PARECER JURÍDICO n. 688/2022
PARECER JURÍDICO n. 688/2022
Município de Cametá/PA
Comissão Permanente de Licitação – CPL Processo Administrativo n. 3382/2022 Solicitante: Administração Pública
Trata-se de pedido de análise e emissão de parecer, apresentado pela Comissão Permanente de Licitação, em relação processo de inexigibilidade de licitação, que tem como objeto a contratação da Empresa SALVADOR PRODUÇÕES ARTÍSTICAS E ENTRETENIMENTO LTDA ME para realização de show musical, para apresentação única em show artístico com a “TIMBALADA”, em comemoração ao período veraneio, se realizará no dia 03/07/2022 no município de Cametá-PA, com o objetivo de fomentar o turismo local e a economia formal e informal da região que foi afetada pela pandemia ocasionada pela COVID-19.
O processo licitatório está instruído, até o presente momento, com:
- Capa;
- Ofício do Secretário de Cultura, Turismo e Desporto para o Prefeito encaminhando com o Termo de Referência;
- Proposta apresentada pela Empresa SALVADOR PRODUÇÕES ARTÍSTICAS E ENTRETENIMENTO LTDA ME;
- Documentação de habilitação da empresa;
- Justificativa do Presidente da Comissão Permanente de Licitação;
- Minuta do Contrato.
É o relatório. Passo a opinar. PRELIMINARMENTE
Em caráter preliminar vale registrar que incumbe a esta Procuradoria Geral do Município
prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não adentrando, portanto, na análise da conveniência e oportunidade dos atos praticados, nem em aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.
Ressalte-se que o parecer jurídico visa a informar, elucidar, enfim, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos da administração ativa.
Cumpre esclarecer, também, que toda verificação desta procuradoria tem por base as informações prestadas e a documentação encaminhada pelos órgãos competentes e especializados da Administração Pública.
Portanto, tornam-se as informações como técnicas, dotadas de verossimilhanças, pois não possui a procuradoria do município o dever, os meios ou sequer a legitimidade de deflagrar investigações para aferir o acerto, a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos a serem realizados, impulsionados pelo processo licitatório.
Toda manifestação expressa posição meramente opinativa sobre a contratação em tela, não representando prática de ato de gestão, mas sim uma aferição técnico-jurídica que se restringe a análise dos aspectos de legalidade nos termos do inciso VI do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, aferição que, inclusive, não abrange o conteúdo de escolhas gerenciais específicas ou mesmo elementos que fundamentaram a decisão contratual do administrador, em seu âmbito discricionário.
Esses limites á atividade deste órgão jurídico se justificam em razão do princípio da deferência técnico-administrativa e do disposto no enunciado nº7 do manual de boas práticas consultivas da Advocacia –Geral da União – AGU, in verbis:
“O órgão consultivo não deve emitir manifestação conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.
Nota-se que em momento algum, se está fazendo qualquer juízo de valor quanto às razões elencadas pelos servidores que praticaram atos no intuito de justificar a referida contratação.
DA ANÁLISE JURÍDICA.
De início, é importante esclarecer que a inexigibilidade de licitação é utilizada em casos que houver inviabilidade de competição, tratando-se de ato vinculado em que a administração não tem outra escolha, senão contratar, ocasião onde a lei de licitações estabeleceu hipóteses legais em estabelecer o termo: “em especial”, com posterior apresentação das três hipóteses.
Inicialmente, revela salientar que, em se tratando de contratação por parte da Administração Pública, a regra é que seja esta procedida de licitação – procedimento administrativo pelo qual um órgão ou entidade pública, abre a possibilidade a todos os interessados de formularem propostas dentre as quais selecionará a que melhor atenda às necessidades da Administração. A ilustre Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx assim define o instituto:
(.....) pode-se definir a licitação como o procedimento pelo qual um ente público. No exercício da função administrativa, abre a todos interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração de contrato.
A determinação é de ordem constitucional, estando, no entanto, ressalvada pela própria Carta Magna, em seu artigo 37, inciso XXI:
Art. 37. (...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação Pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos de lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Dito isso, cumpre pontuar que a contratação de serviços pela Administração Pública deve pautar-se na conveniência, oportunidade, atendimento ao interesse público e na disponibilidade de recursos, além de observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade, dentre outros.
O art. 37, XXI, como nele se lê, alberga o princípio, ressalvados os casos especificados na legislação. O texto é importante, porque, ao mesmo tempo em que firma o princípio da licitação, prevê a possibilidade legal de exceções, ou seja, autoriza que a legislação especifique casos para os quais o princípio fica afastado, como são as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Se o princípio é constitucional, a exceção a ele, para ser válida, tem que ter também previsão constitucional. Essa cláusula excepcional é que dá fundamento constitucional as hipóteses, previstas em lei (Lei 8.666, de 1993), de licitação dispensada, de licitação dispensável e as de inexigibilidade de licitação.
Regra geral, os serviços acima especificados devem ser realizados por profissionais integrantes do quadro de pessoal da Administração Pública.
Feitas tais considerações, vale assentar que, de acordo com o quanto disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, a regra no serviço público é a contratação de obras, serviços, compras e alienações, mediante processo de licitação pública, que:
“assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
De tal modo, as exceções, por sua vez, segundo o referido artigo, devem estar expressamente previstas em Lei. Assim sendo, a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), no art. 25, as hipóteses de inexigibilidade de licitação, in verbis:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente do desempenho
anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto contratado.
Do mesmo modo, o art. 13 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, prevê, senão vejamos:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. (...)
No que se refere às hipóteses de contratação direta, a Professora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx, esclarece que:
“(...) na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que ficaria inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.”
Nesse contexto, insta registrar que a Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 25, III, autoriza a contratação direta de profissional artístico diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Porém, não obstante tal permissão, cabe ao Poder Público, mesmo nesses casos, a realização de procedimento prévio, com atendimento às formalidades necessárias para que fique demonstrado, de forma inequívoca, a inviabilidade de competição, a natureza singular do objeto e a notória especialização do contratado.
Repise-se que, para que se caracterize a situação de inexigibilidade descrita no supracitado inciso III do artigo 25, é necessária a configuração, no caso concreto, do requisito de admissibilidade expressamente previsto no caput do artigo 25, qual seja, a inviabilidade de competição, que, em tais situações, somente se perfaz, através da presença cumulativa de dois pressupostos: a singularidade do serviço e a notória especialização do contratado.
Assinale-se, porque necessário, que a inviabilidade de disputa decorre tanto da ausência de pluralidade de concorrentes quanto da peculiaridade da atividade a ser executada pelo particular (quando o serviço a ser efetuado for de natureza personalíssima, porque pressupõe, por exemplo, o desenvolvimento de atividade criativa e intelectual, no caso em comento, artística).
Percebe-se, pois, que a inviabilidade de competição decorre de circunstâncias extra normativas, característica esta inerente à inexigibilidade de licitação. De tal maneira, tem-se que as situações que ensejam tal espécie excludente do certame licitatório não se exaurem nos incisos do artigo 25 da Lei nº 8.666/1993, os quais tratam de hipóteses meramente exemplificativas.
Isso porque, analisando os documentos acostados, bem como uma consulta realizada sobre ‘vida’ pregressa da Banda Artística, cumpre ressaltar sem exaurir a competência jurídica de analisar apenas a minuta e a modalidade escolhida, sem adentrando nos atos de conveniência e oportunidade da administração, e possível identificar de que o serviço ofertado é de notória especialidade técnica artística.
A inexigibilidade para contratação de serviços artísticos, por sua vez, encontra fundamento na subjetividade que lhes é imanente. A arte não é ciência, não segue métodos não é objetiva. Antes disso, a arte é expressão da alma, do espírito, da sentimentalidade, da criatividade, por tudo e em tudo singular.
Desta maneira é imperativo ressaltar em virtude de ser muito frequente a confusão, a inexigibilidade para a contratação de serviços artísticos não depende da inexistência de outros artistas que também possam prestar o serviço.
De tal forma, pode e costuma haver vários artistas capazes e habilitados, mas, mesmo assim, inexigível é a licitação pública, em tributo a singularidade da expressão artística, e ainda, em razão da natureza do evento que se enquadra na margem do poder discricionário do Administrador, pessoa competente e autorizada pela Lei para inferir se o show a ser contratado por inexigibilidade é o mais adequado à plena satisfação do objeto, que é a comemoração do período veraneio com o desenvolvimento de fomentar o turismo local e a economia formal e informal da região que foi afetada pela pandemia ocasionada pela COVID-19.
O presente processo informa haver disponibilidade orçamentária e financeira ao atendimento da despesa (art. 14 da Lei nº 8.666/93) e atende às exigências constantes na Lei de Licitações.
Do mesmo modo, constitui sempre uma obrigação em razão das qualidades pessoais que é exatamente o que fundamenta a Lei das Licitações nos casos de inexigibilidade de licitação, como bem descreveu o Ministro Xxxx Xxx, do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Inquérito 2482-Minas Gerais/MG, conforme colacionamos parte da ementa do Acórdão decorrente do julgamento, vejamos:
In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93.
Considerando, que a contratação de artistas não é atividade típica do município, deve a mesma ser usada em caráter excepcional, tão somente quando restar constatado, cristalinamente, o interesse público, concluindo-se estar demonstrada de forma efetiva as condições expressas no artigo 25, III, da Lei nº 8.666/1993 para a contratação de artista que se apresentará no “ comemoração ao período veraneio e com o objetivo de fomentar o turismo local e a economia formal e informal da região que foi afetada pela pandemia ocasionada pela COVID-19” na modalidade de inexigibilidade de licitação, conforme preenchidos os requisitos necessários presentes.
CONCLUSÃO
Assim sendo, OPINA-SE pela regularidade, uma vez que, de forma geral, constata-se que o pleito reúne condições para seu prosseguimento.
Estas são as recomendações a qual submeto a deliberação superior.
É o parecer, salvo melhor juízo.
Cametá/PA, 30 de junho de 2022.
XXXXXXXX XXXX XXXXX PROCURADOR DO MUNICÍPIO
D.M.N. 296/2021 – OAB/PA 25044
IO LIMA BUENO
Assinado de forma digital por XXXXXXXX XXXX XXXXX
MAURIC
Dados: 2022.06.30
10:19:11 -03'00'