ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

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CÂMARA PERMANENTE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PARECER n. 00007/2018/CPLC/PGF/AGU

NUP: 00407.002762/2018-13 INTERESSADOS: ENALIC

ASSUNTOS: Temas relativos a licitações e contratos administrativos tratados no âmbito da Câmara Permanente de licitações e contratos administrativos, consoante Portaria PGF nº 338, de 12 de maio de 2016.

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 8.666, DE 1993. ART. 9º, § 4º, DO DECRETO N.º 7.892, DE 2013. ADESÃO À ATA. EXAME E APROVAÇÃO DAS MINUTAS DE EDITAL E CONTRATO. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DA ASSESSORIA JURÍDICA JUNTO AO ÓRGÃO GERENCIADOR. NÃO OBRIGATORIEDADE DE NOVA ANÁLISE DAS MINUTAS E DO PROCESSO DE ADESÃO PELA ASSESSORIA DO ÓRGÃO NÃO PARTICIPANTE. REMESSA DO FEITO APENAS EM CASO DE DÚVIDAS JURÍDICAS ESPECÍFICAS. REVISÃO DO PARECER N. 348/PGF/RMP/2010.

Sra. Diretora do Departamento de Consultoria,

1. RELATÓRIO

1. Cuida-se de manifestação da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal - CPLC, órgão integrante do Departamento de Consultoria da PGF, cujos objetivos e competências são estabelecidos pelo art. 36, § 1º, da Portaria PGF nº 338, de 12 de maio de 2016, nos seguintes termos:

Art. 36 Integrarão o DEPCONSU as seguintes Câmaras Permanentes: [...]

II - Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos; e [...]

§ 1º As Câmaras Permanentes relacionadas nos incisos I a III têm o objetivo de aperfeiçoar as teses jurídicas relacionadas às atividades de consultoria e assessoramento jurídico das autarquias e fundações públicas federais, bem como discutir questões jurídicas relevantes afetas à referidas atividades, competindo-lhes, no âmbito de sua atuação temática: (Redação dada pela Portaria PGF n.º 619, de 06 de outubro de 2017)

I - identificar questões jurídicas relevantes que são comuns aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal, nas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos às autarquias e fundações públicas federais;

II - promover a discussão das questões jurídicas identificadas, buscando solucioná-las e uniformizar o entendimento a ser seguido pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal; e

III - submeter à consideração do Diretor do Departamento de Consultoria a conclusão dos trabalhos, para posterior aprovação pelo Procurador-Geral Federal.

2. Trata-se, na espécie, de consulta formulada à CPLC pela Equipe Nacional de Licitações e Contratos – ENALIC, instituída pela Portaria PGF nº 263, de 25 de maio de 2017, acerca da obrigatoriedade da análise jurídica do

procedimento de adesão à ata de registro de preços pela unidade de consultoria jurídica do órgão ou entidade não participante dos procedimentos de registro de preços (seq. 1).

3. Sustenta a ENALIC que o Parecer n. 348/PGF/RMP/2010, aprovado pelo Procurador-Geral Federal, estabelece a necessidade de a assessoria jurídica do órgão não participante, previamente à efetiva contratação, analisar a regularidade do procedimento de adesão à ata de registro de preços, independentemente da análise já havida pela assessoria jurídica do órgão ou entidade públicos gerenciadores da ata.

4. Todavia, segundo a ENALIC, esse entendimento restou superado pelo art. 9º, § 4º, do Decreto nº 7.892, de 2013, segundo o qual incumbe exclusivamente ao órgão de consultoria jurídica do órgão gerenciador do registro de preços a análise jurídica e aprovação das minutas de edital e termo de contrato, afastando, assim, a obrigatoriedade de exame desses instrumentos e do processo de adesão pela assessoria jurídica do órgão não participante.

5. Nessa linha, aduz a Equipe que “a análise das minutas é atribuição exclusiva da assessoria jurídica do órgão gerenciador, nos termos do §4º, do art. 9º, do Decreto n. 7.892/2013, de modo que não mais caberia análise do procedimento de adesão, uma vez que esta é vinculada aos termos do instrumento convocatório e do contrato utilizados na realização do registro de preços”, ressalvando-se a necessidade de análise nos casos em que a Administração formular dúvidas jurídicas específicas acerca do processo de adesão, as quais deverão ser dirimidas pelas unidades de consultoria junto aos órgãos e entidades não participantes.

6. Nessa linha, requer a ENALIC a revisão do entendimento firmado no Parecer n. 348/PGF/RMP/2010, tendo em vista o disposto no Decreto n.º 7.892, de 2013, com a uniformização do entendimento acerca do assunto.

7. Esse é o quadro.

2. FUNDAMENTAÇÃO

8. A contratação por meio do Sistema de Registro de Preços (SRP) encontra respaldo na Lei nº 8.666, de 1993, que, em seu art. 15, assim estabelece:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (Regulamento) (...)

II - ser processadas através de sistema de registro de preços; (...)

§ 1o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§ 2o Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.

§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

I - seleção feita mediante concorrência;

II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano.

§ 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. (grifo nosso)

9. Regulamentando o dispositivo, foi editado o Decreto n.º 7.892, de 23 de janeiro de 2013, o qual, revogando expressamente o Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, assim dispõe sobre as características dos bens e serviços a serem contratados por meio do Sistema de Registro de Preços:

Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:

I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

10. Quanto aos órgãos que poderão se valer das contratações decorrentes da ata de registro de preços, o Decreto n.º 7.892, de 2013, os classificou em a) órgão gerenciador, definido como “órgão ou entidade da administração pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente”; b) órgão participante, assim considerado o “órgão ou entidade da administração pública que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços”; e c) órgão não participante, comumente designado como “carona”, tido como o “órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços”.

11. Verifica-se, pois, que o Decreto nº 7.892, de 2013, assim como o anterior Decreto n.º 3.931, de 2001, admite a chamada adesão à ata de registro de preços, permitindo que, durante o seu período de vigência, a ata seja utilizada por outros órgãos que não integraram originalmente o procedimento licitatório, maximizando o esforço das unidades administrativas que realizaram o certame.

12. O Decreto n.º 7.892, de 2013, disciplina o instituto em seu art. 22, fixando os requisitos e fluxos para a realização da adesão, nos seguintes termos:

Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.

§ 5o O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador. (Revogado pelo Decreto nº 8.250, de 2.014)

§ 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.

§ 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.

§ 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

§ 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal. (grifo nosso)

13. A questão que ora se põe, como acima relatado, é saber se, dentre os requisitos para a adesão à ata, insere-se a análise jurídica obrigatória do procedimento pelo órgão consultivo do órgão ou entidade não participante.

14. O Decreto n.º 3.931, de 2001, não trazia qualquer tipo de disposição acerca do tema, o que acarretava dúvidas e divergência de procedimentos, inclusive no âmbito da Advocacia-Geral da União.

15. Na Procuradoria-Geral Federal, sob a égide do Decreto n.º 3.931, de 2001, foi proferido o Parecer n. 348/PGF/RMP/2010 - aprovado pelo Procurador-Geral Federal em 27 de setembro de 2011 -, o qual, ao tratar das controvérsias acerca da adesão à ata de registro de preços, abordou especificamente a necessidade de análise da adesão por parte dos órgãos de consultoria jurídica, com a consequente emissão de parecer sobre o assunto. Nesse sentido, consta da referida manifestação que:

32. No que se refere ao Parecer Jurídico por parte do órgão competente do “carona”, não há, s.m.j., outra interpretação senão a necessidade de que este, por força do contido no parágrafo único do art. 38 da Lei n.º 8.666/93, conste nos autos, previamente à eventual contratação.

33. Isso porque, em realidade, haverá uma nova contratação, não podendo-se “aproveitar” o parecer jurídico exarado pelo órgão consultivo do órgão gerenciador, pois os requisitos à fase interna, abaixo discriminados, devem ser examinados pelo órgão jurídico do “carona”, pois, é este órgão ou entidade que irá assinar novo contrato, não podendo o parecerista jurídico do órgão ou entidade gerenciador ter feito uma “premonição” da regularidade das condições prévias para a contratação de seus futuros e eventuais “caronas”. A respeito, assim vejamos as definições próprias contidas na Lei n.º 8.666/93:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se- (...)

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente, .

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(...)

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada bela Lei nº 8.883, de 1994)

34. Ou seja, da leitura sistemática legislativa acima, tem-se que "carona" é quem atua concretamente, isto é, é a ele que será dirigida contratação, sendo, pois sua assessoria jurídica (da Administração), não do órgão ou entidade gerenciador da ata (da Administração Pública), que deverá, previamente à contratação, analisar a regularidade da fase interna para sua adesão à ata, independentemente da análise já havida pela assessoria jurídica do órgão ou entidade públicos gerenciadores da ata.

35. A pergunta que temos é a seguinte: ora, como dar concreção ao controle por parte do órgão ou entidade "carona", do cumprimento dos requisitos relacionados abaixo do contido no Acórdão nº 1219/2008 – 2ª Câmara - TCU, senão pela emissão de Parecer jurídico prévio a contratação pelo órgão competente jurídico do "carona", caracterizando o final da fase interna, de curso necessário a prosseguir por este?

1.1.3 faça constar nas contratações realizadas mediante adesão a ata de registro de preços, que nos respectivos processos licitatórios realizados pela unidade:

a) que a contratação a ser procedida seja acompanhada de justificativa que atenda ao interesse da administração, sobretudo quanto aos valores praticados, conforme preceitua o art. 39, § 4º, inciso lI, do Decreto nº 3.931/2001 (Xxxxxxx nº 555/2007 -TCU 1ª Câmara, subitem 2.3.2);

b) justificativa contendo o diagnóstico da necessidade da aquisição;

c) ampla pesquisa de mercado, em equipamento equivalente ou similar, de forma a atender o disposto no § 13 do art. 15 da Lei nº 8.66.6/1993. (grifos nossos)

16. Verifica-se que, à míngua de qualquer disposição sobre o tema no Decreto n.º 3.931, de 2001, a PGF houve por bem firmar o entendimento sobre a necessidade de análise do processo de adesão pelo órgão de consultoria jurídica da autarquia ou fundação federal não participante do registro de preços, considerando que se trata, nesse caso, de nova contratação, de modo que a minuta do contrato administrativo, bem como a regularidade da fase interna da adesão deveriam ser previamente examinadas pelas Procuradorias, em atenção ao art. 38, parágrafo único, da Lei n.º 8.666, de 1993.

17. A ausência de definição legal ou normativa acerca da obrigatoriedade de exame jurídico dos procedimentos de adesão à ata perdurou mesmo com a edição do Decreto n.º 7.892, de 2013, que, em sua redação original, também não versava sobre o assunto.

18. Todavia, em 23 de maio de 2014, foi editado o Decreto n.º 8.250, o qual, dentre outras alterações, incluiu no art. 9º do Decreto n.º 7.892, de 2013, o § 4º, estabelecendo expressamente que “O exame e a aprovação das minutas do instrumento convocatório e do contrato serão efetuados exclusivamente pela assessoria jurídica do órgão gerenciador.” (grifo nosso).

19. Referida disposição é suficientemente clara: compete, com exclusividade, à assessoria jurídica do órgão gerenciador examinar e aprovar as minutas de edital e contrato no âmbito da licitação para o Sistema de Registro de Preços. Sendo assim, não mais há que se falar em obrigatoriedade de exame jurídico das minutas de edital e contrato pelas assessorias jurídicas dos órgãos participantes e não participantes dos procedimentos de registro de preços, atribuição essa que apenas poderá ser exercida pelas consultorias dos órgãos gerenciadores.

20. Comentando o referido dispositivo, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx se posiciona exatamente no sentido de que “A norma, inserida pelo Decreto nº 8.250/2014, definiu que compete ao órgão jurídico do gerenciador examinar e aprovar o edital, pondo fim à controvérsia sobre a definição de responsabilidade pelo ato, vez que compartilhados os procedimentos entre gerenciador, participante e não participante”. (XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 6ª ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 323).

21. E outra não poderia deixar de ser a conclusão acerca do tema. Com efeito, a lógica do instituto da adesão, como se infere da sua própria denominação, é a de que um órgão que não participou da licitação para registro de preços venha a aderir à ata já firmada, aproveitando-se dos resultados da licitação anteriormente realizada por órgão ou entidade diversos para promover, a partir daí, contratação própria com o fornecedor registrado. O contrato firmado entre o “carona” e o fornecedor beneficiário da ata constitui, pois, à evidência, um ajuste decorrente do edital da licitação original.

22. Daí porque o contrato celebrado pelo órgão não participante, assim como todos aqueles decorrentes da licitação original, sejam eles firmados pelo órgão gerenciador da ata ou pelos órgãos participantes, deverá respeitar fielmente os mesmos termos e condições estipulados no instrumento convocatório do certame, bem como na ata de registro de preços firmada e no contrato administrativo oriundo da licitação - que integram o edital para os fins legais (art. 2º, inciso II, do Decreto n.º 7.893, de 2013, e art. 40, § 2º, inciso III, da Lei n.º 8.666, de 1993), salvo no que se refere às condições peculiares do “carona”, tais como a qualificação das partes, a data de início e o local da execução do objeto, o quantitativo de bens ou serviços, dentre outros.

23. Outra não é a razão pela qual estabelece o art. 22, § 2º, do Decreto n.º 7.892, de 2013, que “Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes”.

24. A modificação pelo órgão não participante, quando da celebração de contrato com o fornecedor registrado, das condições originais estabelecidas no edital da licitação para registro de preços e em seus anexos implica em violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, maculando o termo de contrato firmado com a pecha de nulidade.

25. Nessa linha, muito embora, como afirmado no Parecer n. 348/PGF/RMP/2010, a contratação celebrada pelo órgão não participante com base na ata de registro de preços configure formalmente um contrato administrativo novo e específico, não se pode perder de vista que tanto esse ajuste como aqueles firmados pelos órgãos gerenciador e participantes do SRP têm como fundamento uma única e mesma minuta, decorrente do edital da licitação original.

26. Nada mais lógico, razoável e natural, portanto, do que fixar apenas na assessoria jurídica junto ao órgão gerenciador o exame e a aprovação dessas minutas de edital e contrato, como o fez, de forma acertada, o Decreto n.º 8.250, de 2014.

27. Deveras, se todas as contratações firmadas pelos órgãos gerenciador, participantes e não participantes decorrem de uma mesma licitação e, ipso facto, de um mesmo instrumento convocatório e seus anexos, e se incumbe apenas ao órgão gerenciador conduzir o conjunto de procedimentos para o registro de preços, promovendo os “[...] atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório” - dentre os quais se inclui a elaboração do edital, da ata e do futuro contrato (art. 1º, inciso III, c/c o art. 5º, inciso III, do Decreto n.º 7.892, de 2013), é de se concluir que apenas à consultoria jurídica junto ao órgão gerenciador compete o exame e a aprovação obrigatórios das minutas de edital, contrato e demais anexos dessa licitação.

28. Não se desconhece, é certo, que o Tribunal de Contas da União (TCU) já teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto, considerando uma impropriedade a “não submissão para prévio exame e aprovação da assessoria jurídica da Unidade das minutas de contratos decorrentes de adesão a atas de registro de preços, descumprindo-se, assim, o disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993” (Acórdão nº 1566/2017 - TCU - 1ª Câmara). Nota-se, contudo, que se trata de julgado que analisou fato anterior à alteração normativa do Decreto n.º 8.250, de 2014.

29. Ademais, a nosso ver, inexiste qualquer afronta ao art. 38, parágrafo único, da Lei n.º 8.666, de 1993. Segundo essa disposição, “As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”. A finalidade do prévio exame e aprovação das minutas é precisamente identificar eventuais defeitos e vícios de legalidade nesses instrumentos relacionados à licitação pública, orientando o gestor quanto à sua correção, de sorte a conduzi-lo à atuação em conformidade com os termos legais e princípios administrativos.

30. Ocorre que a vinculação do contrato administrativo a ser firmado pelo órgão não participante aos termos e condições do instrumento convocatório do certame original e de seus anexos termina por afastar a obrigatoriedade de

novo exame e aprovação dessas mesmas minutas, quando da futura adesão à ata.

31. Com efeito, o controle de legalidade prévio do edital e do termo de contrato exigido pela Lei n.º 8.666, de 1993, a essa altura, já terá sido realizado pela consultoria jurídica do órgão gerenciador na fase interna da licitação. Note- se que não é dado à assessoria jurídica do “carona” sequer sugerir a retificação da minuta de contrato como condição para a efetiva adesão.

32. Destarte, não há que se cogitar de violação ao art. 38, parágrafo único, da Lei n.º 8.666, de 1993, cujo comando é atendido, no caso do Sistema de Registro de Preços, pela realização, por parte da assessoria jurídica do órgão gerenciador, com exclusividade, das atividades de exame e aprovação das minutas de edital e contrato que regerão todos os ajustes decorrentes da ata.

33. Essa conclusão coaduna-se, inclusive, com os princípios que permeiam o Sistema de Registro de Preços, notadamente o da eficiência administrativa, por racionalizar o exercício das atividades de análise e aprovação de minutas de edital e contrato e simplificar o trâmite dos processos administrativos, sem descurar da análise da legalidade desses atos.

34. No que se refere à Advocacia-Geral da União, constata-se que o art. 9º, § 4º, do Decreto n.º 7.892, de 2013, além de impedir o retrabalho em torno do mesmo objeto, mormente em face do uso das minutas padronizadas de edital, termo de referência e contrato disponibilizadas pela Consultoria-Geral da União (CGU) e pela PGF, termina por evitar a emissão de manifestações jurídicas divergentes pelas Procuradorias Federais e Consultorias Jurídicas acerca dos mesmos aspectos de uma dada contratação sob registro de preços, o que poderia gerar diversos inconvenientes à tramitação processual.

35. Nessa linha, avalia, com percuciência, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx que:

Ainda é conveniente ponderar que, caso admitíssemos que o órgão de assessoramento jurídico do órgão não participante (aderente) permanecesse com a atribuição de “aprovar as minutas” de contratos decorrentes da ARP, poder-se-ia gerar uma situação constrangedora, em que, por exemplo, órgãos da AGU estariam reprovando total ou parcialmente, minutas aprovadas por órgão da mesma AGU, incumbido do assessoramento jurídico do órgão gerenciador. Essa superposição da atuação de diversos órgãos jurídicos, pertencentes ao mesmo órgão, para realização da mesma atividade (aprovação de uma mesma minuta), parece-nos ineficiente e inadequada. [...] (xxxxx xxxxx) (XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx de. Do caráter não obrigatório da análise, pelo órgão jurídico federal, na adesão à ata de registro de preços. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4978, 16 fev. 2017. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/00000>. Acesso em: 1 jun. 2018).

36. Cumpre registrar que a CGU já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema ora em análise, por meio do PARECER Nº 09/2015/DECOR/CGU/AGU (NUP: 00688.001883/2014-05), que concluiu pela não obrigatoriedade de análise jurídica do processo de adesão pelas consultorias dos órgãos não participantes. Transcreva-se, por oportuno, a ementa da citada manifestação:

DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E CONTRATOS- ATA DE REGISTRO DE PREÇOS – ANÁLISE DA MINUTA DO CONTRATO APROVADA PELO ÓRGÃO GERENCIADOR– ÓRGÃO NÃO PARTICIPANTE – NÃO OBRIGATORIEDADE.

1. Compete, exclusivamente, ao órgão gerenciador aprovar a minuta do contrato do registro de preços. (art. 9º, §4º, do Decreto nº 7.892, de 2013).

2. O Decreto nº 7.892, de 2013 excepciona a análise pela Consultoria Jurídica da minuta de contrato para adesão a ata de registro de preço do órgão participante e, assim, dispensa a aprovação da minuta pela assessoria jurídica dos órgãos não participantes, o que não obriga o envio para a análise da Consultoria Jurídica do negócio jurídico.

3. Contudo, o envio do processo é recomendado para que se possa avaliar outros aspectos da juridicidade da contratação. (grifo nosso)

37. Ao aprovar o referido parecer, o DESPACHO n. 102/2015/CGOR/DECOR/CGU/AGU, do Coordenador- Geral de Orientação do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da CGU, consignou que:

[...] Com efeito, no que diz respeito à adesão a ata de registro de preços, não cabe à assessoria jurídica do órgão não participante aprovar a minuta de contrato previamente aprovada pela assessoria jurídica do órgão gerenciador. Trata-se, portanto, de hipótese de manifestação jurídica de caráter facultativo, nada obstando que o órgão não participante consulte sua Consultoria

Jurídica quando existente dúvida a respeito da regularidade da adesão à ata de registro de preço ou de qualquer outra questão relacionada ao processo respectivo. (grifo nosso)

38. De fato, como bem destacado no DESPACHO n. 102/2015/CGOR/DECOR/CGU/AGU, a não obrigatoriedade de exame do processo de adesão pelas consultorias jurídicas dos "caronas" não impede, em absoluto, que tais unidades sejam instadas a se posicionar acerca de aspectos jurídicos controversos desse procedimento, quando expressamente consultadas pelos respectivos órgãos assessorados.

39. Com efeito, é possível que, ao realizar os atos administrativos prévios à efetiva adesão à ata, o gestor se depare com questões de ordem jurídica que possam influir nos rumos das decisões a serem tomadas no procedimento. Em hipóteses tais, nada obsta, aliás, tudo recomenda que o administrador público submeta à respectiva assessoria consulta jurídica acerca do assunto, a fim de afastar as dúvidas e questionamentos porventura suscitados.

40. A remessa do feito para exame dos órgãos de consultoria jurídica, nesses casos, deverá ocorrer com fundamento no art. 10, § 1º, da Lei n.º 10.480, de 2 de julho de 2002, c/c o art. 11, inciso V, da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, isto é, com a finalidade de “assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados [...]”, e não com respaldo no art. 38, parágrafo único, da Lei n.º 8.666, de 1993.

41. Deveras, em se tratando de matéria de licitações e contratos administrativos, já tendo ocorrido a análise e aprovação obrigatórias das minutas de edital e contrato a serem utilizadas no processo de adesão, remanesce, apenas, a possibilidade que as assessorias jurídicas dos órgãos não participantes, quando consultadas, examinem dúvidas jurídicas devidamente especificadas pela Administração acerca do processo da adesão à ata, a fim de orientar o gestor no controle de legalidade dos respectivos atos administrativos.

42. E nem se argumente que seria obrigatória a prévia manifestação dos órgãos de consultoria, a fim de “analisar a regularidade da fase interna para sua adesão à ata” (Parecer n. 348/PGF/RMP/2010), avaliando o cumprimento dos requisitos para tanto, tais como a apresentação de justificativas da necessidade da Administração quanto ao bem ou serviço que se pretende adquirir, a vantajosidade da adesão, a realização de pesquisa de mercado etc.

43. Como exaustivamente explanado ao longo desta manifestação, a Lei n.º 8.666, de 1993, apenas torna obrigatórios o exame e a aprovação das minutas de edital e contrato pelos órgãos de consultoria; a remessa para análise jurídica dos demais aspectos do procedimento administrativo, salvo melhor juízo, se dá em caráter facultativo, e não de forma genérica, mas, sim, por meio da indicação, pela entidade assessorada, dos aspectos eventualmente considerados controversos.

44. Superados o exame das minutas e a solução de dúvidas jurídicas relacionadas ao procedimento de adesão, resta, tão somente, a avaliação de cumprimento dos requisitos legais e regulamentares específicos para a adesão, bem como daqueles estabelecidos pelo TCU, tais como:

a) prévia realização de todos os procedimentos internos de planejamento da contratação pelo órgão não participante, inclusive mediante detalhamento e justificativa das necessidades que pretende suprir por meio do contrato, caracterização do objeto que se pretende adquirir e demonstração da sua compatibilidade com o objeto discriminado na ata, não servindo a esse propósito a mera reprodução, parcial ou integral, do plano de trabalho, projeto básico ou termo de referência do órgão gerenciador (Acórdão 3137/2014-Plenário, Xxxxxxx 509/2015-Xxxxxxxx e Xxxxxxx 2877/2017 – Plenário);

b) apresentação de justificativa sobre os quantitativos solicitados, não se admitindo a contratação baseada tão-somente na demanda originalmente estimada pelo órgão gerenciador (Acórdão 998/2016-Plenário);

c) justificativa sobre a pertinência dos requisitos, das restrições e das especificações dispostos no edital às suas necessidades e peculiaridades, em obediência ao art. 6º, caput, do Decreto 7.892, de 2013 c/c artigos 3º, caput, e 15, § 7º, incisos I e II, da Lei 8.666, de 1993 (Acórdão 248/2017 – Plenário);

d) comprovação da vantagem da adesão, evidenciada pelo confronto entre os preços unitários dos bens e serviços constantes da ata de registro de preços e referenciais válidos de mercado, realizando-se, para tanto, prévia pesquisa de preços, nos parâmetros exigidos pela Instrução Normativa SLTI/MP n.º 05, de 2014, com a redação conferida pela IN SEGES/MP n.º 03, de 2017 (Acórdão 509/2015-Plenário e Xxxxxxx 2877/2017 – Plenário);

e) ser o gerenciador órgão ou entidade federal (art. 22, § 8º, do Decreto n.º 7.892, de 2013, e Orientação Normativa AGU n.º 21/2009);

f) ata de registro de preços em vigor (art. 22, caput, do Decreto n.º 7.892, de 2013);

g) permissão, no edital da licitação para SRP, para a adesão à ata (art. 9º, inciso III, do Decreto n.º 7.892, de 2013);

h) previsão, no edital da licitação para SRP, da estimativa de quantidades a serem adquiridas pelos órgãos não participantes, observado o limite total de cinco vezes o quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem (art. 9º, inciso III, c/c o art. 22, § 4º, do Decreto n.º 7.892, de 2013)

i) prévia consulta e anuência do órgão gerenciador acerca da adesão do órgão não participante à ata de registro de preços (art. 22, § 1º, do Decreto n.º 7.892, de 2013);

j) indicação pelo órgão gerenciador do fornecedor ou prestador de serviço;

k) aceitação, pelo fornecedor, da contratação pretendida, observadas as condições estabelecidas na ata de registro de preços, e desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes (art. 22, § 2º, do Decreto n.º 7.892, de 2013);

l) observância, por cada órgão ou entidade não participante, do limite de 100% dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata para o órgão gerenciador e órgãos participantes (art. 22, § 3º, do Decreto n.º 7.892, de 2013);

m) Correspondência entre a minuta de contrato a ser firmada e as cláusulas do termo de contrato decorrente da licitação, ressalvando-se condições peculiares do órgão não participante;

n) observância do prazo de 90 (noventa) dias para aquisição ou contratação pelo órgão não participante, contado da data de autorização do órgão gerenciador (art. 22, § 6.º, do Decreto n.º 7.892, de 2013);

o) Não realizar a adesão a ata de registro de preços para aquisição separada de itens adjudicados por preço global para os quais o fornecedor registrado não tenha apresentado o menor preço na licitação (Acórdão 7243/2017 - Segunda Câmara, Xxxxxxx n.º 3985/2018 – Segunda Câmara).

45. Não é difícil perceber, da leitura da relação acima transcrita, que o cumprimento de tais requisitos para adesão à ata de registro de preços depende apenas da adoção de providências concretas e do exame e manifestação de cada setor técnico competente do órgão não participante, não envolvendo, a princípio, questões jurídicas de exame prévio e obrigatório por parte dos órgãos de consultoria.

46. Nessa linha, eventual remessa do processo às unidades de consultoria com simples solicitação de análise da regularidade da fase interna do processo de adesão e de seus requisitos, de forma genérica, sem indicação de dúvidas jurídicas específicas, conferiria à atuação das unidades de consultoria jurídica um viés de correição ou auditoria dos atos administrativos, exigindo, até mesmo, por vezes, que o advogado público venha a se imiscuir de forma conclusiva em questões de ordem eminentemente técnica e administrativa da contratação, que não são de sua alçada.

47. Manifestações “jurídicas” desse jaez têm como objetivo a emissão de mero “ateste de regularidade” dos atos procedimentais adotados pela Administração, o que, salvo melhor juízo, não constitui função dos órgãos de consultoria jurídica.

48. Não é demais salientar que o Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União (4 ed. rev. ampl. e atual. 2016), em seu Enunciado n.º 07, deixa claro que, ao elaborar manifestações jurídicas consultivas, os advogados públicos federais devem evitar “[...] posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade [...]”.

49. Em verdade, muito embora vultosas e relevantes contratações sejam firmadas mediante prévias adesões a atas de registro de preços, essas circunstâncias e caraterísticas dos ajustes, isoladamente, não são suficientes para atrair a competência das unidades de consultoria jurídica para a emissão de manifestação jurídica obrigatória quanto aos requisitos do processo de adesão.

50. É de se reconhecer, ademais, que, com as prescrições do § 3º e do § 4 º, do art. 22 do Decreto n.º 7.892, de 2013, que estabeleceram os limites total e individual de quantitativos para adesão (atendendo, com isso, à jurisprudência do TCU, em especial ao Acórdão 1233/2012 - Plenário), a questão das adesões indiscriminadas e ilimitadas às atas de registro de preços deixou de ser tão tormentosa sob o ponto de vista jurídico, afastando a principal preocupação revelada pelo Parecer n. 348/PGF/RMP/2010 ao exigir parecer jurídico sobre a adesão, nos termos da Lei n.º 8.666, de 1993.

51. Nesse contexto, o procedimento de adesão assumiu contornos jurídicos mais definidos, de modo que, a rigor, a sua análise se restringe à verificação do atendimento, pelo órgão não participante, de uma lista de informações e documentos, tal como indicado no item 44 deste Parecer. Sendo assim, para fins de regularidade da instrução do processo de adesão à ata, mostra-se realmente suficiente, como sustenta a ENALIC, a integral observância pelo órgão não participante de check-list específico para tanto.

52. Destaque-se, inclusive, que a Consultoria-Geral da União disponibiliza, em sua página eletrônica (xxxx://xxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxx/xx_xxxxxxxx/000000), lista de verificação específica acerca dos requisitos e documentos necessários à instrução da fase interna do procedimento de contratação por adesão à ata de registro de preços,

cuja utilização, de logo, se recomenda ao gestor público, sem prejuízo, repita-se, de que submeta à respectiva assessoria dúvidas jurídicas a serem dirimidas acerca do assunto.

53. Oportuno salientar que, especificamente no âmbito da PGF, a remessa de consultas pelas autarquias e fundações aos respectivos órgãos de consultoria e assessoramento é disciplinada pela Portaria PGF n.º 526, de 26 de agosto de 2013, a qual, após estabelecer as hipóteses de manifestações jurídicas obrigatórias (art. 6º) e facultativas ou recomendáveis (art. 7º), assim estabelece em seu art. 8º:

Art. 8º O encaminhamento de consulta jurídica também ocorrerá quando houver dúvida jurídica a ser dirimida formalmente pelos órgãos de execução da PGF, que se relacione com as competências institucionais da autarquia ou da fundação pública federal respectiva. (grifo nosso)

54. Nesse sentido, o processo de adesão à ata poderá ser submetido à apreciação da Procuradoria Federal junto à autarquia ou fundação pública aderente, para manifestação, caso a Administração assessorada formule dúvida jurídica, instruindo os autos “com prévia manifestação do órgão consulente e demais órgãos competentes para se pronunciar sobre o objeto da consulta, além de outros documentos necessários à elucidação da questão jurídica suscitada” (art. 10, da Portaria n.º PGF 526, de 2013), preferencialmente na forma de “quesitos que se relacionem com situações concretas” (art. 11, da Portaria PGF n.º 526, de 2013).

55. Não havendo, pois, que se falar em obrigatoriedade de manifestação prévia dos órgãos de execução da PGF nos processos de adesão à ata de registro de preços, nem mesmo para exame, em geral, da regularidade da fase interna da contratação, alternativa não resta senão a de concluir que o Parecer n. 348/PGF/RMP/2010, nesse ponto, resta superado pela novel regulamentação sobre o Sistema de Registro de Preços trazida pelo Decreto n.º 7.892, de 2013, em especial pelo disposto no art. 9º, § 4º, do referido ato normativo.

3. CONCLUSÃO

56. Em face de todo o exposto, conclui-se que:

a) não é obrigatória a prévia análise jurídica dos processos administrativos de adesão à ata de registro de preços por parte das Procuradorias Federais Especializadas junto às autarquias e fundações públicas federais, em razão do art. 9º, § 4º, do Decreto nº 7.892, de 2013;

b) em hipóteses tais, deve o gestor público proceder à adesão à ata nos estritos termos e condições estabelecidos no edital da licitação de origem e da ata de registro de preços e demais anexos, observando o disposto na lista de verificação correspondente disponibilizada pela Advocacia-Geral da União;

c) sem embargo disso, poderá o gestor submeter consulta à respectiva Procuradoria Federal, com base no art. 10, § 1º, da Lei n.º 10.480, de 2002, c/c o art. 11, inciso V, da Lei Complementar n° 73, de 1993, formulando dúvidas jurídicas específicas acerca da adesão à ata e da respectiva contratação pública, observando, para tanto, o disposto nos arts. 8º a 11 da Portaria PGF n.º 526, de 2013;

d) diante disso, considera-se que, nesse ponto, se encontra superado pelo art. 9º, § 4º, do Decreto nº 7.892, de 2013, o entendimento firmado no Parecer n. 348/PGF/RMP/2010, elaborado e aprovado sob a égide do revogado Decreto n.º 3.931, de 2001.

À consideração superior. Brasília, 05 de junho de 2018.

(assinado eletronicamente)

XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX PROCURADORA FEDERAL

De acordo, na forma da unanimidade consolidada no decorrer dos trabalhos (Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016).

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)

XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXXXX XX XX DANTAS PROCURADOR FEDERAL PROCURADORA FEDERAL

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)

PROCURADORIAS FEDERAIS ESPECIALIZADAS JUNTO ÀS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS FEDERAIS. É FACULTADO À ADMINISTRAÇÃO, CONTUDO, SUBMETER CONSULTA À PROCURADORIA FEDERAL, PARA DIRIMIR DÚVIDAS JURÍDICAS ESPECÍFICAS SOBRE O PROCESSO DE ADESÃO.

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