DAP/GESTÃO DE CONTRATOS/REITORIA/IF

DAP/GESTÃO DE CONTRATOS/REITORIA/IF

Catarinense

RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

O Presente resumo, visa colaborar no entendimento dos Contratos Administrativos e suas características.

O texto compilado é de autoria do Dr. Xxxxx Xxxxxxx, Advogado, professor de Direito Administrativo da Faculdade Xxx XXX e Procurador Municipal de Cariacica, E.S.

Gestão de Contratos/Reitoria/IF Catarinense/2012.

Resumo Contrato Administrativo

FACULDADE PIO XII DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Lauro Coimbra

1 – INTRODUÇÃO

Todo contrato, privado ou público, é regido por dois princípios essenciais: lex inter partes (o contrato faz lei entre as partes, não podendo, por isso, em princípio, ser unilateralmente alterado) e pacta sunt servanda (obrigação que têm as partes de cumprir fielmente o entre elas avençado).

Inicialmente, frise-se que Contrato Administrativo é uma espécie do CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO, que é definido “Toda vez que o Estado-Administração firma compromissos recíprocos com terceiros, celebra um contrato. São esses contratos que se convencionou denominar de contratos da Administração, caracterizados pelo fato de que a Administração Pública fugura num dos pólos da relação contratual. Nota-se que a expressão tem sentido amplo e visa a alcançar todos os ajustes bilaterais firmados pela Administração. Desse modo, a noção corresponde um gênero. (XXXXXXXX XXXXX)

Isto, existem duas espécies de CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO, os CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO, que são regulados pelo direito civil ou empresarial, onde: “É evidente que, quando a Administração firma contratos regulados pelo direito privado, situa-se no mesmo plano jurídico da outra parte, não lhe sendo atribuída, como regra, qualquer vantagem especial que refuja às linhas do sistema contratual comum. NA verdade, considera-se que, nesse caso, a Administração age no seu ius gestionis, com o que sua situação jurídica muito se aproxima da do particular (XXXXXXXX XXXXX) EX: doaçã, compra e venda, locação, etc...

Nesta linha, estudaremos o CONTRATO ADMINISTRATIVO, disciplinado nos arts. 54 a 80 da Lei Federal nº. 8.666/1993.

Já no art. 54 desta Lei, lemos que os contratos administrativos nela tratados regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Os contratos administrativos são sempre consensuais, e, em regra, formais, onerosos, comutativos e realizados intuitu personae (devem ser executados por quem os celebrou, não se admitindo, regra geral, a subcontratação). Além dessas características, os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação, somente inexigível ou dispensável nos casos expressamente previstos na Lei, conforme já estudamos.

Discute-se doutrinariamente o alcance do contrato administrativo, se abarca todo e qualquer contrato firmado pela Administração Pública, ou se alcança tão-somente as modalidades de contrato em que é parte a Administração Pública, mas com regência

específica do Direito Público.

A doutrina majoritária admite, pela exegese da lei, que a Administração Pública pode celebrar contratos de regência do direito privado, nos quais o direito público aplica-se supletivamente, e contratos administrativos propriamente ditos, com características que os distinguem dos contratos de direito privado. Esses contratos são regidos pelo direito público, e somente supletivamente são aplicadas as regras do direito privado.

O contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato jurídico, com as peculiaridades que lhes são próprias, decorrentes da presença da Administração Pública no ajuste, com suas prerrogativas e limitações que constituem o regime administrativo.

Essas prerrogativas consubstanciam-se no privilégio da Administração Pública, em face da supremacia e do atendimento do interesse público, de impor unilateralmente as cláusulas e condições contratuais, e até a rescisão do contrato. As limitações decorrem do princípio da legalidade, em função dele a Administração Pública não age com vontade própria, mas somente em virtude da vontade da lei. Em outras palavras, se em um contrato particular as partes podem de comum acordo estabelecer as condições, no contrato administrativo as cláusulas são fixadas pela Administração Pública, com o assentimento do particular contratado.

2 - Conceito:

“o ajuste firmado entre a administração publica e um particular, regulado basicamente pelo direito publico, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público” (XXXXXXXX XXXXX)

“o acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes atua no exercício da função administrativa.” (XXXXXX XXXXXX XXXXX)

“é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições pré- estabelecidas as sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.” (BANDEIRA DE MELLO)

“o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.” (XXXX XXXXX XXXXXXXXX)

“tão-somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”. (XXXXX XXXXXX XXXXXXX DI XXXXXX)

“ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com

certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular”. (XXXXXXXX XXXXXXXXX)

Em suma, a principal diferença entre o contrato de direito privado para o contrato administrativo é que este possui características e peculiaridades derrogadoras do direito comum, com a presença imperativa da administração pública com executoriedade e supremacia para imposição das chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégio, em uma relação jurídica em que vigora o regime de direito público.

Não é somente a presença da administração pública no contrato administrativo que o diferencia, posto que a administração pública não celebra somente contratos de direito público. A administração pública pode celebrar contratos de direito privado, conforme se infere do art. 62, § 3º, i da lei 8666, que prevê a aplicabilidade dessa norma aos contratos de seguro, financiamento e de locação em que o poder público seja locatário e demais com conteúdo regido pelo direito privado, ou seja, a lei claramente define a diferença entre os dois tipos de contrato.

O que realmente diferencia o contrato administrativo é a participação da administração pública com supremacia, poderes e privilégios, em uma relação regida pelo direito público, que visa a persecução do interesse público.

3 - CARACTERÍSTICAS

a) Consensual: acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração;

b) Bilateral: indicativa de que o contrato administrativo sempre há de traduzir obrigações para ambas as partes

c) Obediência à forma prescrita em lei (art. 60) – De modo geral os contratos devem obedecer à forma prescrita em lei para cada tipo, com requisitos especiais e podem ser lavrados na própria repartição ou por escritura pública, quando o objeto assim o exigir.

d) procedimento legal – os procedimentos do contrato são determinados pela lei e variam de acordo com a modalidade do contrato. A lei pode exigir autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização da autoridade competente, indicação de recursos e licitação. A Constituição Federal exige licitação para obras, serviços, compras, alienações, concessões e permissões. A falta dos procedimentos estabelecidos na lei acarreta a nulidade do contrato. Caso a falha venha desde a falta de licitação por utilização de modalidade licitatória incorreta ou qualquer outro tipo de erro no procedimento de licitação, o contrato será considerado nulo desde a sua origem;

e) Oneroso: remunerado na forma convencionada;

f) Comutativo: porque estabelece compensações recíprocas, equivalência entre as obrigações previamente ajustadas e conhecidas.;

g) Intuitu Personae: Deve ser executado pelo próprio contratado, que comprovou a melhor a melhor condição de contratar com a administração, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência de ajuste.

h) Presença da Administração Pública como Poder Público – a administração aparece com uma séria de prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia sobre o particular (clausulas exorbitantes)

i) Finalidade Pública: Em toda a atividade administrativa prevalece o interesse público, e não é diferente no contrato administrativo, onde o interesse público é a finalidade principal. Mesmo nos casos em que a contratação é regida pelo direito privado, a finalidade pública está presente.

j) Contrato de Adesão – A Administração está vinculada às leis, regulamentos e interesses públicos, por isso, estabelece todas as cláusulas do contrato unilateralmente. Por meio do instrumento convocatório da licitação, a Administração apresenta a oferta aos interessados, fixa e impõe as condições em que pretende contratar, aqueles interessados em firmar contrato administrativo apresentam suas propostas, que equivalem à aceitação da oferta e das condições propostas pelo Poder Público

k) Presença de cláusulas exorbitantes – por estar representando o interesse público, a Administração tem posição de supremacia sobre o contratado, podendo exigir garantia para os contratos, promover alteração unilateral no contrato, rescindir unilateralmente o contrato, promover fiscalização do contrato, aplicação de penalidades, anulação, retomada do objeto, restrições ao uso da exceptio non adimpleti contratus

4 - MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CLASSICOS:

a) Contrato de Obra Pública: trata-se do ajuste levado a efeito pela administração pública com um particular, que tem por objeto a construção, a reforma, fabricação, recuperação ou ampliação referentes a imóvel público ou destinados a fins públicos (ART. 6º , I). Pode ser Direta (própria Administração realiza) ou Indireta (particular realiza). Tais contratos devem ser efetuados com base no projeto básico, projeto executivo e execução só podem ser realizados com profissionais ou empresa de engenharia, registrados no CREA.

Se for realização da obra pública for indireta, pelo particular, será através de Empreitada, que pode ser por preço global, preço unitário, tarefa, integral, atribui-se ao particular a execução da obra mediante remuneração previamente ajustada.

b) Contrato de Serviço: Trata-se de acordo celebrado pela Administração Pública com certo particular, sendo atividade para obter determinada utilidade de interesse para administração. São serviços de demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção, transporte, etc. A doutrina distingue os serviços em

a) comuns – não é exigida habilitação especifica (limpeza); b) Técnico –profissionais – exige habilitação especifica (manut. Elevador); c) Técnico profissionais especializados – execução por profissional habilitado e notória especialização (art. 13)

c) Contrato de Fornecimento/Compras: E o acordo através do qual a Administração Pública adquire, por compra, coisas móveis de certo particular, com quem celebra o ajuste. O contrato de fornecimento é denominado pela Lei contrato de compra e definido, em seu art. 6º, III, como toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. É o contrato administrativo por meio do qual a Administração adquire coisas móveis, como material hospitalar, material escolar, equipamentos, gêneros alimentícios, necessárias à realização e à manutenção de seus serviços. O contrato pode ser de fornecimento integral, assemelhado à compra e venda, em que a coisa é entregue de uma só vez na sua totalidade; de fornecimento parcelado, em que a quantidade a ser entregue é certa e determinada; e de fornecimento contínuo, em que a entrega é sucessiva e prolonga-se no tempo pelo período estipulado como de duração do contrato.

d) Contrato de Concessão e Permissão: Conforme art. 175 da CF/88, compete ao poder Público, diretamente ou sob o regime de concessão e permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. HELY XXXXX XXXXXXXXX define o contrato de concessão como o ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de um bem público (concessão de uso de bem público), para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições legais e contratuais. Pode ser:

d.1 - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, sendo remunerado através de Tarifa, que deve se módica. Ex: serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, Telefonia

d.2 - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da

concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado (Ex. Construção de estrada com remuneração propiciada pelo pedágio) .

d.3 – concessão de uso de bem público – Administração consente que particular tenha uso privativo de bem público, exigindo-s remuneração (ou não) do concessionário.Ex: espaço em mercado municipal.

d.4 – Permissão de Serviço Público – “é , tradicionalmente, considerada ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o exerça sem eu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário. (XXXXX XXXXXX XX XXXXXX) EX: Táxi, ônibus, Casa Lotérica.

e) Contrato de Gestão: “O contrato de gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública Direta e, de outro, entidades da administração indireta ou entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como paraestatais” (XXXXX XXXXXX XX XXXXXX). “Trata-se do instrumento jurídico apto a reger a relação entre Poder Público e entidades privadas, sem fins lucrativos, que cumprem os requisitos especificados na lei, qualificadas como organizações sociais, para fomento e execução de atividade de interesse público” (HELY XXXXX XXXXXXXXX). Ex: Organizações Sociais.

f) Contratos de Parcerias Público-Privadas – instituídas pela Lei Federal 11.079/04, é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. A primeira seria o tipo de concessão cujos serviços seriam fruídos diretamente pelos particulares, através de tarifas, mas com adição de contraprestação pecuniária provida pelo próprio Poder Público. Já a concessão administrativa seria a modalidade em que o próprio Poder Público gozaria de forma direta ou indireta do serviço prestado, arcando com sua remuneração a título de contraprestação. É o caso, por exemplo, da construção de um hospital pelo parceiro privado, em que a administração não pagará pela construção do hospital, mas por seu funcionamento durante o prazo estipulado.

g) Contratos de Consórcios Administrativos – “doutrinariamente, consórcio administrativo é o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de governo ou entre entidades da administração indireta para a consecução de objetivos comuns.” (XXXXX XXXXXX XX XXXXXX). Regulado pela Lei 11.107/05, para se celebrar o consórcio público, deve os municípios celebrarem contrato administrativo entre os mesmos (contrato de gestão).

h) Termo de Parceria – disciplinada pela Lei Federal nº. 9.790/99, é o instrumento celebrado entre Poder Público e Fundações/Institutos, para a realização de parcerias

unicamente entre os mesmos para o fomento e execução de projetos visando o interesse público. Em outras palavras, o Termo de Parceria consolida um acordo de cooperação entre as partes e constitui uma alternativa ao convênio para a realização de projetos entre Fundações/Institutos e órgãos das três esferas de governo, dispondo de procedimentos mais simples do que aqueles utilizados para a celebração de um convênio.

i) Alienaçoes e Locações - “em nosso entender , as alienaçoes da administração são perpetradas por contratos privados, (compra e venda, doaçao, permuta, daçao em pagamento), exigindo-se , em regra, autorização legislativa e licitação.

5 - PECULIARIDADES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

è A Administração Pública aparece com uma série de prerrogativas que garantem sua supremacia sobre o particular. Tais peculiaridades constituem as chamadas cláusulas exorbitantes, que caracterizam os contratos administrativos, diferenciando-os dos ajustes de direito privado. São chamadas exorbitantes justamente porque exorbitam, extrapolam as cláusulas comuns do direito privado e não seriam neste admissíveis. As cláusulas exorbitantes podem ser explícitas ou implícitas (a Lei 8.666, seguindo a sistematização doutrinária, expressamente passou a prever todas as cláusulas exorbitantes apontadas pelos administrativistas) e sempre consignam uma vantagem (prerrogativa) ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Estudaremos as principais cláusulas exorbitantes descritas pela doutrina e procuraremos expor a disciplina legal de cada uma. São elas:

a) Exigência de Garantia: Após ter vencido a Licitação, é feita uma exigência ao contratado, a qual pode ser: Caução em dinheiro, Títulos da Dívida Pública, Fiança Bancária, etc. Esta garantia será devolvida após a execução do contrato. Caso o contratado tenha dado causa a rescisão contratual, a Administração poderá reter a garantia a título de ressarcimento.

b) Alteração Contratual Unilateral: A Administração Pública tem o dever de zelar pela eficiência dos serviços públicos e, muitas vezes, celebrado um contrato de acordo com determinados padrões, posteriormente, observa-se que estes não mais servem ao interesse público, quer no plano dos próprios interesses, quer no plano das técnicas empregadas. Essa alteração não pode sofrer resistência do particular contratado, desde que o Poder Público observe uma cláusula correlata, qual seja, o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

A possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração somente abrange as cláusulas regulamentares ou de serviço (as que dispõem sobre o objeto do contrato e sua execução). Nunca podem ser modificadas unilateralmente as denominadas cláusulas

econômico-financeiras e monetárias dos contratos, que estabelecem a relação entre a remuneração e os encargos do contratado, relação esta que deve ser mantida durante toda a execução do contrato. A impossibilidade de alteração unilateral de tais cláusulas e a necessidade de manutenção do equilíbrio financeiro do contrato estão expressamente previstas nos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei.

c) Poder de Rescisão Unilateral do Contrato - A possibilidade de rescindir unilateralmente um contrato inexiste no direito privado. Neste, os contratos somente podem ser desfeitos ou amigavelmente ou judicialmente, pelo motivo elementar de que deve ser observada a estrita igualdade jurídica entre as partes contratantes, igualdade esta característica de todas as relações regidas pelo direito privado. Já nos contratos administrativos não se observa igualdade jurídica entre os contratados e a Administração, uma vez que são regidos basicamente por normas de direito público. Assim, a Lei 8.666, em seu art. 58, inciso II, expressamente confere à Administração a prerrogativa de rescindir unilateralmente (ou seja, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário e sem acordo amigável) os contratos administrativos, sempre que verificadas as hipóteses enumeradas no art. 79, inciso I da mesma Lei. A rescisão contratual será sempre motivada e deve ser assegurado ao particular a ampla defesa e o contraditório (art. 78, parágrafo único). As situações em que cabível a rescisão unilateral do contrato por mero ato escrito da Administração estão previstas no artigo 78 da Lei 8.666/93, entre elas: a) descumprimento ou cumprimento irregular do contrato pelo particular; b) o atraso injustificado no início da execução do contrato (art. 78, IV); c) a paralisação da execução do contrato, sem justa causa e sem prévia comunicação à Administração; d) razões de interesse público; e) ocorrência de caso fortuito ou força maior

A rescisão unilateral autoriza a Administração, a seu critério, a assumir imediatamente o objeto do contrato administrativo, a execução da garantia contratual para ressarcimento da Administração e pagamento automático dos valores das multas e indenizações a ela devidos, além da retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

d) Fiscalização do Contrato: Os contratos administrativos prevêem a possibilidade de controle e fiscalização a ser exercido pela própria Administração. Deve a Administração fiscalizar, acompanhar a execução do contrato, admitindo-se, inclusive, uma intervenção do Poder Público no contrato, assumindo a execução do contrato para eliminar falhas, preservando o interesse público, podendo, para tanto, ocupar provisoriamente as instalações e utilizar os recursos vinculados a esse objeto, que se encontravam, antes da intervenção, sob responsabilidade do contratado faltoso, sendo a fiscalização um dos poderes inerentes a Administração previsto na Lei 8.666 (art. 58, III).

e) Anulação do Contrato: a Administração, pelo principio da auto-tutela, inclusive reconhecido pelas Súmulas 346 e 473 do STF, pode anular seus atos, sendo que possui a prerrogativa de declarar a nulidade do contrato administrativo quando verificada ilegalidade em sua celebração. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos (art. 59). Entretanto, a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não seja, a nulidade, imputável ao administrado (art. 59, parágrafo único).

f) Retomada do Objeto: Decorre da prerrogativa de fiscalização do contrato, sendo amparado no princípio da continuidade do serviço público e indisponibilidade do interesse público, que autoriza a retomada do objeto de um contrato, sempre que a paralisação ou a ineficiente execução possam ocasionar prejuízo ao interesse público, podendo ocupar provisoriamente as instalações e utilizar os recursos vinculados a esse objeto, que se encontravam, antes da intervenção, sob responsabilidade do contratado faltoso

g) Aplicação Direta de Penalidades: A última das cláusulas exorbitantes comumente mencionadas diz respeito à possibilidade de aplicação de penalidades contratuais diretamente pela Administração e se encontra, evidentemente, vinculada à prerrogativa de controle da execução do contrato, acima expendida. A Administração, por força dessa cláusula exorbitante, pode, ela própria, sem necessidade (em princípio) de autorização judicial, punir o contratado pelas faltas cometidas durante a execução do contrato, em virtude do atributo da auto-executoriedade, que informa os atos administrativos em geral, e é extensivo aos contratos administrativos. As penalidades são as seguintes (arts. 86 e 87 da Lei 8.666): 1 – multa de mora; 2 – advertência; 3 – multa; por inexecução total ou parcial; 4 - suspensão temporária da possibilidade de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; 5 - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

h) Equilíbrio Financeiro: A necessidade de manutenção do equilíbrio financeiro dos contratos administrativos é situada, pelo Prof. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, como uma das denominadas cláusulas exorbitantes. Devemos, entretanto, observar que não se trata, aqui, de prerrogativa da Administração e sim, contrariamente, de uma restrição à atuação desta. Ocorre que, embora possa a Administração, como vimos, alterar unilateralmente o objeto e as condições de execução dos contratos administrativos, modificando suas cláusulas ditas regulamentares ou de serviço, deve ser garantida ao contratado a impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras do contrato (art. 58, §§ 1º e 2º).

Assim, a equação financeira originalmente fixada quando da celebração do contrato deverá ser respeitada pela Administração. Esta terá que proceder, sempre que houver alteração unilateral de alguma cláusula regulamentar, aos ajustamentos econômicos necessários à manutenção do equilíbrio financeiro denotativo da relação encargo- remuneração inicialmente estabelecida para o particular como justa e devida (art. 65, § 6º).

Outra conseqüência da inalterabilidade do equilíbrio financeiro do contrato é a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas, conforme expressamente estipulado no art. 55, inciso III, da Lei 8.666. A Lei esclarece, também, que a variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto nele próprio não caracteriza alteração do contrato (art. 65, § 8º).

i) Exceção do Contrato não Cumprido: É a impossibilidade do Particular invocar a Exceção do Contrato não cumprido. Nos contratos de direito privado, de natureza bilateral, ou seja, naqueles em que existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do contrato não cumprido – a parte pode dizer que somente cumprirá a obrigação se a outra parte cumprir a sua.

Pois bem, em relação aos contratos administrativos, a doutrina sempre defendeu a inoponibilidade, contra a Administração, desta exceção do contrato não cumprido, ou seja, não seria lícito ao particular interromper a execução da obra ou do serviço objeto do contrato, mesmo que a Administração permanecesse sem pagar pela obra ou pelo serviço. Invoca-se, para justificar tal prerrogativa, o princípio da continuidade do serviço público. Ao particular prejudicado somente caberia indenização pelos prejuízos suportados, cumulada ou não com rescisão contratual por culpa da Administração.

Esta posição extremamente rigorosa em prejuízo do contratado acabou sendo substancialmente atenuada pela Lei 8.666. Atualmente, somente podemos falar em uma relativa ou temporária inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Isso porque a oposição, pelo particular, desta cláusula implícita, passou a ser expressamente autorizada quando o atraso do pagamento pela Administração seja superior a 90 (noventa) dias, possibilitando este atraso, ainda, a critério do contratado, a rescisão por culpa da Administração com indenização do particular (inciso XV de seu art. 78).

Por último, devemos notar que, no caso de inadimplemento do particular, a Administração sempre pode argüir a exceção do contrato não cumprido em seu favor e, automaticamente, deixar de cumprir sua obrigações para com o particular inadimplente.

6 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS:

è As normas que regem os contratos administrativos são as de Direito Público, suplementadas pelos princípios da teoria geral dos contratos e do Direito Privado. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx ensina que na tarefa de “interpretação do contrato administrativo é preciso ter sempre em vista que as normas que o regem são as do Direito Público, suplementadas pelas do Direito Privado (Lei nº 8.666, de 1993, art. 54), e não o contrário, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre nós”

è Nos contratos administrativos celebrados em prol da coletividade não se pode interpretar suas cláusulas contra essa mesma coletividade, em virtude do interesse público que norteia a contratação.

è Existem princípios que não podem ser desconsiderados pelos intérpretes, tais como a “vinculação da administração ao interesse público”, “presunção de legitimidade das cláusulas contratuais”.

è Qualquer cláusula que contrarie o interesse público ou renuncie direitos da Administração, deve ser interpretada como não escrita, salvo se autorizada por lei.

è Não existe contrato verbal com a Administração Pública, somente de pequenas compras e de pronta pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000,00. (§ único do artigo 60 da Lei 8.666/93)

è Por fim, quanto a interpretação dos contratos administrativos, vale mencionar que os termos do edital e/ou convite que o vincularem, bem como seus anexos, mesmo não transcritos farão parte do instrumento de contrato, não podendo afastá-los ou contrariar suas disposições

7 - FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO:

è Estabelecida nos arts. 60 /62 da Lei licitatória, sendo que esta exige a formalização do contrato por meio de instrumento próprio, e a publicação do extrato (resumo) do contrato no Diário Oficial do Órgão licitante, até vinte dias após providenciada. Não é necessária a publicação de todo o contrato, mas somente dos elementos essenciais à sua identificação.

è Os contratos administrativos têm que ser precedidos por Licitação, salvo nos casos de INEXEGIBILIDADE e DISPENSA.

a) Instrumento Contratual: lavram-se nas próprias repartições interessadas;

· exige-se Escritura Pública quando tenham por objeto direito real sobre imóveis

· o contrato verbal constitui exceção, pois os negócios administrativos dependem de comprovação documental e registro nos órgãos de controle interno.

· A ausência de contrato escrito e requisitos essenciais e outros defeitos de forma podem viciar as manifestações de vontade das partes e com isto acarretar a ANULAÇÃO do contrato.

b) Conteúdo: é a vontade das partes expressa no momento de sua formalização

· surge então a necessidade de cláusulas necessárias, que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam os direitos e obrigações, encargos e responsabilidades.

· Não se admite, em seu conteúdo, cláusulas que concedam maiores vantagens ao contratado, e que sejam prejudiciais à Administração Pública.

· Integram o Contrato: o Edital, o projeto, o memorial, cálculos, planilhas,etc. 8 – CLÁUSULAS ESSENCIAIS

è A lei licitatória (art. 55) determina a presença obrigatória de certas cláusulas nos contratos administrativos, sendo estas o mínimo necessário, sem prejuízos de outras que protejam o interesse da Administração e o interesse público, tais como as que fixam o objeto e estabelecem as condições do ajuste. São essenciais aquelas que, se omissas, dificultam ou impedem a execução do contrato, ou seja, a omissão ocasiona nulidade.

Estão previstas no art. 55 da Lei nº. 8.666/93, entre outras, a) o objeto e seus elementos característicos;b) o regime de execução ou a forma de fornecimento; Io preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; c) os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; d) o crédito pelo qual correrá a despesa, e) as garantias oferecidas; f) os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; g) casos de rescisão. h) vinculação ao edital, entre outras.

9 – PRAZO

è Todo contrato administrativo deve ser pactuado com prazo determinado, a lei expressamente veda a contratação por prazo indeterminado. O art. 57 da Lei 8666 determina que a vigência dos contratos fica vinculada à existência dos respectivos créditos orçamentários, portanto, vigoram até o final do exercício financeiro em que foram instituído, ou seja, pelo período de um ano. Há na lei as seguintes exceções à obrigatória vigência de um ano:

1) contratos celebrados até o último quadrimestre do ano vigoram até o exercício financeiro seguinte;

2) contratos que contemplam projetos previstos no plano plurianual de governo;

3) contratos que tenham por objeto prestação de serviços contínuos, ou seja, de execução continuada, que podem durar por até 60 meses;

4) contratos que tenham por objeto a locação de equipamentos e utilização de programas de informática, até 48 meses

10 – PRORROGAÇÃO E RENOVAÇÃO DO CONTRATO

è “Prorrogação do Contrato é o fato que permite a continuidade do que foi pactuado além do prazo estabelecido, e por esse motivo pressupõe a permanência do mesmo objeto contratado inicialmente. Observe-se, todavia, que apenas nas hipótese legais poderá o contrato ser prorrogado, porque a prorrogação não pode ser a regra, mas sim a exceção. Se fosse livre a prorrogabilidade dos contratos, os princípios da igualdade e da moralidade estariam irremediavelmente atingidos” (XXXXXXXX XXXXX) A possibilidade de prorrogação do contrato e do prazo para a execução está prevista no art. 57 da Lei nº.

8666/93. Os contratos de prestação de serviço de forma contínua podem ter sua duração prorrogada por sucessivos períodos iguais, com o mesmo contratado e o mesmo objeto, se houver cláusula prevendo essa possibilidade, com o objetivo de obter preços e condições mais vantajosas para a Administração, no limite máximo de sessenta meses, admitindo-se a prorrogação por mais doze meses, em caráter excepcional. Somente se permite a prorrogação pelo mesmo prazo inicial do contrato original. Exemplo: 12 + 12 + 12 + 12. Não é exigida licitação para a prorrogação do contrato. Nos demais casos, o prazo da execução do contrato pode ser prorrogado de acordo com a previsão da lei, ou seja, desde que ocorram os motivos que ela elenca: alteração do projeto e suas especificações pela Administração; superveniência de fato excepcional ou imprevisível que altere as condições de execução; interrupção da execução ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e interesse da Administração; aumento de quantidades; impedimento da execução por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração; omissão ou atraso de providências pela Administração.A renovação em todo ou em parte do contrato é vedada e necessita de licitação, dando oportunidade à concorrência. A recontratação somente é permitida nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

11 - EXECUÇÃO DO CONTRATO

è todo contrato é firmado “intuitu personae”, ou seja, só poderá executá-lo aquele que foi o ganhador da licitação, no entanto, nem sempre é personalíssimo, podendo exigir a participação de diferentes técnicos e especialistas, sob sua inteira responsabilidade.

è É o cumprimento de suas cláusulas firmadas no momento de sua celebração; é cumpri- lo até seu termo, no seu objeto, nos seus prazos e nas suas condições, com perfeição técnica e tudo o mais que for estabelecido. A execução deve obedecer os art. 66 a 76 da Lei 8.666/93. Durante a execução do contrato, são gerados direitos e obrigações, tanto para a Administração quanto para o contratante, tais como : a) da Administração: exercer

suas prerrogativas, pagar o preço, entregar o local, designar servidor para acompanhar a execução e do contratado: receber seu preço, executar o objeto com precisão, obedecer normas de direito público, bem como encargos trabalhistas, fiscais, previdenciários (entre outros), designar empregado para representa-lo na execução do contrato

è Recebimento do objeto – a etapa final da execução do contrato é a entrega e recebimento do objeto (art. 73) . Pode ser:a) provisório – efetuado em caráter experimental, para a verificação da perfeição do objeto do contrato (90 dias art. 73, § 3º), e caso se observem falhas ou imperfeições, o contratado fica obrigado a repará-las. b) definitivo – feito em caráter permanente, incorporando o objeto ao patrimônio da Administração, mas não exclui a responsabilidade do contratado pela solidez ou segurança da obra ou serviço, nem pela perfeita execução. O recebimento definitivo pode ocorrer em termo circunstanciado ou por decurso do prazo do recebimento provisório.

12 - INEXECUÇÃO DO CONTRATO

è É o descumprimento total ou parcial de suas cláusulas, com ou sem culpa da parte inadimplente. Pode haver inexecução por parte da Administração e por parte do contratado. Não constitui inexecução a alteração unilateral, nos limites fixados na lei. Pode ser:

a) culposa – ocorre por imperícia, negligência, imprevidência ou imprudência da parte, ensejando a aplicação das sanções legais.

b) sem culpa – ocorre quando atos fatos estranhos à conduta da parte impedem a execução do contrato, nesse caso, não há responsabilização, pois há causas que a justificam, não sofrendo penalidades, desde que ocorra e comprove as causas abaixo relacionadas:

b.1) teoria da imprevisão – “Álea econômica, que dá lugar à aplicação da teoria da imprevisão, é todo acontecimento externo ao contrato, estranho á vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.” (XXXXX XXXXXX XX XXXXXX). Na teoria da imprevisão, reconhece-se que a ocorrência de eventos novos, ou seja, após a celebração do contrato, imprevistos e imprevisíveis pelas partes, nos quais elas não tiveram participação, geralmente de ordem econômica, possam causar desequilíbrio ou impeçam a execução do contrato. Autoriza a teoria da imprevisão a revisão do contrato, para ajustá-lo a circunstâncias supervenientes. Essa autorização decorre da álea econômica, extraordinária ou extracontratual, que é todo acontecimento externo ao contrato, imprevisível e inevitável, estranho à vontade das partes, causador de um grande desequilíbrio que torna onerosa a execução do contrato. Não seria justo pedir à parte onerada que cumpra o contrato, por isso, a outra parte participa também do acréscimo de encargos, restabelecendo o equilíbrio econômico-financeiro para assegurar a

continuidade da execução do contrato;

b.2) força maior e caso fortuito – são eventos humanos (força maior) ou da natureza (caso fortuito), imprevisíveis e inevitáveis, que impedem a execução do contrato, por criar ao contratado impossibilidade instransponível de realizá-lo, ou seja, cria um absoluto impedimento à execução do contrato. Ex: Inundação (força maior) e Inundação (caso fortuito).

b.3) fato do príncipe – também denominada “álea administrativa”, caracteriza-se por uma norma geral do Poder Público, uma determinação estatal positiva ou negativa, mas de conseqüências incalculáveis, que onera demasiadamente ou impede a execução do contrato. Somente se configura se tiver origem na própria Administração Pública contratante, ou seja, na mesma esfera: Município, Estado, União, se for de esfera diferente, aplica-se a teoria da imprevisão. São medidas não relacionadas com o contrato, mas que nele repercutem. Ex.: Medida Governamental que dificulte a importação de matéria-prima necessária à execução do contrato

b.4) fato da Administração – relaciona-se diretamente com o contrato, é qualquer conduta comissiva ou omissiva da Administração que, como parte contratual, incidindo diretamente sobre o contrato administrativo, torne impossível a execução do contrato, como por exemplo, quando a Administração não entrega adequadamente o local da obra. É imprevisível e inevitável à outra parte, e onera a execução do contrato.

b.5) interferências imprevistas – são situações imprevistas que oneram, mas não impedem a execução do contrato. Embora imprevistas, não são supervenientes ao contrato, e sim antecedentes, mas permanecem desconhecidas até o momento da execução do contrato. Exemplo: descoberta de terreno arenoso no momento da execução da fundação de uma obra.

Caso a inexecução do contrato Administrativo seja culposa, não estando amparada pelas hipótese supra citadas, o Contratado pode sofres as seguintes conseqüências pela Inexecução contratual:

· propicia sua rescisão – com base na Lei 8.666/93, art. 79, a inexecução é motivo hábil a ensejar a rescisão do contrato.

· acarreta para o inadimplente, conseqüência de Ordem Civil, com base na lei civil, abrangendo lucros cessantes e dano emergente, multas moratórias ou compensatórias previstas no contrato, além da conseqüência de Ordem Administrativa, como aplicação de advertência, multa, interdição de atividade

· acarreta a suspensão provisória – quando fatos são de menor gravidade, fica a empresa proibida de participar de licitações e/ou contratar coma Administração por um lapso temporal, restrita apenas ao órgão que suspendeu. EX: entregou mercadorias com atraso.

· e a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração, quando a empresa

praticou xxxxx xxxxxx, estando impedida de contratar coma Administração Geral, nos três âmbitos e todos os poderes. EX: Entregou mercadoria falsa, falsificou documentos.

13 - REVISÃO E REPACTUAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

è A revisão contratual visa a restaurar a composição econômico-financeira do contrato, sempre que fatos imprevisíveis, inevitáveis e extraordinários comprometem o seu equilíbrio econômico-financeiro, posto que são circunstâncias que oneram somente uma das partes, que não pode suportar unicamente o prejuízo. Decorre da aplicação da teoria da imprevisão, e difere do reajustamento de preços, que está previsto no contrato. A revisão pode ocorrer mesmo que não prevista contratualmente, para restabelecimento do equilíbrio contratual. Pode ocorrer por interesse da própria Administração ou pela superveniência de fatos novos que tornem inexeqüível o ajuste inicial.

Interesse da Administração: quando o interesse público exige a alteração do projeto ou dos processos técnicos de sua execução, com aumento de encargos;

Superveniência de Fatos: quando sobre vem atos de Governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisíveis pelas partes, o qual dificulte ou agravem a conclusão do objeto do contrato.

· em qualquer destes casos, o contrato é passível de REVISÃO.

è A repactuação somente existe no âmbito federal, posto que foi estipulada por Decreto Presidencial (nº 2271, de 1997), que prevê a repactuação dos contratos que tratam de serviços executados de forma contínua, conforme previsto no edital, visando a adequação aos novos preços do mercado. Somente pode ser aplicada após um interregno de um ano, e não se confunde com reajustamento ou revisão.

14 – EXTINÇÃO DO CONTRATO

É a cessação do vínculo contratual, que faz desaparecer as relações negociais, deixando as conseqüências da execução ou inexecução do contrato. O contrato pode ser extinto pelos seguintes fatos e atos:

a) conclusão do objeto – as partes cumprem integralmente suas prestações contratuais. Os direitos foram exercitados e as obrigações foram satisfeitas, nos termos pactuados. Nesse caso, o efeito da extinção é ex nunc;

b) término do prazo – previsto no contrato, o prazo é adstrito à vigência dos créditos orçamentários, exceto projetos de planos plurianuais e, no caso de serviços continuados, limitado a 60 meses. Cumprido o prazo, o contrato extingue-se independentemente de qualquer formalidade das partes, já que os direitos foram exercidos e as obrigações,

cumpridas. O efeito é ex nunc;

c) desaparecimento do contratado particular – por ser o contrato administrativo intuitu personae, a responsabilidade pessoal do contratado lhe é inerente. A morte, falência ou concurso de credores extinguem o contrato, pois a Administração não pode ser compelida a manter vínculo com sucessores do contratante particular ou com outra pessoa jurídica;

d) desaparecimento do objeto – o objeto pode desaparecer em razão de um fato da natureza ou por comportamento humano, que não seja imputável a qualquer um dos contratantes, extinguindo o contrato, que não pode continuar sem objeto;

e) rescisão – a rescisão pode ser administrativa, amigável, judicial, de acordo com a Lei 8666;

e.1) administrativa – ocorre por ato unilateral da Administração, em razão de interesse público, inadimplemento por parte do contratado e demais condições estabelecidas no art. 78 da Lei 8666;

e.2) amigável ou consensual – ocorre por acordo entre as partes, ou seja, por entendimento entre os contratantes, reduzido a termo de distrato, realizado com a mesma autoridade que contratou ou autoridade superior;

e.3) judicial – ocorre por meio de decisão judicial em ação proposta por um dos contratantes. Para o contratado, a via judicial é obrigatória sempre que desejar por fim ao vínculo. Para a Administração, é facultativa. O pedido geralmente decorre do inadimplemento de umas das partes.

f) anulação – é forma excepcional de rescisão do contrato. A ilegalidade, na formalização ou cláusula essencial, deve ser cabalmente demonstrada. A nulidade da licitação induz à nulidade do contrato. O contrato nulo não gera direitos e obrigações entre as partes, só subsistem seus efeitos para terceiros de boa fé. A Administração deve remunerar aos contratados os trabalhos ou fornecimentos, por dever moral e legal (art. 59 parágrafo único)

15 – CONVÊNIO ADMINISTRATIVO

A Lei nº 8666, no art. 116, disciplina os convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração, e seus demais dispositivos aplicam-se, no que couber, a esses tipos de ajustes.

è Convênio e Consórcio não são contratos. Não se pode confundir convênio com uma modalidade de contrato, apesar de o convênio ser um tipo de ajuste que tem como parte ente da Administração Pública. O convênio difere dos contratos, especialmente, nos seguintes aspectos:

1 – interesses – no contrato os interesses são opostos e antagônicos, as partes possuem direitos que se contrapõem: uma deseja a prestação do serviço, a execução da obra, o fornecimento do material, e a outra almeja o recebimento do preço a remuneração do serviço prestado, da obra executada, do material fornecido. No convênio os interesses são comuns, as entidades conveniadas sejam públicas ou pública e privada, possuem

interesses recíprocos, comuns e coincidentes.

2 – vínculos – no contrato há partes, ligadas permanentemente, e no convênio há partícipes, que podem denunciá-lo, retirando-se a qualquer momento, sem se submeter a sanções por esse procedimento. Não pode haver cláusula no convênio proibindo a sua denúncia, ou aplicando penalidades ao conveniente que se retirar.

3 – colaboração – no convênio há mútua colaboração de pessoas com objetivos institucionais comuns, que se reúnem para alcançá-los. Dele podem participar pessoas públicas de qualquer espécie e pessoas privadas, físicas ou jurídicas, sendo indispensável que pelo menos um dos participantes seja pessoa de direito público.

4 – remuneração – no contrato há remuneração do contratante, no convênio não há remuneração. Se houver repasse de verba de um dos conveniados, essa verba será utilizada na forma prevista no ajuste e em prol do objetivo a ser alcançado, para fins determinados, e não perde a característica de dinheiro público, passível de fiscalização e controle interno e externo. A verba não utilizada retornará ao ente que a repassou. No contrato, o preço ou remuneração passará a fazer parte do patrimônio do contratado.

5 – execução – a execução do contrato fica a cargo do contratado. No convênio, é responsabilidade de todos os partícipes ou de uma comissão executiva criada para esse fim.