por meio de concessão, autorização ou permissão, estão sob a tutela do CDC ( LGL 1990 \ 40
) , porque remunerados pelo pagamento específico de taxas ou tarifas 84.
4.1.1. Animal na pista
Em princípio, ao estarmos diante de um acidente envolvendo um animal com um veículo que esteja trafegando na rodovia, temos duas vertentes: uma relacionada à responsabilidade do dono do animal; e a outra é a responsabilidade que advém da entidade que administra a rodovia.
Quanto à responsabilidade do dono do animal, o Código Civil/2002 trouxe em seu art. 93685a ideia que o dono do animal tem o dever de guarda e vigília, bem como a obrigação de mantê-lo cercado, em especial quando se trata
83 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. A responsabilida de objetiva nas concessões de serviços públicos. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo , vol. 5 , ano 1999 , p. 192 .
84 Os serviços públicos no Código de Defesa do Consumidor . Revista de Direito do Consumidor, vol. 1 , Jan. - 1992 . São Paulo: R evista dos Tribunais, 1992 , p. 130 .
85 Art. 936, CC: “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”.
de imóvel confrontante com a rodovia.86Assim, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE VEICULO. ANIMAIS SOBRE A PISTA. RECONHECIDA A CULPA DO DONO DOS ANIMAIS. NEGLIGENCIANDO NA SUA GUA RDA, DESCABE REAPRECIAR OS FATOS NO RECURSO ESPECIAL. ( . . . ) O autor
provou a culpa do réu, desincumbindo - se, assim, do ônus que lhe impõe o artigo 000 , xxxxxx X , xx XXX”( XXX. REsp. 59 . 611 / BA. T 4 . Relator Min. XXX XXXXXX XX XXXXXX. DJ 14 / 08 / 1995 ). 87
Por outro lado, as entidades que administram a rodovia têm a responsabilidade pautada no nexo de causalidade, entre os danos e a falha do serviço público 88, com fulcro constitucional e no Código de Defesa do Consumidor (arts. 14 e 22). O pressuposto da responsabilidade é a falha do serviço, que é o contraponto do dano 89.
Nesse sentido, têm se manifestado nossos tribunais:
RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE EM ESTRADA. ANIMAL NA PISTA. RESPONSABILIDAD E OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CÓDIGO DE DEFESA D O CONSUMIDOR.
PRECEDENTES. [ . . . ] as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários, estão subordinadas à legislação consumerista. Portanto, respondem, objetivamente, por qualquer defeito na prestação do serviço, [ . . . ] inclusive, pelos acidentes
86 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Colisão com animal . In: XXXXXXXX, Xxxxxxx ( Org.) et a l . Concessão de rodovias – Responsabilidade civil – Maringá/ PR . São Paulo: Quartier Latin, 2011 , p.104.
87 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 59 . 611 / BA. T 4 . Relator Min. Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx. DJ 14 / 08 / 1995 Disponível em: < www.stf. jus. br >. Acesso em: 01 out.. 2012 .
88 Fábio Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx cita um exemplo atual de serviço prestado pelas concessionárias: “ Recentemente descobrimos que nos atuais contratos de concessão regulados pela ANTT, que foram celebrados em 2008 e 2009 , contratos da Fernão Dias, da Régis Bittencourt, incluíram - se serviços que eu, particularmente, chamo de Cowboy do Asfalto. Por estes contratos a concessionária é obrigada a ter um serviço de apoio à Polícia Rodoviária Federal no recolhimento dos an imais na pista. Então, hoje, para estes contratos novos que foram celebrados, a concessionária presta auxílio à polícia. Não é ela que recolhe, ela disponibiliza equipamento e pessoal – Cowboy mesmo, laçadores t reinados para capturar os animais que estiver em na pista, e junto com a Polícia Rodoviária, que não tem equipamento para isso, faz o recolhimento. É um serviço contratual. E quando a gente fala de serviço que está no contrato, falamos que é um serviço que está na tarifa de pedágio, ou seja, o usuário está pagando por esse serviço. Tudo o que está na concessão, está na tarifa”. ( Op. cit., p.105 – 108 ) .
89 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx . Op. cit., p. 105 – 106.
provocados pela presença de animais na pista [ . . . ] . ( STJ. REsp. 647.710/RJ. T 3. Relator Des. XXXXXX XXXXX. DJ 30 / 06 / 2006 ) 90.
ACIDENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL. AUTARQUIA ADMINISTRADORA DE RODOVIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA POR DANOS CAUSADOS POR COLISÃO DE VEÍCULO COM ANIMAL NA PISTA. CUIDADO E VIGILÂNCIA INSUFICIENTES. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE FORM A
INADEQUADA E IN SEGURA. Mesmo quando o Estado utiliza terceiros ( agentes) para a prestação de serviços públicos, ocorrendo danos, responde objetivamente, sem prejuízo da xxx xx xxx xxxxx ( xxx. 00 , § 0 ° da CF) [ . . . ] . ( TJ/ SP. AC 0099404 - 20.2006.8 .26.0000. Relator Des. XXXXXX XXXXX. DJ 30 . 06 . 2011 ) 91.
CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA. ACIDENTE COM VEÍCULO EM RAZÃO DE ANIMAL MORTO NA PISTA. RELAÇÃO DE CONSUMO.
1 . As concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários da estrada, estão subordinada s ao Código de Defesa do Consumidor, pela própria natureza do serviço. No caso, a concessão é, exatamente, para que seja a concessionária responsável pela manutenção da rodovia, assim, por exemplo, manter a pista sem a presença de animais mortos na estrada , zelando, portanto, para que os usuários t rafeguem em t ranqüilidade e segurança. Entre o usuário da rodovia e a concessionária, há mesmo uma relação de consumo, com o que é de ser aplicado o art. 101 , do Código de Defesa do Consumidor.
2 . Recurso especial não conhecido.( STJ. REsp 467883 / RJ RECURSO ESPECIA L 2002 / 0127431 - 6 T 3 - Relator Min. Xxxxxx
Xxxxxxx Xxxxxxx Direito. DJ 17 / 06 / 2003 ) 92.
Nessa seara, cabe a l ição de Agostinho Alvim , ensinar as causas gerais de exclusão da responsabilidade civil:
Caso fortuito interno é o que se l iga à pessoa do responsável, mesmo que não tenha obrado culposamente. Apesar de todas as cautelas que tenham s ido adotadas, um animal, uma máquina, uma pessoa a serviço de alguém, pode causar dano a terceiro. Se esses fatores estão l igados à organização do responsável, haverá obrigação de indenizar, porque o fundamento não é a culpa, mas o risco. A eventualidade do dano é inerente ao risco assumido e o caso fortuito interno está nele compreendido. Caso fortuito externo é o que se chama de força maior e s ignifica a ocorrência de um fato sem l igação alguma com a empresa ou a organização do responsável, tais como fenômenos naturais ( terremoto, geada), ordens emanadas do Poder Público ( fait du prince ) 93.
90 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 647 . 710 / RJ. T 3 . Relator Des. Xxxxxx Xxxxx. DJ 30 / 06 / 2006 . Disponível em: < www.stf. jus. br >. Acesso em: 01 out.. 2012 .
91 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. AC 0099404 - 20.2006.8.26.0000. Relator Des. Xxxxxx Xxxxx. DJ 30 . 06 . 2011 . Disponível em: < Erro! A referência de xxxxxxxxx não é válida. em: 01 / 10 / 2012 .
92 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 467883 / RJ RECURSO ESPECIA L
2002 / 0127431 - 6 T 3 - Relator Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Direito. DJ 17 / 0 6 / 2003 . Disponível em: < www. s t f . jus. br >. Acesso em: 01 out. 2012 .
93 Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo, Saraiva, 1946 , p. 246 .
Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx adverte existir uma correlação entre a prestação de serviço e a falta do serviço:
Há uma correlação entre as obrigações de prestar serviços eficientes, adequados e contínuos, e a doutrina, consagrada no Direito Administrativo, da culpa ou falta do serviço ( faute de service ) . Ocorre a chamada falta do serviço, gerando a responsabilidade da administração pública, quando o serviço não funciona, devendo funcionar ( falta de eficiência); funciona mal ( falta de adequação); ou funciona tardiamente ( falta de continuidade) 94.
É necessário que seja demonstrada a não ocorrência da falha do serviço, uma vez provado que o serviço se encontrava funcionando adequadamente, de modo a evitar o dano, não haverá responsabilidade da empresa que administra a estrada.95Em consoante, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO CULPOSA NO PREVENIR DANOS CAUSADOS POR TERCEIROS À PROPRIEDADE PRIVADA: INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
ART. 37 , § 6 º, DA CONSTITUI ÇÃO. 1 . Para afirmar, no caso, a responsabilidade do Estado não se fundou o acórdão recorrido na infração de um suposto dever genérico e universal de proteção da propriedade privada contra qualquer lesão decorrente da ação de terceiros: aí, s im, é que se t eria afirmação de responsabilidade objetiva do Estado, que a doutrina corrente efetiva mente entende não compreendida na hipótese normativa do art. 37 , § 6 º, da Constituição da República. 2 . Partiu, ao contrário, o acórdão recorrido da identificação de uma s i tuação concreta e peculiar, na qual - tendo criado risco real e iminente ( . . . ) - ao Estado se fi zeram imputáveis as conseqüências da ocorrência do fato previsível, que não preveniu por omissão ou deficiência do aparelhamento administrativo. 3 . Acertado, assim, como ficou, definitivamente, nas instâncias de mérito, a existência da omissão ou deficiência culposa do serviço policial do Estado nas circunstâncias do caso - agravadas pela criação do risco, também imputável à administração - , e t ambém que a sua culpa foi condição s ine qua da ação de terceiros - causa imediata dos danos - , a opção por uma das correntes da disceptação doutrinária acerca da regência da hipótese será i rrelevante para a decisão da causa. 4 . Se entende - na l inha da doutrina dominante - , que a questão é de ser resolvida conforme o regime legal da responsabilidade subjetiva ( C. Civ. art. 15 ) , a matéria é infraconstitucional, insusceptível de reexame no recurso extraordinário [ . . . ] ( STF. RE
94 Os serviços públicos no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor . vol. 1 , Jan / 1992 . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992 , p. 130 .
95 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Colisão com animal . In: XXXXXXXX, Xxxxxxx ( Org.) et al. Concessão de rodovias – Responsabilidade civil – Maringá/ PR. São Paulo: Xxxxxxxx Xxxxx, 0000 , x.000 – 109.
237.561/RS. T 1. Relator Min. SEPÚLV EDA PERTENCE. DJ
05 / 04 / 2002 ) . 96
Vale ressaltar que, trafegar ou dirigir é uma atividade de risco. O Estado não é um garantidor universal e absoluto para todas as ocorrências de uma rodovia.
4.1.2. Dano ambiental
As concessões de rodovias, envolvendo atividades notoriamen te arriscadas e transformadoras do meio ambiente e dos respectivos recursos ambientais, se encontram vinculadas tanto a princípios e normas fundamentais quanto a princípios, regras e instrumentos legais e regulamentares obrigatoriamente indispensáveis, int egrantes da legislação ambiental. De forma compatível com os princípios constitucionais vigentes, evidenciam -se os expressos princípios, regras e instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, previstos notadamente na Lei 6.938, de 31.08.1981 (arts. 2 .º, I a X; 4.º, I a VII, 5.º e par. único, 9.º, I a IX), no Dec. Regulamentar 99.274, de 06.06.1990, na Resolução Conama 1, de 23. 01.1986, sobre atividades perigosas ou arriscadas dependentes de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (Epia) e respectivo Relatório de Impacto Ambiental (Rima) (art. 2.º, I), com as alterações e complementações posteriores ajustáveis à Constituição de 1988 97.
Quanto à obrigação de indenizar ou reparar os danos ambientais e a terceiros, há responsabilidade objetiva, ou seja, aquel a independentemente de culpa.
96 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 237 . 561 / RS. T 1 . Relator Min. Sepúlveda Pertence. DJ 05 / 04 / . Disponível em: < www.stf. jus. br >. Acesso em: 01 out. 2012 .
97 CUSTÓDIO, Xxxxxx Xxxxxxxx. Legislação ambiental e as concessões de rodovias. Revista de Direito Ambiental . vol. 28 . Out.- 2002 . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 , p. 101.
No tocante à responsabilidade objetiva por dano ambiental, afirma -se que a continuidade delitiva é motivo bastante para a condenação atual da indústria poluente, não obstante tenha o dano sido provocado por um antecessor no tempo. Aos danos ocasionados por obra ou serviço público, a mesma regra se aplica, em relação à atual concessionária e à anterior 98.
Verifica-se que, a eventual aplicação administrativa ou penal não elide a responsabilidade pela indenização civil do dano causado ao meio ambiente, sendo que esta prescinde da prova da culpa do poluidor. Cabe ação regressiva contra a efetiva causadora do dano, se o responsável não seja culpado 99.
Por fim, quando a empresa t iver sido privatizada, deixando situações de autêntico passivo ambiental oculto, não contempladas no edital, caberá ressarcimento de todos os custos e ônus que tiverem que ser suportados pela empresa privatizada 100.
98 XXXX, Xxxxxxx. et. all. O direito de parceria e a lei de concessões: ( análise das leis ns. 8 . 987 / 95 e 9 . 074 / 95 e legislação subsequ ente). 2 ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2004 , p. 299.
99 Ibidem, p. 299 - 300.
100 Ibid., p. 300 .
CONCLUSÃO
No presente trabalho, pretende-se demonstrar, de forma não exaustiva, as principais características do contrato de concessão, em especial o de rodovias.
As rodovias representam o desenvolvimento de nosso País. O mau estado das rodovias, além de aumentar os custos, representa um empecilho à competitividade internacional e ao crescimento econômico.
Nesse cenário, conclui-se que a concessão viabilizou a realização de grandes investimentos e a modernização dos serviços e obras públicas no País.
A concessão consiste em uma forma contratual de parceria entre os entes públicos e privados, com uma estrutura própria, baseada na confiança e na negociação entre esses entes.
Quanto à natureza jurídica, a concessão de serviço público ser qualificada como “contrato administrativo”, tanto na Constituição Federa l (art. 175. parágrafo único), bem como na Lei n. 8.987/95.
A construção de novos direitos no contrato de concessão rodoviária tem de envolver o t itular do serviço, que é o poder público; posteriormente, o poder público decide como se dará o adequado cump rimento à decisão judicial.
Hodiernamente, no cenário jurídico pátrio, a problemática da modificação do contrato administrativo engloba duas controvérsias: a disputa do interesse jurídico e a questão atinente à vinculação da licitação.
Na concessão, o equilíbrio econômico-financeiro constitui condição fundamental de legalidade, cabendo ao Estado o dever de preservação, consoante aos princípios constitucionalmente assegurados, tais como o da
prevalência da moralidade administrativa e da garantia do devido processo legal, da razoabilidade e da proporcionalidade.
É através da tarifa que o concessionário alcançará a sua remuneração correspondente à prestação do serviço, não obstante a possibilidade de co - existir outras fontes de recursos para integralizar a remuneração.
Atualmente, o desconto de reequilíbrio é uma promessa no âmbito das concessões rodoviárias, uma vez que exigirá maior eficiência e presteza por parte das concessionárias. É um mecanismo hábil a equacionar o contrato de concessão, quando o concessionário se beneficiar, mesmo não realizando os investimentos obrigatórios. Assim, contribui para a qualidade da prestação dos serviços aos usuários.
Os serviços públicos prestados por meio de concessão estão sob a tutela do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que há remuneração pelos usuários.
O Estado responde objetivamente pelos danos que seus servidores causarem a terceiros, independentemente de perquirição acerca de culpa ou dolo, cabendo-lhe, no entanto, ação regressiva contra o agente causador do dano. Esse entendimento se estende os particulares que prestam serviços públicos.
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