ACORDO DE LENIÊNCIA E DILEMA DO PRISIONEIRO
ANTITRUSTE E TCC
ACORDO DE LENIÊNCIA E DILEMA DO PRISIONEIRO
Formulação de políticas públicas de acordo de leniência têm origem nos EUA (1978 - U.S. Corporate Leniency Program) e são consideradas aplicações sociais da teoria dos jogos, especificamente da situação conhecida como dilema do prisioneiro.
No que consiste o acordo de leniência? Contrato por meio do qual empresa e/ou pessoas físicas reportam o cometimento de infração à autoridade em troca de benefício. No Brasil este benefício é a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável (art. 86 da Lei nº 12.529/2011, caput).
Do ponto de vista da qualidade da política pública, o que faz programa de leniência dar certo?
Cornerstones Of An Effective Leniency Program (XXXXXXX, XXXXX; 2004 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx- leniency-program):
a) deve haver ameaça de severa punição a quem não se auto-
reportar;
b) empresas devem reconhecer como alta a probabilidade de detecção da infração;
c) deve haver transparência e previsibilidade quanto a consequências
de assinatura do acordo.
PUNIÇÕES ANTITRUSTE NO BRASIL SÃO SEVERAS?
Empresas → multa de 0,1% a 20% da receita bruta da empresa, grupo ou conglomerado, auferida no último exercício social antes do início do processo administrativo, na linha da atividade empresarial em que ocorreu a violação, que nunca será menor que a vantagem obtida, quando é possível estimar seu valor
Outras possíveis penalidades:
❖proibição de contratar com instituições financeiras e participar de licitações públicas;
❖desmembramento da empresa ou alienação de certos ativos;
❖qualquer outro ato ou medida necessário para eliminar os efeitos nocivos para a ordem económica
Pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como
associações e sindicatos que não exercem atividade empresarial, se
for impossível utilizar o critério do valor da receita bruta → FINE de R
$ 50.000,00 a R $ 2.000.000.000,00
PUNIÇÕES ANTITRUSTE NO BRASIL SÃO SEVERAS?
Administradores (gerentes direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, se sua culpa ou dolo for comprovada) → multa de 1% a 20% da imposta à empresa
Pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como associações e sindicatos que não exercem atividade empresarial, se for impossível utilizar o critério do valor da receita bruta → multa de R $ 50.000,00 a R $ 2.000.000.000,00
Outras
❖a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como
representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos
PUNIÇÕES ANTITRUSTE NO BRASIL SÃO SEVERAS?
CRIME DE CARTEL (LEI Nº 8.137/1991, ART. 4º, II)
I - formar acordo, xxxxxxxx, ajuste ou aliança entre ofertantes,
visando: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
PUNIÇÕES ANTITRUSTE NO BRASIL SÃO SEVERAS?
CRIME DE CARTEL (LEI Nº 8.137/1991, ART. 4º, II)
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até
a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:
I - ocasionar grave dano à coletividade;
II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas
funções;
III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao
comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.
Caderno de anotações originário de B&A no PA cartel da pedra britada (08012.002127/2002-14)
43 alvos de buscas e apreensões desde 2003 Ofícios, oitivas, inspeções.
Projeto Cérebro e uso de análise quantitativa para identificar indícios (ex. B&A no cartel do sal a partir de parecer econômico DEE – PA nº 08012.005882/2008- 38.)
Mais de 250 TCCs homologados desde 2002
HÁ ALTA PROBABILIDADE DE DETECÇÃO DA
INFRAÇÃO?
HÁ ALTA PROBABILIDADE DE DETECÇÃO DA INFRAÇÃO?
arranjos, aumenta a
Dados são de grande evolução, fortemente alavancada por investigações da polícia e do Ministério Público. É de ver, contudo, que o próprio instituto, além de aumentar a instabilidade de
possibilidade de detecção.
CARTÉIS INTERNACIONAIS E DETECÇÃO
So
me of the
TRANSPARÊNCIA E PREVISIBILDIADE
Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e
II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a
infração noticiada ou sob investigação.
PERGUNTA
Quando há extinção da ação punitiva da administração pública e quando há a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade
o
§a4pliCcoámvpeetle?ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo
administrativo, verificado o cumprimento do acordo:
I - decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-Geral sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou
II - nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.
TRANSPARÊNCIA E PREVISIBILDIADE
Art. 86 (...) § 1o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração
noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;
III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e
IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
TRANSPARÊNCIA E PREVISIBILDIADE
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da xxxxxxxxx.
Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue- se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.
REPARAÇÃO CIVIL?
Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.
L
TRANSPAR ÊNCIA E PREVISIBI DIADE
xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxx- a-informacao/publicacoes- institucionais/guias_do_Cade/gu ia_programa-de-leniencia-do- cade-final.pdf
CRITÉRIOS AVALIADOS PARA FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO DA LENIÊNCIA
Primeiro/a
Cessar Envolvimento
Nível de evidências
Confissão Cooperação
plena
Resultado da Cooperação
•A empresa deve ser a primeira em relação à violação relatada ou sob investigação
•Empresa e indivíduos devem
confessar a infração
XXXX não deve ter evidências
suficientes para assegurar a condenação de empresa e/ou pessoa
•A empresa e / ou indivíduo deve cessar sua participação na infração denunciada ou sob investigação
• Quando o acordo é proposto, o SG do
indivíduos envolvidos
•Acesso a informações e documentos que comprovem a
física
• A empresa e / ou indivíduo deve cooperar plena e permanentemente com os processos investigativos e
•Iddemnitnifisictraaçtãivoosd,eaotéuatrdaesceismãoprfeinsaals. e
infração
LENIÊNCIA PASSO A PASSO
Obter marker
Detalhar conduta, especificando envolvidos, período, mercado e fornecer provas
Assinar acordo e manter- se cooperativo até decisão de cumprimento pelo Tribunal do Cade
Etapa I – obtendo um marker
Análise de
SG/CADE emite
documento de marker
disponibilidade:
• se houve um pedido prévio de um marcador por outra empresa ou indivíduo;
SG/CADE envia modelos (HC, AL, APC, certificados etc.)
SG emite um Termo de Fila de Espera
• se há negociação de
um Acordo de
Pedido de marker: Quem?
O que? Quando? Onde (mercad o+lugar)
?
SG/CADE
avalia disponibilida de em cinco dias úteis
Leniência em andamento com outra empresa ou indivíduo;
• se a SG / XXXX tem conhecimento prévio da conduta; se assim for, a SG / CADE verificará se possui evidência suficiente para assegurar a condenação da empresa ou do indivíduo envolvido na violação ou se é possível negociar a
Leniência Parcial); e
• se um Acordo de
Leniência foi executado
Termo de Marker
Termo de Fila de Espera
CONTEÚDO DE TERMO DE MARKER
Identificação do proponente
Data e hora do pedido
Identidade dos outros perpetradores conhecidos da violação relatada. Produtos e serviços afetados pela violação reportada;
Duração estimada da violação reportada, quando possível;
Área geográfica afetada pela violação relatada. No caso de um cartel internacional, deve-se afirmar que a conduta tem pelo menos o potencial de gerar efeitos no Brasil;
Data da nova reunião (geralmente 30 dias após a emissão da declaração do marcador, quando a primeira proposta do Acordo de Leniência (versão 01) pode ser apresentada ao SG / CADE pelo solicitante da leniência
SEGUNDA FASE - NEGOCIAÇÃO
Depois de garantir o marker e apresentar a proposta inicial do Acordo de Leniência, a negociação propriamente dita começa. Durante este período de negociação, o solicitante deve fornecer informações detalhadas e documentos relativos à violação relatada.
O Histórico de Conduta é um documento elaborado pela SG / CADE que contém uma descrição detalhada da conduta anticoncorrencial, de acordo com o entendimento do SG / CADE, com base nas informações e nos documentos apresentados pelo solicitante de leniência.
Como as informações e documentos são submetidos pelo solicitante de leniência, o período de negociação pode ser estendido. Portanto, a negociação de um Acordo de Leniência termina quando os prazos intermediários definidos pelo SG / CADE forem concluídos (geralmente, após a troca de três ou quatro versões do Histórico de Conduta, o SG /
XXXX tem elementos suficientes para decidir se o acordo será ou não
TERCEIRA FASE - EXECUÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA
Uma vez que todas as informações e documentos solicitados tenham sido apresentados, o Chefe de Gabinete do SG / CADE encaminhará a proposta do Acordo de Leniência ao Superintendente Geral para análise. Se a análise for positiva, a proposta será considerada completa pela Superintendência-Geral do CADE e o caso passará para a fase de execução do Acordo de Leniência.
Nesta fase, o SG / CADE também inicia o contato com o Ministério Público para a apresentação do Acordo de Leniência. O Ministério Público Estadual e / ou Federal normalmente intervém no acordo de forma a conferir maior segurança jurídica aos beneficiários da
Modelo de Acordo de Leniência
Modelo de Acordo de Leniência
EXEMPLOS DE EVIDÊNCIAS BUSCADAS VIA ACORDO DE
LENIÊNCIA
TATU TÊNIS CLUBE
TATU TÊNIS CLUBE
5 grandes empreiteiros fraudaram licitações públicas para compartilhar mercados e eliminar concorrência no serviço de construção de infraestrutura civil do metrô nas principais cidades brasileiras.
TATU TÊNIS CLUBE
TATU TÊNIS CLUBE
TATU TÊNIS CLUBE
TATU TÊNIS CLUBE
TATU TÊNIS CLUBE
TATU TÊNIS CLUBE
E SE MINHA PROPOST
A DE ACORDO
FOR REJEITAD
A?
Art. 86, § 10. Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada, da qual não se fará qualquer divulgação.
E SE EU DESCUM PRIR O ACORDO
?
Além de perder todos benefícios previstos, ficará impedido de celebrar novo acordo por três anos (art.
86, § 12).
DESCONTO LENIÊNCIA PLUS
É a redução de um terço da penalidade aplicável a empresa e / ou pessoa física que não se qualifique para um Acordo de Leniência em relação ao cartel em que tenha participado (Acordo de Leniência Original), mas que forneça informações sobre um segundo cartel sobre o qual a Superintendência-Geral do CADE não tinha conhecimento prévio (Novo Acordo de Leniência).
DESCONTO LENIÊNCIA PLUS
– GARANTINDO O DIREITO
O pedido para reporte de novo cartel deve ser submetido ao SG / CADE antes que o processo administrativo em relação ao mercado já sob investigação (procedimento do Acordo de Leniência Original) seja enviado ao Tribunal do Cade para julgamento.
DESCONTO LENIÊNCIA PLUS
– GARANTINDO O DIREITO
1 por 1
ACORDOS DE LENIÊNCIA – NÚMEROS
PROGRAMA DE TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE CONDUTA
PROGRA MA DE TERMOS DE COMPRO MISSO DE CESSAÇÃ O DE CONDUTA
Elegibilidade: empresas e / ou indivíduos - 2ª, 3ª, 4ª e assim por diaAnstseinatura: CADE,
empresas e / ou
indivíduos (Ministério Público) - juízo de cBoennveefínciiêons:ciraedeução da multa
oaploicrtáuvneild(atée50%,
dependendo da avaliação de provas e do procedimento) sobre as infrações administrativas (infrações criminais)
Requisitos
Reconhecimento de participação na conduta
Cooperação
•Reconhecimento de participação na conduta investigada;
• Especificação das obrigações do proponente do TCC em não praticar a conduta investigada ou seus efeitos prejudiciais
•Cooperação da parte no inquérito e no processo administrativo (informações e documentos).
•Escopo de cooperação e utilidade
•Momento processual da cooperação
$$$
• Pagamento de contribuição
pecuniária
• Desconto predeterminado em bandas
PARÂM5E.
TRe BOraSzi
ount -
meters
lation
PREDETERMINADOS PARA DESCONTO
DESCONTO SOBRE O
QUE?
Multa esperada, calculada sobre o faturamento atualizado pela SELIC e aplicada uma alíquota em montante semelhante ao já aplicado pelo Tribunal em precedentes.
REDUÇÃ O DE DESCONT O SEGUND O MOMENT O PROCESS UAL
Benefícios administrativos:
redução da multa esperada 1º: redução
de 30% a 50%
2ª: redução de 25% a 40% 3ª: até 25% de redução
Quando negociado com o Tribunal
Administrativo: até 15%
TCC+LENIÊNCIA PLUS
Apenas TCC
1o. TCC: de 30% a 50%
2o. TCC: de 25% a 40%
3o., 4o., … TCC: até 25%
TCC e Leniência Plus 1o. TCC: de 55,33% a
66,67%
2o. TCC: de 50% a 60%
3o., 4o., … TCC: até 50%
TCCS EM NÚMEROS
MULTAS E CONTRIBUIÇÕES PECUNIÁRIAS APLICADAS
ARRECADAÇÃO AO FDD
OUTRAS CARACTERÍSTICAS
❖One Shot
❖Negociado pela SG / CADE ou pelo Tribunal Administrativo do CADE
❖Homologado pelo Tribunal Administrativo do CADE
❖Negociação Confidencial
❖“O TCC será público e será publicado no site do CADE dentro de
cinco (5) dias de sua assinatura”